АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002735 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 , прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
12 грудня 2008 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
29 вересня 2009 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць відбування покарання 4 грудня 2013 року по відбуттю строку покарання,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначене покарання :
за ч. 2 ст. 189 КК України - 5 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначене остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Також ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, по епізоду від 23 березня 2014 року відносно ОСОБА_10 та виправдано за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 23 березня 2014 року, близько 01 години 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 10, підійшов до автомобіля марки «Опель Астра», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , на якому знаходилась шашка таксі.

В подальшому ОСОБА_7 , з метою вимагання у таксиста безкоштовного надання послуг перевезення, дістав з кобури предмет, схожий на пістолет та перезарядивши його направив в сторону ОСОБА_9 , який в цей час знаходився в автомобілі.
Продовжуючи виконувати свій злочинний умисел, направлений на вимагання безкоштовного права на послуги майнового характеру, ОСОБА_7 сів на праве пасажирське сидіння автомобіля та продовжуючи погрожувати вбивством за допомогою предмету схожого на пістолет, шляхом залякування вимагав від ОСОБА_9 відвезти його до вул. Білоруської, 2 в м. Києві. Після цього, ОСОБА_9 , злякавшись за своє життя та здоров`я, відвіз ОСОБА_7 у вказане ним місце. ОСОБА_7 в свою чергу, не розрахувавшись, вийшов з автомобіля та попрямував в напрямку вул. Артема в м. Києві.
Тим самим ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 40 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 03 квітня 2015 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи у салоні автомобіля марки «Део Нексіа» державний номерний знак НОМЕР_2 , який на той момент знаходився поблизу будинку №51 по бул. І. Лепсе в м. Києві, помітивши ключ, який знаходився у замку запалення, вирішив повторно незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Део Нексіа» державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , з правом користування ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю інших осіб у салоні автомобіля та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, пересів на сидіння водія і ключем, який знаходився у замку запалення, завів двигун автомобіля на якому в подальшому вулицями міста Києва доїхав до перехрестя просп. Перемоги та вул. Гарматної в м. Києві, де скоїв дорожньо-транспортну пригоду з іншим транспортним засобом, тим самим протиправно, всупереч волі особи, що користувалася транспортним засобом, повторно незаконно заволодів автомобілем марки «Део Нексіа», державний номерний знак НОМЕР_2 .
Крім того, 20 вересня 2015 року, приблизно о 04 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, перебуваючи в м. Київі, по вул. Малій Житомирській, 19, звернули увагу на ОСОБА_13 , який сидів на лавці. Вважаючи, що у останнього можуть знаходитися гроші та цінні речі, у ОСОБА_7 та невстановленої особи виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою особою, підійшли до ОСОБА_13 та діючи згідно попередньо розробленого плану, не встановлена слідством особа, пирснула невідомою речовиною в обличчя ОСОБА_13 , в результаті чого останній відчув фізичний біль. В цей же час ОСОБА_7 , користуючись безпорадністю ОСОБА_13 та діючи згідно розробленого плану, повторно, відкрито, з лівої кишені штанів потерпілого викрав його особистий мобільний телефон марки «Fly IQ» вартістю 950 гривень з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, та картою пам`яті 1 GB вартістю 150 гривень, а також мобільний телефон марки «LG», який матеріальної цінності не представляє, без грошових коштів на рахунку. Крім цього, з рук потерпілого співучасники злочину вирвали сумку чорного кольору в якій знаходились документи, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять та грошові кошти в сумі 6 110 гривень.
Всього ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою особою, відкрито викрали майна на загальну суму 7 110 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, маючи реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Не погодившись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить вказаний вище вирок змінити та визнати невинним і виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 289 КК України КК України. За ч. 2 ст. 186 КК України призначити ОСОБА_7 покарання, котре він уже фактично відбув, з урахуванням при цьому положень ч. 5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 посилається на безпідставність обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом вимагання у ОСОБА_9 безкоштовного права на послуги майнового характеру шляхом погрози вбивством чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого повторно, який кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 189 КК України.
