АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/977/17 Справа № 190/1659/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000706 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок П?ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П?ятихатки П?ятихатського районного Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.186 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком П?ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.186 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 04 липня 2016 року по 02 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

25 червня 2016 року у нічний час доби ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні житлового будинку ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з приміщення спальні вказаного будинку, таємно викрав мобільний телефон марки «BRAVIS» модель RAY вартістю 395 гри., після чого зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 395 гривень.
04 липня 2016 року близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_6 повторно, умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, переліз через металеву хвіртку та проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , де через відчинене вікно проник до жилого будинку, та будучи поміченим потерпілою ОСОБА_10 , ОСОБА_6 усвідомлючи, що його злочині дії несуть відкритий характер, умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна (грабіж), відкрито, застосувавши до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме: наніс не менше двох ударів кулаком правої руки в область обличчя потерпілої, від яких остання впала на підлогу, після чого ОСОБА_11 наніс не менше 2 ударів ногами в область обличчя ОСОБА_10 , чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді синця на лівій половині обличчя з набряком м`яких тканин навколо, синця в ділянці підборіддя зліва, які відносяться до категорії ЛЕГКИХ.
ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії умисно, відкрито для потерпілої ОСОБА_10 , в її присутності, відкрито викрав майно ОСОБА_9 , а саме: мультиварку «Vitek VT-4211 W» вартістю 600 гри.; пилосос марки Zelmer TYP 450.0 P 05ST, вартістю 1800 грн.; електрочайник «Philips NL 9206AD» вартістю 400 грн.; мікрохвильову піч марки «Gorenje СМО 200MW» вартістю 550 грн.; металевий чайник марки «Сорсо» - вартістю 225 грн. ; праску «Atlanta ATN-491, вартістю 190 грн.; кавомолку марки Aurora AU 147" вартістю 290 грн.; блендер «Vitek VT-1463GY» вартістю 360 грн..
ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4415 гривень.
Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.
Так обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд при призначенні покарання належним чином не врахував каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та наявність на його утриманні малолітньої дитини ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні зазначеного кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.3 ст.186 КК Українине оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Виходячи із положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзіпро допущену невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_6 характеризується за місцем проживання посередньо, раніше судимий та обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано наявність малолітньої дитини, що спростовує доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 в частині неврахування судом першої інстанції обставини перебування на його утриманні малолітньої дитини ОСОБА_12 .

Враховуючи характер вчиненого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливе без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Доводиобвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзі про неналежне врахування судом всіх наявних пом`якшуючих його покарання обставин не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, щиросердне каяття обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, на чому наполягає останній в апеляційній скарзі, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових повинно ставити під сумнів дійове каяття обвинуваченого як пом`якшуюче покарання обставину.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 по епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, свою вину в суді першої інстанції не визнавав, що може свідчити про відсутність щирого каяття останнього та сприянні розкриттю злочину протягом всього розгляду кримінального провадження.

Дані про наявність офіційного працевлаштування ОСОБА_6 в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому твердження останнього про зайнятість суспільно корисною працею, зокрема працевлаштування на очисних станціях та мийником автотранспортних засобів в м. Москві, - є голослівними.

Колегія суддів не вбачає наявності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки призначене ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів перевищує п`ятирічний строк позбавлення волі та відсутні будь-які обставини, які б суттєво знижували тяжкість скоєних кримінальних правопорушень.
Таким чином, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_6 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Окрім того, згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення та перебування в установі попереднього ув`язнення, а саме з 02 березня 2017 року по день набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, тобто по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок П?ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.185, ч.3 ст.186 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 02 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4