АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 612/712/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/706/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти правосуддя
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 612/712/16-к по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.389 КК України
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 05 грудня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 05 грудня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садове Близнюківського району Харківської області, громадянина України, українця, з неповною вищою освітою, працюючого лісничим Близнюківсько - Лозівського лісництва ДП «Зміївський лісгосп», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 12.04.2016 Близнюківським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 135, ч.2 ст.286 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки 6 місяців. На підставі 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим за ч.1 ст.389 КК України та призначено покарання у виді

одного року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано невідбуте покарання за вироком від 12 квітня 2016 року Близнюківського районного суду Харківської області у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з урахуванням того, що на підставі ч.1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, призначивши остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 (два) роки (два) місяці, 11 (одинадцять)днів. Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 , не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання в порядку виконання вироку.

З цим вироком не погодився обвинувачений ОСОБА_9 , в своїй апеляційній скарзі він просив суд апеляційної інстанції, скасувати вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 05.12.2016 року та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу. До початку апеляційного розгляду обвинувачений письмово змінив апеляційні доводи та вимоги, просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю складу злочину, оскільки, керуючи автомобілем, він діяв у стані крайньої необхідності.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого зі зміненими вимогами підлягає задоволенню виходячи з наступного:

Визнаючи обвинуваченого винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.389 КК України, суд першої інстанції вважав установленим, що вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 12 квітня 2016 року, який набрав законної сили, ОСОБА_9 був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України до основного покарання в виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та додаткового покарання в виді позбавлення права керувати транспортними засобами на 2 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки. В період іспитового строку, ОСОБА_9 , посвідчення водія в якого було вилучене, будучи обізнаним щодо позбавлення його права керування транспортними засобами на строк два роки шість місяців, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування цього покарання, діючи з прямим умислом, 01.09.2016 року, близько 13 год. 30 хв., ухилився від такого покарання та керував автомобілем ВАЗ 2109 державний номерний знак НОМЕР_1 по вул. Патріотів смт. Близнюки Харківської області.

Ці дії суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст.389 КК України як «ухилення від позбавлення права займатися певною діяльністю, тобто позбавлення права керувати транспортними засобами особою, засудженою

до цього покарання».

Проте, з такими висновками суду першої інстанції неможна погодитися.

Зазначена норма кримінального закону передбачає відповідальність за ухилення засудженого від сплати штрафу або від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

З суб`єктивної сторони таке ухилення може характеризуватися тільки наявністю прямого умислу.

Відповідно до вимог ч.2 ст.11 КК України не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що на виконання вироку суду про позбавлення спеціального права в обвинуваченого було вилучено посвідчення водія, а керування ним автомобілем без зазначеного посвідчення мало разовий характер. Разом з тим, суд помилково вважав такі дії злочинними. Одноразове керування автомобілем особою, яка позбавлена права керування транспортними засобами повністю охоплюється диспозицією ст.126 Кодексу України про адміністративні правопорушення і не свідчить про ухилення особи від покарання за сенсом ч.1 ст.389 КК України. Такі дії лише формально формально містять ознаки, зазначені в диспозиції ч.1 ст.389 КК України, але через малозначність не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Що стосується посилань обвинуваченого на те, що за кермо автомобілю він сів, керований крайньою необхідністю, оскільки мала місце пожежа, ліквідація якої входила в його службові обов`язки, надання обвинуваченим певних доказів цих тверджень, а також посилань обвинуваченого на те, що за керування автомобілем без посвідчення водія він вже був покараний в адміністративному порядку з призначенням штрафу в розмірі 510 гривень, які він сплатив, колегія суддів бере ці доводи до уваги, але вважає, що крайня необхідність є самостійною підставою для закриття кримінального провадження відповідно до вимог ч.1 ст.39 КК України, яку можливо було б застосувати, якби дії обвинуваченого утворювали склад кримінального правопорушення взагалі.

Колегією суддів установлено відсутність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, тобто обставини, зазначені в п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Згідно вимог ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1)неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.389 КК України, на підставах, передбачених п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12