На думку захисника, така кваліфікація дій обвинуваченого спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_9 в суді 02.06.2014 року, згідно яких «пістолет у ОСОБА_7 він лише бачив і останній погрожував йому не пістолетом, а тим що відвезе на Майдан». Після завершення поїздки ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та протягнув ОСОБА_9 руку щоб подякувати та попрощатись, що підтверджується даними дослідженого в судовому засіданні CD-R диску марки Atek.
Показання ОСОБА_7 про те, що він розрахувався з ОСОБА_9 за поїздку, передавши останньому 50 грн. та отримавши 3 грн. здачі підтверджується тим, що 3 грн. були повернуті обвинуваченому разом з іншими вилученими у нього при затриманні речами під розписку через адвоката ОСОБА_14 , а наявність у ОСОБА_7 50 грн. підтверджена в суді бабусею обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_15 , яка дала їх йому на таксі.
Аналіз показань ОСОБА_9 в судах свідчить про можливе його спілкування зі слідчим та прокурором, які допомагали йому «згадати обставини події».
Обвинувачення за даним епізодом спростовується також показаннями в суді 23.05.2014 року ОСОБА_10 по епізоду вимагання послуг майнового характеру від якого, за ідентичних епізоду щодо ОСОБА_9 обставин, обвинуваченого виправдано.
Судом також не виконані вказівки ухвали Апеляційного суду м. Києві від 14 липня 2015 року щодо необхідності при новому розгляді у суді першої інстанції допитати потерпілих та свідків по епізоду від 23.03.2014 року, так як всі намагання суду викликати й допитати потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 були останніми проігноровані.
Посилання суду на те, що ОСОБА_7 частково визнав вину по даному епізоду є безпідставним, оскільки ОСОБА_7 визнав лише те, що при ньому 23.03.2014 року був травматичний пістолет марки «Флобер» без набоїв до нього, що само по собі не є злочином.
Отже на думку апелянта, винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України базується виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , суперечності в яких судом усунуті не були.
Склад злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України в діях ОСОБА_7 , як вказує апелянт, є лише формально. З огляду на обставини заволодіння обвинуваченим автомобілем «Део Ланос» дана подія містить ознаки цивільно-правових відносин. Сам потерпілий ОСОБА_12 в суді повідомив, що вважав би цю подію ДТП, якби ОСОБА_7 відшкодував йому заподіяну матеріальну шкоду. Крім цього, згідно показань свідка ОСОБА_19 , ОСОБА_7 сам повідомив йому по телефону, де знаходився автомобіль після ДТП. Дана обставина може свідчити, що в даному випадку має місце добровільна відмова, передбачена ст. 17 КК України. На даний час ОСОБА_12 не має до ОСОБА_7 жодних претензій матеріального та морального характеру та просив суд не позбавляти ОСОБА_7 волі.
По епізоду обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 повністю визнав свою вину та розкаявся. Потерпілий ОСОБА_13 не має до нього жодних претензій, та просив суд не позбавляти обвинуваченого волі.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не врахував, що ОСОБА_9 двічі категорично відмовився від будь-яких претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого та зовсім не врахував стан здоров`я ОСОБА_7 , який, згідно висновків судово-медичної експертизи, страждає на розумову відсталість.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, відносно потерпілого ОСОБА_10 та в частині призначеного йому покарання.Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за епізодом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України відносно потерпілого ОСОБА_10 та призначити покарання: за ч. 2 ст. 189 КК України - 6 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі; ч. 2 ст. 289 КК України - 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 7 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтуваннях апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та даним про особу обвинуваченого, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, проте належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення та перевиховання не став, а вчинив нові тяжкі злочини.
Твердження ОСОБА_7 про те, що він не погрожував таксистам пістолетом та не застосовував насильство, а лише попросив підвезти його безкоштовно повністю спростовуються матеріалами вивченими у судовому засіданні та долученими до матеріалів провадження, зокрема: протоколом огляду місця події від 23.03.2014, висновком експерта № 236 від 03.04.2014, протокол огляду CD-R диску наданого ТОВ Союз- інформ, постановою про визнання речових доказів від 24.03.2014, показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 наданих під присягою у судовому засіданні, яке проходило під головуванням судді ОСОБА_22 та фіксувалось за допомогою пристрою Камертон.
На думку прокурора, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України по епізоду від 23.03.2014 відносно потерпілого ОСОБА_10 доведено повністю та підтверджується всіма матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.
Також, як зазначає прокурор, судом недостатньо враховано, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 17, ОСОБА_7 в період вчинення інкримінованих йому діянь страждав на легку розумову відсталість, проте за своїм психічним станом міг повністю усвідомлювати свої дії та керувати ними, а отже, свідомо вчинив умисні дії, які виразились у вимаганні безкоштовного права на послуги майнового характеру, шляхом погрози вбивством та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Крім цього, обвинувачений не має постійної роботи, тобто джерела доходу, що зокрема й призводить до неодноразового вчинення ним нових корисливих злочинів.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, обвинуваченого, котрі підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; повторно дослідивши ряд доказів, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав частково, пояснивши, що він неофіційно працював в якості охоронця у торгівельному центрі «Глобус» у м. Києві, де йому на час роботи видали пневматичний пістолет. 22 березня 2014 року, він забрав після роботи пневматичний пістолет собі додому. Увечері подзвонив його керівник та наказав привезти йому зазначений пістолет, пообіцявши віддати йому заробітну плату за відпрацьований час. Вночі 23 березня 2014 року, близько першої години, вийшовши на вулицю Велику Житомирську, 10, він побачив автомобіль «таксі», на якому доїхав в район станції метро «Лук`янівська», де повинен був зустрітися з керівником. По приїзду він розрахувався з водієм ОСОБА_9 за поїздку, давши тому 50 грн., а водій повернув йому 3 гривні здачі. В автомобілі він пістолет з кобури не діставав та не погрожував ним водію. Вийшовши з автомобіля, він став дзвонити керівнику, однак у того мобільний телефон був вимкнутий. В районі вул. Мельникова він зупинив автомобіль «Деу Ланос», який мав ознаки таксі, та попросив водія, щоб той безкоштовно довіз його до вул. В.Житомирська, 10, на що останній погодився. Він сів в автомобіль, став зав`язувати шнурки, і в цей час у нього випав пістолет, який побачив водій автомобіля ОСОБА_10 . Водій включив аварійну сигналізацію. Між ним та водієм ОСОБА_10 зав`язалася штовханина, оскільки водій намагався забрати у нього пістолет. В цей час до них на автомобілі під`їхав водій ОСОБА_9 , який до цього підвозив його на автомобілі в район станції метро «Лук`янівська» та підбігли бійці самооборони, які його затримали. Водію ОСОБА_10 він пістолетом не погрожував, той сам погодився безкоштовно довезти його додому.
В квітні 2015 року він за запрошенням знайомого на ім`я ОСОБА_23 , на автомобілі «Деу Нексія» під керуванням водія ОСОБА_12 , їздив в Київську область, с. Вишеньки, після чого вони повернулися до м. Києва. Під час поїздки він вживав пиво. Водій зупинив автомобіль на вул. Лепсе, після чого водій ОСОБА_23 та ще два чоловіки, які були в автомобілі, пішли у приміщення кафе, а він залишився в автомобілі та слухав музику, при цьому водій залишив ключі від автомобіля в замку запалення. Знаходячись один в автомобілі, він пересів за кермо та вирішив розвернутися. Завівши двигун за допомогою ключа він поїхав до місця розвороту, однак в районі перехрестя проспекту Перемоги та вул. Гарматної не справився з керуванням автомобілем та скоїв дорожньо-транспортну пригоду. Після чого втік з місця пригоди, залишивши автомобіль, який отримав пошкодження. Він запитував у водія дозвіл, щоб послухати музику та розвернутися на автомобілі,однак не почув відповідь останнього.
