АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/2610/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/409/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000975 від 24 квітня 2016 року, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчинені злочину, передбаченого ст. 124 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_6
представника потерпілих ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості та правильність кваліфікації його дій за ст. 124 КК України, ставить питання про зміну вироку в частині призначеного покарання та вирішення цивільних позовів про відшкодування моральної шкоди, з призначенням обвинуваченому покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин та просить відмовити в задоволенні позовів потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість, оскільки, на її думку, судом належним чином не враховано повне визнання обвинуваченим своєї вини, його позитивну характеристику за місцем проживання та роботи, сімейний стан та знаходження на утриманні малолітньої дитини, щире каяття, усвідомлення суспільної небезпеки вчиненого, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання. Також захисник вважає, що підстави для стягнення з обвинуваченого на користь потерпілих моральної шкоди відсутні у зв`язку з її недоведеністю та не врахуванням судом при визначенні її розміру того, що злочин було спровоковано самим потерпілим, який перший наніс удар обвинуваченому, а також факту надання кваліфікованої медичної допомоги потерпілому в день отримання травми.
У апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 , ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду та не відповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги потерпіла зазначила, що під час розгляду провадження суд не об`єктивно встановив обставини події злочину та дійшов передчасного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст. 124 КК України лише на підставі показань обвинуваченого та його друзів - свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , тоді як показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили факт умисного заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому та наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, судом не оцінено та не встановлено й механізму утворення тілесних ушкоджень. Також потерпіла акцентувала увагу на тому, що суд, встановивши факт вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння, не виявив обставин, які обтяжують покарання, та не врахував, що в добровільному порядку спричинена потерпілим шкода не відшкодована.
У апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор послався на те, що в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не вказав в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття, а також допустив описку у вироку, зазначивши обвинуваченого як особу, на користь якого підлягає стягненню шкода.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ст. 124 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь: ОСОБА_11 50000,00 грн. в рахунок відшкодування спричиненої злочином моральної шкоди; ОСОБА_6 - 13266,56 грн. в рахунок відшкодування спричиненої злочином матеріальної шкоди та 50000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цим вироком вирішено питання про долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку суду, 24 квітня 2016 року приблизно в 02:00 годині ОСОБА_8 разом із своїми знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 знаходились біля магазину ТОВ «Варус», який розташований по вул. Вечірньокутська 1 в м. Кривого Рогу, де зустріли раніше знайомих ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , з якими почали спілкуватись та розпивати алкогольні напої.
В подальшому, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 зайшли до магазину ТОВ «Варус», а ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 залишились на вулиці. Далі, ОСОБА_19 сів за кермо свого автомобіля марки ГАЗ24 реєстраційний номер НОМЕР_1 , та почав рух з парковки вказаного магазину.
В цей же момент, до вказаного магазину, під`їхав автомобіль марки Daewoo Lanos реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_20 , яка приїхала до вказаного магазину, щоб забрати додому ОСОБА_12 .
Після того, як ОСОБА_20 зупинила автомобіль, ОСОБА_19 своїм автомобілем навмисно перегородив їй дорогу, та таким чином заблокував її автомобіль, почавши разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_18 нав`язливо чіплятись неї, намагаючись залізти до салону останньої, та висловлюватись в її бік нецензурною лайкою, в зв`язку з чим вона зателефонувала ОСОБА_12 та повідомила про дану подію, та про те, що їй необхідна допомога.
Вийшовши з магазину, ОСОБА_12 зробив обґрунтоване зауваження ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 та попросив їх припинити свої протиправні хуліганські дії, й дати можливість їм виїхати з вказаної парковки, на що останні відреагували агресивно, та почали наближатись до ОСОБА_12 , при цьому висловлюючись в його бік нецензурною лайкою, та погрожуючи ОСОБА_12 фізичною розправою. В зв`язку з вищезазначеним, ОСОБА_12 був вимушений сісти до автомобіля ОСОБА_20 та зачинити двері, щоб вказані особи не потрапили до салону, та не спричинили їм тілесні ушкодження. В цей же момент, ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 продовжували висловлювати погрози спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, та намір направлений на пошкодження вказаного автомобіля, для чого смикали дверцята автомобіля, та голосно кричали нецензурною лайкою. Через невеликий проміжок часу, боячись за цілісність свого автомобіля, ОСОБА_20 вийшла з нього та почала заспокоювати ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 та просила їх надати можливість виїхати з вказаної парковки, на що останні ніяк не реагували, та вимагали, щоб з автомобіля вийшов ОСОБА_12 .
Далі, ОСОБА_12 вийшов з автомобіля, на що ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 продовжуючи свої агресивні дії, швидко наблизились до нього, в зв`язку з чим, з метою уникнення подальшого конфлікту, ОСОБА_12 почав тікати від них, а вони почали його переслідувати, та продовжували висловлювати наміри направлені на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.
Приблизно в 04:08 годин 24.04.2016 року з магазину ТОВ «Варус» вийшли ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , які побачили дану ситуацію, та які почали заспокоювати ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_19 , на що останні ніяк не реагували та почали провокувати подальший конфлікт.
В ході даного конфлікту між ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 з однієї сторони та ОСОБА_21 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 з іншої сторони, виникла обоюдна штовханина, в ході якої ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 намагались припинити протиправні дії вищевказаних осіб.
Приблизно в 04:11 годин 24.04.2016 року, ОСОБА_16 почав наближатись до ОСОБА_12 , в зв`язку з чим, з метою припинити його протиправні дії останній наніс ОСОБА_16 один удар в область голови, в результаті чого ОСОБА_16 , який був агресивно налаштований, почав ще швидше наближатись до ОСОБА_12 та в подальшому побіг за останнім, щоб спричинити йому тілесні ушкодження.
Побачивши це, ОСОБА_18 , будучи обуреним поведінкою ОСОБА_12 , відразу, побіг до належного йому автомобіля марки Daewoo Lanos, який стояв на парковці вказаного магазину, звідки, з багажного відділення, дістав належну йому дерев`яну бейсбольну биту, та почав бігти в напрямку ОСОБА_8 , при цьому голосно висловлював погрози фізичною розправою в бік останнього.
Приблизно в 04:12 годин 24.04.2016 року, потерпілий ОСОБА_18 , наблизившись до ОСОБА_8 зі спини, знаходячись біля магазину ТОВ «Варус», який розташований по вул. Вечірньокутська 1 в м. Кривому Розі, усвідомлюючи злочинний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень невизначеного ступеню тяжкості, безпричинно, наніс останньому не менше двох ударів вказаною дерев`яною битою в область голови, в результаті чого, спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани голови, які за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я, та синців лівого передпліччя, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.
В цей же момент, ОСОБА_8 , здійснюючи дії, направлені на захист свого життя та здоров`я, в ході боротьби, вихопив з рук ОСОБА_18 вищевказану бейсбольну биту, та реально побоюючись за своє життя та здоров`я, а також фізичної розправи з боку ОСОБА_18 , не маючи змоги втекти з місця скоєння злочину, перебуваючи у стані необхідної оборони, і реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , без мети спричинення смерті останньому, перевищуючи межі необхідної оборони, бажаючи умисно заподіяти нападникові тяжку шкоду здоров`ю, яка явно не відповідає небезпечності посягання, тримаючи бейсбольну биту у правій руці, почав відмахуватись нею від ОСОБА_18 , в результаті чого наніс один удар вказаною бейсбольною битою в область голови останньому, внаслідок чого спричинив ОСОБА_18 , тілесні ушкодження у вигляді забитої рани лобової області, крововиливи в м`які покривні тканини голови, багато уламковий вдавлений перелом кісток склепіння та основи черепа ліворуч, вогнище розтрощення лівої півкулі мозку.
26.04.2016 року ОСОБА_18 , перебуваючи на стаціонарному лікуванні у приміщенні ДОР «Криворізька міська клінічна лікарня №2», від отриманих тілесних ушкоджень, помер.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_22 , кожен окремо, підтримали подану скаргу, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та вважали, що підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої не має.

Потерпіла ОСОБА_6 та представник потерпілих ОСОБА_10 підтримали подану потерпілою апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, наполягаючи на скасуванні вироку і призначенні у кримінальному провадженні нового розгляду в суді першої інстанції.

Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та захисника та просив вирок змінити, доповнивши в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття та зазначивши правильно особу, на чию користь у провадженні стягнуто шкоду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про залишення їх без задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В статті 91 КПК України зазначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За приписами ч. 2, ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за умови доведеності його винуватості у вчиненому у ході судового розгляду.

При цьому, у відповідності до ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою та ухвалення вироку щодо неї, суд повинен навести в мотивувальній частині ухваленого вироку докази на підтвердження доведеності обставин, визначених ст. 91 КПК України, а також мотиви їх оцінки.

Під час розгляду провадження, судом першої інстанції вказані вимоги кримінального процесуального закону дотримано в повному обсязі.

Подія злочину та винуватість ОСОБА_8 у його вчиненні, які входять до предмета доказування у кримінальному провадженні, знайшли підтвердження в сукупності доказів, які судом досліджено, перевірено з точки зору їх належності, допустимості, достовірності з наданням, у відповідності до вимог ст. ст. 94, 374 КПК України, оцінки з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, повністю доведена і підтверджується дослідженими в судовому засіданні показаннями обвинуваченого, потерпілих, свідків, письмовими доказами, які узгоджуються між собою.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та підтвердив фактичні обставини за яких було його вчинено, пояснивши, що 24 квітня 2016 року біля магазину «Варус», що розташований по вул. Вечірньокутська в м. Кривому Розі між ним і його знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 з одного боку та ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 з іншого, виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_18 зі спини вдарив його дерев`яною битою по голові, яку він вихопив з рук останнього та, захищаючись, наніс нею йому 5-6 ударів й припинив удари, побачивши, що той тримається за голову.

Свої показання ОСОБА_8 підтвердив в ході проведення слідчого експерименту від 28 квітня 2016 року, де він на місці розказав як відбувались події того дня, показав механізм нанесення йому удару в область голови та руки дерев`яною битою ОСОБА_18 та механізм нанесення ним удару дерев`яною битою в область голови ОСОБА_18 (а.п. 50-54 т.1);

Його показання є послідовними та повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , які підтвердивши той факт, що 24 квітня 2016 року біля магазину «Варус», що розташований по вул. Вечірньокутська в м. Кривому Розі, мала місце бійка, пояснили, що були свідками того, як в процесі бійки потерпілий ОСОБА_18 взяв з машини дерев`яну биту та наніс удар нею ОСОБА_8 .

Показання цих свідків підтверджуються наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, а саме: протоколом проведення слідчого експерименту від 06 травня 2016 року, в ході якого свідок ОСОБА_19 на місці показав механізм нанесення удару дерев`яною битою ОСОБА_18 в область голови та руки ОСОБА_8 та механізм нанесення дерев`яною битою ОСОБА_8 в область голови ОСОБА_18 , а також протоколом одночасного допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , в ході якого останні підтвердили, що спочатку ОСОБА_18 наніс удар битою ОСОБА_8 , який вже після цього захищаючись, наніс удар битою ОСОБА_18 ( а.п. 107-110, 112-116 т.1).

Вина обвинуваченого у вчиненому підтверджується також поясненнями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , які надали аналогічні показання, підтвердивши, що 26 квітня 2016 року під час бійки ОСОБА_18 наніс ОСОБА_8 удар дерев`яною битою, а ОСОБА_8 в свою чергу, вихопивши останню з рук потерпілого, наніс ОСОБА_18 нею удари в область голови.

