20.02.2017 №363/1244/15-к
В И Р О К
20 лютого 2017 року Вишгородський районний суд Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участі секретаря ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисника ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_13 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні у залі суду м. Вишгорода кримінальне провадження за обвинуваченням
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгород, Київської області, громадянина України, українця, освіта вища, ФОП « ОСОБА_13 », не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в відповідності до ст..89 КК України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України,
ВСТАНОВИВ:
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, суду пояснив, що він є інтернет провайдером, доступ до серверу мають всі користувачі мережі, файли з порнографічними зображеннями він не записував, він не згодний з висновками експертиз. Створювати файли міг будь-який користувач, що підключений до мережі. Яким чином інформація потрапила на жорсткий диск, йому невідомо. Він не закачував на сервер файли порнографічного характеру та їх не розповсюджував.
Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК України покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
При цьому завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).
Докази мають бути отримані належним суб`єктом з установленого кримінально-процесуальним законом джерела у встановленому законом порядку та стосуватися предмета доказування в конкретній кримінальній справі, лише в цьому випадку вони відповідають критеріям належності, допустимості, достовірності та достатності. Фактичні дані, отримані із джерел, що не передбачені ч. 2 ст. 84 КПК України, не можуть бути використані у доказуванні як докази, вони можуть мати лише орієнтовне значення для проведення відповідних слідчих дій з метою формування доказів.
Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 , дослідивши надані в судовому засіданні стороною обвинувачення та стороною захисту докази, суд прийшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні на ряду з іншими підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування обставин, покладається на слідчого, прокурора, потерпілого.
Кримінальне правопорушення це злочин. Злочин має містити в собі всі елементи складу злочину, тобто: об`єкт злочину; об`єктивну та суб`єктивну сторони; суб`єкт злочину. Наявність цих елементів дає можливість з`ясувати, кримінальне правопорушення зазначено в акті, чи ні. Крім того така інформація забезпечує обвинуваченому можливість реалізувати право на захист.Суб`єктивна сторона злочину це внутрішня сторона злочину, тобто психічна діяльність особи, що відображає ставлення її свідомості і волі до суспільно-небезпечного діяння, котре нею вчиняється,і до його наслідків. Суб`єктивну сторону злочину утворюють такі ознаки: вина, мотив, мета і емоційний стан особи.
Об`єктивну сторону статті 301 ч.4 КК України утворюють активні дії в різних формах, в тому числі в розповсюдженні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію. Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується умисною формою вини, вид умислу прямий. Особа усвідомлює характер своїх дій, передбачених у диспозиції статті, а також специфіку змісту творів і бажає це вчинити.
Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.4 ст.301 КК України стороною обвинувачення надано:
-Рапорт оперуповноваженого УБК ГУМВС України в Київській області ОСОБА_14 , відповідно до якого під час моніторингу IP-адресів виявлено інтернет провайдера «KeraNet ISP», що розповсюджує порнографічний контент(т.1 а.с. 94-97);
-Доручення СВ Вишгородського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_15 оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України) від 10 жовтня 2014 року про встановлення осіб, що адмініструють провайдера «KeraNet ISP», здійснюють підключення абонентів (т.1 а.с.98).
Під час проведення огляду здійснено завантаження відео творів порнографічного характеру , які записано на CD-R диск (1 файл розміром 494 mb) назва 10 teen orgasms (т.1 а.с.104)
Дослідивши даний доказ , суд приходить до висновку, що цей доказ є недопустимим, оскільки протокол огляду проведений за дорученням особи, яка не входила до слідчої групи по даному кримінальному провадженню, тобто за дорученням неналежного суб`єкта, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.
-Висновок експерта № 8-22м від 13.11.2014 за результатом проведення мистецтвознавчої експертизи, де встановлено, що на CD-диску для лазерних систем зчитування міститься відеозапис під назвою «10_teen_orgasms», який відноситься до порнографічної продукції. (а.с. 109-114 т.1)
Даний висновок в судовому засіданні підтвердила експерт ОСОБА_17 та надала покази про те, що нею досліджено диск, на якому міститься 14 файлів, з них 13 відеозаписів та один графічний. Крім того під час дослідження диску всі 13 відео файлів містять матеріали порнографічного характеру, а один з них ознаки дитячої порнографії.
Оскільки протокол та диск , який був наданий експерту, судом визнаються недопустим доказом, то і висновок експерта визнається судом недопустимим доказом.
-Протокол обшуку від 24.11.2014 року , в ході якого виявлено та вилучено системний блок комп`ютера сірого кольору та з балконного приміщення із системного блоку виявлено та вилучено вінчестер модель HD 753LG «SAMSUNG»( а.с. 135-139 т.1).
Суд, дослідивши наданий доказ , зазначає, що в даному протоколі відсутні вказівки, що вказані речі були запаковані та до них були прикріплені бірки.
Аналізуючи даний протокол суд приходить до висновку, що цей доказ необхідно визнати недопустимим , оскільки оглянуті предмети були належним чином не оформлені під час вилучення їх в процесі обшуку.
В протоколі вказано, в подальшому речові докази опечано (т.1.а.с.148), однак не вказано, що предмети упаковані, на них прикріплені бірки, мають місце підписи понятих та інших осіб.
-Висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 21.01.2015 № 1702 ВКЕ (а.с. 156-159 т.1 ), відповідно до якого вказано , що доступ до серверу мають всі користувачі локальної мережі, при чому можливе безперешкодне копіювання файлів, що містяться на FTP-сервері.
-Висновок судової експертизи від 27.11.2014 № 8-44м проведенням якої встановлено, що інформація, яка міститься на DVD-R диску для лазерних систем зчитування, відноситься до продукції порнографічного характеру. Відеозапис під назвою «fuck with daughteron happbirth» відноситься до дитячої порнографії. (т.1 а.с. 169-176).
Аналізуючи даний доказ, суд зазначає, що експертом встановлено 3 відеозаписа, які містяться на диску, які відносяться до продукції порнографічного характеру, а саме до дитячої порнографії та створені за участю дітей (т.1 а.с.172), разом з тим, експертом зроблено висновок тільки про один відеозапис ,який відноситься до дитячої порнографії (а.с.176 т.1).
Суд вважає даний доказ недопустимим, оскільки уже судом визнано, що диск був отриманий в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, не уповноваженою особою.
Крім того, під час огляду веб-ресурсу «http:// kerya. net» було виявлено та вилучено відео твір, який записано на CD-R диск (1 файл, розміром 494 мб) назва «10_teen_orgasms», однак експерт вказує, що під час перегляду наданого диску на експертизу встановлено, що на ньому містяться 14 файлів, один із яких графічний (а.с.170 т.1), провадилась дослідження всіх цих файлів.
Суду також надано:
-Висновок судової експертизи від 18.02.2015 № 03-05/180 де за результатом встановлено, що в пам`яті накопичувачів на жорстких магнітних дисках системного блоку комп`ютера, що був вилучений 24.11.2014 за адресою: АДРЕСА_1 міститься FTP-сервер, який має теки «media1», «media2», «media3», «media4», «media5», «media6» доступ до яких мають всі користувачі локальної мережі, а право зміни інформації, має лише користувач даного системного блоку.(а.с. 182-185 т.1)
-Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_18 підтвердив свої висновки та показав, що був присутній під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 , де під час обшуку було вилучено всю комп`ютерну техніку. Крім того експерт ОСОБА_18 повідомив, що інформація розповсюджується по локальній мережі за допомогою FTP-сервера, вказав, що доступ до жорсткого диску, який знаходиться у системному блоці комп`ютера та з якого здійснювалось розповсюдження інформації порнографічного характеру має виключно користувач жорсткого диску та системного блоку в цілому відповідно до налаштувань вищезазначеного системного блоку.
Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку, що докази, крім рапорту оперуповноваженого УБС в Київській області ОСОБА_14 , отримані в порушенні норм кримінально-процесуального законодавства, судом визнаються недопустимими. Інших доказів для підтвердження вини ОСОБА_13 за ст..301 ч.4 КК України суду не надано.
Крім того, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено час скоєння кримінального правопорушення та які саме активні дії були вчинені обвинуваченим ОСОБА_13 щодо розповсюдження предметів порнографічного характеру у вигляді відеопродукції, в тому числі тих, що містять дитячу порнографію. З обвинувального акту вбачається, що він забезпечив накопичування на носіях інформації файли відеопродукції, при цьому вільний доступ до безперешкодного копіювання вказаної інформації мали всі користувачі локальної мережі, в тому числі він забезпечив вільний доступ до безперешкодного копіювання відеофайла тривалістю 00:19:05 під назвою «fuck with daughteron happbirth», що відноситься до дитячої порнографії, однак суду не надано жодного доказу про те, що саме ОСОБА_13 , а не інша особа, маючи файл з дитячою порнографією вніс його до системи «інтернет» з метою розповсюдження вказаної вище відеопродукції, надав безперешкодний доступ всіх користувачів для перегляду, та діяв з прямим умислом, направлений на розповсюдження даних предметів.
Суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_13 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст..301 ч.4 КК України, ґрунтується на припущеннях.
Згідно ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.62 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка ратифікована 17.07.1997 р. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 Конвенції (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р., передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права. Так, у справі «Barbera, MesseguandJabardov.Spain» від 06.12.1988 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного (Barbera, MesseguandJabardov.Spain, judgmentofDecember1988,SeriesAno/146 P.33,77).
Згідно ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити зокрема питання, чи містить діяння у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи є вина обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення. Згідно до п.З ч.1 ст.373 КПК України виправдовувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченої особи є склад кримінального правопорушення.
У відповідності з п.23 постанови Пленуму Верховного суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року (з подальшими змінами), всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобовязаний постановити виправдовувальний вирок.
Таким чином, оцінивши надані по справі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а також неможливість спростування виправдовувальних показань обвинуваченого, суд, у відповідності із ст.62 Конституції України, тлумачить це на користь обвинуваченого ОСОБА_13 . Суд приходить до висновку, що за результатами даного судового розгляду не доведена вина ОСОБА_13 у вчиненні ним розповсюдження предметів порнографічного характеру у вигляді відеопродукції, в тому числі тієї, що містять дитячу порнографію, тобто в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України.
За таких обставин, згідно з вимогами ч.1 ст. 373 КПК України, суд вважає необхідним обвинуваченого ОСОБА_13 за ст.301 ч.4 КК України виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення за цією статтею..
Керуючись ст.ст. 100, 119, 368-370, 373-374 КПК України, суд, -
ЗАСУДИВ:
ОСОБА_13 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, виправдати за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Київської області через Вишгородський районний суд Київської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1