11-сс/775/217/2017(м)
263/7472/17

Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.170 КПК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
слідчого ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Досудовим розслідуванням встановлено, що 24.01.2011, наказом № 19 з 25.01.2011 ОСОБА_8 призначено на посаду в.о. ректора приватного вищого навчального закладу «Донецький університет економіки та права» (надалі «ДонУЕП), а 01.04.2012 з останнім укладено контракт № 2-ІІІ.
Відповідно до п.8.1.11 статуту вищевказаного навчального закладу, ректор університету контролює дотримання штатно-фінансової дисципліни всіма підрозділами університету. У відповідності до п.1.1 п.1 контракту, «керівник виконує покладені на нього обов`язки відповідно до законодавства про працю, Закону України "Про вищу освіту, постанов України, Статуту Університету і цього Контракту», п.2.1.11 контракту, в.о. ректора зобов`язаний контролювати дотримання штатно-фінансової дисципліни, п.2.1.15 - є відповідальним за фінансово-господарську діяльність, п.п.3.1, п.3 «керівнику за виконання обов`язків, передбачених дійсним контрактом та функціональних обов`язків, установлюється посадовий оклад згідно зі штатним розписом, а також надбавки, встановлені та затверджені власниками університету.
Так, на протязі часу з 01.02.2011р. по 26.03.2012р., ОСОБА_8 , постійно обіймаючи посаду в.о. ректора навчального закладу «Донецький університет економіки та права», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, знаходячись в приміщенні вказаного університету за адресою м.Донецьк, вулиця Артема, 193-б, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч положенням «Статуту» «ДонУЕП», свого контракту, складав, підписував та надавав до бухгалтерії накази про незаконне нарахування собі надбавок та підвищення свого окладу, які не передбачені «Положенням про оплату праці та преміювання працівників», «Положенням про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2010-2011 роки», «Положенням про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2011-2012 роки», штатного розпису на 2011 та 2012 роки.
В результаті чого, ОСОБА_8 , діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами приватного вищого навчального закладу «Донецький університет економіки та права» в сумі 3 259 678, 58 гривень, що на момент скоєння злочину в 600 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великому розмірі.
Відповідно до наявних документів, 11.01.2011р. є час початку скоєння ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину.
Так, вже після початку своєї злочинної діяльності, ОСОБА_8 у 2013 році придбав автомобіль «TOYOTA CAMRY» державний номер НОМЕР_1 , а вже 07.06.2016 року, під час проведення досудового розслідування останній, переоформив вказаний автомобіль на ОСОБА_10 , яка була працівником «ДонУеп» під час керівництва ОСОБА_8 . В той же час ОСОБА_8 продовжує користуватися вказаним автомобілем, систематично перетинає кордон із Польщею, керуючи вказаним авто. Ці факти свідчать про те, що відчуження цієї машини носить формальний характер та спрямоване виключно на ухилення від імовірної конфіскації майна при розгляді провадження.
Також, у період скоєння злочину, а саме 30.12.2013 ОСОБА_8 придбав житловий будинок загальною площею 324,3 кв.м та у період проведення досудового розслідування, 01.07.2015 переоформляє вказаний будинок на матір своєї дружини - ОСОБА_11 . Переоформлення вказаного нерухомого майна на близького родича під час проведення досудового розслідування свідчить про формальний характер вказаного переоформлення та імовірно направлене на ухилення від можливої конфіскації майна.
22 червня 2017 року ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області накладено арешт на: рухоме майно автомобіль «TОYOTA CAMRY», державний номер НОМЕР_1 , № кузова НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 ; нерухоме майно житловий будинок загальною площею 324,3 квадратних метри, житлова площа 106,2 квадратних метри, який розташований за адресою АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 .
Не погодившись з судовим рішенням, захисник адвокат ОСОБА_9 , яка діяла в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та третіх осбі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки остання постановлена без виклику учасників судового провадження, про її існування апелянти дізналися лише 03.07.2017 року, тому вважає, що строк на апеляційне оскарження не пропущений.
Також просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого у повному обсязі.
На обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що слідчий суддя не дотримався вимог законодавства і не вмотивував належним чином, чому накладає арешт на майно, яке не є засобами чи знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а відтак не може вважатися речовими доказами у даному кримінальному провадженні, що надало б можливість суду накласти на нього арешт з метою їх збереження, а спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача.
Слідчий та слідчий суддя в ухвалі про накладення арешту не вказали жодних фактів, які б доводили факти набуття права власності на майно за вищою або нижчою ринковою ціною, не навели жодних доказів, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знали чи повинні були знати, що майно відповідає будь-якій з ознак, зазначених у п.п. 1-4 ч.1 ст.96-2 КК України.
Звертає увагу суду, що ані ОСОБА_10 , ані ОСОБА_11 , на майно яких накладено арешт, про підозру не повідомлялось.
Також зазначає, що у межах одного кримінального провадження відносно кількох осіб було подано тільки одне клопотання слідчого про накладення арешту, що є порушенням, оскільки відповідно до п. 6 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 року № 223-558/0/4-13 у межах одного кримінального провадження клопотання про застосування заходів забезпечення, у тому числі запобіжних заходів, вноситься щодо кожної особи окремо.
Заслухавши суддю-доповідача, підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити апеляційні вимоги, прокурора та слідчого, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.
Апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та третіх осбі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надійшла до Апеляційного суду Донецької області 05.07.2017, після спливу п`ятиденного строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.
Відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
З ухвали слідчого судді вбачається, що клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто без виклику у судове засідання підозрюваного та третіх осіб, щодо майна яких вирішувалося питання про арешт.
Згідно матеріалів справи, копія ухвали слідчого судді від 22.06.2017 не направлялася на адресу апелянтів, відсутні данні про отримання ними копії оскаржуваної ухвали.
В апеляційній скарзі порушується питання про поновлення строку апеляційного оскарження, з тих підстав, що 03.07.2017 апелянти дізналися про існування вказаної ухвали.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга подана у строк, визначений кримінальним процесуальним законом, оскільки апелянти не отримували ухвалу слідчого судді, тому не потребує поновлення строку апеляційного оскарження.
Задовольняючи клопотання слідчого та накладаючи арешт на автомобіль «TОYOTA CAMRY», державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 та на житловий будинок АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 , слідчий суддя послався на вимоги п.1,2 ч.4 ст. 170 КПК України та вказав, що з метою забезпечення відшкодування матеріальних збитків, які спричинені внаслідок скоєння вказаного кримінального правопорушення, вважає необхідним задовольнити клопотання слідчого.
З таким висновком слідчого судді колегія суддів не може погодитися.
Так, згідно вимог ч.2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:
1) правову підставу для арешту майна;
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Надані суду матеріали кримінального провадження не містять жодного обґрунтування необхідності накладення арешту на майно третіх осіб, з тих підстав, що вказане майно підлягає спеціальній конфіскації, а треті особи набули його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знали чи повинні були знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 КК України, не зазначено цього і у клопотанні слідчого.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
При цьому, обов`язок доведення існування зазначених обставин покладається на слідчого, який звертається із відповідним клопотанням.
Слідчий в клопотанні просить накласти арешт на майно третіх осіб, з метою забезпечення відшкодування матеріальних збитків, які спричинені внаслідок скоєння кримінального правопорушення, тобто у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу. На підтвердження своїх доводів слідчим додано до клопотання копію цивільного позову про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди на користь ПВНЗ «ДонУЕП».
Крім того, клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК, оскільки в ньому не зазначені підстави накладення арешту, передбачені ч.1 ст. 170 КПК України, а також у межах одного кримінального провадження було подано одне клопотання слідчого про накладення арешту на майно кількох осіб, тоді як у межах одного кримінального провадження клопотання про застосування заходів забезпечення вноситься щодо кожної особи окремо.
Таким чином, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна третіх осіб з метою забезпечення відшкодування матеріальних збитків, які спричинені внаслідок скоєння кримінального правопорушення, тобто у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу, з відповідним обґрунтуванням слідчим необхідності арешту майна з цією метою, прийняв рішення про арешт майна третіх осіб з інших підстав та з іншою метою, а саме у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу, без відповідного обґрунтування.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно третіх осіб незаконна, немотивована та необґрунтована, постановлена з порушенням вимог ст. 170, 173 КПК України, арешт на майно третіх осіб було накладено без наявності до того підстав, передбачених п.4 ч.2 ст. 170 КПК України, згідно клопотання слідчого, тому має бути скасована.
Розглядаючи клопотання слідчого по суті, колегія суддів дійшла такого висновку.
Слідчим заявлено клопотання за вказаним кримінальним провадженням про накладення арешту на майно третіх осіб, а саме на автомобіль «TОYOTA CAMRY», державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 та на житловий будинок АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 , відповідно до п.4 ч.2 ст. 170 КПК України з відповідним обґрунтуванням необхідності арешту майна з цією метою.
Тоді як, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про не обґрунтованість клопотання слідчого про накладення арешту на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою забезпечення відшкодування матеріальних збитків, які спричинені внаслідок скоєння кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , оскільки вказані треті особи не є підозрюваними, обвинуваченими, засудженими, фізичними чи юридичними особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення клопотання слідчого.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та третіх осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обґрунтованою та підлягаючою задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 , діючої в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та третіх осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22 червня 2017 року про накладення арешту на автомобіль «TОYOTA CAMRY», державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 та на житловий будинок АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 скасувати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4