Ці показання підтверджуються протоколами проведення слідчого експерименту від 28 квітня 2016 року, від 06 травня 2016 року, в ході яких свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_17 на місці показали механізм нанесення удару дерев`яною битою ОСОБА_18 в область голови та руки ОСОБА_8 та механізм нанесення удару дерев`яною битою ОСОБА_8 в область голови ОСОБА_18 ; протоколом одночасного допиту ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , в ході якого ці свідки підтвердили показання ОСОБА_8 , з яких слідує, що спочатку ОСОБА_18 наніс удар битою ОСОБА_8 , який вже після цього захищаючись, наніс удар битою ОСОБА_18 (а.п. 55-59, 103-106,117-120 т.1).

Також вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який є рідним братом ОСОБА_18 й про його тяжкий стан через бійку йому повідомила матір, а також показаннями потерпілої ОСОБА_6 , яка пояснила, що про бійку їй було повідомлено сином по телефону 24 квітня 2016 року, а потім він сам прийшов додому побитий і в крові та втратив свідомість, після чого нею викликано швидку допомогу, однак в лікарні, не приходячи до тями, син помер.

Окрім вищенаведених доказів, винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому злочині підтверджується протоколом огляду місця події від 24 квітня 2016 року, з якого слідує, що місцем вчинення злочину є прилегла територія супермаркету «Варус» по вул. Вечірньокутській, 66 в м. Кривому Розі, протоколом огляду речей від 26 квітня 2016 року, згідно якого оглянута бейсбольна бита, на якій встановлено нашарування речовини бурого кольору (а.п. 10-12, 42-43 т.1) та висновками наступних експертиз.

Так, з висновку судово-медичної експертизи №827 від 26 квітня 2016 року слідує, що в ході експертного дослідження на трупі ОСОБА_18 виявлені ушкодження: забита рана лобової області, крововиливи в м`які покривні тканини голови, багато уламковий вдавлений перелом кісток склепіння та основи черепа ліворуч, вогнище розтрощення лівої півкулі мозку, синці садна кінцівок, які виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею та мають різний час та механізм виникнення. А саме морфологічна характеристика кінцівок вказує, що садна спричинені задовго до настання смерті від дії тупих твердих предметів, які діяли за типом тертя як механізм утворення ушкоджень. Морфологічна характеристика ушкоджень в області голови та синців кінцівок вказує, що ці ушкодження виникли за деякий час до настання смерті можливо в час та при обставинах зазначених в медичній документації. Причому синці кінцівок виникли не менш як від 9-ти травматичних дій тупих твердих предметів конструктивні, особливості яких не відобразилися або при ударі о такі. Черепно-мозкова травма виникла від одного удару тупим твердим предметом, що мав жорстку конструкцію з контактуючою поверхнею, ймовірно продовгуватої циліндричної форми шириною (діаметром) не більше 58 мм на що вказує розташування ушкоджень мозку безпосередньо в проекції дії травмуючої сили, морфологічний характер ушкоджень, дані медико-криміналістичного дослідження. Ушкодження в області голови знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті та носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Ушкодження у вигляді синців, саден у живих осіб, при звичайному перебігу носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня. Смерть його настала від відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалася ушкодженням м`яких тканин голови, переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонки головного мозку, з розвитком набряку набухання та дислокації головного мозку , що і з`явилося безпосередньою причиною його смерті (а.п. 131-135 т.1).

З висновків судово-медичних експертиз № 827/1 від 23 травня 2016 року, № 868 від 16 травня 2016 року слідує, що механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 в область голови, зазначений ОСОБА_8 та свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_17 під час проведення слідчих експериментів за їх участю, не протирічить об`єктивним судово-медичним даним, тілесні ушкодження у ОСОБА_8 могли виникнути при механізмі, на який вказав як він сам, так і свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_17 під час проведення за їх участю слідчих експериментів (а.п. 139-142, 157-158 т.1).

Висновком судово-медичної експертизи № 786 від 04 травня 2016 року встановлено, що під час експертного дослідження у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у виді забійної рани голови та синців лівого передпліччя, тілесні ушкодження виникли від ударної дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою та обмежено-подовгуватою травмуючою поверхнею. У нього малися 3 ділянки прикладання фізичної сили в область голови та лівого передпліччя. Тілесні ушкодження могли виникнути при обставинах, що вказані у постанові про призначення судово-медичної експертизи. За своїм характером виявлені синці лівого передпліччя відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. Забійна рана голови відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Давність виявлених ушкоджень може відповідати 24 квітня 2016 року (а.п. 153-154 т.1).

З висновку судової цитологічної експертизи № 575 від 06 травня 2016 року вбачається, що деякі сліди крові на биті можуть походити від ОСОБА_18 , а деякі від ОСОБА_8 (а.п. 169-173 т.1).

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому підтверджується й іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах провадження, які досліджені судом та яким надана належна оцінка у вироку й вони повністю узгоджуються зі всіма доказами у провадженні в їх сукупності.
Отже, дослідивши та оцінивши наведені докази як окремо, так і в їх сукупності з урахуванням приписів ст. 94 КПК України, суд дійшов правильного висновку про доведеність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та вірно кваліфікував його дії за ст. 124 КК України за ознаками умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, з чим погоджується колегія суддів.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 стану необхідної оборони й перевищення її меж, та наявність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України, виходячи з такого.
За змістом ч. 1, ч. 3 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Відповідно до правових роз`яснень, наведених в п.п. 2, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 «Про судову практику в справах про необхідну оборону», при з`ясуванні наявності загрози посягання необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним тяжким тілесним ушкодженням, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини провадження, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
При цьому, слід враховувати, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 124 КК України, на відміну від злочину, передбаченого ст. 121 КК України, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно-небезпечного посягання.
З встановлених судом фактичних обставин провадження, підтверджених дослідженими судом доказами, вбачається, що ОСОБА_8 зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку потерпілого ОСОБА_18 , і, враховуючи обстановку та обставини події, те, що в нього йшла кров з голови, він мав підстави побоюватися за своє життя і здоров`я, а тому застосував для свого захисту вирвану у ОСОБА_18 биту. Разом з тим, з боку обвинуваченого мало місце перевищення меж необхідної оборони, оскільки застосований ним засіб захисту нанесення умисного удару битою, яка в цей час вже знаходилася в його руках, в життєво-важливий орган голову та заподіяння шкоди у виді тяжких тілесних ушкоджень, що в подальшому потягли смерть потерпілого, за даних конкретних обставин провадження не відповідали небезпеці посягання та обстановці захисту.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_8 хоча і умисно наніс удар битою ОСОБА_18 в життєво-важливий орган голову, однак його дії були обумовлені намаганням захиститись від безпричинного насильства з боку потерпілого, а тому ці дії обвинуваченого охоплюються диспозицією ст. 124 КК України.
Також, судом встановлений і механізм утворення тілесних ушкоджень, заподіяних обвинуваченим потерпілому ОСОБА_18 , що підтверджується дослідженими протоколами проведення слідчого експерименту від 28 квітня 2016 року та від 06 травня 2016 роді за участю ОСОБА_8 свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , з яких слідує, що ці особи на місці показали механізм нанесення удару дерев`яною битою ОСОБА_8 в область голови ОСОБА_18 , що зафіксовано протоколами, дослідженими під час судового розгляду провадження та узгоджується з іншими доказами, зокрема висновками судово-медичних експертиз № 827/1 від 23 травня 2016 року, № 868 від 16 травня 2016 року, в яких заначено, що механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 в область голови, зазначений обвинуваченим та свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_17 під час проведення слідчих експериментів за їх участю, не протирічить об`єктивним судово-медичним даним.

У зв`язку з чим колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 про не встановлення судом механізму утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_18 необґрунтованими.

Не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженими судом доказами, а також наведеними у вироку висновками, доводи апеляційної скарги потерпілої про неналежну оцінку показань свідків, непослідовність показань обвинуваченого та їх суперечливість.
Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до положень ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд у повній мірі врахував ступень тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, його особу, обставини, які пом`якшують покарання:повне визнання вини, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Судом належним чином враховано, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем поживання та служби, не працює, на спеціальному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

На переконання колегії суддів, суд, виходячи з обставин провадження та враховуючи відомості щодо особи обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 124 КК України.
При цьому, визнавши, що вищенаведені обставини у їх сукупності доводять можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання, суд обґрунтовано застосував щодо нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, що на думку колегії суддів відповідає загальним засадам кримінального провадження та меті покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд, виконавши приписи ст. ст. 50, 65 КК України, з дотриманням вимог, передбачених ст. 75 КК України, належним чином обґрунтував висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з покладенням на нього обов`язків, в силу ст. 76 КК України.

Під час апеляційного розгляду провадження колегією суддів не встановлено підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, та всі обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, були належним чином враховані судом при обранні ОСОБА_8 виду і розміру покарання, тому жодних підстав вважати призначене покарання несправедливим унаслідок суворості з мотивів, зазначених у скарзі сторони захисту, не має.

Не спростовують правильності висновків суду в частині призначеного покарання й доводи апеляційної скарги прокурора про не визнання в якості обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, оскільки зазначена обставина разом із сукупністю інших обставин, була фактично врахована судом при призначенні покарання обвинуваченому.

При цьому, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги потерпілої про не врахування судом в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки ця обставина не була визнана обтяжуючою на досудовому слідстві, а суд, відповідно до приписів ст. 337 КПК України, не вправі вийти за межі висунутого особі обвинувачення та погіршити його становище

Колегія суддів вважає необґрунтованими й доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про відсутність підстав для задоволення позову потерпілих про стягнення моральної шкоди.

Відповідно ч.1 ст. 128 КК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

У цьому кримінальному провадженню потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_6 заявлено цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування спричиненої їй злочином матеріальної шкоди, пов`язаної з лікуванням та похованням її сина ОСОБА_18 в розмірі 13266,56 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі по 150000,00 грн. на користь кожного з потерпілих (а.с. 14-16, 34-36 т.2).

Рішення суду в частині вирішення заявленого цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди, яка повністю відшкодована під час апеляційного розгляду, ніким з учасників судового розгляду не оспорюється й судом апеляційної інстанції в цій частині, в силу положень ст. 404 КПК України, не переглядається.

Перевіряючи судове рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілих про стягнення з обвинуваченого на їх користь моральної шкоди, колегія суддів погоджується з висновками суду про часткове задоволення позову в цій частині з підстав, передбачених ст. 1167 ЦПК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що обставини, на які посилається в апеляційній скарзі сторона захисту, а саме: протиправна поведінка потерпілого ОСОБА_18 , та надання йому медичної допомоги через деякий час після вчинення злочину, є такими, що підлягають врахуванню при визначенні розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню, й не можуть бути підставою для відмови в задоволенні позову в цій частині.

Отже, даних, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, колегією суддів не встановлено, тому відсутні підстави для скасування вироку та направлення провадження щодо ОСОБА_8 на новий розгляд у відповідності до вимог апеляційної скарги потерпілої, яка в обґрунтування доводів скарги не наводить жодних підстав, передбачених ст. 412, 415 КПК України, для призначення у цьому провадженні нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання, а підстави для задоволення апеляційних скарг потерпілої, прокурора та захисника відсутні, у зв`язку з чим вони підлягають залишенню без задоволення, а вирок без змін.

Разом з тим, наявність у мотивувальній частині вироку описки про стягнення спричиненої злочином шкоди на користь обвинуваченого, про що зазначає в апеляційній скарзі прокурор, не є підставою для його зміни, оскільки питання про внесення виправлення в рішення суду вирішується судом, який його ухвалив в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 , прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4