Вночі 20 вересня 2015 року він разом з хлопцем, з яким познайомився напередодні, проходили біля будинку №19 по вул. Мала Житомирська в м. Києві, де побачили раніше невідомого ОСОБА_13 , який сидів на лавці. Домовившись між собою вони вирішили заволодіти його майном або грошовими коштами. Хлопець, який був з ним, пирснув в обличчя потерпілому речовиною з газового балончика. Після чого вони забрали з кишені штанів потерпілого два мобільних телефони, він вихопив з рук потерпілого сумку, та вони втекли в різні сторони. ОСОБА_13 став кричати, звати на допомогу, побіг за ним. Він разом з викраденою сумкою був затриманий працівниками поліції біля будинку №15 по вул. М.Житомирська в м. Києві.
Судом першої інстанції були ретельно перевірені обставини інкримінованих ОСОБА_7 діянь шляхом допиту потерпілих та свідків, дослідження документів. При цьому, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого, суд послався на показання потерпілих:

- ОСОБА_9 , який пояснив суду, що 23 квітня 2014 року, в нічний час, він на автомобілі марки «Опель Астра», державний номерний знак НОМЕР_1 , знаходився на стоянці неподалік будинку №10 по вул. Велика Житомирська в м. Києві, на автомобілі знаходилася шашка таксиста. Близько першої години на переднє пасажирське сидіння сів раніше невідомий йому ОСОБА_7 , який дістав з кобури пістолет та перезарядивши його, направив у його сторону, погрожуючи фізичною розправою, вбивством у разі невиконання його вимог, і наказав безкоштовно відвезти його до вул. Білоруської у м. Києві. Злякавшись за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрози ОСОБА_7 реально, він відвіз ОСОБА_7 у вказане ним місце, де ОСОБА_7 вийшов з автомобіля не розрахувавшись з ним за надані послуги таксі, розмір яких за таку поїздку складає 40 гривень, та пішов в сторону вул. Артема в м. Києві. Він зателефонував по номеру «102» та повідомив про подію, що трапилася з ним та про те, що злочинець з пістолетом знаходиться на вулицях Києва, повідомивши його прикмети. В подальшому він вирішив прослідувати на автомобілі вслід за ОСОБА_7 , щоб зорієнтувати працівників міліції. Неподалік кінотеатру «Київська Русь» він побачив, як чоловік схожий на ОСОБА_7 сів в автомобіль. Відразу ж після цього в автомобілі загорілися аварійні вогні. Він підбіг до автомобіля та побачив, що в ньому йде боротьба між водієм та ОСОБА_7 , при цьому в руках у ОСОБА_7 знаходився пістолет. Водій автомобіля відчинив йому двері і він вихопив з рук ОСОБА_7 пістолет та вдвох з водієм затримали його.
- ОСОБА_13 , який показав суду, що 20 вересня 2015 року, вночі, він сидів на лавці по вул. Малій Житомирській у м. Києві, оскільки не встиг на метро. Близько 4 години до нього підійшли два чоловіки, одним з яких був ОСОБА_7 , та сказавши що вони з «Правого сектору», стали його обшукувати. При цьому чоловік, який був разом зі ОСОБА_7 , приснув йому в обличчя з балончика невідомою газовою речовиною. Хтось з грабіжників дістав з кишені його штанів два мобільних телефону, ОСОБА_7 вихопив з рук сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 6110 гривень, документи. Після чого ОСОБА_7 та інший чоловік стали тікати, а він став кричати та звати на допомогу, побігши вслід за ОСОБА_7 . Неподалік проїздили на автомобілі працівники поліції, які затримали ОСОБА_7 разом з викраденою у нього сумкою, в якій знаходилися грошові кошти, біля будинку №15 по вул. М.Житомирська в м. Києві.
- ОСОБА_24 , який засвідчив, що 3 квітня 2015 року його знайомий ОСОБА_25 попросив, щоб він на автомобілі «Деу Нексія», держаний номерний знак НОМЕР_2 , який належить на праві власності його матері ОСОБА_26 , з правом користування ним, звозив його та знайомих у Київську область. Серед присутніх в автомобілі був ОСОБА_7 , який сів в автомобіль в районі мосту по вул. Лепсе в м. Києві та з яким він раніше не був знайомим. Після поїздки в с. Вишенки Київської області, вони повернулися в м. Київ, де знайомі попросили зупинити автомобіль по вул. І. Лепсе, 51. Знайомі зашли в кафе, а він вийшов з автомобіля за власними потребами на декілька хвилин. ОСОБА_7 , який сидів на задньому пасажирському сидінні, сказав, що йому погано та він залишиться чекати їх в автомобілі. При цьому він забув дістати з замка запалення автомобіля ключі. Він не дозволяв ОСОБА_7 керувати його автомобілем, розвертатися на ньому, пересідати за кермо. Повернувшись через декілька хвилин, автомобіля на місці, де він його зупинив, не було. Він зрозумів, що його автомобілем протиправно заволодів ОСОБА_7 . ОСОБА_25 став дзвонити ОСОБА_7 , який спочатку не брав телефон, а потім повідомив, що він знаходиться на вул. Гарматній. Коли він приїхав на перехрестя проспекту Перемоги та вул. Гарматної в м. Києві, побачив, що його автомобіль пошкоджений внаслідок ДТП, а ОСОБА_7 разом з ключами від автомобіля зник. Спричинена йому шкода внаслідок незаконного заволодіння автомобілем та його пошкодження відшкодована ОСОБА_7 добровільно у повному обсязі.
Висновки суду також обгрунтовані показаннями свідка ОСОБА_25 , який пояснив суду, що 3 квітня 2015 року ОСОБА_12 на своєму автомобілі марки «Деу Нексія», за його проханням, возив його, ОСОБА_27 , хлопця на ім`я ОСОБА_23 у с. Вишеньки Київської області, разом з ними також в автомобілі їздив і ОСОБА_7 , який був знайомим ОСОБА_27 , котрий на протязі поїздки вживав пиво. Після повернення в м. Київ, вони зупинилися біля кафе по вул. Лепсе м. Києва. Він, ОСОБА_28 та ОСОБА_23 пішли в кафе випити кави, а ОСОБА_12 сказав, що вийде на хвилинку до туалету. ОСОБА_7 сидів на задньому пасажирському сидінні автомобіля, слухав музику та повідомив їм, що залишиться в автомобілі, оскільки погано себе почуває. ОСОБА_7 не просив дозволу у ОСОБА_12 на керування автомобілем. ОСОБА_29 не дозволяв ОСОБА_7 сідати за кермо автомобіля, керувати ним. Через декілька хвилин ОСОБА_30 повідомив, що його автомобіль викрали. Вони стали телефонувати ОСОБА_7 , який повідомив, що автомобіль знаходиться на вул. Гарматній, на відстані близько 3 км від місця, де ОСОБА_12 залишив автомобіль. Прибувши на перехрестя проспекту Перемоги та вул. Гарматної м. Києва вони побачили, що за участю автомобіля «Деу Нексія» трапилася дорожньо-транспортна пригода, при цьому ОСОБА_31 з місця ДТП разом з ключами від автомобіля зник. Свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні дав аналогічні показання.
Крім цього, винуватість ОСОБА_7 , як вказав суд, підтверджується іншими доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме даними:
- протоколу огляду місця події від 23 березня 2014 року, відповідно до якого були виявлені металевий предмет схожий на пістолет марки ПМ з маркуванням ПМФ-1 ТОВ СЕМ (4,0 мм Т 13311680) та мобільний телефон марки «Nokia» білого кольору;

- протоколу огляду від 24 березня 2014 року з фототаблицею, відповідно до якого при огляді CD-R диска марки Atex, наданого директором ТОВ «Союз- Інформ» зафіксовано відеофайли з зображенням того, як 23 березня 2014 року, о 01 год.49 хв., до центрального входу ТЦ «Квадрат», біля входу до магазину «Сільпо», що по вул. Білоруській, 2, в м. Києві під`їжджає автомобіль темного кольору, зовні схожий на «Опель», з правих пасажирських дверей якого виходить пасажир, схожий на ОСОБА_7 , одягнений в плямисті штани, заправлені у взуття, який тримає в правій руці предмет, схожий на пістолет;

- висновку експерта №236 від 03 квітня 2014 року, відповідно до якого предмет схожий на пістолет з маркуванням «ПМФ-1» № НОМЕР_3 вилучений 23 березня року в ході проведення огляду місця події, за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 1, є пістолетом «ПМФ-1» № НОМЕР_3 калібру 4 мм, до вогнепальної зброї не відноситься та призначений для стрільби патронами Флобера калібру 4 мм, кільцевого спалаху, виготовлений промисловим способом фірми ТОВ С.Е.М. Україна», знаходиться у справному стані, для проведення пострілів придатний ;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 грудня 2014 року, відповідно до якого, ОСОБА_32 впізнав ОСОБА_7 на фото №3 як особу, яка 03 квітня 2015 року ,близько 21 години 00 хвилин, перебувала за кермом автомобіля марки «Део Нексіа», державний номерний знак НОМЕР_2 , за адресою: м. Київ, просп. Перемоги на перехресті з вул. Гарматною ;

- протоколу огляду місця події від 20 вересня 2015 року та фототаблиці до нього, відповідно до яких поблизу будинку за адресою: м. Київ, вул. М. Житомирська, 15 виявлено та вилучено сумку чорного кольору, в якій знаходилися папка з робочими документами, блокнот з записами, грошові кошти в сумі 6110 гривень, якими заволоділи обвинувачений разом з невстановленою особою під час відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_13 , а у приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_3 виявлено та вилучено трикотажну кофту сірого кольору;

- протоколу огляду предмету від 25 вересня 2015 року, відповідно до якого було оглянуто сумку чорного кольору, в ході огляду вмісту якої виявлено папку з документами та блокнот з записами, а також грошові кошти в сумі 6110 грн., які були виявлені та вилучені при огляді місця події 20 вересня 2015 року;

- протоколу огляду предмета від 25 вересня 2015 року, відповідно до якого було оглянуто трикотажну кофту сірого кольору з капюшоном ;

- довідки лікаря від 20 вересня 2015 року відповідно до якої потерпілий ОСОБА_13 отримав хімічний опік обох очей;

- висновку судово-психіатричної експертизи №17 від 20 січня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_7 в період часу, до якого відносяться діяння в скоєнні яких він підозрюється (23 березня 2014 року), страждав на легку розумову відсталість (F70 згідно з МКХ-10); ознак якого-небудь тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, або іншого хворобливого стану психіки не виявлявляє, за своїм психічним станом в той період міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_7 страждає на легку розумову відсталість (F70 згідно з МКХ-10), за своїм психічним станом застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Суд оцінивши кожен з наведених вище доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вимагання безкоштовного права на послуги майнового характеру, шляхом погрози вбивством чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинених повторно відносно потерпілого ОСОБА_9 ; відкритого викрадення чужого майна (грабежу) поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб; незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_24 , вчиненого повторно.
Колегія суддів, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.189 та ч. 2 ст.289 КК України, погоджується з наведеними вище висновками суду першої інстанції.
Так, повторно допитаний у суді апеляційної інстанції потерпілитй ОСОБА_9 повністю підтвердив викладені у вироку суду першої інстанції показання, пояснивши, що послуги таксі він надавав неофіційно, але на автомобілі була встановлена шашка "таксі" і ОСОБА_7 , погрожуючи йому пістолетом, який він сприймав як справжній, вимагав від нього саме надання безоплатно послуг по перевезенню, які він оцінював у 40 грн. ОСОБА_7 також говорив, що він є сотником " майдану" і може відвезти потерпілого туди, де його розірвуть. Загрозу для свого життя він сприймав як реальну. Ніяких коштів за послугу обвинувачений йому не передавав і він йому не давав здачі. Після того як ОСОБА_7 з пістолетом в руці вийшов з його автомобіля і пішов в сторону вул. Артема в м. Києві, він зателефонував по номеру «102» та повідомив про напад на нього озброєного пістолетом злочинця, вказавши на прикмети останнього, а сам вирішив прослідувати на автомобілі вслід за ОСОБА_7 , щоб зорієнтувати працівників міліції. Неподалік кінотеатру «Київська Русь» він побачив, як чоловік схожий на ОСОБА_7 сів в автомобіль. Відразу ж після цього в автомобілі включилась аварійна сигналізація. Зрозумівши, що водію необхідна допомога він підбіг до автомобіля та побачив, що в ньому йде боротьба між водієм та ОСОБА_7 , в руках якого знаходився пістолет. Водій автомобіля відчинив йому двері і він вихопив з рук ОСОБА_7 пістолет та вдвох з водієм затримали його. Що розповідав водій про обставини події він не пам`ятає.
Наведені вище показання потерпілого ОСОБА_9 , у сукупності з переглянутим апеляційним судом відеозаписом з CD-R диску марки Atex з камер спостереження, наданого ТОВ «Союз-Інформ», згідно якого, вийшовши з автомобіля, ОСОБА_7 тримав у руці предмет, схожий на пістолет, та підійшовши до водія щось тому сказав, а потім пішов по вулиці, продовжуючи тримати в руці зазначений вище предмет, підтверджують висновки суду першої інстанції та спростовують доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений не пред`являв до ОСОБА_9 вимоги здійснення дій майнового характеру з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Сукупністю наведених у вироку суду доказів спростовуються і доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що 20 вересня 2015 року ОСОБА_7 керував автомобілем марки «Деу Нексія», державний номерний знак НОМЕР_4 , з дозволу водія автомобіля ОСОБА_12 . Зокрема, наведеними вище показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_27 доводиться винуватість обвинувкаченого у незаконному заволодінні транспортним засобом.
Оскільки ОСОБА_7 має не погашену судимість за ч. 2 ст. 186 КК України, то судом правомірно кваліфіковані його дії за ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, відповідно до положень примітки 1. до ст. 185 КК України та примітки 2. до ст. 289 КК України.
Отже, доводи апеляційної скарги захисника про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_9 та ч. 2 ст. 289 КК України за відсутністю складу цих кримінальних правопорушень задоволенню не підлягають
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправомірності виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що судом першої інстанції виконані всі передбачені кримінальним процесуальним законом України дії по перевірці обвинувачення органом досудового розслідування ОСОБА_7 в тому, що він 23 березня 2014 року близько 01 години 50 хвилин, перебуваючи на проїжджій частині за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 1, шляхом жесту руки, зупинив автомобіль марки «Део Ланос» д.н.з. НОМЕР_5 , із шашкою "таксі", на якому пересувався ОСОБА_10 . В подальшому сівши на праве пасажирське сидіння вказаного автомобіля ОСОБА_7 з метою повторного вимагання безкоштовного права на послуги майнового характеру, дістав з кобури предмет, схожий на пістолет та шляхом погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, направивши на ОСОБА_10 предмет, схожий на пістолет, вимагав від останнього відвезти його за адресою: АДРЕСА_4 . В подальшому ОСОБА_10 , злякавшись за своє життя та здоров`я, своїми силами почав протидіяти та затримав останнього.
По вказаному епізоду дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст. 189 КК України, як вимагання безкоштовного права на послуги майнового характеру, шляхом погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене повторно.
В судовому засіданні був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , який не визнав вину по даному епізоду обвинувачення та надав викладені вище показання.
Потерпілий ОСОБА_10 та свідки по даному епізоду ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_18 неодноразово в судове засідання не з`явилися, місцезнаходження їх встановлено не було.
Судом в порядку ч.6 ст. 22 КПК України було створено належні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема ухвалою суду від 8 грудня 2015 року задоволено клопотання прокурора та в порядку ст. 333 КПК України винесено ухвалу про доручення органу досудового розслідування встановлення місця знаходження потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_33 , ОСОБА_18 , забезпечення їх явки до суду, надавалися судові доручення з метою встановлення місця знаходження зазначених потерпілого та свідків, проте прийнятими органом досудового розслідування заходами встановити місцезнаходження цих потерпілого та свідків не представилося можливим.
Таким чином, як правильно вказав суд першої інстанції, сторона обвинувачення своїм правом на допит потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_33 , ОСОБА_18 не скористалася, не забезпечивши їх явку до суду та не надала суду інших доказів для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину 23 березня 2014 року відносно ОСОБА_10 .
Відповідно до ч. 2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 цієї статті усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Встановивши наведені вище обставини та пославшись на вимоги ст. 62 Конституції України, згідно яких обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також на рішення Європейського Суд з прав людини, який у своєму рішенні «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року відзначав, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі пункту 2 ст. 6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення по зазначеному епізоду вчинене обвинуваченим.
В той же час, суд не врахував, що епізод по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні 23 березня 2014 року відносно ОСОБА_10 вимагання безкоштовного права на послуги майнового характеру, шляхом погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого повторно, не підлягав самостійній кваліфікації за ч. 2 ст. 189 КК України, оскільки такій кваліфікації, як тотожні злочини, підлягали обидва епізоди інкримінованого ОСОБА_7 вимагання, і щодо ОСОБА_9 , і щодо ОСОБА_10 , що випливає з вимог ч.1 ст. 33 КК України, якою сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Оскільки окремий епізод вимагання ОСОБА_7 у ОСОБА_10 безкоштовного права на послуги майнового характеру, шляхом погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого повторно, не підлягав самостійній кваліфікації за ч.2 ст. 189 КК України, то суд не повинен був виправдовувати його за цим епізодом, а мав би виключити цей епізод з обвинувачення.
Таким чином, вирок підлягає зміні у вказаній частині, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні 23 березня 2014 року відносно ОСОБА_10 вимагання безкоштовного права на послуги майнового характеру, шляхом погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого повторно не підкріплені достатніми, належними та допустимими доказами, оскільки показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 надані під присягою у судовому засіданні, яке проходило під головуванням судді ОСОБА_22 та фіксувалось за допомогою пристрою Камертон, не можуть бути визнані доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки вони безпосередньо не досліджувались судом, який ухвалив вирок, та не можуть бути досліджені апеляційним судом шляхом прослуховування аудіозапису, як про те просить прокурор.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання за кожен злочин окремо та за їх сукупністю, суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, стан його здоров`я.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом визнано добровільне відшкодування ним шкоди потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав вчинення ним кримінального правопорушення 4 квітня 2015 року у стані алкогольного сп`яніння.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.
В той же час, визначаючи ОСОБА_7 розмір покарання за ч.2 ст. 289 КК України, яке згідно санкції цієї статті має становити від п`яти до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої, суд призначив обвинуваченому за даний злочин покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, яке з урахуванням всіх даних про особу обвинуваченого, зокрема його молодого віку та стану здоров`я, наявності легкої розумової відсталості, конкретних обставин вчинення цього кримінального правопорушення та тієї обставини, що він відшкодував шкоду потерпілому, є надмірно суворим. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України покарання до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Відповідно має бути пом`якшене і покарання, призначене за сукупністю злочинів, оскільки колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в частині призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як за кожен злочин окремо, так і за їх сукупністю, так як дані вимоги не є достатньо вмотивованими.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, суд першої інстанції уже зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили, тобто по день постановлення даної ухвали, і це питання не потребує вирішення апеляційним судом.
Таким чином, апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 слід задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407,408,419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання та в частині виправдання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, по епізоду від 23 березня 2014 року відносно потерпілого ОСОБА_10 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 189 КК України до позбавлення волі на срок 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на срок 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України до позбавлення волі на срок 5 (п`ять) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на срок 5 (пять) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України епізод від 23 березня 2014 року відносно потерпілого ОСОБА_10 .
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з часу отримання копії ухали.
Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3