АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/197/17 Справа № 203/4417/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 002865 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

02 вересня 2016 року засуджений Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпро за ч.2 ст.186 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком терміном 3 роки,

Засудженого за вчинення кримінального злочину за ч. 2 ст. 186 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати в частині призначеного покарання вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.10.2016 року та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Зазначає, що судом першої інстанції не зважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у період відбування покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2016 року у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив покарання за сукупністю вироків.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 09 вересня 2016 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення;

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2016 року, яким ОСОБА_6 засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та відповідно до положень ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки - виконувати самостійно.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 08 вересня 2016 року близько 23.00 годин, знаходячись між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , умисно, відкрито, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров я заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 а саме золотим кулоном вартістю 358,69 гривень.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлень вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, зокрема невідбутою частиною покарання за попереднім вироком необхідно вважати й невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Цих вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду та вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 було засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та на підставі ст. 75 КК України останнього було звільнений від відбуття покарання з випробовуванням строком на 3 (три) роки.

Проте суд першої інстанції незважаючи на те, що обвинувачений вчинив злочин у період відбування покарання з випробним терміном за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2016 року, у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тим самим не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення яке згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_6 , пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставин, та приходить до висновку про призначення необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України та відповідно до вимог ст. 71 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону, а також необхідним і достатнім для досягнення цілей призначення покарання.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_6 09.09.2016 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 термін перебування під вартою у строк відбуття покарання з 09 вересня 2016 року по 04 січня 2017 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів судової палати,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 09 вересня 2016 року по 04 січня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_4