Справа № 359/8596/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/616/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 21 14.06.2017

УХВАЛА
Іменем України
14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами, поданими прокурором Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 , обвинуваченим ОСОБА_6 та його захисником ОСОБА_11 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мостове, Андрушівського району, Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -
- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263, ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263, ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст.263-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; за ч.3 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією належного йому на праві власності майна; остаточне покарання ОСОБА_6 визначено на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією належного йому на праві власності майна. Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч.1 ст.263 КК України та ч.1 ст.263-1 КК України скасовано, а провадження в цій частині вироку закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 . В іншій частині вирок змінено в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією належного йому на праві власності майна, за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; остаточне покарання ОСОБА_6 визначене на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 квітня 2017 року, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції суд касаційної інстанції зазначив, що поза увагою суду апеляційної інстанції, який встановив порушення визначеного ст. 234 КПК України порядку збирання доказів та проведення обшуку житла чи іншого володіння особи не на підставі ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим визнав недопустимими протокол огляду автомобіля «Форд таунус», належного ОСОБА_6 та висновок балістичної експертизи, залишилася та обставина, що місцевий суд визнав доведеним проведення огляду автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , у відповідності з ч.1 ст.233 КПК України за згодою його власника ОСОБА_6 . При цьому, судом апеляційної інстанції не визнано фактичні обставини, встановлені місцевим судом такими, що не відповідають матеріалам провадження та не встановлено, що слідчий проводив саме обшук автомобіля, а не його огляд, порядок проведення якого регламентований ст. 233 КПК України. Крім того, в резолютивній частині ухвали суд апеляційної інстанції не прийняв рішення про виключення як недопустимих доказів протоколу огляду автомобіля «Форд таунус», належного ОСОБА_6 , та висновку балістичної експертизи № 3-01/626 від 08 травня 2015 року. Крім того, суд касаційної інстанції зазначив про те, що залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, суд апеляційної інстанції не спростував належним чином доводи прокурора про недостатнє врахування тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, даних про особу останнього, внаслідок чого йому призначено м`яке покарання та неправильно обрано принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконній переробці вогнепальної зброї, у носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, у незаконному проникненні до володіння особи, у вчиненні вимагання, тобто вираження вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я особи, за наступних обставин.

15 квітня 2015 року у ОСОБА_6 у зв`язку із скрутним матеріальним становищем виник умисел на вчинення вимоги передачі ОСОБА_8 майна, а саме грошових коштів, з погрозою насильства над потерпілим, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я ОСОБА_8 , шляхом здійснення пострілів у останнього з вогнепальної зброї. Для цього він, з метою виготовлення знарядь злочину шляхом переробки мисливської рушниці у обріз, та набоїв, споряджених гумовими кулями, 16 квітня 2015 року, приблизно о 17 годині, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою пилки укоротив у належній йому мисливській рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_2 дуло та виготовив пістолетне руків`я шляхом відпилювання прикладу, вчинивши тим самим незаконну переробку гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_2 у вогнепальну зброю - обріз.
Далі, з метою виготовлення знарядь злочину патронів, споряджених гумовими кулями, ОСОБА_6 придбав у невстановленому магазині в м. Бровари дві гільзи до мисливської рушниці 12 калібру. Потім, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , розібрав наявний у нього один набій до мисливської рушниці, відділивши пороховий заряд, а також виготовив з гуми дві кулі. Після цього ОСОБА_6 спорядив дві придбані гільзи до мисливської рушниці вказаним пороховим зарядом та гумовими кулями, виготовивши два набої до обрізу, переробленого з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР. Вказаний обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці, ОСОБА_6 зарядив двома виготовленими набоями та вчинив його носіння без передбаченого законом дозволу з місця проживання до належного йому автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, і поклав у багажник, розпочавши незаконне зберігання зазначеної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
17 квітня 2015 року, приблизно 17 годині, ОСОБА_6 , взявши за місцем проживання в`язану шапку чорного кольору, ножиці для виготовлення маски з прорізами для очей, щоб приховати обличчя під час вчинення вимагання щодо ОСОБА_8 , будівельні рукавиці, щоб не залишити за місцем вчинення вимагання слідів пальців рук, дістав з багажника автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , вогнепальну зброю - обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_2 , заряджений двома набоями, та переносячи вищевказані предмети, а також вчиняючи носіння вказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу у дорожній сумці, громадським транспортом приїхав в с. Гнідин, Бориспільського району. Знаходячись на автобусній зупинці в с. Гнідин, Бориспільського району, ОСОБА_6 за допомогою ножиць вирізав у привезеній шапці прорізи для очей, прибув до магазину «Провінція» в с. Гнідин, Бориспільського району, де придбав пляшку горілки ємністю 0,2 л., після чого направився до місця проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 .
Перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_8 , ОСОБА_6 вжив придбану ним горілку, далі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчиняючи носіння вищевказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, з метою впевнитись, що ОСОБА_8 знаходиться у домоволодінні, відключив подачу електроструму у будинок на електророзподільнику напруги, який знаходиться на електроопорі біля домоволодіння, після чого, перелізши через паркан, незаконно проник у володіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_8 відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 09.12.2013, індексний номер 14241020, порушивши недоторканість житла останнього.
Незаконно перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 перерізав електропроводи ліхтарів штучного освітлення для утруднення його виявлення на території домоволодіння та, щоб не помітно та зненацька підійти впритул до потерпілого і застосувати насильство, небезпечне для здоров`я, здійснивши постріли у нього з обрізу, переробленого з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_2 , зарядженого двома набоями з гумовими кулями, щоб в подальшому пред`явити вимогу про передачу коштів.
Близько 21 години 20 хвилин, з будинку вийшов ОСОБА_8 , підійшов до електророзподільника напруги, включив подачу електроструму та повернувся до вхідних дверей будинку. В цей момент до нього підійшов ОСОБА_6 , що перебував у стані алкогольного сп`яніння, та, з метою вчинення вимоги передачі чужого майна, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я ОСОБА_8 , перебуваючи на незначній відстані від нього, здійснив із вищевказаного обрізу, переробленого ним з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_2 та спорядженого набоями з гумовими кулями, два постріли у життєво важливі органи - груди ОСОБА_8 , спричинивши тілесні ушкодження у виді непроникаючих вогнепальних кульових поранень лівого передпліччя та передньої поверхні грудної клітки справа, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 18 травня 2015 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після спричинення вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , ОСОБА_6 покинув домоволодіння через крики потерпілого про допомогу та на громадському транспорті виїхав до місця проживання за адресою АДРЕСА_2 , переносячи без передбаченого законом дозволу у дорожній сумці вогнепальну зброю - обріз, перероблений з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_2 . Прибувши у м. Бровари 17 квітня 2015 року, ОСОБА_6 поклав вогнепальну зброю - обріз, перероблений з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_2 , у багажник належного йому автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, продовжуючи зберігати вказану зброю без передбаченого законом дозволу.
22 квітня 2015 року ОСОБА_6 , продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Бровари, придбав сім-картку мобільного зв`язку з номером абонента НОМЕР_3 та, приблизно 10 годині 30 хвилин, зателефонував на номер абонента НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_8 , та пред`явив вимогу передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою повторного застосування до нього насильства, небезпечного для здоров`я.
Крім того, 22 квітня 2015 року, о 10 годині 47 хвилин, ОСОБА_6 продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Бровари, використовуючи сім-картку мобільного зв`язку з номером абонента НОМЕР_3 , відправив СМС-повідомлення на номер абонента НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_8 , із вимогою передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я, до його сина ОСОБА_12
24 квітня 2015 року, о 18 годині 39 хвилин, ОСОБА_6 у телефонній розмові з ОСОБА_8 з номеру абонента мобільного телефону НОМЕР_3 на номер абонента мобільного телефону НОМЕР_4 повторив вимогу передати йому кошти в сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я, до його сина ОСОБА_12 . На це ОСОБА_8 повідомив, що гроші з банківського рахунку може отримати тільки через кілька днів у зв`язку з технічними особливостями дострокового припинення договору про відкриття депозитного рахунку. Вказані погрози ОСОБА_6 . ОСОБА_8 сприйняв як реальні.
27 квітня 2015 року на підставі письмового дозволу ОСОБА_6 на проведення огляду, слідчим СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області проведено огляд місця події - місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського, в м. Бровари, де знаходився автомобіль «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , де з багажника вказаного автомобіля вилучено вогнепальну зброю - обріз, який ОСОБА_6 незаконно переробив з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_2 . Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №3-01/626 від 08 травня 2015 року, вилучений 27 квітня 2015 року під час огляду місця події - місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, з багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , обріз - є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби - обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 , який перероблений саморобним способом шляхом укорочення стволів та виготовлення пістолетного руків`я.
Не погоджуючись із зазначеним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року, апеляційні скарги на нього подали прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_11 .
В поданій апеляційній скарзі прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Прокурор просить апеляційний суд ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів із визначенням виду та розміру покарання, призначеним ОСОБА_6 судом першої інстанції, при цьому на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням принципу часткового складання покарань, у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , всупереч вимог ст. 65 КК України, недостатньо врахував наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину особою, що перебуваєу стані алкогольного сп`яніння, а також повідомлення ОСОБА_6 під час судового розгляду неправдивої інформації про застосування щодо нього примусу працівниками органу досудового розслідування та прокуратури, а також щодо наявності перед обвинуваченим заборгованості у сина потерпілого ОСОБА_12 за проведення ремонтних робіт, яка була повністю спростована під час судового розгляду.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_11 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Підставами для скасування оскаржуваного вироку захисник зазначає невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість.

На переконання захисника, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягає в наступному.

Як вказує захисник, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що ОСОБА_6 виготовив резинові кулі з єдиною метою не нашкодити потерпілому, якому внаслідок таких дій обвинуваченого було спричинено лише легкі тілесні ушкодження.

