Справа № 127/9191/16-к
Провадження №11-кп/772/480/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду кримінальне провадження № 0001089 від 15.02.2016р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.12.2016р., яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Залужне, Літинського району, Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, паспорт серії НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15.04.2005 року Літинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 289, ч.ч.1, 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки; 17.06.2005 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 296, 70 КК України до 5 років 1 дня позбавлення волі, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 6 місяців 9 днів; 24.04.2009 року Ленінським районним судом м.Вінниці за ч.2 ст. 186, ч.ч.1,2 ст. 187, 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 02.02.2016 року з місць позбавлення волі по відбуттю покарання,
визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду слід зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.02.2016 року по день набрання вироком законної сили.
На підставі ст. 124 КПК України стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави Україна витрати за проведення криміналістичного дослідження в сумі 703 гривні 68 копійок.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 40 000 гривень у відшкодування завданої злочином моральної шкоди.
Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 14.02.2016 року близько 16:00 години, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, після нетривалого слідкування на вул. Північній м. Вінниці, користуючись відсутністю сторонніх осіб, зненацька підбіг до ОСОБА_9 та наніс їй рукою удар в область голови, після чого накинувши капюшон куртки, в яку остання була одягнена, стискаючи руками її шию, затягнув її до недобудованого будинку розташованого за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи в приміщенні вказаного недобудованого будинку, ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел, погрожуючи потерпілій ОСОБА_9 фізичною розправою, та одночасно наносячи їй удари в область голови та тіла, таким чином подолавши волю потерпілої до спротиву, порушуючи її статеву недоторканість, зняв з неї одяг та нижню білизну, після чого всупереч волі ОСОБА_9 протягом часу з 16.00 години до 20.00 години неодноразово вступав з останньою в статеві зносини природнім способом.
В результаті протиправних дій ОСОБА_6 . ОСОБА_9 заподіяно тілесних ушкоджень у вигляді: садна в тім`яній в ділянці справа, на нижньому повіці правого ока, на спинці носа, в ділянці правої носо-губної складки, на тильній поверхні 1-го пальця правої кисті і в ділянці правого променево-запястного суглобу, в нижній третині правого передпліччя по задній поверхні; синці на нижніх повіках обох очей, на спинці носу, на верхній губі справа, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 231 від 01.03.2016 рок належать до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, як незаконний та односторонній, з обвинувальним ухилом, та закрити кримінальне провадження за відсутності в інкримінованому йому складу злочину та недоведеністю вини, оскільки зазначає, що злочину не вчиняв, до нього була застосована фізична сила та велися незаконні слідчі дії щодо нього з боку органів досудового слідства, також були прийняті до уваги невідомого походження докази у справі, але не встановлено сліди насильства та належним чином не досліджені висновки експерта.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок скасувати та прийняти нове рішення, яким закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, оскільки вирок ґрунтується на недопустимих доказах, так як суд першої інстанції не дав належної оцінки кожному доказу по справі, зокрема: протоколу затримання ОСОБА_6 від 15.02.15р., протоколу огляду місця події від 14.02.16р. та 30.03.16р., протоколу проведення слідчого експерименту 15.02.16р. та іншим похідним доказам, які слід визнати недопустимими.
