Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
29 серпня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні №0000411 по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Черногорськ Красноярського краю Росія, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 06.04.2001 року Острозьким районним судом за ч.2 ст.140 КК України ( КК України 1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання умовно з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та штрафом 680 грн.; 2) 01.11.2001 року Острозьким районним судом за ч. 3 ст. 81 КК України ( КК України 1960 року) із застосуванням ст.71 КК України до З років 6 місяців позбавлення волі; 3) 14.04.2006 року Острозьким районним судом за ч. 1 ст.119 КК України до 4 років позбавлення волі; 4) 11.11.2008 року Острозьким районним судом за ч.1 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі; 25.03.2009 Апеляційним судом Рівненської області вирок Острозького районного суду від 11.11.2008 року скасовано та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі; 31.01.2014 року Сарненським районним судом за ч.4 ст. 27 , ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 30.03.2016 року з Криворізької УВП УДПС України в Дніпропетровської області №3 по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України,
з участю:
_______________________________________________________________________________

Справа № 11кп/787/321/2017 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_6 Категорія : ч.1 ст.119 КК України Доповідач : ОСОБА_1 прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 16 травня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено йому покарання у вигляді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Острозької центральної районної лікарні витрати понесені на лікування особи, яка потерпіла від злочину в розмірі 789 гривень 70 коп.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 відшкодування майнової шкоди на суму 15639 грн. 37 коп. та 80000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Судом першої інстанції також вирішено долю речових доказів.
Як встановлено вироком суду першої інстанції, 10.09.2016 року близько 22 години, ОСОБА_5 перебуваючи у будинку ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_2 , під час вживання спиртних напоїв між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на ґрунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли, у ході сварки ОСОБА_5 наніс декілька ударів руками по голові ОСОБА_12 , після того як ОСОБА_12 від отриманих ударів впав на підлогу, ОСОБА_5 , не передбачаючи можливості настання смерті останнього від отриманих тілесних ушкоджень, хоча повинен був та міг її передбачити, діючи з більшою обачністю, продовжив наносити удари ногами по різних частинах тіла потерпілого, завдавши останньому не менше як 11 ударів та заподіявши наступні тілесні ушкодження: множинні переломи (3-10) ребер справа з крововиливами в тканину легень та м`які тканини грудної клітки, крововилив під м`яку оболонку мозку, множинні садна та синці на тілі, внаслідок чого ІНФОРМАЦІЯ_2 о 12 год. 35 хв. ОСОБА_13 помер у КЗ «Острозька ЦРЛ».
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити правову кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення з ч.1 ст.119 КК України на ч.1 ст.128 КК України, або змінити вирок в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий, яким призначити йому мінімальне покарання передбачене санкцією ч.1 ст.119 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що дане обвинувачення ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення та зацікавлених свідків. Стверджує, що судом не в достатній мірі враховані показання свідків щодо обставин справи, зокрема пояснення свідка ОСОБА_14 , який вказав, що ОСОБА_12 вже був ушкоджений, оскільки останній скаржився на біль з правої сторони до конфлікту та показання потерпілої ОСОБА_8 , яка вказала, що її батька ОСОБА_12 били напередодні декілька чоловік. Вважає, що показання свідка ОСОБА_10 вигадані та не можна брати до уваги, оскільки остання фізично не могла бачити бійку через відсутність освітлення у будинку та яка на момент інциденту була в нетверезому стані, що підтвердили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та спростували показання ОСОБА_10 .. Додає, що він не був провокатором конфлікту, а лише захищався від дій з боку ОСОБА_12 , будь-якого умислу на заподіяння ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, від яких останній загинув у нього не було, що підтверджує, на його думку, висновок експерта, в якому зазначається, що ушкодження, виявлені у ОСОБА_12 відносяться до легкого та середнього ступеня важкості тілесних пошкоджень.

В поданому запереченні потерпіла ОСОБА_8 не погоджується з викладеними доводами обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, вважає вирок суду законним та обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню. В обґрунтування заперечення зазначає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, доведена повністю, а твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі є необ`єктивними, оскільки ґрунтуються на його власних міркуваннях щодо відсутності його вини у скоєному. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого через безпідставність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , які просять задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 , які просять залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не належить до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених у суді першої інстанції доказів, обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що 10.09.2016 перебував у будинку ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_2 , разом з останньою та її співмешканцем ОСОБА_12 вживав спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв близько 22 год. між ним та ОСОБА_12 розпочалася сварка через те, що ОСОБА_12 спровокував конфлікт та завдав удар по обличчю ОСОБА_10 , на що ОСОБА_5 заступився за ОСОБА_10 та здійснив необхідну кількість рухів, необхідних для самозахисту. Скільки саме рухів достеменно сказати не може. Пояснив, що конфлікт почався з приводу образи ОСОБА_12 ОСОБА_10 .. Він в той час знаходився в сусідній кімнаті та почув голос ОСОБА_10 , відразу зреагував та підійшов на її голос, так як в кімнаті не було освітлення. Обнявши ОСОБА_12 за шию сказав йому, щоб той не ображав жінку. У відповідь ОСОБА_12 наніс йому удар по обличчю в область брови. Після чого він у відповідь наніс йому удар в область грудної клітини. Роблячи крок назад він наніс удар по нозі ОСОБА_12 , від чого той впав на підлогу. Наміру завдавати ОСОБА_12 будь-яких тілесних ушкоджень від яких могла б настати смерть він не мав. ОСОБА_12 в той час знаходився в нетверезому стані. Тілесні ушкодження наносив ОСОБА_12 суто у відповідь на його агресивну поведінку з метою самозахисту. Покликається на те, що напередодні сам ОСОБА_12 йому розповідав про те, що закілька днів в будинок до ОСОБА_10 хтось увірвався при цьому його сильно побили. Тілесних ушкоджень які б могли спричинити смерть ОСОБА_12 він не наносив. Зазначав, що не наносив ударів в ділянку ребер ОСОБА_12 .
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що умислу на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, що спричинили смерть останнього, не мав, оскільки спровокував конфлікт ОСОБА_12 , який завдав удар по обличчю ОСОБА_10 , на що ОСОБА_5 заступився за ОСОБА_10 та здійснив необхідну кількість рухів, необхідних для самозахисту, не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються дослідженими в суді першої інстанції доказами.
Показання обвинуваченого ОСОБА_5 про те, смерть ОСОБА_12 наступила через те, що ОСОБА_12 напередодні побили декілька чоловік, а не через їх конфлікт, спростовуються дослідженими в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_10 , яка в суді першої інстанції була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та ствердила, що 10.09.2016 року, повертаючись разом із ОСОБА_12 від своїх дітей, котрі перебували у школі-інтернаті, зустріли ОСОБА_5 , з яким вирішили разом розпити спиртні напої. Прийшовши до будинку почали розпивати спиртне. Коли у них закінчилася горілка, поки ОСОБА_12 ходив за горілкою, то ОСОБА_5 почав до неї залицятися. ОСОБА_12 не було десь 25 хвилин. Коли він повернувся, то побачив, що ОСОБА_5 до неї залицяється і дуже її приревнував. ОСОБА_12 почав на неї казати різні непристойні речі, та вдарив по щоці. ОСОБА_5 вирішив заступитися за неї в результаті чого завдав декілька ударів в обличчя ОСОБА_12 .. Між чоловіками виник конфлікт, під час якого ОСОБА_5 вдарив ОСОБА_12 кулаком в обличчя, в свою чергу той наніс удар кулаком в груди ОСОБА_5 , в результаті чого між ними виникла бійка. Бійка була недовгою, так як вона втрутилась та розборонила їх. Ніхто не падав та свідомість не втрачав. Після конфлікту у чоловіків тілесних ушкоджень не було.
Після цього до них прийшла знайома ОСОБА_17 , котра пробула близько 10 хвилин. Вона зібралася лягати спати і наказала ОСОБА_5 залишити будинок.
Скільки пройшло часу вона не пам`ятає, прокинулася від того, що в двері будинку хтось стукає. ОСОБА_5 стукав і попросився зайти в будинок вона його впустила. ОСОБА_12 спав і не прокидався. Вони пройшли у велику кімнату та сіли за стіл. Потім ОСОБА_5 почав до неї залицятися. Вона була на підпитку і не опиралася діям ОСОБА_5 .. Скільки пройшло часу вона не знає, але до кімнати зайшов ОСОБА_12 , який прокинувся і став кричати на них та виганяти з будинку.
ОСОБА_5 в свою чергу почав виганяти ОСОБА_12 .. Під час сварки чоловіки почали битися. Бійку почав ОСОБА_5 , який завдав удари ОСОБА_12 кулаками по голові, котрих було близько 5, після чого одним ударом збив ОСОБА_12 з ніг та почав завдавати удари взутими в кросівки ногами з двох боків. Ударів було не менше як по 4 з кожної із сторін в ділянку ребер тіла ОСОБА_12 .
Зазначала, що хоча її будинок не освітлюється та вже було близько 22 години, водночас в будинку були свічки та вона чітко бачила конфлікт, від якого була на невеликій відстані близько 1-2 метрів. ОСОБА_12 хоч і хотів відбиватися, не встигав завдавати удари по тілу ОСОБА_5 .. Після конфлікту ОСОБА_12 залишився лежати на підлозі, а вона разом із ОСОБА_5 пішли далі вживати алкоголь в іншу кімнату. Про те, що ОСОБА_12 загрожувала небезпека життю чи здоров`ю вона та ОСОБА_5 не усвідомлювали.
Близько 10 години ранку вона викликала швидку медичну допомогу, адже побачила, що її співмешканець ОСОБА_12 втратив свідомість.
Потерпіла ОСОБА_8 , яка є донькою ОСОБА_12 , в суді першої інстанції ствердила, що востаннє спілкувалася із своїм батьком 16.08.2016 року в день його народження, тоді він ні на що не скаржився. Хоч її батько і зловживав спиртним, однак був спокійним за характером, навіть після вживання алкоголю агресії не проявляв. 11.09.2016 року їй зателефонував її брат і повідомив, що сталося з батьком. Зазначає, що всі витрати на лікування батька понесла вона.
Згідно висновку експерта №551 від 26.09.2016 року ( а.с. 105-109 т.2), який був досліджений в суді першої інстанції, на тілі ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді переломів ребер з забоєм легень, які відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_12 настала в результаті множинних переломів ребер та забою легень, які в подальшому привели до посттравматичного запалення легень з розвитком легенево-серцевої недостатності. Між отриманими потерпілим тілесними ушкодженнями та настанням його смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.
Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України підтверджується висновком експерта №605/551 від 14.11.2016 року, відповідно до якого пошкодження ОСОБА_12 були спричинені внаслідок множинних ударів ногами та руками людини, в цій частині показання свідка ОСОБА_10 відповідають механізму нанесення пошкоджень потерпілому ( т.2 а.с.112-115); протоколом проведення слідчого експерименту від 06.04.2016 року повністю підтверджує показання свідка-очевидця ОСОБА_10 (т.2 а. с. 31-32).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України вбивства, вчиненого через необережність.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_5 на показання свідка ОСОБА_14 , який вказав, що ОСОБА_12 вже був ушкоджений, оскільки останній скаржився на біль з правої сторони до конфлікту, не заслуговують на увагу , оскільки з аудіозапису судового засідання, зробленого за допомогою технічного пристрою, вбачається, що показання свідка містять суперечності.

Також на думку колегії суддів, є необґрунтованими доводи обвинуваченого щодо покликань на показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 як на докази його невинуватості, оскільки вказані свідки безпосередньо в судовому засіданні зазначили про те, що свідками нанесення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 не були, що не свідчить про те, що ОСОБА_5 таких ушкоджень, які спричинили смерть, не заподіював.
Що стосується доводів обвинуваченого, щодо кваліфікації його дій за ст.128 КК України, як необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими які не ґрунтуються на вимогах закону та досліджених судом доказах .

Так, відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України викладених у постанові № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (п. 26) відповідно до яких у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК України.

Відмінність кваліфікації за ст.119 та ст.128 КК України полягає у наявності чи відсутності причинного зв`язку між заподіяними тілесними ушкодженнями і настанням смерті та наявністю суб`єктивної сторони у вигляді необережності ( злочинна самовпевненність чи злочинна недбалість).

У випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід кваліфікувати відповідно за ст. 119 КК України.

З безпосередньо досліджених судом першої інстанції доказів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 з необережності заподіяв потерпілому ОСОБА_12 середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження у вигляді переломів ребер з забоєм легень внаслідок чого настала смерть потерпілого. Між отриманими потерпілим тілесними ушкодженнями та настанням його смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок, що підтверджується висновком експерта №551 від 26.09.2016 року.
За таких обставин, встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що під час судового розгляду належними та допустимими доказами доведено вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України вбивства, вчиненого через необережність, заперечення обвинуваченим вчинення злочину колегія суддів розцінює як його позицію щодо реалізації ним права на захист, намагання уникнути передбаченої законом відповідальності.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання правомірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості; наслідки злочину- смерть людини; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимості не погашені, в тому числі і за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.119, ч.1 ст.121 КК України, по місцю проживання характеризується посередньо, розлучений, перебуває на Д-обліку у психіатричному кабінеті з діагнозом: емоційно нестійкий розлад особистості, в наркологічному кабінеті Острозької ЦРЛ не перебуває , та дійшов обґрунтованого висновку , що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції , передбаченої ч. 1 ст.119 КК України, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про призначення йому мінімального покарання, передбаченого ч.1 ст.119 КК України є безпідставними, оскільки обставини, які б слугували для визначення йому мінімального покарання матеріали кримінального провадження не містять, в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді не встановлено.

Також є вмотивованим рішення суду першої інстанції щодо часткового задоволення цивільного позову потерпілого про відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Вказане рішення ухвалене з дотриманням вимог ст.128 КПК України, ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року. Визначений розмір моральної шкоди відповідає вимогам розумності, виваженості та справедливості. Вказані розміри не оспорюються в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 ..

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим , підстави для його скасування чи зміни відсутні.
Вироком суду відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 11 вересня 2016 року з 15 год. 00 хв. по день набрання вироком законної сили з розрахунку годин попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Водночас , беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» та Закону України від 18 травня 2017 року

№ 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (набрав законної сили 21 червня 2017 року), якими внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року.
Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 16 травня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, залишити без зміни , а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3