АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1039/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Смолянка Куликівського району Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого головним спеціалістом ІНФОРМАЦІЯ_2 , одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2016 року, затверджено угоду від 19 вересня 2016 року між заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_7 про визнання винуватості.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено у виді домашнього арешту в певний час доби, а після набрання вироком законної сили скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , 28.05.2015 року був призначений на посаду головного спеціаліста Центрального міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Державної служби геології та надр України. Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста Центрального міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Державної служби геології та надр України: Головний спеціаліст є посадовою особою Центрального міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Державної служби геології та надр України.
Відповідно до наказу Державної служби геології та надр України від 23.06.2016 № 194 «Про проведення планових перевірок надрокористувачів у ІІІ кварталі 2016 року» та Плану комплексних планових заходів державного нагляду (контролю) органів державного нагляду (контролю) на 2016 рік, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.11.2015 № 1553, начальником центру міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України ОСОБА_10 , було направлено комісію для проведення планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері надрокористування ПАТ «Першотравенський завод електротехнічного фарфору», яке знаходиться за адресою: 12746, Житомирська область, Баранівський район, смт. Першотравенськ, вул. Комсомольська,1, якому надано спеціальний дозвіл на користування надрами № 1051 від 26 серпня 1997 року. До складу комісії входили ОСОБА_7 та ОСОБА_11 - провідний геолог ДО «Центральна ТІДГК».
За результатами проведення вище вказаної планової перевірки ПАТ «Першотравенський завод електротехнічного фарфору», ОСОБА_7 було складено Акт перевірки №06-05/23/2016-44/п від 08.07.2016, відповідно до якого в діяльності підприємства було виявлено ряд порушень вимог законодавства у сфері надрокористування.
06.07.2016, після проведення планової перевірки ПАТ «Першотравенський завод електротехнічного фарфору», у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на одержання службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 06.07.2016, ОСОБА_7 , повідомив директору ПАТ «Першотравенський завод електротехнічного фарфору» ОСОБА_12 , про те, що за результатом проведення планової перевірки підприємства, було виявлено ряд грубих порушень вимог законодавства у сфері надрокористування, які будуть висвітлені в акті перевірки, та які необхідно буде усунути до проведення повторної перевірки. При цьому, у разі не усунення порушень вимог законодавства у сфері надрокористування, у підприємства, буде призупинений спеціальний дозвіл на користуванням надрами, з подальшим його анулюванням. Однак, у разі надання ОСОБА_12 на користь ОСОБА_7 неправомірної вигоди, останній не буде висвітлювати в акті повторної перевірки дотримання вимог законодавства у сфері надрокористування ПАТ «Першотравенський завод електротехнічного фарфору», порушення у сфері надрокористування.
15.07.2016 приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого працевлаштування, а саме в приміщенні Державної служби геології та надр України, за адресою: м.Київ, вул.Кутузова, 18/7, під час зустрічі з ОСОБА_12 , повідомив останньому суму неправомірної вигоди, яку необхідно надати для не висвітлення в акті повторної перевірки дотримання вимог законодавства у сфері надрокористування ПАТ «Першотравенський завод електротехнічного фарфору» порушень у сфері надрокористування, а саме 50 000,00 гривень.
22.08.2016 приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, зустрівся з ОСОБА_12 на автомобільній стоянці, неподалік від буд. АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_12 прослідкувати до свого службового кабінету № 909, за адресою: АДРЕСА_3 , де повинна була відбутися передача неправомірної вигоди у сумі 50 000,00 гривень. Зайшовши до зазначеного кабінету, ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_12 , щоб він йшов за ним, та повів останнього сходами до чоловічого санвузла, який знаходиться на 6-му поверсі вказаного приміщення. Перебуваючи в санвузлі, ОСОБА_12 передав ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 50 000,00 гривень, за не висвітлення в акті повторної перевірки дотримання вимог законодавства у сфері надрокористування ПАТ «Першотравенський завод електротехнічного фарфору» порушень у сфері надрокористування.
Після отримання неправомірної вигоди, гр. ОСОБА_7 , був затриманий співробітниками ГУ СБУ у м.Києві та Київській області.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 368 КК України.
На вказаний вирок, прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.
В поданій апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 просить вирок Печерського районного суду м.Києва від 13.12.2016 року, скасувати та ухвалити новий вирок, яким затвердити угоду від 19.09.2015 між заступником керівника Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_7 про визнання винуватості. Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вказує, що сторонами при укладенні угоди про визнання винуватості було узгоджено покарання для обвинуваченого у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки. Однак суд, при ухваленні рішення, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 тільки основне покарання у виді штрафу, а додаткове покарання, яке також було прописане в угоді не призначив. Дані порушення, свідчать про порушення норм процесуального законодавства, оскільки суд відповідно до положень ч.1 ст. 475 КПК України ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.
Таким чином, вирок Печерського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року, підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які також підтримали апеляційну скаргу прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, встановив, що укладення угоди про визнання винуватості є добровільним, роз`яснив ОСОБА_7 права, та обов`язки встановлені ст.ст. 474, 476 КПК України, у зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ст. 475 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 було призначено менш суворе покарання, ніж узгоджене сторонами в угоді про визнання винуватості від 15.09.2016 року.
Так, відповідно до угоди про визнання винуватості між підозрюваним ОСОБА_7 та прокурором Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 було узгоджено на призначення покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 /два/ роки.
При цьому, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 475 КПК України та ст.55 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не призначив визначене сторонами в угоді про визнання винуватості додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 /два/ роки, таким чином доводи прокурора є слушними та підлягають задоволенню.
В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 10 лютого 2017 року суддею першої інстанції винесена ухвала за клопотанням прокурора про виправлення описки в резолютивній частині вироку Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2016 року.
З таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Однак, ухвалою суду від 10 лютого 2017 року судом першої інстанції внесено зміну в суть судового рішення, а саме, доповнено резолютивну частину вироку додатковим покаранням з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 /два/ роки.
Таким чином, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, а виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть судового рішення.
Зазначене рішення суду, як таке, що фактично не є виправленням описки, підлягає скасуванню, оскільки ним фактично змінюється суть вироку в сторону погіршення становища обвинуваченого, та суд першої інстанції ухвалюючи таке рішення фактично перебрав на себе функції, які в контексті ст. 26 КПК України до його повноважень не належить.
Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Печерського районного суду м.Києва від 10 лютого 2017 року про виправлення описки - скасувати.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2016 року, скасувати в частині в призначеного покарання.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 /два/ роки.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4