Справа № 423/2425/16-к
Провадження № 11-кп/782/386/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2017 року м. Сєвєродонецьк Луганської області

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3
За участю :
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщення апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_6 та уточнені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 у кримінальному провадженні на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14 листопада 2016 року
у відношенні:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оржів Рівненьської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, одруженого, маючого трьох неповнолітніх дітей, не судимого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1
Визнаного винним та призначено покарання за:
- ч.1 ст. 258-3 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна .
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою.
Встановлено початок строку покарання обчислювати з 14.11.2016 року.
Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05 травня по 13 листопада 2016 року включно, з урахуванням положень ст. 72 ч.5 КК України.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави 8796,08 грн. процесуальних витрат за проведенні експертизи, згідно ст. 124 КПК України.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
У вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення при наступних обставинах.
З лютого місяця по 26 квітня 2016 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на заздалегідь не обіцяне здійснення дій по створенню умов, які сприяють злочинній діяльності злочинній організації, так званої «ЛНР», за допомогою мобільного зв`язку, повідомляв командиру взводу безпілотних летальних апаратів розвідувальної роти 6-го окремого мотострілецького козацького полку ім. Платова 2-го армійського корпусу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відомості військового характеру з обмеженим доступом щодо озброєння, переміщення та місця дислокації підрозділів ЗСУ в Попаснянському районі, а саме: 27 лютого 2016 року інформацію щодо дислокації особового складу підрозділів ЗСУ в районі шахти « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка знаходиться у АДРЕСА_2 , військової техніки та фортифікаційних споруд ЗСУ в АДРЕСА_3 , а також інформацію стосовно дислокації військової техніки в районі поста ДАІ АДРЕСА_4 , при цьому передача цієї інформації могла завдати шкоди інтересам держави та призвести до тяжких наслідків.
Прокурор відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин провадження, правильності кваліфікації судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що суд першої інстанції призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру та тяжкості наслідків, не в повній мірі врахував поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та наявність обставин, що обтяжують покарання.
Також вважає, що призначене покарання буде недостатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 258-3 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим.
Просить його скасувати та призначити новий судовий розгляд.
До початку апеляційного розгляду уточнив свої апеляційні вимоги, просить вироку суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається , що у судовому засіданні суд розглядав протокол експертизи його голосу, але не взяв до уваги, що він не визнає свій голос на аудіо запису, що його не повідомили з якого носія було взято голос для експертизи, суд не врахував той факт, що під час обшуку у нього вдома не було знайдено жодних доказів його вини, відсутні свідки його правопорушення, сторона обвинувачення не довела, що він знайомий з ОСОБА_9 та факт розмов з ним по мобільному телефону.
Також зазначає , що суд першої інстанції віднісся до нього упереджено та порушив його права, як людини та громадянина України, оскільки в матеріалах справи знаходиться його заява про застосування до нього, як до підозрюваного, заходів психічного та фізичного впливу, через що він давав надумані покази та підписував їх.
Зазначає , що судом не було взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме наявність у нього трьох неповнолітніх дітей, його несудимість, позитивну характеристику з місця проживання та факт хвороби його дружини.
Адвокат ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за вчинення вказаного кримінального правопорушення у зв`язку з недоведеністю його винуватості.
До початку апеляційного розгляду свою апеляційну скаргу уточнив, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Вказує , що суд, при розгляді та прийнятті рішення по справі повинен був не тільки встановити доведеність або недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується , а й перевірити докази, на яких ґрунтується обвинувачення на предмет їх допустимості. Суд першої інстанції на підтвердження винуватості обвинувачення послався як на доказ на протокол за результатами проведення НСРД, однак на думку захисту, в матеріалах справи відсутні будь які докази на підтвердження допустимості вказаного доказу, тобто прокурором не надано суду копію ухвали слідчого судді Апеляційного суду про дозвіл на проведення такого НСРД, вказана ухвала могла бути єдиним доказом допустимості зазначеного протоколу, як це передбачає ст.87 ч.2 п 1 КПК України.
Крім того, посилається , що суд у вироку не навів доводів щодо посилань сторони захисту з приводу не встановлення особи, якій ОСОБА_7 начебто передавав інформацію військового характеру та чи є особа, з якою він спілкувався, членом терористичної організації. Прокурором на підтвердження цієї обставини обвинувачення було надано лише повідомлення про підозру ОСОБА_9 , однак суд при розгляді вказаного кримінального провадження зробив висновок про винуватість в цій частині також на підставі недопустимих та неналежних доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просить її задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої уточнені апеляційні скарги, просять вирок суду скасувати, а провадження закрити в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального та судового проваджень, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши обвинуваченого в останньому слові, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно із вимогами ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є
1/ неповнота судового розгляду;
2/ невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3/ істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4/ неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального Закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вчинив дії, спрямовані на участь у діяльності терористичної організації, так званої «ЛНР»
Разом із тим, в фабулі обвинувачення вироку суду першої інстанції зазначено, що «З лютого місяця по 26 квітня 2016 року, Коцюбинський ВП, маючи умисел на заздалегідь не обіцяне здійснення дій по створенню умов, які сприяють злочинній діяльності злочинній організації, так званої « ЛНР», за допомогою мобільного зв`язку повідомляв командиру взводу безпілотних летальних апаратів розвідувальної роти 6-го окремого мотострілкового козацького полку ім. Платова 2-го армійського корпусу «Народної міліції ЛНР» ОСОБА_9 відомості військового характеру з обмеженим доступом…».
Поняття «терористична організація» та «злочинна організація» не є в даному випадку тотожними, а тому , не можуть заміняти одне одного.
Тобто, в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» ніяк не мотивуючи своє рішення, що колегія суддів розцінює, як порушення права на захист обвинуваченого.
Разом із тим, що стосується доводів, викладених у уточнених апеляційних скарга захисника та обвинуваченого, про відсутність юридичних підстав для застосування до обвинуваченого ч.1 ст.258-3 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке:
Статтею 24 Закону України від 20 березня 2003 року « Про боротьбу з тероризмом» передбачено притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність і правові наслідки визнання її терористичною.
Водночас, ні ця стаття, ні жодні інші положення чинного законодавства не містять правових норм, які б передбачати обов`язкову передумову притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації визнання такої організації терористичною на підставі окремого рішення суду чи іншого уповноваженого органу.
Натомість ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, зазначено у диспозиції відповідної частини статті, а визначення понять « терористична організація», «тероризм» «терористична діяльність» закріплені у спеціальних нормах ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».
Виходячи із системного аналізу положень ст.28 КК України та ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об`єднань. Установлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухвалені вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів.
Враховуючи викладене, а також те, що іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи / осіб / за ч.1 ст.258-3 КК України у розрізі вирішення судом питань, які вирішуються при ухваленні вироку згідно зі ст. 368 КПК України.
Відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України загальних критеріїв законності, обгрунтованності та умотивованості судового рішення.
Недотримання судом першої інстанції зазначених вище правових норм перешкодило постановленню законного й обгрунтованного судового рішення, а тому це ,відповідно до критеріїв, визначених ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд в суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді восьми років позбавлення, призначено в межах санкції ч.1 ст.258-3 КК України, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В зв`язку із чим, якщо за результатами нового судового розгляду буде доведено його вину в межах пред`явленного обвинувачення, на підставі належних, допустимих, достовірних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, покарання призначене обвинуваченому судом першої інстанції не є м`яким.
За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, а уточнені апеляційні скарги обвинуваченого та захисника - частково задовольнити.
Колегія суддів вважає, що ризики, які мали місце при обрані обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшились, а тому відсутні підстави для змінення запобіжного заходу на більш м`який.
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в уточнених апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, із дотриманням вимог КПК України повно та всебічно дослідити обставини, які належать до предмету доказування та мають істотне значення для правильної оцінки дій обвинувачених, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404,405, п.6 ч.1 ст. 407, 409, 410, 411. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , яким його визнано винним за ч.1 ст. 258-3 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а уточнені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з 02 березня 2017 року по 30 квітня 2017 року, включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

_______________ ________________ __________________