Захисник зазначає про те, що у вироку судом не наведено доказів придбання обвинуваченим ОСОБА_6 сім-картки мобільного зв`язку НОМЕР_3 , а тому висновок суду щодо такого придбання є лише припущенням.

Захисник вказує про те, що судом першої інстанції не надано будь-якої оцінки відповіді з МВС про те, що ОСОБА_6 офіційно надано дозвіл на зброю, з якої він виготовив обріз.

Як стверджує захисник, судом безпідставно були відхилені клопотання сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 18 квітня 2015 року (т.1, а.с. 203) та протоколу обшуку від 27 квітня 2015 року (т.1, а.с. 214), у зв`язку з порушенням права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, який, як вказує захисник, утримувався без законних підстав в приміщенні поліції протягом доби з 27 до 28 квітня 2015 року, із застосуванням наручників та психологічного тиску.

Апелянт зазначає про те, що поза увагою суду першої інстанції залишилися посилання сторони захисту щодо наявності між обвинуваченим та потерпілим цивільно-правових зобов`язань, що, на переконання захисника, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які під час судого розгляду підтвердили факт укладання договору підряду на здійснення будівельних робіт між ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , показаннями потерпілого та членів його сім`ї, детальним розрахунком з конкретними цифрами (т.2, а.с. 125).

Захисник вказує про те, що судом першої інстанції не було досліджено та надано належної оцінки смс-переписці між обвинуваченим та потерпілим, а також показанням сина потерпілого, з яких вбачається невиконання між цими особами певної домовленості.

Також, захисник вказує на безпідставність висновку суду першої інстанції щодо придбання ОСОБА_6 пляшки з горілкою, ємністю 0,2 л, вжиття її біля домоволодіння потерпілого та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання захисника, виразилися у наступному.

Захисник вказує про безпідставну відмову судом у задоволенні клопотання про визнання недопустимим речового доказу пляшки з-під горілки, вилученої під час огляду місця події 18 квітня 2015 року, яка до спецпакету не поміщалась та об`єм якої у протоколі не вказаний.

Також, захисник вказує про те, що судом першої інстанції не надано обґрунтованої позиції кваліфікації дій ОСОБА_6 , які полягали у перенесенні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Апелянт вказує про порушення судом першої інстанції порядку реєстрації кримінального провадження після його повторного надходження з прокуратури, а саме присвоєння іншого єдиного унікального номеру та про відсутність в кримінальному провадженні тих матеріалів, які містилися в ньому до повернення обвинувального акта прокурору, зокрема, журналів судових засідань та рішень, прийнятих суддею ОСОБА_18 під час підготовчого судового засідання. На переконання захисника, незаконна передача справи від судді ОСОБА_18 судді ОСОБА_1 свідчить про наявність незаконного втручання у розподіл справ в Бориспільському міськрайонному суді Київської області, та про розгляд справи незаконним складом суду.

Щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, захисник зазначив про неврахування при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції тих обставин, що обвинувачений визнав вину і щиро розкаявся, допомагав слідству і суду у встановленні істини у справі, сприяв розкриттю злочину, що виразилося в тому, що під час затримання опору не вчиняв, написав заяву та повідомив, де знаходиться обріз та інші речі, вчинив злочин вперше, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не бажав тяжких наслідків, також не враховано відсутність матеріальних збитків та неправомірну поведінку потерпілих, що спровокувало ОСОБА_6 на вчинення злочину. На переконання захисника, безпідставне визнання судом обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, перешкодило в застосуванні ст. 69-1 КК України та призвело до призначення ОСОБА_6 надмірного за розміром покарання.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року, ухвалений щодо нього скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, повернути обвинувальний акт прокурору як такий, що не відповідає дійсності та перекваліфікувати інкриміновані йому дії зі ст. 189 КК України на ст. 355 КК України. Підставами для скасування оскаржуваного вироку обвинувачений зазначав неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість.

Неповнота судового розгляду, на переконання обвинуваченого, виразилася у недостатньому з`ясуванні повідомлених стороною захисту обставин щодо наявності цивільно-правових зобов`язань у потерпілого перед обвинуваченим, зокрема, нез`ясуванні судом тієї обставини, чому обвинувачений вимагав саме таку суму грошей у потерпілого (10 000 доларів США) всупереч наданого стороною захисту рахунку-фактури щодо наявності заборгованості у потерпілого на цю суму. Апелянт вказує про те, що під час судового розгляду всі клопотання сторони захисту, які мали істотне значення по справі, були відхилені судом, при цьому апелянт не конкретизує змісту таких клопотань.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, на переконання обвинуваченого ОСОБА_6 , виразилася у наступному.

Як вказує обвинувачений, суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо вчинення ним інкримінованого злочину у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем, так як стороною обвинувачення під час судового розгляду були надані докази щодо задовільного матеріального становища ОСОБА_6 , що підтверджується його можливістю орендувати житло, оплачувати навчання дочки та сина, допомагати бабусі, наявністю автомобіля та контрактів на працю з підприємствами на великі суми грошей.

Також, обвинувачений стверджує про неправильну оцінку судом першої інстанції обставин висловлення ним вимоги потерпілому щодо передачі суми грошей, які судом були кваліфіковані за ч.3 ст.189 КК України та насправді були примушуванням потерпілого зі сторони обвинуваченого до виконання цивільно-правових зобов`язань, які виникли на підставі усного договору про працю.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 вказує про помилковість висновку суду першої інстанції щодо придбання ним пляшки з горілкою, ємністю 0,2 л, вжиття її біля домоволодіння потерпілого та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з тим, що жодної експертизи на стан алкогольного чи наркотичного сп`яніння відносно нього не проводилося, також не проводилося слідчих дій в магазині, де він, за версією сторони обвинувачення придбав пляшку горілки, а в протоколі огляду місця події від 18 квітня 2015 року не вказано ємність виявленої пляшки та номеру спецпакета, в який її було поміщено, що за переконанням обвинуваченого, свідчить про недопустимість зазначеного доказу.

Обвинувачений ОСОБА_6 також зазначає про неправильність висновків суду першої інстанції щодо наявності в його діях складів злочинів, передбачених ч.1 ст.263 та ч.1 ст.263-1 КК України. Зокрема, обвинувачений вказує про те, що гладкоствольна мисливська зброя не є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, до того ж у нього є наявність дозволу на право носіння та зберігання мисливської рушниці. Також, на переконання обвинуваченого, укорочення ствола в належній йому на законних підставах мисливській рушниці не становить складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 -1КК України, який передбачає переробку вогнепальної зброї з метою покращення її механічних даних або приховування чи фальсифікування маркування зброї.

Також, обвинувачений ОСОБА_6 вказує про ненадання належної оцінки судом першої інстанції його поясненням з приводу непред`явлення офіційних претензій сину потерпілого тією обставиною, що син потерпілого змінив номери телефонів.

На переконання апелянта, поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_8 не зазначав про те, що йому телефонувала особа, яка назвалася капітаном охорони і вимагала назвати, коли він віддасть борг за сина, а інших доказів зазначеного факту - немає.

Також, апелянт вказує про те, що у вироку неправильно зазначені показання свідка ОСОБА_19 , який ніби-то надав показання про те, що потерпілий розраховувався з обвинуваченим при свідку та ніяких конфліктів між ними не виникало, однак, як стверджує апелянт, насправді свідок ОСОБА_19 під час судового розгляду вказував про те, що не був присутнім під час розрахунків між потерпілим та обвинуваченим.

Апелянт вказує про те, що суд першої інстанції у вироку зазначив лише ті показання свідка ОСОБА_20 , які були необхідні стороні обвинувачення, при цьому апелянт не конкретизує, які саме показання свідка були вказані у вироку, а які залишені поза увагою суду.

Крім того, апелянт стверджує про те, що суд першої інстанції безпідставно зробив висновок про відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, при цьому, залишивши поза увагою ті обставини, що обвинувачений сприяв розкриттю злочину, частково визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.355 КК України, що ОСОБА_6 є єдиним годувальником у сім`ї, має двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання апелянта, виразилося в тому, що судом першої інстанції покладено в основу вироку докази, які були отримані внаслідок проведення слідчих дій з порушенням права ОСОБА_6 на захист, з тиском та погрозами щодо його сім`ї. Як стверджує обвинувачений, судом не надано належної оцінки тим обставинам, що його затримання було проведене без складення протоколу затримання, декілька разів змінювалася підозра від вбивства до вимагання. Апелянт звертає увагу на той факт, що у протоколах слідчого від 19 квітня 2015 року вже був зазначений умисел на вимагання, хоча відповідно до показань потерпілого, перше смс-повідомлення з текстом про передачу коштів від нього на телефон потерпілого надійшло 22 квітня 2015 року. Також, обвинувачений вказує на порушення вимог щодо проведення обшуку в його житлі, зокрема, незазначення в протоколі обшуку відповідальної за обшук особи. Обвинувачений вказує про те, що в протоколі огляду місця події від 18 квітня 2015 року не зазначено номер пакета, до якого поміщено вилучений доказ та не вказано об`єму пляшки. Також, обвинувачений стверджує про те, що до участі під час проведення таких слідчих дій як впізнання та впізнання по голосу не був допущений його захисник, який в той момент був присутній у приміщенні органу досудового розслідування. ОСОБА_6 вказує також про проведення перехресного допиту в присутності прокурора Баклана та слідчого Журавського без участі захисника, про утримування його більш ніж півтори доби із використанням кайданок без складання протоколу затримання та рішення суду, про погрози зі сторони слідчого ОСОБА_6 великим терміном ув`язнення, про отримання від ОСОБА_6 інших показань, ніж ті, які він надавав.

08 червня 2017 року ОСОБА_6 подав до Апеляційного суду Київської області зміни до своєї апеляційної скарги, відповідно до яких частково підтримав раніше подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України та щиро розкаявся. При цьому, на думку ОСОБА_6 , при призначенні покарання за вчинення цих злочинів, судом першої інстанції не враховано відсутність тяжких наслідків злочинів, а також даних щодо особи обвинуваченого, який став на шлях виправлення, має сім`ю, неповнолітніх дітей, працює, а тому просить призначити йому покарання за сукупністю вказаних злочинів у виді позбавлення волі на строк не більше 6 років.

В частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України, обвинувачений в змінах до апеляційної скарги зазначив про те, що всупереч висновків суду касаційної інстанції, ч.1 ст.233 КПК України передбачає умови проникнення до володіння особи, а не проведення в ньому окремих процесуальних дій, а тому огляд його автомобіля, під час якого було вилучено зброю, повинен був проводитися на підставі ухвали слідчого судді в порядку статей 234, 237 КПК України. Таким чином, на думку апелянта, докази, отримані з порушенням вимог КПК України, слід визнати недопустимими, а кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Не погоджуючись із апеляційною скаргою прокурора, захисник подав на неї заперечення, в яких вважаючи вимоги прокурора безпідставними та необґрунтованими, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали змінену апеляційну скаргу обвинуваченого, частково підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи потерпілого, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подана прокурором апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконній переробці вогнепальної зброї, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263-1 КК України, у носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у незаконному проникненні до володіння особи, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, а також у вчиненні вимагання, тобто вираженні вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я особи, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.189 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

На переконання колегії суддів, в ході судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, зокрема заслухано показання обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , досліджено протоколи проведення слідчих дій, зокрема, огляду місця події, огляду мобільного телефону, обшуку, пред`явлення особи для впізнання, пред`явлення речей для впізнання, огляду вилучених речей, слідчого експерименту, проведеного за участю обвинуваченого, висновки експертиз, зокрема, судової технічної, судово-медичної та судово-балістичних, після чого надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі якої ухвалено обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 .

Зокрема, в своїх показаннях, наданих суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_8 вказував про те, що ОСОБА_6 він знає, так як той робив ремонт у квартирах його та сина в 2010-2012 роках. Претензій в них один до одного не було, розрахунок з ОСОБА_6 був проведений повністю. 17 квітня 2015 року вечором, в той час, коли він вдома був один, в будинку раптово пропало світло. Він вийшов до електровимикача та ввімкнув його. Потім зазначене повторилось. Коли він вийшов знову з будинку, щоб полагодити світло, перед ним із-за кутка вийшов обвинувачений в «балаклаві» на голові та з обрізом в руках, який направив зброю на нього та мовчки вистрелив в груди. Другий постріл прийшовся в ліву руку з його словами «це тобі за сина … много чего». Коли він почав кричати про допомогу, то обвинувачений, якого він впізнав по голосу та зросту, втік. Після чого, 22 квітня 2015 року на його телефонний номер надійшло смс-повідомлення про те, що його син винен 10 тисяч доларів США і він має за сина їх сплатити. 23 чи 24 квітня 2015 року йому зателефонували, назвавшись капітаном охорони і вимагали назвати день, коли він віддасть цей борг за сина.

Вказані показання потерпілого суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, а саме:

- даними протоколу прийняття усної заяви від ОСОБА_8 про нанесення йому пострілів гумовими кулями невідомою особою 17 квітня 2015 року біля 21 години в його домоволодінні;

- даними протоколу огляду місця події в домоволодінні потерпілого від 17 квітня 2015 року, згідно якого при вході до домоволодіння виявлені сліди пострілів з патронів з гумовими кулями та сліди крові, а також пошкоджений одяг зі слідами крові потерпілого, а також відбитку слідів підошви взуття біля ґанку та паркану будинку;

- даними висновку судово-медичної експертизи за № 69д від 20 травня 2015 року, згідно якого у ОСОБА_8 виявлені ушкодження у вигляді непроникаючих вогнепальних кульових поранень лівого передпліччя та передньої поверхні грудної клітки зліва, які могли виникнути 17 квітня 2015 року при описаних обставинах та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;

- даними протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_6 в м. Бровари від 27 квітня 2015 року, згідно якого в квартирі останнього виявлено та вилучено 4 мобільних телефони, дерев`яний фрагмент мисливської рушниці (цевйо), 2 флеш-носії , кросівки 40-го розміру;

- даними протоколу від 24 квітня 2015 року огляду мобільного телефону потерпілого «АйФон 4» з картою оператора НОМЕР_5 , в якому виявлено смс-повідомлення з телефону № НОМЕР_3 22 квітня 2015 року о 10 годині 47 хвилин з наступним текстом «Вы не поняли. С тебя 10 зеленых завтра. Или ты не понял. Я могу повторить. Но уже на твоем сопляку. И с другим исходом. Завтра наберу думай. Валет.» , а також з телефону марки «Нокіа» з номером оператора НОМЕР_4 в якому виявлено вхідний дзвінок на № НОМЕР_3 22 квітня 2015 року о 10 годині 29 хвилин, вихідний на № 22 квітня 2015 року о 10 годині 41 хвилин, вхідний з № 099-6236259 24 квітня 2015 року о 18 годині 38 хвилин, вихідний на № 24 квітня 2015 року о 18 годині 39 хвилин;

- даними протоколу огляду вилучених речей від 25 травня 2015 року, в тому числі телефону «Самсунг» з номером оператора НОМЕР_3 ;

- даними протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 27 квітня 2015 року, відповідно до яких потерпілий впізнав нападаючого на нього у дворі особу ОСОБА_6 за його статурою, тілобудовою, формою голови, обличчя, розрізом очей та за сукупністю всіх ознак, а також за інтонаціями мови, особливостями голосу, тембром;

- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 27 квітня 2015 року, відповідно до якого потерпілий впізнав обріз мисливської рушниці «ТОЗ-34ЕR №18102», яким користувався обвинувачений під час нападу на нього, за довжиною, формою та сукупністю всіх ознак;
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28 квітня 2015 року та відеозйомкою до нього, згідно яких обвинувачений ОСОБА_6 показав та розказав на місцевості всі обставини скоєного в домоволодінні ОСОБА_8 , що підтверджує показання його та потерпілого по справі, при цьому вказавши, що перед тим як перелізти через паркан він вжив половину придбаної пляшки горілки, а потім її допив;

- даними протоколу від 18 квітня 2015 року огляду домоволодіння потерпілого, під час якого виявлено пошкодження кабелю зовнішнього освітлення подвір`я та пусту пляшку з-під горілки;

- висновком судової технічної експертизи № 293000 від 22 травня 2015 року, відповідно до якого вилучений 17 квітня 2015 року під час огляду місця події в домоволодінні потерпілого відбиток підошви взуття відноситься до тієї ж групи, що і кросівки, які вилучені під час обшуку в кв. АДРЕСА_4 , за місцем проживання ОСОБА_6 ;

- даними протоколу огляду місця події від 27 квітня 2015 року, згідно із яким проведено огляд ділянки місцевості за адресою АДРЕСА_5 , в тому числі розташованого на ній автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , який належить обвинуваченому, згідно якого в багажному відділі автомобіля виявлено та вилучено щапку з прорізами для очей, рукавиці та розкладений обріз мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 ;

- висновком судової балістичної експертизи №3-01/626 від 08 травня 2015 року, згідно якого вилучений 27 квітня 2015 року під час огляду місця події - місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, з багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , обріз є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби - обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 , який перероблений саморобним способом шляхом укорочення стволів та виготовлення пістолетного руків`я;

- даними висновку судової балістичної експертизи №2-01/106 від 26 травня 2015 року, згідно якого з вилученого 27 квітня 2015 року під час огляду місця події - місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, з багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , обрізу виявлено сліди продуктів пострілу.

Свідок ОСОБА_12 в своїх показаннях, наданих суду першої інстанції, вказував про те, що обвинувачений проводив ремонт його квартири та квартири його батьків, однак претензій з приводу якості роботи чи оплати за ремонт ніколи не виникало, боргу перед ОСОБА_6 він не мав і особисто від нього ніяких коштів ніхто не вимагав. Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_14 в своїх показаннях, наданих суду першої інстанції, вказували про те, що з ними ОСОБА_6 розрахувався повністю, домовленості про ціну та роботу були між потерпілим та обвинуваченим, при свідках переговори по ремонту чи оплаті не велись. Про те, що при ремонті не виникало жодних конфліктів і претензій від ОСОБА_6 вона не чула, в своїх показаннях ствердила і свідок ОСОБА_21 .
Частково підтверджуються встановлені судом обставини і показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який під час судового розгляду в суді першої інстанції вказував про те, що він вчиняв постріли в потерпілого, так як вирішив налякати останнього, щоб він вплинув на свого сина і той віддав виниклий борг. Обвинувачений не заперечував, що він надсилав потерпілому смс-повідомлення з відповідним текстом та вказував про те, що він вимагав саме повернення боргу, за виконані роботи, так як не отримавши від потерпілого обіцяної роботи він вирішив перерахувати розцінки на матеріали і роботи, які він раніше надавав йому зі знижками, всі домовленості по ремонту квартир носили усний характер.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України та щиро розкаявся.
Таким чином, зазначений комплекс доказів підтверджує, що ОСОБА_6 незаконно переробивши вогнепальну зброю, носивши та зберігавши її без передбаченого законом дозволу, незаконно проник до володіння особи та вчинив вимагання, а саме вимогу передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, поєднане з насильством, небезпечним для здоров`я особи, а тому суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.189, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно дана оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_6 наданим ним в суді першої інстанції щодо примушування потерпілого до виконання цивільно-правового зобов`язання, та визнано дані показання способом захисту обвинуваченого, спрямованим на уникнення кримінальної відповідальності.
Як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду не було встановлено доказів наявності між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_8 чи його сином ОСОБА_12 будь-яких цивільно-правових зобов`язань, тим більше, що з моменту закінчення обвинуваченим ОСОБА_6 ремонтних робіт за місцем проживання потерпілого до моменту вчинення інкримінованих ОСОБА_6 злочинів пройшло близько трьох років та за цей час обвинувачений не пред`являв будь-яких претензій з приводу розрахунку за проведені роботи. Потерпілий ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , які є членами сім`ї потерпілого, а також свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_19 , які проводили ремонтні роботи за місцем проживання потерпілого разом з ОСОБА_6 , підтвердили факт повного розрахунку за проведені ремонтні роботи, а також відсутність будь-яких претензій у кожної зі сторін.
Всупереч посиланням в апеляційній скарзі захисника на неврахування судом першої інстанції детального розрахунку з конкретними цифрами (т.2, а.с. 125), як доказу наявності цивільно-правових зобов`язань між обвинуваченим та потерпілим, колегія суддів вважає, що зазначений розрахунок не має будь-якого доказового значення, так як виконаний в односторонньому порядку, без зазначення дати, прізвищ, підписів тощо, та не містить відомостей щодо наявності боргу у потерпілого перед обвинуваченим. До того ж, сам обвинувачений в суді першої інстанції зазначав про те, що будь-яких письмових договорів з ОСОБА_8 він не укладав, а так як обіцяну роботу по ремонту квартири від сина потерпілого він не отримав, то вирішив зробити перерахунок розцінок на матеріали та роботу без знижок, офіційних претензій до замовників не пред`являв.

