Справа № 359/3799/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/900/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 31.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
« 31 » липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 6 червня 2017 року яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванків Бориспільського р-ну, українця, гр.України, непрацюючого, інваліда II групи, одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та засуджено на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_9 зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

На початку лютого 2017 точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_8 перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 та в нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах, без мети збуту та на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) у великих розмірах, без мети збуту, реалізуючи який, ОСОБА_8 цього ж дня зателефонував на невстановлений досудовим розслідуванням номер мобільного телефону, належний невстановленій досудовим розслідуванням особі та попросив у останньої продати йому психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон ( фенадон), на що невстановлена особа погодилась та повідомила місце, де потрібно залишити грошові кошти та де забрати психотропну речовину та наркотичний засіб.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 направився за вказаною невстановленою особою адресою, а саме в АДРЕСА_2 , де підійшов до вказаного житлового будинку, залишив грошові кошти та забрав дві пластикові колби, всередині яких знаходились у загальній кількості 38 полімерних згортків із кристалоподібними речовинами білого кольору та полімерний пакет, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, тим самим вчинив незаконне придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах та наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) у великих розмірах, без мети збуту. Після цього ОСОБА_8 направився за місцем свого проживання та розмістив вказаний полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору та двома пластиковими колбами, всередині яких знаходились загальній кількості 38 полімерних згортків із кристалоподібними речовинами білого кольору, у своїй кімнаті, тим самим вчинив незаконне зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах та наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) у великих розмірах, для власного вживання, без мети збуту.
11.02.2017 року приблизно о 23 год. 30хв. працівниками Бориспільського ВП ГУНП в Київській області в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України було проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , в ході якого за участі двох понятих було виявлено та в подальшому вилучено 38 полімерних згортків, всередині яких знаходились металоподібні речовини білого кольору, порошкоподібну речовину білого кольору яка знаходилась на фрагменті скла розсипом та медичний шприц об`ємом 5 мл, який до позначки 4 мл заповнено прозорою рідиною.
Згідно висновку експерта №11-2/2161 від 18.04.2017 у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору масою 4,396 г. виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, загальна маса якого в речовині становить 2,550 г., а кристалічні речовини білого кольору та прозора безбарвна рідина містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб Гифенгідрамін (димедрол), загальна маса метадону (фенадону) в рідині та в речовинах становить 4,035 г. Загальна маса в речовинах становить 1,438 г.
Амфетамін згідно Списку №2 "Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в Таблиці №1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 6.05.2000 року є психотропною речовиною обіг, якої обмежено, великі розміри для якої становлять від 1,5 грама до 15 грамів.
Метадон (фенадон) згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 року № 770 - є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, великі розміри для якого становлять від 1,6 грама до 20 грамів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, визначених ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор послався на незаконність вироку в частині призначеного покарання, оскільки вважає, що судом І інстанції, в порушення вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначено покарання, яке перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, просила вирок в частині призначеного покарання змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину, за обставин вказаних у вироку, доведена судом І інстанції. Ці обставини, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, в апеляційній скарзі не оспорюються і відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до п.1 абз.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону та зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати і вимоги Кримінального процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_9 свою вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, те, що він являється інвалідом ІІ групи, а також те, що обставин, які обтяжують покарання не встановлено та призначив ОСОБА_9 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З вироку вбачається, що суд І інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Санкцією ч.2 ст. 309 КК України передбачено максимальне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
З врахуванням наведеного, оскільки судом обґрунтовано визнано обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, являється інвалідом ІІ групи та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, строк призначеного ОСОБА_9 покарання, за правилами ст. 69-1 КК України, не повинен перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, оскільки прокурор в апеляційній скарзі просить призначити покарання ОСОБА_8 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України апеляційний суд з врахуванням положень ст. 404 КПК України не може призначити покарання більше ніж зазначено в апеляційній скарзі прокурора, а тому вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання підлягає зміні, зі зменшенням строку покарання до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 6 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді