АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/412/16-к Номер провадження 11-кп/786/34/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем: ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 01 квітня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Погреби Глобинського району Полтавської області, не одруженого, який обіймає посаду поліцейського ізолятора тимчасового тримання Комсомольського відділення поліції (Відділення поліції № 2) Кременчуцького відділу поліції Головного управління національної поліції в Полтавській області в званні «рядовий поліції», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та засуджено до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та позбавленням спеціального звання «рядовий поліції».

До вступу вироку в законну силу стосовно ОСОБА_7 обрано міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Вирішено строк покарання відраховувати з 19-48 год. 01 лютого 2016 року.

Вирішено речові докази по справі: пакет з наркотичною речовиною знищити; готівкові кошти в сумі 371 грн. конфіскувати на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням хімічної експертизи, в сумі 491,04 грн.

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні злочину за наступних обставин.

01 лютого 2016 року, о 13-02 год., поліцейський ІТТ Комсомольського ВП ОСОБА_7 , переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, в телефонному режимі погодився на пропозицію невстановленої органом досудового розслідування особи, абонентом НОМЕР_1 , з використанням свого посадового становища передати за винагороду наркотичний засіб особам, які утримувалися в ІТТ Комсомольського ВП.

Діючи за домовленістю, в цей же день о 19-28 год. ОСОБА_7 , під час слідування на службу, по телефону з тим же абонентом НОМЕР_1 попередньо узгодив місце і час передачі наркотичного засобу та винагороди, і декілька хвилин потому, на зупинці громадського транспорту «вул. Добровольського» в м. Комсомольську (м. Горішні Плавні), отримав від невстановленої особи три паперові згортки з наркотичною речовиною для подальшої передачі арештованим та готівкові кошти в сумі 280 грн. в якості винагороди за вчинення дій, пов`язаних з незаконним збутом наркотичних засобів.

Зберігаючи наркотичний засіб при собі, з метою подальшого, у відповідності до домовленості, незаконного збуту стороннім особам, ОСОБА_7 прослідував до приміщення Комсомольського відділення поліції, де при вході у холі приміщення, о 19?48 год. був затриманий працівниками УСБУ в Полтавській області. При особистому обшуку обвинуваченого, серед іншого, було виявлено та вилучено готівкові кошти в сумі 371 грн. та три паперові згортки з наркотичним засобом канна бісом, маса якого в перерахунку на суху речовину, згідно з висновком хімічної експертизи, становить відповідно 0,968 г, 2,623 г та 2,961 г.

З вироком не погодилися обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , якими подано однакові за змістом апеляційні скарги, в яких ставиться питання про зміну вироку місцевого суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та необхідністю застосування закону про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Прохають дії обвинуваченого перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 309 КК України і призначити покарання необхідне та достатнє для виправлення та попередження нових злочинів обвинуваченим, не пов`язане з позбавленням волі.

Вказують, що під час досудового розслідування було встановлено тільки факт надання ОСОБА_7 згоди на передачу наркотичного засобу, але не встановлено на не зафіксовано сам факт передачі, тобто, власне збуту наркотичних засобів. У зв`язку з цим вважають, що в даному випадку відсутні будь-які дії обвинуваченого, які стверджують про умисел на збут наркотичних засобів.

Звертають увагу на те, що протягом обшуку, ОСОБА_7 не було роз`яснено його права, як учасника слідчої дії, що на думку апелянтів є порушенням вимог ст. 223 КПК України.

Також вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не має безпосереднього контакту із ув`язненими, в приміщенні ІТТ розташовано понад 20 камер відео-спостереження, а єдиний контакт ОСОБА_7 із ув`язненими можливий тільки під час наданні їжі, тобто, увечері близько 18-00 18-30 год. При цьому зазначають, що ОСОБА_7 повинен був заступити на зміну лише о 19-30 год. З огляду на це вважають висновки місцевого суду про можливість безпосереднього контакту обвинуваченого з утримуваними в ІТТ такими, що не доводять наявність умислу на збут наркотичних засобів.

При цьому, апелянти зазначають, що перед самим затриманням ОСОБА_7 прямував до роздягальні, яка розташована на 4-му поверсі, де збирався залишити наркотичні засоби, які придбав для власного вживання.

З огляду на вказане, вважають, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, а не на встановлених фактах.

Також вказують, що обвинувачений раніше вживав «коноплю», про що підтвердила у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , а колеги по роботі, на думку апелянтів, не могли знати про те, що ОСОБА_7 періодично вживає наркотичні засоби. Зазначають, що обвинувачений на роботі наркотичні засоби не вживав, а покликання суду першої інстанції на малоймовірність того, що факт вживання ОСОБА_7 наркотиків мав бути виявлений під час щорічного медичного огляду, апелянти вважають таким, що не ґрунтується на доказах і є припущенням.

Також апелянти вважають необґрунтованим визнання допустимим доказом протоколів про проведення негласних слідчих дій. Зазначають, що протоколи від 02 вересня 2015 року, 07 жовтня 2015 року, 30 жовтня 2015 року взагалі не мають жодного відношення до ОСОБА_7 та до обвинувачення, а протокол від 29 жовтня 2015 року взагалі не містить будь-якої інформації, яка мала б значення для кримінального провадження.

Звертають увагу на те, що у протоколах НСРД від 06 листопада 2015 року, 07 грудня 2015 року, 11 січня 2016 року та 03 лютого 2016 року відсутня інформація, на підставі якої можна стверджувати про умисел на передачу будь-яких заборонених предметів ОСОБА_7 . Натомість, з протоколів вбачають намагання невідомої особи схилити обвинуваченого до скоєння злочину та його відмову у вчиненні таких дій.

Також покликаються на те, що нічим не підтверджена належність кличок співрозмовників реальним людям; не встановлено осіб, які телефонували обвинуваченому та не допитано їх; не перевірено рух коштів по банківським карткам обвинуваченого, на які нібито перераховувалися кошти в якості винагороди; не встановлені джерела перерахунку грошових коштів та з якою метою.

Також вказують, що суд першої інстанції залишив без уваги той факт, що органами досудового розслідування не перевірено версію провокації, так як не встановлено та не надано суду жодних доказів, які б свідчили про особу, у якої обвинувачений придбав наркотичний засіб.

Окрім того, на думку апелянтів, у жодному наданому суду протоколі не зазначено в якості додатку носія аудіо запису, а тому вважають, що надані DVD-диски, які не визнані ні речовими доказами, ні додатками до протоколів НСРД, не є джерелом доказів в розумінні ст. 84 КПК України.

Звертають увагу що у зв`язку з цим сторона захисту позбавлена можливості заявити клопотання про призначення фоноскопічної експертизи, а тому вважає, що експертним шляхом встановити достовірність протоколів процесуально неможливо.

При цьому зазначають, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування жодного процесуального рішення щодо проведення НСРД та складання протоколів не зазначено.

З огляду на наведене вважають дані докази недопустимими.

Зважаючи на те, що під час досудового розслідування та під час судового слідства, на думку сторони захисту, не встановлено фактів збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам, та з огляду на те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, не оспорюючи факт зберігання обвинуваченим наркотичних засобів, апелянти вважають недоведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували, заперечення проти апеляційної скарги до початку апеляційного розгляду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача апеляційного суду ОСОБА_2 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційній скарги з наведених у них підстав, думку прокурора ОСОБА_6 , який вважав за необхідне вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та передачі цих речовин у місця позбавлення волі, ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні і не спростовані апелянтом в суді апеляційному суді.

Згідно правових висновків, що містяться, в абз.11 п.3 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року зі змінами та доповненнями, злочини передбачені ст.ст. 307,309,311 КК України визначаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювалися її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або замах на злочин не потребує.

Визначальним для правильної кримінально правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно вказаних у кримінально правовій нормі, зокрема у ст. 307 КК України, є з`ясування змісту суб`єктивного ставлення винної особи до вчинених нею діянь.

Якщо у даної особи був єдиний умисел на придбання, зберігання та передачу у місця позбавлення волі наркотичного засобу, вчиненні нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину без значного розриву у часі належить розглядати як єдиний злочин.

Збут чи передача наркотичних засобів у місця позбавлення волі це будь які оплатні чи безоплатні форми відчуження зазначених засобів з метою передачі їх у місця позбавлення волі ( для вживання, збуту або іншого використання таких засобів у місцях позбавлення волі). Злочин визнається закінченим незалежно від того, чи фактично потрапили наркотичні засоби у місця позбавлення волі.

При цьому незавершеність останнього діяння на визнання злочину з закінченим не впливає, і він має кваліфікуватись за ч.2 ст. 307 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним в судовому засіданні місцевого суду, не заперечував факт незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та отримання винагороди 01 лютого 2016 року за обставин, зазначених в мотивувальний частині вироку, та пояснював, що надавши згоду невідомій особі передати за винагороду наркотичні засоби арештованим особам та отримавши відповідну винагороду, в дійсності не мав наміру передавати наркотик, вирішивши залишити його для особистого вживання, перенісши до приміщення Комсомольського ІТТ. Тобто, своїми діями, ОСОБА_7 вчинив закінчені дії, що складають об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Наявність суб`єктивної сторони, спрямованої на збут наркотичних

засобів в діях обвинуваченого також, знайшла своє

підтвердження та обґрунтовано описана у вироку суду.

Зокрема, у відповідності із функціональними обов`язками ОСОБА_11 , який обіймає посаду поліцейського ІТТ і виконує обов`язки постового внутрішнього посту біля камер з утримуваними особами в них, підпорядковується начальнику ІТТ, черговому

та його помічнику і зобов`язаний здійснювати постійний нагляд за поведінкою в камерах затриманих і взятих під варту осіб, та дотримуватись правил охорони під час виведення утримуваних осіб з камер. Постовому заборонено самостійно виводити затриманих та взятих під варту осіб з камер без відповідного на це дозволу чергового або начальника

Посилання обвинуваченого на те, що він не мав права самостійно виводити затриманих із камер, що унеможливлювало передачу ним наркотичних засобів даним особам, спростовуються змістом його функціональних обов`язків, які не виключають безпосереднього контакту постового ІТТ з затриманими через кватирку у дверях камер, як під час порушення ними встановлених правил поведінки в ІТТ, так і під час роздачі їм їжі. Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 мав безпосередній доступ до ув`язнених.

Дані повноваження постового підтвердив допитаний місцевим судом в якості свідка начальник Комсомольського ІТТ ОСОБА_12 .

Допитані місцевим судом свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та той же ОСОБА_15 , які є працівниками Комсомольського ІТТ та колегами по роботі ОСОБА_7 , спростовували версію останнього про його схильність до вживання наркотичних засобів. Дана версія захисту, як правильно зазначив місцевий суд, є малоймовірною з огляду на щорічне медичне освідування працівників поліції на предмет вживання заборонених речовин, яке ОСОБА_7 щорічно успішно проходив.

Протоколи НРСД самі безпосередньою не є доказовою базою, але свідчать про динаміку дій обвинуваченого, а саме що інкримінований ОСОБА_7 епізод є непоодиноким та не є провокацією.

Зокрема, доведеність факту систематичного телефонного спілкування

обвинуваченого на предмет передачі наркотичних засобів в місця позбавлення волі, більш того, неодноразове отримання наряду з винагородою, місцевим судом правильно розцінено, як допустимий доказ того, що вчинене обвинуваченим 01 лютого 2016 року кримінальне
правопорушення, пов язане з незаконним придбанням і зберіганням наркотичного засобу з метою його передачі в місця позбавлення волі, цілком узгоджувалось із схильністю обвинуваченого до вчинення дій, пов язаних із передачею заборонених до обігу предметів в
місця позбавлення волі.
Диски до протоколів НРСД не містять ні яких відмінностей смислової інформації яка зазначена в протоколах їх роздруківки та являються ідентичними.
Згідно протоколу обшуку ОСОБА_7 , у останнього було виявлено та вилучено три паперові згортки з речовиною рослинного походження, зеленого кольору у подрібленому стані, які згідно висновку судово хімічної експертизи № 208 від 5.02.2016 року є небезпечним наркотичним засобом канабісом. Дана процесуальна дія ( обшук) проведена з дотриманням

передбаченої КПК України процедури, а сам протокол обшуку не викликає сумнівів у в своїй достовірності. При цьому права ОСОБА_7 під час даної процесуальної дії, яка фіксувалась на відеокамеру, порушені не були.

З врахуванням положень вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року, факт затримання ОСОБА_7 у фойє Комсомольського ІТТ, а не безпосередньо під час передачі наркотичних засобів, тобто не завершеність його діяння не впливає на визнання злочину закінченим.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_7 .

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, місцевий суд врахував особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, згідно характеризуючих матеріалів за місцем роботи - за час служби в ОВС та НП рядовий ОСОБА_7 зарекомендував себе в цілому задовільно, не завжди міг прийняти вірне рішення в службових питаннях; в роботі здебільш пасивний, ініціативу проявляв за необхідністю; за період служби неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності.

Приймаючи до уваги тяжкість вчиненого злочину з врахуванням суб`єкту та обставин його вчинення, за відсутності підстав щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що вчинення представником влади суспільно небезпечного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, за умови, що наркоманія належить до глобальних проблем сучасності, має потягнути за собою лише реальний вид покарання, передбачений санкцією ч.2 ст.307 КК України.

За відсутності обтяжуючих покарання обставин, судом обґрунтовано визначено мінімальний, в межах санкції даної статті Закону, строк покарання ОСОБА_7 ..

Колегія суддів, вважає, що дане покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних проступків.

Підстав для скасування чи зміни вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 01 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 - без зміни.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 1.02.2016 року по 25.04.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4