АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
01 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гнідин, Бориспільського району, Київської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого експедитором в ПП «Чужа», реєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 10.06.2002 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.1 ст.263 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 02.04.2003 року звільненого умовно-достроково з не відбутим строком покарання 2 роки 2 місяці 14 днів,
- 29.07.2008 Дарницьким районним судом міста Києва за ч,4 ст.187, ст.71 КК України до 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, 22.01.2013 року звільненого умовно-достроково з не відбутим строком покарання 2 роки 2 місяці 27 днів,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України,
за участі:
прокурора ? ОСОБА_9
обвинуваченого ? ОСОБА_6
захисника ? ОСОБА_7
Від обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та прокурора міста Києва ОСОБА_5 надійшли апеляційні скарги на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016, ухваленого відносно ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі обвинувачений просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016 та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за недоведеністю його винуватості.
В апеляційній скарзі прокурор просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016 в частині призначеного покарання та постановити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.125 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ст.70,72 КК України перерахувати 2 роки обмеження волі у 1 рік позбавлення волі та шляхом повного складання покарань, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.
Так, вироком Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.122 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.ст.70, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обвинуваченому відраховується з 14.07.2015. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 в виді тримання під вартою ? залишено без змін.
Обвинувачений не погоджуючись з вироком Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016 вважає його незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Неповнота судового розгляду на думку обвинувачуваного полягає в наступному. По-перше, судом першої інстанції не виконано рішення в частині задоволення його клопотання про витребування з Київської станції швидкої медичної допомоги даних про виклик карети швидкої медичної допомоги в приміщення Дарницького РУ ГУ МВС України і Голосіївського районного суду міста Києва. По-друге, судом не враховано того факту, що слідчий ОСОБА_11 незаконно долучив до матеріалів кримінального провадження речові докази ? металеві кулі. По-третє, допитана в судовому засіданні експерт Київського бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_12 пояснила, що вона лише підписала висновки експерта, а саму експертизу проводив інший експерт, який на той час звільнився. У зв`язку з цим, апелянт вважає проведену експертизу незаконною, а тому висновок експерта не може бути допустимим доказом по справі.
Невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягає в наступному. По-перше, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. По-друге, суд врахував недопустимі докази ? висновок експерта ОСОБА_12 щодо ступеня тяжкості тілесних пошкоджень ОСОБА_13 та не оцінив покази ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в частині того, що вони передали ОСОБА_13 чужорідні об`єкти, вилучені у ОСОБА_14 , який в подальшому ОСОБА_13 передав слідчому Матвєйкіну і які було в незаконний спосіб долучено до матеріалів провадження. По-третє, судом не обґрунтовано з яких підстав ним прийнято до уваги докази, які начебто вказують на вину обвинуваченого і залишено поза увагою ті, які вказують на його невинуватість. По-четверте, суд врахував, що він апелянт має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_16 , працює, має важке захворювання цироз печінки і в той же час не судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає в наступному. По-перше, на думку ОСОБА_6 його невинуватість підтверджується матеріалами кримінального провадження, показами свідками та іншими доказами. По-друге, порушено право обвинуваченого на захист, оскільки до початку судового засідання ОСОБА_6 відмовився від захисника, однак судом проведено судовий розгляд фактично за відсутності адвоката.
Неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність полягає в наступному. По-перше, обвинувачений вважає, що кримінальне провадження відносно нього має бути закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення. По-друге, при складенні покарань за ч.1 ст.122 та ч.2 ст.125 КК України суд застосував ст.ст.70, 72 КК України, що суперечить їх змісту.
Захисник обвинуваченого не погоджуючись з вироком Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016 вважає його необґрунтованим та незаконним, виходячи за неповного з`ясування всіх обставин по справі та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, адвокат вказує, що суд безпідставно критично розцінив покази обвинуваченого ОСОБА_6 , надані в судовому засіданні про те, що того вечора він ні в кого не стріляв та ніякого пістолета з собою не мав. Натомість доводи обвинувачення ґрунтуються лише на припущеннях, недопустимих доказах та суперечливих показах свідків. Сторона захисту вважає за необхідне викласти покази потерпілих та свідків в повному обсязі, так це має значення під час перегляду вироку в апеляційній інстанції та дає змогу в повній мірі сприйняти доводи захисту при оцінці всіх показів в сукупності. В оскаржуваному вироку покази потерпілих та свідків відображені не в повній мірі необхідній для їх оцінки у взаємному зв`язку.
Окремо адвокат наголошує на тому, що при оцінці показів суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_13 , ОСОБА_17 перебували вже давно у неприязних стосунках з засудженим, при цьому ОСОБА_14 та ОСОБА_15 також зазначили, що досить неприязно ставились до свого зятя ( ОСОБА_6 ). А тому висновок суду про те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 намагались сприяти ОСОБА_6 в уникненні від кримінальної відповідальності є однобічними, а та обставина, що Бількевичі є родичами обвинуваченого не можуть бути єдиною підставою для сумнівів в їх достовірності.
Також в апеляційній скарзі зазначається, що згідно експертизи продуктів пострілу відсутні будь-які ознаки, які б вказували на здійснення пострілів безпосередньо зі зброї, яка є вогнепальною, а отже жодного відношення до спричинення тілесних ушкоджень вогнепальною зброєю обвинувачений не має. Разом з тим, висновок суду, що «той факт, що під час проведення експертизи продуктів пострілу № 534хс від 03.09.2015 (т. 1 арк. 179-181) на одязі ОСОБА_6 , а також змивах з рук та обличчя останнього, слідів продуктів пострілу не виявлено, не може однозначно свідчити що ОСОБА_6 не здійснював постріли...» прямо суперечать вимогам ч.4 ст.17 КПК України, щодо тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого (засудженого), та є припущенням.
Окрім цього адвокат звертає увагу апеляційного суду на те, що твердження експерта про наявність вогнепальних поранень є необґрунтованими та, як наслідок, недоведеними стороною обвинувачення, тому до уваги прийматись взагалі не можуть.
Захисник також вказує на недопустимості доказів, які отримані в процесі досудового розслідування, а саме на протокол огляду місця події від 15.07.2015 та особистий обшук.
При цьому адвокат вважає, що при прийнятті рішення судом першої інстанції не в повній мірі враховано практику ЄСзПЛ, зокрема в п. 36 рішення у справі «Праде проти Німеччини» від 03.03.2016 в частині питання щодо «незаконності» отримання доказів.
Також в апеляційній скарзі захисника містяться посилання щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання, яке на його думку повинно бути більш м`яке, та на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність в частині правил складання покарань за сукупністю злочинів, що є аналогічними з обґрунтуваннями апеляційної скарги обвинуваченого.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду прокурор вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, прокурор стверджує, що при визначенні розміру покарання суд дійшов до хибного висновку, який не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду стосовно того, що для виправлення ОСОБА_6 достатній розмір покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Апелянт посилається на те, що у судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_18 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, раніше неодноразово судимий, вчинив нові умисні злочини маючи не зняту та не погашену судимість, наявну обставину, яка обтяжує покарання ? рецидив злочинів. А тому суд не надавши належної оцінки ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень обвинуваченого, не надавши належної оцінки позиції останнього щодо невизнання ним вини, належним чином не оцінивши особу обвинуваченого, призначив не справедливе покарання.
На адресу суду від обвинуваченого ОСОБА_6 також надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу прокурора на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016 залишити без задоволення через її невідповідність матеріалам кримінального провадження.
В поданих запереченнях обвинувачений зазначає, що твердження прокурора про ненадання судом належної оцінки його особі є такими, які не відповідають дійсності, враховуючи наявність обставин, які позитивно характеризують обвинуваченого і які встановив суд при призначенні покарання, а саме: наявність постійного місця роботи та місця проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, за період умовно-дострокового звільнення не притягувався до відповідальності, звільнений умовно-достроково у зв`язку з тим, що став на шлях виправлення. До того ж обвинувачений повторно зауважує про необхідність врахування факту наявності у нього хронічного захворювання цирозу печінки.
Також заперечення містять вимоги про визнання апеляційної скарги прокурора незаконною, виходячи з того, що прокурор просить суд порушити вимоги ст.70 КК України і призначити обвинуваченому покарання, яке виходить за межі того, яке визначене санкцією ч.1 ст.122 КК України. Крім того, на думку обвинуваченого, вищевказана апеляційна скарга порушує також правила ст.396 КПК України, оскільки прокурором внесено до неї відомості про особу, яка не є фігурантом даного кримінального провадження ОСОБА_19 (3 абз. апеляційної скарги прокурора).
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.
Згідно з вироком суду,встановлені судом першої інстанції наступні обставини кримінального правопорушення:
14.07.2015 приблизно о 21 год. 50 хв., ОСОБА_6 , заходячись біля першого під`їзду будинку № 43 по вул.Леніна в м.Києві, на ґрунті особистих неприязних відносин, під час словесного конфлікту із ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , тримаючи в руці невстановлений досудовим розслідуванням предмет, схожий на пістолет, призначений для здійснення пострілів набоями, які споряджені металевими кулями, умисно здійснив вистріл в бік ОСОБА_15 та влучив останній металевою кулею в шию, чим діяв ОСОБА_15 тілесне ушкодження у вигляді: вогнепального поранення м`яких тканин шиї зліва (рана на передній поверхні шиї зліва в нижній третині), що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , діючи умисно, тримаючи в руці невстановлений предмет, схожий на пістолет, призначений для здійснення пострілів набоями, які споряджені металевими кулями, здійснив не менше двох пострілів в бік ОСОБА_13 , який намагався затулити своїм тілом ОСОБА_15 від пострілів, влучивши однією металевою кулею потерпілому ОСОБА_13 в лоб, другою в шию, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкритого вогнепального поранення лобної ділянки зліва з пошкодженням зовнішньої кісткової пластинки і губчастої звини (без ушкодження внутрішньої пластинки і головного мозку) лобної кістки, що відноситься до тілесного пошкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу, та вогнепальне поранення м`яких тканин шиї справа (рана на передньо-боковій поверхні шиї справа у середній третині), що є легким тілесним ушкодженням, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
У подальшому, ОСОБА_6 , не припиняючи своїх злочинних дій, спрямованих на нанесення тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, тримаючи в руці невстановлений предмет, схожий на пістолет, призначений для здійснення пострілів набоями, які споряджені талевими кулями, здійснив не менше трьох пострілів в бік ОСОБА_14 , який намагався припинити злочинні дії ОСОБА_6 , та влучив ОСОБА_14 в голову, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального поранення тім`яної ділянки по лінії стріловидного шву та на 8,5 см вище проекції вінцевого шву та вогнепального поранення шкіри нижньої губи по центру, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Під час досудового розслідування дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора з цього приводу, який в свою чергу підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, який приймав участь у суді першої інстанції та заперечив проти апеляції обвинуваченого та захисника, заслухавши пояснення обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, пояснення захисника з приводу апеляційних вимог, промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційних скарг та подані на них заперечення, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення наявних апеляційних скарг , зміні вироку відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України з огляду на наступне.
Згідно із вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Під час перевірки колегією суддів доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо безпідставного його визнання винним за ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України при судовому розгляді встановлено, що викладені у вироку суду фактичні обставини скоєних кримінальних правопорушень підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми.
Так на підтвердження встановлених судом фактичних обставин, суд першої інстанції послався на наступні джерела доказів:
- Покази потерпілого ОСОБА_13 , якйи пояснив, що 14.07.2015 він разом з дружиною та сусідами відпочивали у вечірний час біля під`їзду, пили коняк та розмовляли. Невдовзі повз них пройшов ОСОБА_6 з незнайомим чоловіком, який запропонував ОСОБА_6 присісти, однак той відмовився. Після цього він підійшов до ОСОБА_6 та запитав, яке відношення його дружина має до сварок в середині його сімї, однак ОСОБА_6 відмовився відповідати, після чого ОСОБА_15 теж щось йому сказала, на що той відповів: «Я зараз в тебе вистрілю» та здійснив у неї постріл із пістолета. Після чого він з ОСОБА_14 кинулись на нього, щоб все зупинити та забрати пістолет, однак обвинувачений продовжував вогонь та влучив йому в лоб та шию, а також два рази влучив у ОСОБА_14
- Покази потерпілої ОСОБА_15 , яка пояснила, що ввечері 14.07.2015 вийшла разом з чоловіком по воду та по дорозі зустріли сусідку ОСОБА_20 , яка запропонувала випити коняку на, що вони погодилися. Через деякий час всі зустрілися біля під`їзду, почали відпочивати та пити коньяк. Повз них кілька разів проходив обвинувачений і ОСОБА_13 кожного разу до нього чіплявся, вів себе агресивно, оскільки був уже злегка на підпитку, однак його зупиняли, як дружина так і ОСОБА_14 . Коли повз них втретє проходив ОСОБА_6 з якимось чоловіком, ОСОБА_13 покликав обвинуваченого та почалася розмова, потім вона почула хлопок та відчула, що у неї поранена шия, після чого зхилилася на дерево та попросила викликати швидку та міліцію. В цей час її чоловік та ОСОБА_13 схопили ОСОБА_6 , яких також було поранено, однак хто стріляв точно не знає. Під час досудового розслідування вона заявляла, що стріляв ОСОБА_6 , однак проаналізуваши всі обставини вважає, що останній не міг стріляти та ніяких претензій до обвинуваченого не має. З того боку звідки біли здійснені постріли більше нікого не було. Також потерпіла вказала, що ОСОБА_6 є чоловіком її дочки, вони всі разом прожили та інколи між ними виникали побутові конфлікти та суперечки.
- Покази потерпілого ОСОБА_14 , який пояснив, що обвинувачений ОСОБА_6 є його однокласником та цивільним чоловіком його дочки, вони тривалий час проживали разом, та давно знайомі, інколи у них виникали конфлікти та суперечки. 14.07.2015 він разом із дружиною виходили по воду та по дорозі зустріли сусідку ОСОБА_20 , яка запропонувала випити коняку на, що вони погодилися. Невдовзі до них спустився ОСОБА_13 та вони сиділи біля під`їзду. Через деякий час повз них проходив обвинувачений та ОСОБА_13 щось йому вслід сказав і хотів з`ясувати з ним відносини. Коли ОСОБА_6 вдруге проходив повз них ОСОБА_13 знову почав чіплятися до нього, однак його зупинили його дружина та ОСОБА_21 . Коли ОСОБА_6 разом із якимось чоловіком черговий раз проходив повз них, ОСОБА_13 продовжив намагання поговорити із останнім, тоді обвинувачений підійшов та почалась розмова. Невдовзі він почув хлопок та побачив, що його дружина тримається за шию. Так, як ОСОБА_6 був від нього найближче він зразу накинувся на нього, також йому допомагав ОСОБА_13 , почалася боротьба, у той час коли він біг за ОСОБА_6 та під час боротьби у нього було здійснено 2 постріли, які влучили в голову та підборіддя. Постріли були здійснені з того боку де знаходився ОСОБА_6 , більше нікого хто би міг здійснювати постріли там не було. Також він знає, що постріли були здійснені і в ОСОБА_13
- Покази свідка ОСОБА_22 , яка пояснила, що у вечері 14.07.2015 перебувала на балконі, та бачила як обвинувачений кілька разів проходив повз сусідів, які сиділи біля під`їзду. Потім він підійшов до них та почав розмовляти, спочатку спокійно, потім все голосніше та голосніше. Після того вона почула, як ОСОБА_15 сказала: «Ну так стріляй», він щось дістав та пролунав хлопок, після якого ОСОБА_15 схопилась за шию. Також вона чула, що ОСОБА_20 кликала на допомогу, а ОСОБА_14 та ОСОБА_13 кинулися на обвинуваченого. У цей час вона почула постріл та побачила як ОСОБА_14 похитнувся. Після цього чоловіки схопили обвинувачено та відібрали у нього пістолет, який ОСОБА_13 передав ОСОБА_20 , яка поставила його на лавку. Після цього чоловік який був із ОСОБА_6 схопив пістолет та втік. Також свідок зазначила, що з обвинуваченим ОСОБА_6 спілкувалися як сусіди, будь-яких конфліктів чи суперечок між ними не було. Додатково ОСОБА_23 суду пояснила, що 14.07.2015 вона стояла на кухні, дивилася у вікно та розмовляла по телефону. Почувши крики біля під`їзду вона подивилася в низ та побачила, як ОСОБА_6 витягнув пістолет та почав стріляти у ОСОБА_15 . Після цього на нього накинулися ОСОБА_14 і ОСОБА_13 та відбирали пістолет, під час цього вона також чула постріли, яких всього було 3-5.
- Покази свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що ввечері 14.07.2015 відпочивала разом з сусідами біля під`їзду, пили коняк, розмовляли. Повз них кілька разів проходив обвинувачений ОСОБА_6 і її чоловік хотів поговорити з ним та запитати, які запитання він може мати до неї, однак вона зупинила його, та і ОСОБА_6 ігнорував чоловіка та не мав наміру з ним спілкуватися. Коли ОСОБА_6 разом із якимось чоловіком останній раз проходив повз них, то все ж підійшов та почалась розмова, в яку зразу втрутилась ОСОБА_15 . Після цього ОСОБА_6 дістав пістолет та вистрілив їй в шию. В цей час на нього накинулись ОСОБА_14 та її чоловік для того, щоб все зупинити, але той почав ще більше стріляти, влучивши в її чоловіка та ОСОБА_14 . Після цього його схопили та ОСОБА_21 відібрав у нього пістолет та передав їй. Вона в свою чергу поставила його на лавку. Після цього незнайомий чоловік, який був із ОСОБА_6 викрав цей пістолет та втік. Також свідок зазначила, що їй відомо, що ОСОБА_6 , знаючи, що вона працює у паспортному столі та має певні зв`язки, думав, що вона має намір допомогти дружині ОСОБА_6 позбавити його батьківських прав, щодо їх неповнолітньої дитини, однак це не відповідало дійсності та її чоловік хотів це з ним з`ясувати.
- Покази свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що ввечері 14.07.2015 сидів разом з сусідами біля під`їзду, розмовляли. Приблизно тиждень назад між ОСОБА_6 та Бількевичами був конфлікт, приїжджала міліція. Цей факт вони також обговорювали того вечора. Повз них кілька разів проходив ОСОБА_6 , ОСОБА_13 хотів з ним поговорити. Коли обвинувачений черговий раз проходив біля них, цього разу із незнайомим чоловіком, ОСОБА_13 почав із ним розмову, яка невдовзі перервалась на почались постріли і бійка. Обвинувачений стріляв в ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Потім його заспокоїли, він відібрав у нього револьвер та віддав його ОСОБА_20 . Також свідок зазначив, що після пострілів ОСОБА_13 наносив ОСОБА_6 удари, в тому числі і ногами та він його зупинив. Щодо конфліктів між ОСОБА_6 та Бількевичами, то причина їх йому не відома, однак він знає, що незадовго до подій які мали місце 14.07.2015 Бількевичі викликали міліцію, так як ОСОБА_6 хотів пошкодити їх машину.
- Покази свідка ОСОБА_24 який пояснив, що ввечері 14.07.2015 відпочивав з друзями біля свого будинку на АДРЕСА_3 від них сиділа ще одна компанія ? двоє чоловіків та дві жінки. Близько 21 год. по вулиці йшов обвинувачений ОСОБА_6 і в той час коли він наблизився до них, ОСОБА_13 почав чіплятися до нього, але він не реагував і пішов дальше. Через деякий час коли обвинувачений повертався ситуація з ОСОБА_13 знову повторилася, але ОСОБА_6 знову просто пройшов. Після того десь через 30 хв. обвинувачений знову йшов по вулиці з якимось чоловіком, коли вони наблизились до компанії, ОСОБА_13 знову почав чіпляти і тоді між ними почалась розмова яка переросла в сутичку. В цей час їхня компанія розійшлась.
- Покази експерта ОСОБА_12 , яка пояснила, що у повному обсязі підтримує висновок експерта №2045 від 22.09.2015. В результаті вивчення та аналізу медичної документації на ім`я ОСОБА_13 було встановлено, що на момент госпіталізації у нього мали місце ? відкрите вогнепальне поранення лобної ділянки зліва з пошкодженням зовнішньої кісткової пластинки і губчастої речовини (без ушкодження внутрішньої пластинки і головного мозку) лобної кістки, вогнепальне поранення м`яких тканин шиї справа (рана на передньо-боковій поверхні шиї справа у середній третині), рана (визначена клінічними лікарями як укушена) з дефектом м`яких тканин кінцевої фаланги (відсутність нігтьової пластини та променевої поверхні нігтьової фаланги) 2 пальця лівої кисті з ушкодженням нігтьової бугристості, перше з яких відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, два інших ? до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
- Покази експерта ОСОБА_25 , який в повному обсязі підтверджує висновок експерта №524хс від 03.09.2015 та суду пояснив, що у особи яка здійснює постріли із вогнепальної зброї можуть знаходитися залишки продуктів згорання пороху, це як правило стабілізатори, однак в залежності від погодних умов, або коли змиви зроблені пізніше ніж через три години, такі залишки можуть і не зберегтися.
