печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016 року Печерський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду міста Києва матеріали обвинувального акту в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000222 від 07.12.2012р. за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді юрисконсульта ТОВ Юридична фірма «Ліга захисту прав людини», не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

В С Т А Н О В И В :
07.09.2016р. до Печерського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 09.09.2016р. в кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання з викликом сторін кримінального провадження.

Прокурор в підготовчому судовому засіданні просив призначити обвинувальний акт до судового розгляду.

Захисник у судовому засіданні заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України, в обґрунтування своєї процесуальної позиції зазначив, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, посилається на неконкретність висунутого ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, його невідповідність фактичним обставинам справи, відсутність доказів на його підтвердження, при цьому надав власну правову оцінку зібраним у справі доказам з точки зору їх недостатності та допустимості для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також захисник обвинуваченого посилається на не включення до Реєстру матеріалів досудового розслідування ряду процесуальних документів, прийнятих на стадії досудового розслідування, а саме, про зміну слідчого та прокурора, про зміну раніше повідомленої підозри, не вказано про відмову слідчого у задоволенні клопотання про надання доступу до речових доказів, не вказано який запобіжний захід застосовано до ОСОБА_5 та строк його застосування.

Зазначене клопотання підтримане обвинуваченим та проти заявленого клопотання заперечував прокурор.

Суд, заслухавши думку учасників підготовчого судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження, розглянувши клопотання учасників підготовчого судового засідання, приходить до наступних висновків.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Частиною 2 ст. 291 КПК України визначено перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті. Зокрема, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як убачається із викладеного в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_5 , об`єктивна сторона кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_5 , полягає в недотриманні ним вимог нормативних актів при стягненні консульського збору та звільненні від його сплати іноземних громадян, що призвело до тяжких наслідків.

Між тим, аналізуючи зміст направленого на адресу суду обвинувального акту, суд приходить до висновку, що прокурором вказані вимоги закону залишились не виконаними.

Зокрема, в обвинувальному акті не викладено обов`язкові фактичні обставини кримінального правопорушення стосовно часу вчинення певних дій обвинуваченим ОСОБА_5 та розміру збитків, завданих кожною його дією по кожному інкримінованому епізоду. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 06.11.2014р. (справа № 11-кп/796/1234/2014) визначалося про те, що викладення фактичних обставин справи поепізодно є обов`язковим, оскільки від цього залежить не лише вирішення питання про об`єм обвинувачення, що, у свою чергу, може вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого, а і визначення карності кожного епізоду. Однак зазначені вимоги при складанні обвинувального акту після повернення його прокурору залишились невиконаними.

При формулюванні обвинувачення прокурором вказано датою вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_5 період з 01.01.2012р. по 16.10.2012р., тоді як перший епізод обвинувачення ОСОБА_5 датований 05.01.2012р., а останній 10.09.2012р., при цьому в обвинувальному акті не зазначено які злочинні дії було вчинено обвинуваченим в період з 01.01.2012р. по 05.01.2012р., та в період з 10.09.2012р. по 16.10.2012р.

В обвинувальному акті за епізодом видачі багаторазової візи на в,їзд до України громадянину Іраку від 22.05.2012р. відповідно до візової справи №71 обвинувачення не містить ім`я іноземця, якому було видано візу 22.05.2012 року.

В обвинувальному акті двічі містяться епізоди видачі візи за заявою від 07.06.2012р. громадянина Іраку ОСОБА_6 (відповідно до візової справи №36), що впливає на кількість епізодів та призводить до неконкретності обвинувачення.

Також при викладенні обвинувачення ОСОБА_5 не враховано, що п. 3.7 Наказу Міністерства закордонних справ України від 26.07.2011 N 196 «Про затвердження Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію», передбачено, що оформлення віз громадянам та особам без громадянства з Республіки Ірак, здійснюється після проведення особистої співбесіди з іноземцем та особою без громадянства та за погодженням зі Службою безпеки України.

Порядок погодження зі Службою безпеки України оформлення віз іноземцям та особам без громадянства дипломатичними представництвами та консульськими установами України за кордоном в державі їх тимчасового або постійного проживання встановлено Інструкцією про порядок погодження зі Службою безпеки України оформлення віз іноземцям та особам без громадянства дипломатичними представництвами та консульськими установами України за кордоном в державі їх тимчасового або постійного проживання, затвердженою наказом Служби безпеки України, Міністерства закордонних справ України від 16.02.2012р. № 67/45, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 13.03.2012р. за №391/20704. Пунктом 2 Інструкції №67/452 визначено, що для отримання погодження з СБУ уповноважений на те працівник дипломатичного представництва надсилає звернення за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції з інформацією, необхідною для прийняття рішення, на електронну адресу Департаменту контррозвідки (далі - ДКР), про яку СБУ письмово інформує МЗС.

Зазначені нормативні акти передбачають собою необхідність визначення в обвинувальному акті дати отримання заяв від іноземців, дати направлення запиту до СБУ з Посольства/МЗС, дати отримання погодження з СБУ, які є необхідними для визначення фактичного періоду оформлення віз.

Крім того, в обвинувальному акті не визначено чи належать функціональні обов`язки обвинуваченого на займаній ним посаді третього секретаря з консульських питань Посольства України в Республіці Ірак до організаційно-розпорядчих та відсутнє посилення на відповідне рішення МЗС України про покладення саме на ОСОБА_5 обов`язку щодо прийняття рішення про оформлення та видачу віз, та чи був він ознайомлений з цим рішенням.

За таких обставин, в обвинувальному акті не встановлено фактичні обставини справи щодо визначення спеціального суб`єкту кримінального правопорушення, що є порушенням п. 1 ч. 2 ст. 291 КПК України.

З цього приводу ухвалою Верховного Суду України від 06.07.2006р. «щодо формулювання обвинувачення» визначено обов`язок прокурора у формулюванні обвинувачення зазначати якими саме були службові чи владні повноваження обвинуваченого і чому полягало їх недотримання або явний вихід за межі наданих їм прав та повноважень, рішення або інший нормативно-правовий документ, на підставі якого ОСОБА_5 був наділений саме такими організаційно-розпорядчими функціями в обвинувальному акті не зазначений.

Крім того, обвинувальний акт містить тільки констатацію фактів того, що ОСОБА_5 видавав візи, при цьому невірно застосовував тарифну ставку консульського збору при їх оформленні, але в обвинувальному акті розмежовано різницю в «видачі» таких віз та «прийнятті рішення» щодо видачі віз та оплати їх консульським збором.

В обвинувальному акті не вказано чи входило до службових обов`язків ОСОБА_5 визначення ставок консульського збору або звільнення від сплати консульського збору при оформленні віз та у чому полягало невірне застосування ставок консульського збору і безпідставне звільнення від сплати консульського збору іноземних осіб по кожному епізоду.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 291, ч. 1 ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування, який є засобом фіксації дій і рішень, які фігурували у кримінальному провадженні і які по суті обґрунтовують собою висновки слідчого, викладені в обвинувальному акті, додається до обвинувального акту та разом з ним направляється до суду для вирішення питання про початок судового розгляду.

Тобто, закон визначив, що реєстр матеріалів досудового розслідування є невід`ємною частиною обвинувального акту, без наявності якого неможливе ініціювання слідчим та прокурором процесу судового розгляду, оскільки сам по собі обвинувальний акт не спричиняє жодних правих наслідків.

Але наявність недоліків в реєстрі матеріалів досудового розслідування щодо викладених захисником в судовому засіданні процесуальних документів не перешкоджає суду в розгляді кримінального провадження в підготовчому судовому засіданні. За таких обставин клопотання сторони захисту щодо повернення обвинувального акту прокурору з підстав невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 109 КПК України не підлягає задоволенню.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.

За таких обставин обвинувальний акт не містить повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, що є порушенням особи на захист.

Зазначені вимоги кореспондуються з вимогами практики Європейського суду з прав людини, яка використовується судами як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989р. у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини визначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25.07.2000р. у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20.04.2006р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

За таких обставин вказані істотні порушення вимог КПК України при складанні обвинувального акту унеможливлюють призначення судового розгляду в кримінальному провадженні, що передбачає собою повернення обвинувального акту прокурору.

Керуючись ст.ст. 314-316,369,392 КПК України, суд

У Х В А Л И В :
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000222 від 07.12.2012р. за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, повернути прокурору.

Ухвала може бути оскаржена протягом 7 днів до Апеляційного суду м. Києва через Печерський районний суд м. Києва.

Суддя ОСОБА_1