АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №616/636/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/241/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.01.2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 09.09.2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Фергана Узбекистан, громадянин України, українець, освіта вища, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та засуджений до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, із покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Як встановлено вироком, ОСОБА_7 в перших числах липня 2016 року (точну дату встановити не вдалося), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний обіг наркотичних засобів, з метою особистого використання, зібрав рослини коноплі на відкритій ділянці місцевості, розташованої поблизу с. Гогине Великобурлуцького району Харківської області, тим самим протиправно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - рослини коноплі, які в подальшому частину з них висушив та подрібнив, тим самим незаконно виготовив, іншу частину склав до полімерного мішка білого кольору та переніс на горище свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а подрібнену частину помістив до паперового згортку, який переніс до приміщення комори свого домоволодіння, де в подальшому незаконно зберігав речовину рослинного походження - рослини коноплі в подрібненому та засушеному стані.

07 липня 2016 року в період часу з 17 год. 10 хв. до 17 год. 40 хв. в присутності понятих, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачений добровільно видав працівникам поліції металеву банку з написом «Нескафе», заповнену речовиною рослинного походження в подрібненому та висушеному стані з домішками насіння та пристрій з двох фрагментів полімерних пляшок, який ОСОБА_7 використовував як пристрій для куріння канабісу. Під час обшуку також на горищі приміщення сараю було виявлено полімерний мішок в якому знаходилось сім фрагментів зі стеблами зовні схожих на рослини коноплі та в приміщенні комори вказаного домоволодіння було виявлено полімерну банку з написом «Ентеросгель» у якій знаходився паперовий згорток з речовинною рослинного походження в подрібненому та засушеному стані.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1038 від 20 липня 2016 року надана на дослідження речовина рослинного походження, яку вилучили в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 та яка знаходиться в пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 107,1 гр.; речовина рослинного походження, подрібнена, яка знаходиться в паперовому згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 2,3164 гр.; речовина рослинного походження, яка знаходиться в металевій банці з написом «Нескафе», є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом з домішками насіння. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 6,2644 грам.; нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні верхньої частини полімерної пляшки, є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 0,3717 гр.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 700 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (зі змінами), «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання. Призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України з урахуванням вимог ст.69-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку на 2 роки, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Не оспорюючи правильність встановлених фактичних обставин справи, вважає що вказаний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає скасуванню.

Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Так, обставинами що пом`якшують покарання визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючих обставин не встановлено, що дає суду право призначити покарання за правилами ст.69-1 КК України.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, отже із застосуванням ст.69-1 КК України, покарання не повинно бути більше 2 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія судді приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з апеляції, обгрунтованість кваліфікації по вказаній вище статті прокурором не оспорюється, у той же час ставиться питання про зміну вироку в частині призначення покарання, у зв`язку з незастосуванням ст. 69-1 КК України.

Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Як видно з вироку, суд 1-ї інстанції відповідно зі ст. 66 КК України визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 : щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлені, що давало право районному суду призначити покарання за правилами ст. 69-1 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 3-х років.

Таким чином, максимальне покарання, призначене обвинуваченому з застосуванням ст. 69-1 КК України повинно бути не більшим 2 років позбавлення волі.

З урахуванням наведеного суд 1-ї інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.

Виходячи з викладеного, апеляція підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити, вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 09.09.2016 р. щодо ОСОБА_7 змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України з урахуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: