АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження матеріали кримінального провадження №0002942 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 22 червня 2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 4 березня 2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 321, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 17 липня 2014 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що, будучи судимим 4 березня 2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309,ч. 3 ст. 321 КК України до покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисний злочин, який виразився в незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, при наступних обставинах.

Так, 5 березня 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , через мережу Інтернет знайшов оголошення про продаж суміші для куріння, зв`язався по телефону з невідомою особою за номером, який було зазначено в оголошенні, де останній повідомив обвинуваченому, що продає суміш для куріння, а саме канабіс.
ОСОБА_6 вирішив придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс для власного вживання без мети збуту, після чого невідома особа надала номер карткового рахунку, на який ОСОБА_6 перерахував грошові кошти в сумі 3500 гривень.
В подальшому невстановлена особа написала ОСОБА_6 смс-повідомлення про те, що наркотична речовина - канабіс знаходиться в урні для сміття поруч із входом в магазин «Фуршет», що розташований по проспекту Перемоги в м. Києві.
Того ж дня, а саме 5 березня 2016 року приблизно о 21 год. ОСОБА_6 виїхав з місця свого проживання та направився до обумовленого місця за наркотичною речовиною. Приїхавши на проспект Перемоги в м. Києві, він підійшов до магазину «Фуршет», де біля входу знаходилась сміттєва урна, з якої дістав поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, після чого поклав зазначений пакет в праву зовнішню кишеню куртки, в яку був одягнений, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, для власного вживання, без мети збуту.
5 березня 2016 року, приблизно о 22.45 год. до ОСОБА_6 , який перебував біля будинку № 94/1 по проспекту Перемоги в м. Києві та зберігав в правій кишені своєї куртки поліетиленовий пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, підійшли працівники поліції, які звернули увагу на його підозрілу поведінку та його знервованість, та запитали його, чи є у нього заборонені законом предмети, на що ОСОБА_6 їм повідомив, що в нього в правій зовнішній кишені куртки знаходиться поліетиленовий пакет, в якому міститься наркотичний засіб - канабіс.
В подальшому, того ж дня, а саме 5 березня 2016 року, приблизно о 22.45 год. за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 94/1, в ході проведення поверхневого огляду, слідчим було виявлено та вилучено з правої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_6 , прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зелено - коричневого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 87, 64 г.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування ст. 75 КК України, яка, на думку прокурора, не підлягає застосування, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Прокурор обґрунтовує вимоги апеляційної скарги тим, що поза межами уваги суду без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинувачення, а саме, тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не працює, наявність судимості за аналогічний злочин, реальне відбуття останнім покарання за злочини даної категорії, вчинення повторно умисного злочину, що свідчить про хибність висновків суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без відбування реального покарання.
Також, на думку прокурора, місцевий суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття, оскільки, як зазначає прокурор, в даному випадку відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання обвинуваченим вини свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

В своїх запереченнях в інтересах обвинуваченого захисник ОСОБА_8 зазначає, що доводи прокурора є необґрунтованим та надуманими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження. На думку захисника, суд першої інстанції, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, враховував всі обставини справи та призначив законне та справедливе покарання.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримання апеляційної скарги, захисника, обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши за клопотанням прокурора дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту,повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що судом при призначенні покарання не враховані й інші обставини, які впливають на призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

При призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховані ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів психіатра, нарколога, є інвалідом 2 групи, стан його здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття у скоєному кримінальному правопорушенні, активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, не врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого, який не працює, наявність судимості за аналогічний злочин, реальне відбуття останнім покарання за злочини даної категорії, вчинення повторно умисного злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначені обставини складають об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, у вчиненні якого, за обставин, викладених у вироку та визнаними судом доведеними, ОСОБА_6 визнаний винуватим.

Крім того, на думку колегії суддів, також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування слідчий прийшов до висновку про наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину (ас. 7).
В подальшому, під час судового розгляду обвинувачений вказав день, час та спосіб придбання наркотичного засобу, про що не було зазначено у обвинувальному акті, що стало підставою для зміни обвинувального акту прокурором (ас. 57). І в зміненому обвинувальному акті прокурор також зазначив обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (ас. 55), за відсутності обставин, що обтяжують йому покарання.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений визнав вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні, розповів про обставини вчиненого злочину, у зв`язку з чим суд розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто, без дослідження інших доказів, що також спростовує доводи апеляції про те, що ОСОБА_6 визнав вину під тиском беззаперечних доказів з метою уникнути покарання за вчинений злочин.

З`ясувавши обставини кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, шляхом застосування ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, вважаючи , що саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення винного.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що визнав вину у зв`язку з тим, що дійсно скоїв злочин, і розуміє, що повинен понести покарання. Крім того, пояснив, що на даний час він пройшов лікування від наркотичної залежності у медичному центрі, страждає на ряд тяжких хронічних захворювань, за станом здоров`я він не може працевлаштуватися, отримує пенсію.

З огляду на встановлене під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі, з урахуванням даних про його особу, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових злочинів з його боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання, та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком в максимальних межах, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, не суперечить вимогам ст. ст. 75, 76 КК України.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів прийшла до висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Виходячи з викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та постановлення в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

____________________________ _____________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3