Справа № 350/1486/16-к
Провадження № 11-кп/779/114/2017
Категорія ч.2 ст.289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000329 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременець Тернопільської області, зареєстрований АДРЕСА_1 ,не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, громадянина України, раніше судимого вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 04.08.2014 року за ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років, ухвалою Долинського районного суду від 22.07.2016 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання на термін 8 місяців 9 днів, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 04.08.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 289 КК України, та умовно-достроково звільнено ухвалою Долинського районнного суду Івано-Франківської області від 22.07.2016 року від відбування покарання на невідбутий строк 8 місяців 9 днів, і остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки двадцять днів,без конфіскації майна.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін, а строк відбування покарання визначено обчислювати з 15 год. 06.11.2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 1583 гривень 28 копійок.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 незаконно, повторно заволодів транспортним засобом. Злочин вчинено за таких обставин.

05 листопада 2016 приблизно о 21 год., обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території, що по АДРЕСА_2 , яка належить потерпілому ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння транспортним засобом, проник в незачинений на ключ салон автомобіля марки Мерседес моделі 207, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 38 364 гривень, який знаходився на вказаній території та належить потерпілому, запустивши двигун внутрішнього згорання заволодів цим транспортним засобом.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 просить вирок Рожнятівського районного суду від 20.12.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України скасувати в частині призначеного покарання з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання 6 років розбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 04.08.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України та умовно-достроково звільнено ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 22.07.2016 року від відбування покарання на невідбутий строк 8 місяців 9 днів, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 6 років 2 місяці позбавлення волі, з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував ст.69 КК України та призначив необґрунтовано м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . Зокрема, суд не врахував те, що ОСОБА_7 раніше уже був засуджений за вчинення аналогічного злочину до 5 років позбавлення волі, на шлях виправлення не став, а до повного відбуття покарання вчинив аналогічний злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник просили задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У відповідності до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України, серед підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального-процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції не з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 зміст цих обставин, не переконався у добровільності його позиції та передчасно визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

В той же час в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 вказав на те, що викладені у вироку суду обставини вчиненого кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам. Зокрема, пояснив, що працює у потерпілого приватного підприємця ОСОБА_11 , який неодноразово дозволяв користуватися його автомобілем. Але цього разу він скористався автомобілем потерпілого, заздалегідь не попередивши ОСОБА_11 , який, довідавшись про те, що ОСОБА_7 взяв його автомобіль, ніяких претензій до останнього не пред`являв.

Крім того, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення істотно відрізняються від фактичних обставин , викладених в обвинуваченні і не відповідають правовій кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 05 листопада 2016 приблизно о 21 год., обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території, що по АДРЕСА_2 , яка належить потерпілому ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння транспортним засобом, проник в незачинений на ключ салон автомобіля марки Мерседес моделі 207, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 38 364 гривень, який знаходився на вказаній території та належить потерпілому, запустивши двигун внутрішнього згорання заволодів цим транспортним засобом.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину знайшла своє підтвердження і вказав на те, що вищевказані дії останнього необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне повторне заволодіння транспортним засобом.

Вказана правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 не відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи, з яких вбачається, що обвинувачений не довів свій злочин до кінця, оскільки тільки запустив двигун автомобіля.

Згідно з роз`ясненнями в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб,примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху, тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Проникнення в кабіну, гараж чи інше сховище, спробу запустити двигун або буксирувати транспортний засіб з метою заволодіння ним необхідно розглядати як замах на вчинення злочину.

Таким чином, фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення істотно відрізняються від тих фактичних обставин, які були визнані судом першої інстанції такими, які ніким не оспорюються та викладені в обвинувальному вироку.

Разом з тим, в обвинувальному акті стверджується, що ОСОБА_10 , запустивши двигун внутрішнього згорання виїхав з території належній приватному підприємцю ОСОБА_11 та поїхав в напрямку села Голинь Калуського району у власних справах, тим самим довів свій умисел до кінця.

Правильне встановлення фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення необхідно для надання правильної правової оцінки дій обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів, вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Зі змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні покарання суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, те що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчинені злочину та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину та те, що потерпілий не просив призначати обвинуваченому суворе покарання.

Колегія судів вважає, що суд першої інстанції не навів достатні підстави, які вказують на те, що сукупність наявних пом`якшуючих покарання обставин істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставно застосував ст.69 КК України та призначив м`яке покарання.

Зокрема, суд не врахував те, що ОСОБА_7 раніше уже був засуджений за вчинення аналогічного злочину до 5 років позбавлення волі, на шлях виправлення не став, а до повного відбуття покарання вчинив аналогічний злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, необхідно його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого необхідно правильно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення, надати відповідну правову кваліфікацію діям обвинуваченого ОСОБА_7 та перевірити доводи апеляції прокурора щодо справедливості призначеного покарання.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_7 , колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 176-178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити без змін, продовживши строк тримання його під вартою на шістдесят днів, тобто до 05 травня 2017 року, включно.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Рожнятівському районному суді Івано-Франківської області.

Обрану ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжити на шістдесят днів, тобто до 05 травня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя підпис ОСОБА_2

Судді: підписи ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом. Суддя: ОСОБА_2