- Протокол прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 15.07.2015, з яких вбачається, що 14.07.2015 приблизно о 22:00 год. за адресою: м. Київ, вул. Леніна, 43, ОСОБА_6 з хуліганських спонукань наніс тілесні ушкодження із застосуванням предмету ззовні схожого та пістолет громадянам ОСОБА_15 та ОСОБА_14 (т.1 а.п.110, 111).
- Протокол огляду місця події від 14.07.2015 та фото таблицями до нього (т.1 а.п. 112-120) та від 15.07.2015 (т.1 а.п.121-123) з яких вбачається, що біля першого під`їзду будинку №43 по вул. Леніна у м. Києві були виявлені численні сліди речовини бурого кольору, також такі сліді були виявлені і на одязі ОСОБА_6 , який пояснив що вони з`явилися внаслідок сутички яка відбувалась за вищевказаною адресою, крім цього 15.07.2015 у період з 01.15 год. до 01.45 год. було зроблено змиви з рук та обличчя громадянина ОСОБА_6
- Протокол затримання особи від 15.07.2015 (т.1 а.п.182-184), з якого вбачається, що 14.07.2015 о 23 год. 10 хв. був затриманий ОСОБА_6 . Підставами затримання було те, що його застали під час вчинення кримінального правопорушення, після вчинення якого потерпілі та сукупність ознак та його тілі та одязі вказували на те, що саме він вчинив злочин.
- Висновок експерта №2045 від 22.09.2015 (т.1 а.п.129-135), згідно якого на момент госпіталізації потерпілого ОСОБА_13 на його тілі мали місце наступні ушкодження:
а) відкрите вогнепальне поранення лобної ділянки зліва з пошкодженням зовнішньої кісткової пластинки і губчастої речовини (без ушкодження внутрішньої пластинки і головного мозку) лобної кістки.
б) вогнепальне поранення м`яких тканин шиї справа (рана на передньо-боковій поверхні шиї справа у середній третині).
в) рана (визначена клінічними лікарями як укушена) з дефектом м`яких тканин кінцевої фаланги (відсутність нігтьової пластини та променевої поверхні нігтьової фаланги) 2 пальця лівої кисті з ушкодженням нігтьової бугристості.
Характер та морфологічні властивості (а також наявність в ранах металічних куль) ушкоджень зазначених в підпунктах а) і б) свідчать про те, що вони утворились від двох травматичних дій тупими предметами з обмеженою поверхнею контакту, що могло бути внаслідок пострілу набоями, які були споряджені металевими кулями. Ушкодження, яке зазначене в підпункті в) утворились від дії тупих предметів, за давністю могло утворитись 14.07.2015.
Тілесне ушкодження вказане у пункті а) відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, тілесні ушкодження вказані у пунктах б) та в) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
- Висновок експерта №2043 від 14.09.2015 (т.1 а.п.157-161), згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи громадянина ОСОБА_14 та вивченні медичної документації на його ім`я були виявлені наступні тілесні ушкодження:
а) вогнепальне поранення тім`яної ділянки по лінії стріловидного шву та на 8,5 см вище проекції вінцевого шву;
б) вогнепальне поранення шкіри нижньої губи по центру (при рентгенологічному дослідженні черепа в ділянці підборіддя справа виявлено декілька сторонніх тіл металевої щільності, два з яких мають діаметр приблизно 5 та 4 мм);
в) садна: на передній поверхні правої внутрішньої раковини на межі нижньої третини «закрутки» та «проти закрутки» -1, в ділянці чола зліва -2.
Вказані ушкодження спричинені тупими предметами з обмеженою контактуючого поверхнею, за давністю утворення, враховуючи їх морфологічні особливості, можуть відповідати даті 14.07.2015.
Враховуючи кількість, локалізацію та взаєморозташування виявлених ушкоджень, вони утворилися не менш ніж від чотирьох травматичних впливів.
Тілесні ушкодження вказані у пунктах а) та б) як окремо так і в комплексі відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тілесні ушкодження зазначені у п.в) відносяться до легких тілесних ушкоджень.
- Висновок експерта №2044 від 22.09.2015 (т.1 а.п.173-177), згідно якого у потерпілої ОСОБА_15 на момент госпіталізації мало місце наступне тілесне ушкодження:
- вогнепальне поранення м`яких тканин шиї зліва (рана на передній поверхні шиї зліва в нижній третині).
Характер та морфологічні властивості, виявленого ушкодження (а також наявність в рані металевої кулі) свідчать про те, що воно утворилося від однократної дії тупого предмету з обмеженою поверхнею контакту, що могло бути внаслідок пострілу набоями, які були споряджені металевими кулями, за давністю може відповідати терміну вказаному у постанові, тобто 14.07.2015 та до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
- Висновок експерта №524хс від 03.09.2015 (т.1 а.п.179-181), згідно якого на поданих на дослідження об`єктах, слідів продуктів пострілу( в межах чутливості використаних методів дослідження) не виявлено.
Не є переконливими і інші доводи захисника, зокрема щодо необхідності викласти покази потерпілих та свідків в повному обсязі, а також щодо недопустимості отриманих по справі доказів, а саме це стосується висновків експерта, протоколу огляду місця події від 15.07.2015 та особистого обшуку, які суд першої інстанції оцінював безпосередньо, і які відповідають даним зафіксованими іншими доказами і сумнівів у недопустимості яких відсутні. З цих же підстав спростовуються посилання адвоката на неврахування судом практики ЄСзПЛ в частині питання щодо «незаконності» отримання доказів.
Щодо тверджень апеляції обвинуваченого про порушення його права на захист в частині проведення судового розгляду фактично за відсутності адвоката, то суд звертає увагу, що мати захисника це право обвинуваченого, яке реалізується ним в залежності від його волевиявлення. В свою чергу, підстави для обов`язкової участі захисника в даному провадженні у відповідності до правил ст.52 КПК України відсутні. До того ж, з матеріалів провадження слідує, що в різні періоди у ОСОБА_6 було кілька захисників, які періодично змінювались.
Інших порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_6 і на кваліфікацію його дій колегією суддів не виявлено.
Спростовуються також і доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, яка полягає у невиконання рішення в частині задоволення клопотання про витребування з Київської станції швидкої медичної допомоги даних про виклик карети швидкої медичної допомоги в приміщення Дарницького РУ ГУ МВС України і Голосіївського районного суду міста Києва, поза як апелянтом не наведено обґрунтованих даних відносно цього клопотання, у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості встановити наявність чи відсутність порушень з боку суду.
Так само і не знаходять свого підтвердження посилання ОСОБА_6 на незаконне долучення слідчим до матеріалів кримінального провадження речових доказів ? металевих куль, оскільки доводи обвинуваченого про наявність в діях слідчого ознак злочину в частині службового підроблення по-перше є лише припущеннями апелянта, так як він належним чином не мотивував в чому полягає така незаконність, а по-друге ці питання виходять за межі судового розгляду, визначені ст.337 КПК України. В свою чергу, спростовуються і зауваження захисника про відсутність в матеріалах провадження жодних доказів, які б свідчили на вогнепальний характер тілесних ушкоджень та на те, що тілесні ушкодження були здійснені з вогнепальної зброї, так як матеріали провадження містять докази, які вказують на зворотнє: залишки куль, вилучених з підборіддя потерпілого ОСОБА_14 (т.1 а.с. 218) та висновки експертиз.
Не можуть бути взятими до уваги, як докази невинуватості обвинуваченого, пояснення останнього, що він не стріляв в потерпілих, адже такі доводи не відповідають даним зафіксованими іншими доказами, нічим більше крім показань самого ОСОБА_6 не підтверджуються, а сумніви у їх правдивості відсутні.
Таким чином, колегія суддів ретельно перевіривши всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, вважає, що судом першої інстанції повністю виконані вимоги ч.1 ст.94 КПК України і здійснена ним оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, відповідно до вимог закону, при цьому кожен доказ оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. Судом вірно встановлено фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та здійснено їх перекваліфікацію з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України, враховуючи, що умисел обвинуваченого був спрямований не проти громадського порядку та на вчинення хуліганських дій, а виключно на заподіяння потерпілим тілесних ушкоджень, з якими він був добре знайомий та мав конфлікти і неприязні відносини, які і послугували мотивом до вчинення такий дій.
Між тим, посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника на невідповідність висновків суду дослідженим під час судового розгляду доказам та допущені порушення вимог кримінального процесуального закону не відповідають дійсності.
Окрім вищезазначеного, колегія суддів також розглянула питання щодо призначення покарання обвинуваченому, як того просили апелянти.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 65 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених ним умисних злочинів проти життя та здоров`я особи, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, останній раз 29.07.2008 Дарницьким районним судом міста Києва за ч.4 ст.187 КК України, маючи не зняту на не погашену в установленому законом порядку судимість на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив нові злочини, своєї вини у вчиненому не визнав, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , до затримання працював. Обставин, що пом`якшує обвинуваченого судом не встановлено, як обставину, що обтяжують покарання визнано рецидив злочинів.
Крім того, судом першої інстанції враховано прохання потерпілої ОСОБА_15 щодо призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, оскільки його дії були спровоковані та він має на утриманні малолітню доньку. Також судом взято до уваги, що потерпілий ОСОБА_13 , який просив першочергово суд не карати ОСОБА_6 , пізніше подав заяви з проханням визнати обвинуваченого винним у вчиненні злочині, передбаченого ч.4 ст.294 КК України та призначити йому відповідне покарання.
Таким чином, суд першої інстанції, обрав ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, а за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, яке визначене в межах санкцій вищезазначених норм кримінального закону України, з огляду на те, що саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому. Отже, на думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання не є несправедливим, внаслідок його невідповідності тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, як на те вказує прокурор. Посилання апеляційної скарги прокурора щодо ненадання належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та позиції обвинуваченого щодо невизнання ним вини, не оцінення особи обвинуваченого, ? є такими, що спростовуються змістом оскаржуваного вироку, де суд чітко та мотивовано у відповідності до вимог ч.1 ст.94 КПК України оцінив докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалось на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись при цьому законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Разом з тим, доводи обвинуваченого та захисника щодо не врахування при призначенні покарання судом всіх обставин, які пом`якшують покарання та тих обставин, що ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_16 , працює, має постійне місце проживання, має важке захворювання цироз печінки, ? є взаємовиключними, оскільки цим апелянти пропонують суду апеляційної інстанції призначити більш м`яке покарання, ніж встановлене вироком суду першої інстанції, при цьому ОСОБА_6 одночасно просить кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, а захисник ухвалити виправдувальний вирок, що свідчить про невідповідність позицій сторони захисту вимогам кримінального процесуального закону про повноваження суду апеляційної інстанції.
Отже, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, визначеного ст.65 КК України, суд першої інстанції дійшов вірних висновків, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, неможливе без його ізоляції від суспільства та обґрунтовано обрав ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, а за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, визначивши його в межах санкцій зазначених норм кримінального закону, і таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим для обвинуваченого.
В свою чергу ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 обґрунтовано поставили перед апеляційним судом питання щодо невірного застосування судом першої інстанції правил складання покарань за сукупністю злочинів, з огляду на те, що максимальне покарання за інкриміновані ОСОБА_6 злочини передбачено у вигляді позбавлення волі на строк до трьох років, а вироком обвинуваченому шляхом часткового складання покарань призначено покарання у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі. Таким чином, з урахуванням положень ч.2 ст. 404 КПК України та ч.2 ст.70 КК України, згідно яких при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання, а також враховуючи, що судом першої інстанції за ч.1 ст.122 КК України, який згідно правил ст.12 КК України є більш тяжким злочином в порівнянні з ч.2 ст.125 КК України, обвинуваченому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, а за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, остаточне покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.70 КК України повинно бути визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.
Інших самостійних доводів учасник ані в апеляційних скаргах, ані в судовому засіданні не навели.
За таких обставин, враховуючи вищенаведене, апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задоволенню не підлягають, поза як їх доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку. Між тим, беручи до уваги недотримання судом першої інстанції правил складання покарань, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок в цій частині. В іншій же частині вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016 слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ? залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26.04.2016, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.122 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі та на підставі ст.ст.70, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі змінити.
Відповідно до ч.1,2 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.07.2015 по 01.12.2016 включно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1202/2016
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_26
Суддя-дповідач ОСОБА_1