АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/320/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0018773 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не військовозобов`язаного, одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.03.1997 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі;

- 06.03.2003 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 21.05.2004 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 15.06.2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 31.11.2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 24.07.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20.02.2015 року відповідно до Закону України «Про амністію»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 10 грудня 2015 року, приблизно о 15-45 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи на трамвайній зупинці громадського транспорту «Лісова» в м. Києві, чекав на міський трамвай №8, з метою вчинення кишенькової крадіжки. Маючи на меті таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 зайшов до міського трамваю №8. Через деякий час до трамваю зайшла потерпіла ОСОБА_9 , яку ОСОБА_7 помітив із жіночою сумкою в руках.

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, обравши предметом свого злочинного посягання цінні речі, що містяться в сумці потерпілої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 непомітно для оточуючих повторно таємно викрав з сумки, що тримала при собі потерпіла ОСОБА_9 , жіночий гаманець коричневого кольору, вартістю 100 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 150 гривень, учнівський квиток на ім`я ОСОБА_9 з серією та номером КВ11088601, учнівський квиток на ім`я ОСОБА_9 . Алчевського професійного торгівельно-кулінарного ліцею та банківські та дисконтні карти, які не мають матеріального значення для потерпілої. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 250 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції проігноровано дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався, в тому числі за вчинення корисливих злочинів: 21 травня 2004 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 15 червня 2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 395 КК України до 3 років позбавлення волі; 31 травня 2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 21.11.2012 року умовно-достроково на не відбутий термін 9 місяців 9 днів із застосуванням ст. 81 КК України, 24.07.2014 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Тобто, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість обвинувачений продовжує вчиняти умисні корисливі злочини. Викладене свідчить про те, що останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання за вчинення злочину, віднесеного ст. 12 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості, та знову потрапити у місця позбавлення волі, непрацюючий ОСОБА_7 обрав вчинення злочинів способом здобуття засобів для існування.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_7 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину.

Судом першої інстанції також проігноровано наявність такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів. ОСОБА_7 двічі засуджувався за порушення правил адміністративного нагляду, що дає переконливі підстави вважати його звільнення від відбування покарання необґрунтованим та невиправданим.

При призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд не навів переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.

Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Виправлення помилки місцевого суду та погіршення становища обвинуваченого можливе шляхом ухвалення нового вироку апеляційним судом, якщо про це просить прокурор в апеляційній скарзі. Покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

В запереченнях на апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначенні йому покарання не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, та вчинив новий злочин, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення лише даними про особу обвинуваченого, щирим каяттям та активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення, не підтвердивши свої висновки належними доказами, що не є достатніми та обґрунтованими підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Правильно встановивши фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України неналежно оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не враховано наявність такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 тричі засуджувався за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів та двічі засуджувався за порушення правил адміністративного нагляду, а також звільнився від відбування покарання в зв`язку з актом амністії, однак знову вчинив корисливий злочин проти власності, що дає переконливі підстави вважати його звільнення від відбування покарання необґрунтованим та невиправданим.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, в порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, відповідний висновок не

наведено у вироку суду, що суперечить також загальним засадам призначення покарання згідно ст. ст. 50, 65 КК України, відповідно з якими особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати згідно з вказаним вироком суду засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4