Більше того, під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив відсутність будь-яких боргових зобов`язань у потерпілого перед ним.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про неврахування показань ОСОБА_6 та показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 при з`ясуванні умислу винного в даному кримінальному провадженні є безпідставними.
Слід зазначити, що відповідальність за ст. 355 КК України може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання існуючого зобов`язання, що виникло на підставах передбачених чинним законодавством.
При цьому, вимога виконати зобов`язання, яке виникло з підстав, не передбачених чинним законодавством або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з неіснуючим предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.
Таким чином, ретельно проаналізувавши вищезазначені докази, виходячи з вимог зазначених норм, колегія суддів вважає, що умисел ОСОБА_6 був направлений саме на вимагання, на незаконне одержання обвинуваченим чужого майна з погрозою насильства над потерпілим та його рідними та застосування при цьому насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, якому були заподіяні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, яке виразилося у безпідставному, на переконання апелянтів, утриманні ОСОБА_6 в приміщенні поліції протягом доби з 27 до 28 квітня 2015 року, із застосуванням наручників та психологічного тиску, проведення перехресного допиту та впізнання особи за голосом без участі захисника, що призвело до надання підозрюваним ОСОБА_6 визнавальних показань, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, так як показання, надані ОСОБА_6 під час досудового розслідування, взагалі не досліджувались в суді першої інстанції, як і результати його перехресного допиту, відповідно до ст. 23 КПК України.

Що стосується дотримання порядку проведення пред`явлення впізнання особи по голосу, то воно проводилось 27 квітня 2015 року як невідкладна слідча дія, основною метою якої було впізнання потерпілим особи, яка вчинила щодо нього суспільно-небезпечні дії. ОСОБА_6 на час впізнання був однією з чотирьох осіб, що підлягали впізнанню, процесуальне становище яких кримінальним процесуальним законом не визначене. Відмови ОСОБА_6 від участі в даній слідчій дії матеріали кримінального провадження не містять, як відсутні і будь-які зауваження щодо її проведення, чи заяви щодо надання захисника. Підозрюваним ОСОБА_6 став з 28 квітня 2015 року та з цього часу для здійснення його захисту був залучений захисник ОСОБА_23 (т.2, а.с. 73-74), а тому порушення права ОСОБА_6 на захист не встановлено.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про визнання протоколу обшуку від 27 квітня 2015 року (т. 1, а.с. 214-216) та протоколу огляду місця події від 18 квітня 2015 року (т.1, а.с. 203-207) недопустимими доказами з підстав відсутності в протоколі обшуку підпису відповідальної за обшук особи та не зазначення об`єму пляшки в протоколі місця події, то вони не заслуговують на увагу, так як протокол обшуку від 27 квітня 2015 року підписано особою, яка проводила дану слідчу дію в порядку ст. 40 КПК України за дорученням слідчого ОСОБА_24 заступником начальника СКР Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області (т.1 а.с.216), а не зазначення об`єму пляшки, виявленої під час огляду місця події та номера спецпакету в протоколі огляду колегія суддів розцінює як технічний недолік, а тому зазначені обставини не дають підстав, відповідно до ст. 87 КПК України, визнати дані протоколи огляду та обшуку недопустимими доказами.
Доводи захисника ОСОБА_11 про те, що висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння нічим не підтверджені, спростовуються даними протоколу слідчого експерименту від 28 квітня 2015 року, де ОСОБА_6 показав, що перед тим як він переліз через паркан, вжив половину придбаної пляшки горілки, а потім її допив, та даними протоколу від 18 квітня 2015 року огляду домоволодіння потерпілого, під час якого виявлено пусту пляшку з-під горілки «Медофф класік».
Всупереч доводам зміненої апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що проведення 27 квітня 2016 року в межах огляду місця події огляду належного ОСОБА_6 автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1 , в ході якого в багажному відділі автомобіля виявлено та вилучено шапку з прорізами для очей, рукавиці та розкладений обріз мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 , відбулося органом досудового розслідування з неухильним дотриманням норм КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, проникнення слідчим до належного ОСОБА_6 автомобіля з метою проведення його огляду, відбулось відповідно до ч.1 ст.233 КПК України за добровільною згодою самого ОСОБА_6 (т.1, а.с. 188), в межах проведення огляду місця події, що виключає необхідність постановлення слідчим суддею ухвали для вчинення таких процесуальних дій.

Системний аналіз статей 233, 237 КПК України, свідчить про необхідність проведення огляду житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді лише за відсутності добровільної згоди його володільця на вказані дії.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недопустимості вказаного протоколу огляду місця події не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, так як колегією суддів встановлено, що зазначений доказ отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Доводи апеляційних скарг щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, з посиланням на те, що гладкоствольна мисливська зброя не є предметом даного злочину, а також з посиланням на наявність у ОСОБА_6 дозволу на вказану зброю, не приймаються до уваги колегією суддів, так як судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_6 спочатку незаконно переробив гладкоствольну мисливську рушницю в обріз, який відповідно до висновку судової балістичної експертизи №3-01/626 від 08 травня 2015 року, є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби - обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 , та який є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, який в подальшому носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

При цьому, наявність дозволу у ОСОБА_6 на право носіння та зберігання мисливської рушниці, не виключає його відповідальності за вчинення вказаного злочину, предметом якого є обріз рушниці. Крім того, незаконна переробка гладкоствольної мисливської рушниці в обріз, становить склад злочину, передбачений ч.1 ст.263-1 КК України.

Слід зазначити, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 визнав фактичні обставини вчинення ним злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України.

Також, не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконності складу суду, так як колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 передано судді ОСОБА_1 , у відповідності до ст. 35 КПК України. При цьому, посилання захисника на присвоєння даному кримінальному провадженню іншого єдиного унікального номера, не приймається до уваги колегією суддів, так як зазначене порушення не вплинуло на законність оскаржуваного вироку.
Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим злочинів, його ретельну підготовку до вчинення, зухвалість скоєного, наслідки злочину, обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до ст. 66 КК України, судом не встановлено, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до ст.67 КК України, місцевим судом визнано та враховано вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, також, судом першої інстанції враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме: відсутність судимості, позитивну характеристику, наявність сім`ї.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 лише в умовах ізоляції від суспільства, та, відповідно, із призначеним обвинуваченому видом та розміром покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України.
Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.189 КК України судом першої інстанції недостатньо враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітніх дітей, молодий вік обвинуваченого, а також відсутність тяжких наслідків. Недостатнє врахування судом першої інстанції зазначених обставин призвело, на думку колегії суддів, до призначення обвинуваченому ОСОБА_6 надмірно суворого покарання за вчинення даного злочину, перевиховання якого в умовах ізоляції від суспільства, на думку колегії суддів, можливе протягом менш тривалого часу, ніж визначений судом першої інстанції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає правильним пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч.3 ст.189 КК України, та зменшити розмір призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції зазначеної частини статті. При цьому, колегія суддів погоджується з призначенням ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, визначеного санкцією вказаної частини статті як обов`язкове.

Крім того, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність приведення у відповідність і остаточного покарання, призначеного ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. При цьому, колегія суддів враховує встановлені під час апеляційного розгляду щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України та визнання ним фактичних обставин злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України.
На переконання колегії суддів, саме таке покарання за своїм видом і розміром буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, так як всупереч посиланням прокурора в апеляційній скарзі, судом першої інстанції визнано вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, яка, відповідно, врахована судом безпосередньо при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_6 . Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом позиції обвинуваченого під час судового розгляду в суді першої інстанції, який посилався на застосування щодо нього примусу працівниками органу досудового розслідування та прокуратури, а також на наявність перед обвинуваченим заборгованості у сина потерпілого ОСОБА_12 за проведення ремонтних робіт, не можуть бути прийняті до уваги колегією суддів, оскільки вказана позиція обвинуваченого є способом його захисту та не є визначальною при призначенні покарання.

Також, колегія суддів визнає необґрунтованою вимогу апеляційної скарги прокурора щодо застосування принципу часткового складання призначених покарань при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, так як на обґрунтування вказаної вимоги прокурора в апеляційній скарзі не наведено будь-яких інших доводів.

При цьому, частково заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника ОСОБА_11 про пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, так як розмір визначеного ОСОБА_6 покарання має бути зменшеним, однак підстав для застосування статей 69, 75 КК України за наведених обставин колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалений відносно ОСОБА_6 вирок суду необхідно змінити на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України, та пом`якшити призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання призначене вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року за ч.3 ст.189 КК України, та вважати його засудженим за ч.3 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією належного йому на праві власності майна; остаточне покарання ОСОБА_6 визначити за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді:

___________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4