Також захисник ОСОБА_8 зазначає про не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, оскільки наявні докази у справі не доводять факту зґвалтування, а підтверджують виключно наявність легких тілесних ушкоджень, що відповідає ч. 1 ст. 125 КК України, а покази потерпілої є сумнівними у їх достовірності.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, так як ОСОБА_6 проживав зі своєю дружиною, в той день він перебував вдома 14.02.2016р. до 16:00 год., біля 16:00 год. пішов на зупинку громадського транспорту «Іванова», де зустрів свого знайомого ОСОБА_11 , з яким спільно розпивали спиртні напої в гаражі до 21:00год., а повертаючись додому був затриманий працівниками поліції, а тому він не вчиняв злочину та не знає потерпілу, проте суд не взяв до уваги покази обвинуваченого та дійшов помилкового висновку, взявши до уваги не належні та не допустимі докази, які в сукупності не доводять вину ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначений в ній, просить про скасування вироку та закриття провадження із-за відсутності його вини, та пояснив, що він не вступав в інтимні стосунки з потерпілою, просить звернути увагу на наявність тілесних ушкоджень у потерпілої лише в області голови, у зв`язку із чим було неналежно досліджено висновок експерта та вказує на виявлення у нього тілесних ушкоджень, захисник ОСОБА_7 , підтримуючи апеляційну скаргу, просить скасувати вирок, оскільки не взято до уваги пояснення ОСОБА_6 , що він пішовши з дому, зустрів знайомого ОСОБА_11 з яким розпивали спиртні напої в гаражі до 21 години, а повертаючись додому був затриманий працівниками поліції, відносно потерпілої злочину не вчиняв, а тому необхідно закрити провадження за відсутності складу кримінального правопорушення, захисника ОСОБА_8 , який також просить скасувати вирок суду та закрити провадження, оскільки вирок ґрунтується на недопустимих доказах, також суд не дав належної оцінки кожному доказу, зокрема протоколу затримання ОСОБА_6 від 15.02.15 року, протоколу огляду місця події від 14.02.16 року та 30.03.16 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 15.02.16 року, також зазначив, що висновок експерта ОСОБА_12 не містить відповідей на ряд питань, які виникли у захисту, звернув увагу на ряд процесуальних порушень, які мали місце на його думку при збиранні доказів, заслухавши пояснення потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила, що заперечує проти апеляційної скарги обвинуваченого та захисників, категорично стверджує, що кримінальне правопорушення щодо неї скоїв саме обвинувачений ОСОБА_6 , після звернення з заявою, вона описала зовнішній вигляд та одяг обвинуваченого, а після його затримання на зупинці, ствердно вказала на нього, як особу, що скоїла відносно неї кримінальне правопорушення та підтвердила обставини за яких воно було скоєно, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, дослідивши в апеляційному суді докази, про які клопотами учасники кримінального провадження, допитавши експерта ОСОБА_12 , апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
В апеляційному суді за клопотанням захисту було допитано експерта ОСОБА_12 , який проводив судово-медичне обстеження потерпілої та на поставлені питання пояснив, що він має спеціальні знання та належну компетенцію для дослідження не тільки тіла особи, але і статевих органів, таке дослідження не проводиться за участю 3 експертів.
Також експерт підтвердив викладені ним у висновку відповіді на поставлені запитання, зокрема, що не зважаючи на тривалість статевого акту та часу коли мало місце до цього статеві стосунки у потерпілої, зовнішніх змін в області статевих органів може не відбуватись, оскільки це не перший статевий акт у потерпілої.
Відсутність тілесних ушкоджень в області статевих органів потерпілої не виключає зґвалтування останньої, як і відсутність сперматозоїдів, про що зазначено у висновку експерта.
Крім того потерпіла ОСОБА_9 пояснювала, що обвинувачений наносив їй удари лише в область голови, що підтверджується висновками експерта про виявлені у потерпілої тілесні ушкодження, які наведені у вироку.
Апеляційний суд не може погодитись з доводами захисника ОСОБА_8 , який стверджував про відсутність прямих доказів щодо зґвалтування потерпілої саме обвинуваченим ОСОБА_6 та що потерпіла можливо все понавигадувала.
Також доказом є покази потерпілої, яка вказала на одяг в якому був одягнутий обвинувачений та його вік, чоловіку близько 30 років та що зможе опізнати по загальним рисам. Така заява до поліції поступила відразу після того, як потерпілій вдалось втекти з місця злочину.
Потерпіла не знала обвинуваченого і підстав його обмовляти не встановлено.
Також є безпідставні твердження захисника ОСОБА_8 , що для скоєння зґвалтування необхідно було встановити мотивацію дій, чому саме у обвинуваченого виник умисел на зґвалтування, в холодну пору року, оскільки мотив скоєння зґвалтування не є обов`язковим для складу кримінального правопорушення.
Досудовим слідством було встановлено місце скоєння злочину про яке повідомила потерпіла, а саме 14.02.16 року о 22 год. вже почався огляд місця події, з дозволу власника недобудованого будинку, де було вилучено 5 слідків взуття та недопалок цигарки та по яким було проведено експертні дослідження. У зв`язку із згодою власника не потрібно було отримувати дозвіл суду, як про це зазначає захисник.
Апеляційний суд вважає дані докази вірно взято до уваги судом, оскільки експертні висновки не заперечують, що сліди були залишені взуттям обвинуваченого ОСОБА_6 , яке у нього було вилучено.
В висновках експерта також не може бути категорично зазначено, що сліди слини на недопалку належать ОСОБА_6 , що є непрямим доказом його вини, як про це зазначав обвинувачений ОСОБА_6 в судових дебатах.
Саме ці докази підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_6 був на місці скоєння злочину, і потерпіла підтвердила, що саме тут відбулось зґвалтування.
Апеляційний суд не приймає до уваги пояснення захисника ОСОБА_8 , що обвинувачений не був добре обізнаний з територією, а тому міг не знати про новобудову.
З цього приводу потерпіла ОСОБА_9 вказувала, що цю новобудову добре видно з дороги, і що там ніхто не проживає, а тому саме туди потягнув її обвинувачений.
Обвинувачений ОСОБА_6 також вказував на те, що волосся, яке було віднайдене на його куртці не доведено, що належить саме ОСОБА_9 , а припускає, що це могло бути волосся його співмешканки, оскільки вона приїжджала на місці його затримання і тоді могло залишитися її волосся.
Потерпіла пояснила, що це саме її волосся темно коричневого кольору, оскільки у обвинуваченого була розстібнута куртка і волосся, яке є довгим могло попасти на його куртку, а у співмешканки, як пояснив обвинувачений, волосся світле, вона була в шапці.
Крім того, у потерпілої відбирались зразки волосся в лабораторії, з яким проводились порівняльний аналіз з тими, що були виявлені під час огляду куртки обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому висновки судово-медичної імунологічної експертизи на яку зіслався суд є допустимим доказом.
Не можна також визнати недопустимим доказом протокол огляду куртки, зважаючи лише на те, що він зазначений протоколом огляду місця події, але фактичні дані щодо огляду куртки зафіксовані та цей огляд відбувався в приміщенні ВОБ СМЕ.
Посилання в доповненнях до апеляційної скарги, що доказом винуватості є недопустимий доказ висновок експерта, який базується на порівняльному аналізі зрізах нігтів ОСОБА_6 не відповідає дійсності, оскільки суд у вироку не посилався на експертизу дослідження зрізів нігтів.
Оскільки суд у вироку не посилався як на доказ протокол пред`явлення для впізнання, то він і не підлягає визнанню недопустимим.
Посилання на протокол слідчого експерименту, як недопустимий доказ через неналежне його оформлення, який судом взятий до уваги, як доказ, то апеляційний суд не бере його до уваги, оскільки там зафіксовані покази потерпілої на досудовому слідстві, а суд мав можливість безпосередньо дослідити такі покази, шляхом отримання пояснень в суді.
Захисник ОСОБА_8 просив визнати недопустимим доказом протокол затримання ОСОБА_6 від 15.02.15року в ході якого у підозрюваного були вилучені особисті речі, оскільки це є копія, а не оригінал.
Оглянувши вказаний протокол, апеляційний суд вважає, що немає підстав для визнання його недопустимим, оскільки фактично це є дублікат документа, на якому зафіксовані всі необхідні дані та ксерокопії підписів, які не оспорили ні обвинувачений ОСОБА_6 , ні захисник, який був присутній при затриманні, а тому не було порушено його право на захист.
В ч. 4 ст. 99 КПК України зазначено, що дублікат документа (документ виготовлений таким же способом як і його оригінал) може бути визнаний судом як оригінал документа.
Обвинувачений ОСОБА_6 також посилався, що до нього застосовувались міри фізичного впливу про що свідчить експертний висновок про виявлені у нього тілесні ушкодження.
Апеляційним судом встановлено, що з цього приводу ОСОБА_6 звертався зі скаргою на дії працівників поліції і постановою від 12.12.16 року за результатами розгляду скарги ОСОБА_6 закрите кримінальне провадження.
Судом взято до уваги, що наявні тілесні ушкодження, ОСОБА_6 не пов`язує зі змушуванням дати його визнавальні покази, оскільки у всіх показах, отриманих від ОСОБА_6 , він заперечував свою вину, а тому не може посилатись на те, що доказом по кримінальному провадженню є докази, отримані в результаті незаконних дій зі сторони правоохоронних органів.
Всі інші посилання в судових дебатах захисника ОСОБА_8 , зокрема, не отримання обвинуваченим копії ухвали про розгляд його відводу головуючого судді, в якому йому відмовлено, не є підставою для скасування вироку, оскільки не допущено істотних порушень норм КПК України, а в матеріалах кримінального провадження відсутні заяви про бажання отримати копії ухвали про відвід.
Відвід судді розглянуто у відповідності з нормами КПК України, апеляційний суд також не вбачає упередженості судді через незадоволення клопотань з якими звертався обвинувачений, а тому немає підстав вважати, що судовий розгляд здійснювався незаконним складом суду, крім того про зазначені обставини, як підставу для скасування вироку не зазначали ні обвинувачений, ні захисники в апеляційних скаргах.
Зважаючи на тяжкість скоєного кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини з застосуванням насильства, то підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 апеляційний суд також не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.12.2016 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців, а засудженим на протязі цього ж терміну з дня отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: