Ухвала
Іменем України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретаріОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора захисника засудженогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 22 грудня2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та прокурора, який брав участь при розгляді справи апеляційним судом, на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 15 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 25 травня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 15 червня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 54 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі службою в органах МВС України строком на 2 роки з позбавленням спеціального звання - старшого лейтенанта міліції.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 54 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі службою в органах МВС України строком на 2 роки з позбавленням спеціального звання - лейтенанта міліції.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Вирішено заявлені по справі цивільні позови.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_10 6000 грн. моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_11 6000 грн. моральної шкоди.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника сектору карного розшуку Самбірського міськрайонного відділу ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання старший лейтенант міліції, та ОСОБА_9 , обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Самбірського міськрайонного відділу ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання лейтенант міліції, будучи службовими особами та працівниками правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, діючи умисно, у період з 26 по 31 грудня 2007 року, перебуваючи у одному із кабінетів Самбірського МВ ГУ МВС України у Львівській області з метою одержання від ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 зізнавальних показань у кримінальній справі №126-0625 за фактом розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_13 та покращення таким чином показників в роботі, що полягали у збільшенні кількості розкритих злочинів, спільно застосували незаконні методи слідства та дізнання, а саме: психічне та фізичне насильство, яке виразилось у погрозах притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , нанесенні їм ударів, а також у заподіянні останнім тілесних ушкоджень, що супроводжувалось діями, які ображаюсь особисту гідність потерпілого, чим вчинили перевищення наданої їм влади та службових повноважень, тобто дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень.

Крім того ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України - у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним правам та інтересам окремих громадян, а також істотну шкоду державним інтересам, тобто у вчиненні службового недбальства.

Суд, розглядаючи справу, прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України та прийняв рішення про їх виправдання в цій частині.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 25 травня 2016 року подані на вирок апеляційні скарги залишено без задоволення.

На підставі ст. 365 КПК України 1960 року резолютивну частину вироку в частині призначення покарання викладено в такій редакції і постановлено вважати:

ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 365 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі службою в органах МВС України строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання - старший лейтенант міліції.

ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 365 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі службою в органах МВС України строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено спеціального звання - лейтенант міліції.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Вказує на допущене істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Вважає, що під час апеляційного розгляду справи не було належним чином проаналізовано доводи апеляції прокурора, а тому судове рішення підлягає скасуванню.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить переглянути ухвалені по справі судові рішення. Вказує на неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та на невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненихзлочинів їх особам внаслідок м`якості. Вказує на те, що суд не мав достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України та вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі слід відбувати реально. Крім того вказує на неправильне вирішення цивільного позову.

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_8 просять скасувати ухвалені по справі судові рішення, а справу за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 365 КК України закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину. Вказують на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зазначають про те, що у зв`язку зі змінами у законодавстві заподіяння «істотної шкоди» при кваліфікації дій за ст. 365 КК України має виражатись виключно у матеріальному розумінні, а саме, це має бути така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Беручи до уваги те, що вказані зміни до закону мають зворотну дію в часі на підставі ст. 5 КК України, а діями засуджених не було завдано шкоди, яка має відповідний матеріальний розмір, то справа щодо них підлягає закриттю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , які підтримали подані захисниками касаційні скарги та заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора та потерпілого, пояснення прокурора, який не підтримав подану касаційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення касаційних скарг потерпілого та захисників, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а касаційні скарги прокурора та потерпілого не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними за ч.2 ст. 365 КК України - у перевищенні влади і службових повноважень, тобто в умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним і супроводжувалися насильством та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування, вчиненими ними як працівниками правоохоронного органу у період з 26 грудня по 31 грудня 2007 року.

Разом із тим Законом України від 13 травня 2014 року
№ 1261-VII«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», який набрав чинності 4 червня 2016 року, внесено зміни до п. 3 примітки до ст. 364 КК України, згідно з якими істотною шкодою при вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 КК України є така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
На підставі ст. 5 КК України вказаний закон має зворотню дію в часі, оскільки він покращує становище засуджених, а подія злочину відбулась до набрання його чинності.
При цьому відповідно до висновків викладених у постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року, які відповідно до ст. 400-25 КПК України 1960 року є обов`язковими для всіх судів України, диспозиція ст. 365 КК України, якою передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включатипрояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

За конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).
При цьому під час судового розгляду справи має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликатисумніву.
Таким чином розмір заподіяної істотної шкоди, яка давала б підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 . ОСОБА_9 за ст. 365 КК України, мав би в 100 і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що з урахуванням розміру соціальної пільги на 2007 рік повинно становити понад 20000 грн.

Разом із тим, як вбачається із вироку суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 порушення конституційних прав потерпілих не дістало грошової оцінки і у задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині стягнення матеріальної шкоди відмовлено. Вказані позови задоволено лише в частині стягнення моральної шкоди в сумі по 6000 грн. кожному.

Дані обставини дають підстави для висновку, що істотна шкода ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , передбачена положеннями ст. 365 КК України, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не була заподіяна, що виключає можливість кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 365 КК України.

Таким чином вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині їх засудження за ч.2 ст. 365 КК України, підлягають скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутністю в їх діях складу даного злочину.
З приводу доводів касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення кримінально-процесуального закону при розгляді справи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за їх обвинуваченням за ч.1 ст. 367 КК України, то вони не дають підстав для скасування судових рішень, виходячи із наступного.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачувались у тому, що вони, будучи працівниками міліції порушили охоронювані законом права і інтереси громадян та державні інтереси і заподіяли істотну шкоду, а їх дії були кваліфіковані одночасно за ч.2 ст. 365 та ч.1 ст. 367 КК України.

Під час розгляду справи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в суді прокурор відмовся від обвинувачення за ч.2 ст.365 КК України і вважав за необхідне кваліфікувати їх дії лише за ч.1 ст.367 КК України.

Потерпілі підтримали обвинувачення за ч.2 ст. 365 КК України і суд за результатами розгляду справи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 постановив рішення яким визнав їх винними за ч.2 ст. 365 КК України та виправдав за ч.1 ст. 367 КК України.

Таким чином фактично одні і ті ж самі дії обвинувачених отримали різну правову оцінку.

Разом із тим, враховуючи те, що щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України було постановлено виправдувальний вирок, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне в цій частині вирок суду залишити без зміни, у зв`язку з чим касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.

Доводи касаційної скарги потерпілого про неправильне застосування ст. 75 КК України та неправильне вирішення цивільного позову не можуть бути оцінені судом касаційної інстанції у зв`язку із скасуванням судових рішень щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 365 КК України та закриттям провадження по справі.

На підставі викладеного, керуючись статтями 394-396,398 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора та потерпілого залишити без задоволення.
Касаційні скарги захисників задовольнити частково.
Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 15 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 2 ст. 365 КК України скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в їх діях складу злочину.
В решті судові рішення залишити без зміни.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2