Єдиний унікальний номер 219/8770/15-к
Номер провадження 11-кп/775/992/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про

адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши 06 грудня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0001955 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Артемівська (нині м. Бахмут) Донецької області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз за вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 26 лютого 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Із засудженого на користь Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» у рахунок відшкодування матеріальн6ої шкоди 76200,40 грн.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 05 червня 2015 року о 00.20 год., проникнувши з метою крадіжки до кабельних колодязів №№ 81 і 82 на пр. Кирпичному м. Артемівська Донецької області вирізав ножицями по металу та таємно викрав два відрізки кабелю марки МКСАШп4*4*1,2 загальною довжиною 140 м., вартістю 2288,50 грн., який належить ДФ ПАТ «Укртелеком».

Приблизно 11 червня 2015 року о 00.20 год. ОСОБА_6 проник до колодязя №81 кабельної каналізації за вказаною адресою, звідки таємно викрав приналежні ДФ ПАТ «Укртелеком» два відрізки кабелю марки МКСАШп4*4*1,2 загальною довжиною 90 м., вартістю 1471,18 грн.

Приблизно 16 червня 2015 року о 00.20 год. він знову проникнув у колодязі №80 і №81 телефонної каналізації за вказаною адресою, звідки таємно викрав два відрізки кабелю марки МКСАШп4*4*1,2 загальною довжиною 192 м. вартістю 3138,51 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі і доповненні до неї просить вирок місцевого суду скасувати та призначити більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі. В обґрунтування своїх доводів постилається на те, вирок суду не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Не погодився також з вироком і в частині цивільного позову, вважає, що розмір шкоди, заподіяний крадіжками, завищений. Просить визнати до відшкодування суму збитку, визначену на досудовому слідстві в сумі 8532 грн. 83 коп.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з мотивувальної частини посилання на обтяжуючу обставину «рецидив злочину». В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що кваліфікуюча ознака «рецидив» не може застосовуватись у разі, якщо вона утворена повторністю вчинення злочинів та не є обтяжуючою обставиною.

У запереченні представник цивільного позивача просить апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, так як розмір заподіяної злочинами шкоди, яку оскаржує обвинувачений, визначений у позові на підставі висновку експерта.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги і просили вирок скасувати; промову прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України колегія суддів переглянула вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, які надійшли від прокурора і обвинуваченого.

Окрім розміру задоволеного судом цивільного позову, ні фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, за які засуджено ОСОБА_6 , ні доведеність його вини, ані кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

При призначенні ОСОБА_8 мінімального, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, строку позбавлення волі, суд додержався вимог ст.. 65 КК України, урахувавши як обставини вчинення злочину, ступінь його тяжкості, особу винного, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Що стосується призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України у виді позбавлення волі в межах, установлених санкцією ч. 3 ст. 185 цього Кодексу з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, та інших обставин провадження.

Судом першої інстанції правильно з урахуванням вимог ст.. 71 КК України призначено обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків і виді двох років позбавлення волі, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання є необґрунтованими.

Обґрунтованими є викладені у апеляційній скарзі прокурора доводи про безпідставне врахування судом у вироку рецидиву злочину як обставину, що обтяжує покарання, так як згідно ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку , що його обтяжує.

З вироку суду видно, що обвинуваченому ОСОБА_6 наряду з іншими кваліфікуючими ознаками інкримінованого злочину поставлено у провину така ознака, як повторність злочину, а тому врахування судом рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання, є неправильною і підлягає виключенню з вироку.

Разом з тим, суд першої інстанції при вирішенні заявленого представником ДФ ПАТ «Укртелеком» цивільного позову на суму 76200,40 грн. допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 374 КПК України у вироку суду крім іншого, зазначеного у цій нормі закону, повинен зазначити підстави для задоволення цивільного позову.

У частині 3 статті 347 КПК України зазначено, якщо в кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, цивільний позивач або його представник чи законний представник, а в разі їх відсутності головуючий оголошує короткий виклад позовної заяви, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про її оголошення в повному обсязі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, обвинувачений при апеляційному розгляді пояснив, що у нього не було захисника, тому він, не розуміючи юридичних тонкощів, вважав сумою цивільного позову загальну вартість викраденого ним кабелю - 8532 грн. 83 коп., яка і була зазначена у обвинувальному акті.

За результатами перевірки аудіо запису судового засідання суду першої інстанції, а також змісту журналу судового засідання, встановлено, що цивільний позов обвинуваченому не оголошувався і судом відповідно не з`ясовано у нього, чи зрозуміло йому, яку саме суму вимагає у позові стягнути представник цивільного позивача і її обґрунтування.

Таким чином, вказані порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, позбавили можливості ОСОБА_6 у повному обсязі реалізувати свої права на захист, а тому є підставою для скасування вироку у частині вирішення цивільного позову і призначення у цій частині нового судового розгляду судом першої інстанції.

Інші апеляційні підстави для зміни або скасування вироку суду першої інстанції відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити; апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 у частині вирішення цивільного позову скасувати і направити провадження в цій частині на новий судовий розгляд.

Виключити з мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: