Справа №484/749/17 30.06.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000064, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.01.2017р., за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.04.2017р.

Обвинувачені:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петродолинська Овідіопольського району Одеської області, громадянин України, раніше судимого 25.03.2011року Суворівським районним судом м. Одеси за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 24.02.2016р., у зв`язку із закінченням строку покарання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 . Обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с. Грушівка Первомайського району Миколаївської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

_________________________________________________________________

Провадження 11-кп/784/504/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ст. 185 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_10

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати, з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України та в частині визначення обставини, яка обтяжує покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Виключити із мотивувальної частини вироку суду обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 «вчинення злочину особою повторно».

Захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 , пом`якшити призначене йому покарання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.04.2017р.:

- ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

- ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Узагальнені доводи апелянтів.
Прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначає, що відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Звертає увагу на те, що під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув справу щодо ОСОБА_7 в межах висунутого останньому обвинувачення.

Твердить, що при цьому, кваліфікуючі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, як крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, суд першої інстанції залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку вчинення повторно, оскільки ОСОБА_7 мав не зняту та не погашену судимість за аналогічний злочин.

Окрім того, посилаючись на ч.4 ст. 67 КК України наголошує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню в частині визначення обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину особою повторно.

Зазначає, що судом першої інстанції неповно досліджені дані щодо судимостей обвинуваченого, що відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок суду в частині призначення останньому покарання є занадто суворим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеними у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що суд першої інстанції не дослідив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_11 .

Звертає увагу на те, що у ОСОБА_12 на утриманні знаходяться двоє малолітніх дітей та хвора матір, яка є непрацездатною.

Вказує, що суд безпідставно не визнав такими, що пом`якшують покарання обставинами: визнання вини обвинуваченого, його молодий вік, позитивні характеристики за місцем проживання, стан здоров`я, наявність малолітніх дітей.

Вказує, що із матеріалів справи вбачаються всі обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

28.12.2016р. приблизно о 20 годині обвинувачена ОСОБА_8 , заздалегідь домовившись зі своїм знайомим обвинуваченим ОСОБА_7 про вчинення крадіжки, вийшли на зупинку, що розташована навпроти домоволодіння по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 . Потім, через деякий час обвинувачені зайшли на територію зазначеного домоволодіння та за допомогою підсобних інструментів ОСОБА_7 зламав вхідні двері до гаражу та разом із ОСОБА_8 проникли всередину, де вчинили крадіжку металобрухту загальною вагою 643 кг. 680 гр. Зазначеними діями обвинувачені спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 3025 грн. 30 коп.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги та заперечення проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, а апеляційну скаргу прокурора просили вирішити на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов до наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за наведених у вироку обставин підтверджена наданими стороною обвинувачення доказами, які досліджені в судовому засіданні та апелянтами не оспорюється.

Прокурор в поданій ним апеляційній скарзі вбачає істотні недоліки у тому, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, як крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах цього обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею; з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до глави 24 КПК України однією із форм закінчення досудового розслідування є звернення прокурора до суду з обвинувальним актом. Імперативно встановлені вимоги до відомостей, які обвинувальний акт повинен містити, передбачені п.п.1-9 ч.1 ст. 191 цього Кодексу, серед яких в п.5 виокремлено необхідність наявності в ньому таких складових: фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність; формулювання обвинувачення.

Системний аналіз положень кримінального процесуального законодавства свідчить, що обвинувальний акт є результатом оцінки прокурором отриманих протягом досудового розслідування доказів вчинення кримінального правопорушення, які будуть перевірені судом в межах судового розгляду.

У висновку Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладеного в постанові Судової палати у кримінальних справах від 24.11.2016 р. № 5-328кс16, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 445 КПК України, зазначено, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Відповідно обвинувального акту висунуте ОСОБА_7 обвинувачення викладено таким чином (а. с. 6):
28.12.2016р. близько 20-00 годин ОСОБА_7 заздалегідь домовившись з своєю знайомою ОСОБА_8 про вчинення крадіжки, вийшли на зупинку, що розташована напроти домоволодіння, яке належить ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 . Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли на територію вищезазначеного домоволодіння. Там за допомогою підсобних інструментів ОСОБА_7 зламав вхідні двері до гаражу, та вони обоє проникли в середину. Звідти ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснили крадіжку металобрухту загальною вагою 643 кг. 680гр. та перенесли за декілька разів до сусіднього домоволодіння, де мешкає ОСОБА_8 . Таким чином, переслідуючи корисливий мотив та злочинну мету, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 здійснили крадіжку зазначеного металобрухту загальною вагою 643 кг. 680 гр., вартістю 4 грн. 70 коп. за 1 кг., загальною сумою 3 тис. 25 грн. 30 коп.

В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядились викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вищевказану суму.

Отже, із змісту висунутого обвинувачення не вбачається, що ОСОБА_7 є раніше судимим.

З огляду на наведене, суд першої інстанції, з урахуванням наведеного, не мав повноважень ураховувати таку кваліфікуючу ознаку як вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину повторно.

Так, доводи прокурора в цій частині не є слушними.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора щодо виключення із мотивувальної частини вироку суду обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 «вчинення злочину особою повторно», то вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, як видно з обвинувального акта, зазначена обставина у вину ОСОБА_7 не ставилась, прокурор, не змінював пред`явленого обвинувачення, а вчинення злочину особою повторно, за наведених умов, є обставиною, що погіршує становище обвинуваченого. Тобто, суд не мав повноважень урахувати її як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

За такого, підлягає виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду першої інстанції на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину ним повторно.

Доводи апеляційного скарги захисника в частині суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є безпідставними.

Судом відповідно до вимог ст.ст. 65-66 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; наявні дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі ті на які посилається захисник визнання вини, щире каяття, відшкодування матеріального збитку.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ч.3 ст. 185 КК України

Враховуючи особу обвинуваченого, який з місць позбавлення волі звільнився за відбуттям покарання 24.02.2016р. та через невеликий проміжок знову вчинив новий тяжкий умисний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, не працює, відсутні підстави для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, про що просить захисник.

Призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає визначеній ст. 50 ч.2 КК України меті покарання.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення обвинуваченого не можливо без ізоляції від суспільства.

Посилання апелянта як на підставу для пом`якшення покарання на те, що на утриманні обвинуваченого знаходиться цивільна дружина (яка на час вчинення ним злочину була вагітна) та хвора матір, не є слушними, оскільки зазначене не втримало його від вчинення тяжкого злочину.

Згідно викладеного, підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , як про це просить захисник, апеляційний суд не вбачає.

Строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 у рамках даного кримінального провадження з 20 квітня 2017р. по 20 червня 2017р. підлягає зарахуванню у строк покарання у визначеному ст. 72 ч.5 КК України співвідношенні.

З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін.
На підставі ст.72 ч.5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 20 квітня 2017р. по 20 червня 2017 року (включно) зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі з урахуванням 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий:

Судді: