АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/975/17 Справа № 202/2141/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, не працюючого, освіта середня, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.01.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 18.07.2014 року умовно-достроково строком на 1 рік та 3 місяці 18 днів

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012 року та ОСОБА_7 остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він о 02 год. 00 хв. 28.12.2014 року, знаходячись біля кафе «Шоколад», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Косіора, побачив раніше не знайому йому потерпілу ОСОБА_10 та у цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 прослідував за потерпілою ОСОБА_10 до будинку АДРЕСА_2 , де підбіг до неї ззаду, та відкрито з корисливих мотивів, передпліччям правої руки штовхнув останню, від чого вона впала на землю. Після падіння потерпілої, ОСОБА_7 застосовуючи силу намагався шляхом ривку відібрати жіночу сумку, яку потерпіла тримала правою рукою. Не змігши вирвати вищевказану сумку з руки потерпілої, обвинувачений ОСОБА_7 застосував насильство небезпечне для здоров`я потерпілої, та наніс потерпілій ОСОБА_10 кулаком правої руки один удар по кисті правої руки, заподіявши тілесні ушкодження потерпілій у вигляді закритого уламкового перелому проксимальної фаланги 3-го пальця правої кисті зі зміщенням відламків, які відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, більш ніж 21 день.

Користуючись безпорадним станом потерпілої, ОСОБА_7 шляхом ривку заволодів жіночою сумкою останньої та речами, які знаходились в сумці, спричинивши майнову шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 6230 гривень.

В апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, оскільки вважає його незаконним, через те що судом не взято до уваги його доводи стосовно не визнання своєї вини у інкримінованому кримінальному правопорушенні, вважає висновки суду не відповідаючими дійсності;

- захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що його підзахисний на протязі всього досудового слідства не визнавав своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Крім того він зазначає, що на даний час існує даний вирок та вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України та приєднано на підставі ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Індустріального суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012 року. Але покарання за цим вироком приєднано як до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2015 року, так і до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2017 року, що на думку адвоката є беззаперечною підставою для скасування вироку суду.

- прокурор не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції просить вирок - скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2015, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012, та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць, з конфіскацією всього належного йому майна.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Ухвалою від 18.07.2014 на підставі ст. 81 КК України від відбування покарання його було звільнено умовно достроково строком на 1 рік 3 місяці 18 днів. У подальшому вироком Амур-Нижньодніпровським районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2015 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 70ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього майна. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 02.02.2016 вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2015 в частині призначення покарання було змінено, визначено до відбуття покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та невідбутого покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2015, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна. Ухвалою від 22.07.2016 вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2015 року було скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Далі прокурор вказує, що у цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28.12.2014, тобто до постановлення вироку від 19.11.2015 року Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська та в період умовно-дострокового звільнення за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012, але суд першої інстанції не звернув на це уваги та призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке, на думку прокурора суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого, думку прокурора, які наполягали на задоволенні своїх апеляційних скарг, дослідивши письмові матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Згідно роз`яснень у п. 5, 12 постанови під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 вказував на ту обставину, що з метою заволодіння цінними речами потерпілої, підійшов до неї ззаду, відкрито заволодів її сумкою без побиття, а тілесні ушкодження у неї виникли в результаті падіння, на що також вказував ОСОБА_7 в судовому засіданні, посилається у своїй апеляційній скарзі і захисник. Але суд першої інстанції не надав належної оцінки цим доводам обвинуваченого не перевіривши їх належним чином щодо обставин та характеру застосування насильства обвинуваченим при нападі та не надав оцінки твердженню обвинуваченого і в судовому засіданні зазначені обставини належно не були досліджені та їм не надано відповідної оцінки у вироку.

Також колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та адвоката, стосовно допущених порушень норм КПК при призначенні покарання обвинуваченому та щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

В той же час, вмотивувавши дані про особу обвинуваченого, характер скоєного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, суд у вироку вказав про те, що Під час розгляду справи, з урахуванням ситуації, що склалася, а саме: існування вироку Амур - Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року, та ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, якою вирок, в частині призначення покарання змінено, відповідно до яких ОСОБА_7 призначено покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08.06.2015 року, який пізніше був скасований, суд запропонував обвинуваченому звернутись з відповідною заявою про перегляд рішення колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року за ново виявленими обставинами, на що обвинувачений та його захисник відмовились.

При цьому у вироку, суд, при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України також вказав, що оскільки у суду не має можливості вплинути на перегляд зазначеної вище ухвали Апеляційного суду, а розгляд справи закінчено, суд вважає неможливим призначити покарання ОСОБА_7 з урахуванням покарання призначеного вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року вироку і вважає, що після приведення вироку Амур - Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року у відповідність до вимог закону, ОСОБА_7 буде призначено покарання, відповідно до ст. 70 ч.4 КК України.

Таке викладення мотивувальної частини призначення покарання ОСОБА_7 є неприпустимим, вказані порушення є суттєвими, у зв`язку з чим, вирок не можна вважати законним і тому вирок підлягає скасуванню.

Призначаючи новий розгляд даного кримінального провадження і задовольняючи, таким чином, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника та частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не входить в оцінку про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, та вважає, що всі доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого підлягають об`єктивному дослідженню при новому судовому розгляді кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2017 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 15 липня 2017 року.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду: