АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1122/17 Справа № 200/2056/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

виправданого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

який виправданий за відсутністю в його діях складу, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000689 від 28 серпня 2015 року, -

встановила:

Відповідно до виправдувального вироку, стороною обвинувачення в остаточній редакції обвинувального акта від 21 березня 2017 року ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи старшим інспектором з особливих доручень відділу оформлення матеріалів ДТП, дізнання та розшуку транспортних засобів, що зникли з місця ДТП УДАІ ГУМВС України в Дніпропетровській області та являючись службовою особою працівником правоохоронного органу, відповідно до Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р., а також функціональних обов`язків, був зобов`язаний здійснювати внесення до комп`ютерної бази контрольного АМТ УДАІ ГУМВС України в Дніпропетровській області інформацію про транспортні засоби, у тому числі і про заборону відчуження транспортних засобів та зняття заборони про відчуження.

21 грудня 2010 року на виконання постанови старшого слідчого ВР ДТП СУ ГУМВС України у Херсонській області - Мезенчука від 07 грудня 2010 року, винесену при розслідуванні кримінальної справи № 070108-10 по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, про накладення арешту на майно, з метою забезпечення позовних вимог потерпілої ОСОБА_9 , посадовими особами УДАІ ГУМВС України у Дніпропетровській області був накладений арешт на автомобіль «HYUNDAI SONATA» номерний знак « НОМЕР_1 », який належав обвинуваченому та внесений до комп`ютерної бази контрольного АМТ УДАІ ГУМВС України в Дніпропетровській області, санкція - «відчуження заборонено».

07 липня 2010 року по кримінальній справі №070108-10 старшим слідчим по ДТП СУ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_12 автомобіль «HYUNDAI SONATA» номерний знак « НОМЕР_1 » постановою було долучено в якості речового доказу.

02 серпня 2013 року суддею Суворовського районного суду м. Херсона по справі №2120/1/600/11 винесено вирок щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 286 КК України. Останнього звільнено від покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію в 2011 році», в якому в резолютивній частині суд вказав, що речові докази по справі належать поверненню власникам.

Відповідно до вищевказаного вироку суд не скасовував арешт автомобіля «HYUNDAI SONATA», в зв`язку з тим, що 21 липня 2011 року постановою Суворовського районного суду м. Херсона з кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_11 , для розгляду в цивільному провадженні було виділено матеріали цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Засуджений ОСОБА_11 , бажаючи уникнути майнової відповідальності за вчинений злочин і вжити дієвих заходів, спрямованих на унеможливлення реального виконання в майбутньому рішення суду у цивільній справі за позовом ОСОБА_9 про відшкодування ним матеріальної та моральної шкоди, 01 листопада 2013 року звернувся до УДАІ ГУМВС України у Дніпропетровській області із заявою про зняття заборони на відчуження автомобіля «HYUNDAI SONATA», долучивши до неї копію вироку від 02 серпня 2013 року.

ОСОБА_7 , отримавши вищевказану заяву на виконання і додані до неї документи, 06 листопада 2013 року о 16 год. 56 хв.., достовірно знаючи порядок зняття з контролю автомобільних засобів в базі контрольного АМТ УДАІ ГУМВС України в Дніпропетровській області, за допомогою службової програми Автоматизована інформаційна система «Дніпро-ДАІ», в порушення вимог чинного законодавства, умисно вніс коригування в контрольну картку по автомобілю «HYUNDAI SONATA», номерний знак « НОМЕР_1 », в базі контрольного АМТ УДАІ ГУМВС України в Дніпропетровській області, знявши фактично контроль із вищевказаного автомобіля.

Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на займаній посаді, за вищевказаних обставин вчинив зловживання своїм службовим становищем усупереч інтересам служби, в інтересах ОСОБА_11 , яке виразилося у незаконному знятті арешту з автомобіля «HYUNDAI SONATA» за відсутності належного процесуального документа, у відповідності з яким були законні підстави для зняття заборони на відчуження, чим створив умови для зняття автомобіля з обліку і його реалізації 12 листопада 2013 року на користь ТОВ «Автокредит плюс», що призвело до підриву авторитету правоохоронного органу, порушення процесуальних прав потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_9 на відшкодування збитків у відповідності з рішенням Суворовського районного суду м. Херсона від 02 грудня 2013 року, шляхом обернення примусового стягнення на майно відповідача ОСОБА_11 і відшкодування шкоди, чим завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам потерпілої ОСОБА_9 у розмірі 106 761 грн. 84 коп., що станом на 2013 рік у 100 і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_7 відмовлено.

Судові витрати ухвалено віднести на рахунок держави.

Ухвалено зняти арешт з ? частини кв. АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 26 січня 2016 року.

Потерпіла та її представник не згодня з рішенням суду. В апеляційній скарзі просять його скасувати, постановити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. Її цивільний позов про відшкодування матеріальних та моральних збитків - задовольнити.

В обґрунтування своїх доводів посилаються на те, що на час судового розгляду справи, злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України повністю не декриміналізований. Відповідно до санкції за новою редакцією покарання посилено, а саме, до альтернативної міри покарання додано позбавлення волі до трьох років.

Вважає висновок суду щодо виключення законодавцем кримінальної відповідальность за ч. 1 ст. 364 КК для осіб, які вчинили цей злочин до 28 лютого 2014 року не грунтується на вимогам кримінального закону щодо дії закону у часі.

Твердження суду про відсутність доказів про наявність у діях ОСОБА_13 складу злочину, даний без аналізу зібраних у справі даних. ОСОБА_7 на час скоєння інкримінованого йому діяння був службовою особою, отже являється суб`єктом злочину за ч. 1 ст. 364 КК України.

Посилається на покази останнього про те, що здійснюючи такі дії, розумів, що вони не відповідають закону. На їх думку, наведені докази свідчать про наявність прямого умислу у діях ОСОБА_13 на порушення вимог службових інструкцій при знятті арешту з автомобілю. Знімаючи його, обвинувачений діяв в інтересах ОСОБА_11 . Оскільки вирок не містив рішення про зняття арешту з автомобілю, то ОСОБА_7 , допускаючи незаконне зняття арешту мав на меті отримання у подальшому неправомірної вигоди іншою фізичною особою ОСОБА_11 щодо відчуження автомобіля на свою користь, всупереч інтересам потерпілої від злочину. Завдяки злочинним діям ОСОБА_7 , ОСОБА_11 дійсно отримав неправомірну вигоду, реалізувавши автомобіль та обернувши одержані грошові кошти на свою користь.

Не надав суд оцінки наслідкам злочину, в результаті якого загинув її чоловік та була тяжко травмована дитина. Між тим, ОСОБА_11 грошові кошти від реалізованого автомобіля обернув на свою користь, тим самим не відшкодував шкоду у сумі 199 499 грн. 97 коп.

Прокурор в апеляційній скарзі також просить вирок скасувати. Ухвалити свій, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом на користь держави в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає - 5 100 грн.

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що ухвалено його з істотним порушенням процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Однак, суд в порушення вимог ст. 374 КПК України, не послався на ці докази. Не дав їм належної оцінки. Разом з тим, оцінив надані стороною обвинувачення докази і, як наслідок, необґрунтовано використав їх на користь сторони захисту.

Крім того, вважає, що судом істотно порушено право потерпілої ОСОБА_9 у кримінальному провадженні.

Так, прокурором, в порядку ст. 338 КПК України, під час судового розгляду змінено обвинувачення. Обвинувальний акт долучено до матеріалів кримінального провадження. Його копії надано обвинуваченому, його захиснику, а через відсутність в судовому засіданні потерпілої, її представника, останнім направлено поштою.

Під час судового засідання 03 квітня 2017 року потерпіла ОСОБА_9 була відсутня і головуючим, в порушення вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, не вжито заходів щодо роз`яснення останній права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Однак судом, під час розгляду справи, з`ясовано думку щодо нового обвинувачення виключено у представника потерпілої, якому відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 38 КПК України не може бути делеговано право на підтримання обвинувачення.

Вказує, що з вироку фактично вбачається, що судом ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з тим, що набрав чинності закон, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою. Однак, в порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК України, не було роз`яснено обвинуваченому право на закриття кримінального провадження і звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з декриміналізацією та передчасно прийнято рішення, щодо виправдання на підставі ч. 7 ст. 284 КПК України.

Безпідставними, вважає висновки суду щодо не встановлення фактів отримання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_7 , свідком ОСОБА_11 чи іншими особами.

Державним обвинуваченням ОСОБА_7 не інкримінувалось отримання неправомірної вигоди особисто чи в інтересах третьої особи. Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_11 після постановлення щодо нього обвинувального вироку вживав заходів щодо зняття арешту з автомобіля. Ц

Це підтверджується ухвалою Суворівського районного суду м. Херсона про відмову адвокату ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_11 в знятті арешту на автомобіль та копією картки обліку особистого прийому громадян від 05 листопада 2013 року ОСОБА_11 про зняття арешту на автомобіль, на підставі якого ОСОБА_7 без законних підстав у стислі терміни, з використанням свого службового становища знято арешт, і лише після цих незаконних дій ОСОБА_7 для ОСОБА_11 стало можливим реалізувати автомобіль та отримати в результаті цього неправомірну вигоду, а потерпілу ОСОБА_9 позбавлено можливості на відшкодування шкоди, спричиненої злочином.

Зазначає, що суд першої інстанції, з огляду на зміст мотивувальної та резолютивної частини вироку, не визначено, з яких підстав ОСОБА_7 виправдано за ч. 1 ст. 364 КК України за не наданням доказів про винність останнього, або за відсутністю складу злочину.

Під час апеляційного розгляду прокурор змінила свою позицію. Просила вирок скасувати. Справу направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог ст. 338 КПК України, оскільки після зміни прокурором обвинувачення, потерпілій не було вручено копію зміненого обвинувального акту та не роз`яснено її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обвинуваченні.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник просили вирок скасувати і постановити обвинувальний, яким визнати ОСОБА_7 винним в інкримінованому злочині, та задовольнити цивільний позов.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вважали вирок законним.

В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції.

Заслухав суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав та допустив такі порушення вимог процесуального закону, які згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України є істотними, такими, які перешкоджають або можуть перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно вимог ч. 2 ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням, відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК, ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

В засіданні суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що не була присутня в судовому засіданні, коли прокурором було змінено обвинувачення. Копію обвинувального акту їй було направлено судом електронною адресою. Однак його не отримувала. В наступному судовому засіданні, коли була присутня, судом не роз`яснювалось право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленій редакції.

Як вбачається із журналу судового засідання та запису перебігу судового засідання від 03 квітня 2017 року, головуючий з`ясував думку представника потерпілої щодо зміненого обвинувачення. Однак, в зв`язку з неявкою в судове засідання потерпілої, її думка з`ясовувалась. Крім того, судом не було роз`яснено потерпілій її право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі.

За таких обставин, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та направлення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції для нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4