Єдиний унікальний номер 234/9080/15-к
Номер провадження 11-кп/775/37/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 04 квітня 2016 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0000787 за обвинуваченням ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 04 квітня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Сосновка, Червоноградського району, Львівської області, громадянина України, такого, що має вищу освіту, одруженого, який має неповнолітніх дітей: доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , пенсіонера, не працюючого, раніше не судимого,який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та призначено покарання: за ч. 3 ст. 368 КК України до восьмі років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, на підставі ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання офіцерського звання полковника податкової міліції (поліції), вирішено питання про речові докази та судові витрати,

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , являючись працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займала відповідальне становище, перебуваючи на посаді заступника начальника управління начальника першого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ДПІ у м. Краматорську Головного управління Міндоходів у Донецькій області.

11.12.2014 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля автосалону «Талисман», розташованого за адресою: Донецька область, м.Краматорськ, вул.Дніпропетровська, 3-а, розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи настання протиправних наслідків, діючи з прямим умислом, метою якого було його особисте збагачення, отримав від громадянки ОСОБА_11 , що діяла під контролем працівників правоохоронних органів, неправомірну вигоду у великому розмірі, а саме: грошові кошти в сумі 300 000 (триста тисяч) гривень, за вчинення в інтересах ОСОБА_11 та в інтересах третіх осіб (службових осіб ТОВ «Волмі») дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за вчинення ним дій, спрямованих на сприяння у прийнятті процесуального рішення про закриття кримінального провадження №0000028 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, відносно службових осіб ТОВ «Волмі», де ОСОБА_11 , будучі заступником директора, виконувала функції головного бухгалтера.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та провадження по справі закрити. На обґрунтування своїх вимог вказує, що гроші ОСОБА_11 передавав за попередньою згодою для погашення податків за актом документальної перевірки, умислу на отримання неправомірної винагороди в нього не було. Суд першої інстанції не надав оцінку державним статистичним звітам ТОВ «Волмі», з яких вбачається неможливість закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , що унеможливлює інкриміновану домовленість із останньою. Також судом не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , з яким він безпосередньо обговорював питання щодо направлення кримінального провадження в суд відносно ТОВ «Волмі». Звертає увагу, що судом не задоволено клопотання щодо допиту свідка ОСОБА_14 , та не взято до уваги попередні показання ОСОБА_12 . Стверджує, що в судовому засіданні при перехресному допиті прокурор здійснював тиск на свідка ОСОБА_12 . Також судом не оцінено, показання ОСОБА_12 , що заява до СБУ написана не дослівно з її показань та саме написання заяви було спровоковане працівниками СБУ. Зазначає, що при перехресному допиті, свідок показала, що він неправомірну винагороду за закриття кримінального провадження не вимагав.

Стверджує, що НСРД по справі проведені з порушенням закону, оскільки не надано письмового доручення щодо проведення НСРД, що суперечить ч. 6 ст. 246 КПК України та п. 4,1 Інструкції щодо проведення НСРД. Прокурором 28.11.2014 року винесено постанову про проведення контролю за скоєнням злочину, проте слідчий почав проводити НСРД вже 26.11.2014 року. Також до суду не надано жодного протоколу фіксування результатів НСРД, та взагалі інформація добута з порушенням вимог ст. ст. 252, 260, 263 КПК України, не залучений спеціаліст при використанні технічних засобів, протоколі не містять даних про місце та час проведення НСРД, яке саме НСРД проводилось, не зазначені учасники та характеристики технічних засобів. До протоколів не приєднані додатки, первинних носіїв інформації. Також порушені строки реєстрації секретних документів розшукової діяльності та передачі їх прокурору, та взагалі на грифі «секретно» реєстрація відсутня. Звертає увагу, що відео реєстратор та диктофон, в одну дату та час були задіяні для фіксації зустрічі його із ОСОБА_12 , та досліджувались оперативним працівником у м. Маріуполь, що свідчить про фальсифікацію.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки протоколу огляду від 11.12.2014 року, оскільки слідчий за зазначений час в протоколі фізично не міг провести дії, які відображені. Також суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що в їх присутності огляд купюр не проводився, лише виготовлення світлокопій. Стверджує, що відео та аудіо записи підвернуті монтажу, оскільки розмови спотворені, частини текстів на відеозаписах відсутні, деякі фрази вставлені з іншого тексту. Проте слідчий в порушення вимог ст. 266 КПК України, для вирішення питання щодо наявності монтажу, не направив до експерта безпосередньо технічні записи, що позбавило можливості експерта вирішити зазначене питання, та управлінням СБУ відмовлено в наданні технічних засобів проведення НСРД.

Зазначає, що неможливо провести порівняльний аналіз оглянутих грошових купюр та вилучених при обшуку, оскільки в протоколі обшуку не зазначені номінали купюр, а при перегляді відеозапису не можливо побачити серійні номера, крім того після обшуку грошові купюри з метою їх ідентифікації не оглядались.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд безпідставно визнав показання ОСОБА_12 при перехресному допиті в судовому засіданні надуманими, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається особистої заінтересованості ОСОБА_12 . Суд не прийняв до уваги, твердження обвинуваченого щодо провокаційних дій з боку правоохоронних органів, також зазначає, що НСРД проведені незаконно. Так, ОСОБА_12 показала, що на момент написання нею заяви до СБУ, обвинувачений ніяких вимог щодо передачі грошей не висловлював. Свідок ОСОБА_17 , показав, що його неодноразово викликали для допитів по кримінальному провадженню відносно посадових осіб ТОВ «Волмі», проте грошей за припинення кримінального провадження не вимагали. Відповідно до показань ОСОБА_12 при перехресному допиті та протоколів дослідження інформації застосування технічних засобів, вбачається, що безпосередньо ОСОБА_12 питала щодо можливості закриття кримінального провадження відносно неї. Також зазначає, що слідчий направив доручення до фінвідділу СБУ щодо отримання грошових коштів для проведення НСРД 26.11.2014 року, проте постанову про проведення контролю за здійсненням злочину винесено лише 28.11.2014 року. Звертає увагу, що письмового доручення на проведення НСРД слідчим надано не було. Протоколи дослідження інформації, яка отримана внаслідок використання технічних засобів складені з порушенням КПК України, також в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол фіксації ходу та результатів проведення контролю за скоєнням злочину. Вважає, що управлінням СБУ за надуманими причинами відмовлено в наданні технічних засобів проведення НСРД, для можливості перевірки на питання монтажу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки, з позбавленням спеціального звання полковник податкової поліції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом не враховано наявність двох кваліфікуючих ознак, великій розмір отриманої ним неправомірної вигоди та його відповідальне становище, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність скоєного злочину.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, прокурор вказує, що тиску на свідка ОСОБА_12 здійснено не було, що підтверджується записами судових засідань, істотні порушення вимог КПК України при здійсненні досудового розслідування та судового розгляду відсутні, тому підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування вироку не вбачається.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та захисника, які наполягали на задоволенні апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а також прокурора, який підтримував доводи апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Статтею 370 КПК України, визначено вимоги законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з норм передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя», визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

За змістом ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч.5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 встановлено, що вирок суду, ухвалений відносно обвинуваченого, не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили. При цьому має бути усунено усі розумні сумніви.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину. Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Згідно вироку суду першої інстанції, висновок про відсутність провокації злочину ґрунтується на тому, що показання свідка ОСОБА_11 про зацікавленість працівників СБУ у даній справі та бажання схилити до злочину ОСОБА_7 об`єктивно нічим не підтверджується, а озвучені свідком прізвища сторонніх осіб ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які учасниками по даній кримінальній справі не проходять, нею не ідентифіковані. Свідок начебто не змогла назвати їх ім`я та по батькові, місце роботи, місце проживання, засоби зв`язку.

Натомість з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може.

Так, під час перехресного допиту в суді першої інстанції з обвинуваченим, свідок ОСОБА_11 показала, що незаконна угода між ТОВ «Волмі» та ТОВ «Ремприватстрой» була проведена з відома аудитора ОСОБА_21 та представника податкової поліції Приземліна, які отримали 20тис.доларів США за приховування цієї угоди. Однак пізніше розпочалося досудове розслідування щодо ухилення від податків ТОВ «Волмі» по взаємовідносинам з ТОВ «Ремприватстрой». За порадою Приземліна та його друга ОСОБА_22 , які мали зв`язки в СБУ, вона звернулася до СБУ, де їй запропонували «підставити» ОСОБА_7 в обмін на закриття кримінального провадження.

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що вказані особи не ідентифіковані або не достатньо ідентифіковані.

Не дослідження у повному обсязі вказаних обставин, позбавляє обвинуваченого права на справедливий суд, а його забезпечення є прямий обов`язок держави.

Порушення вказаних вимог відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки таке порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого, суд першої інстанції має належно та ретельно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах учасників процесу, належним чином забезпечити дотримання прав сторін, обґрунтувати висновки, до яких він дійшов у судовому рішенні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404- 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 04 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді застави, залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: