Провадження № 11-кп/792/302/17
Категорія: ст. 185 ч.ч. 2, 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 квітня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0002819 від 24 травня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької місцевої прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2017 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22 вересня 1997 року вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області за ст.ст. 86-1, 44, 140 ч. 3, 42 КК України (редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, умовно достроково звільненого від відбування покарання 5 квітня 2000 року;

- 9 листопада 2000 року вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області за ст.ст. 141 ч. 3, 43, 44 КК України (редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, умовно достроково звільненого від відбування покарання 27 червня 2003 року;

- 17 серпня 2006 року вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 3 ст. 81 КК України умовно-достроково звільненого від відбування покарання 5 березня 2010 року;

- 5 січня 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та призначено йому іспитовий строк два роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи 736 грн. 54 коп., інші віднесено на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено згідно з ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 21 травня 2015 року, близько 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , куди був попередньо запрошений ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав тонометр «Microlife» BP А50, вартістю 308 грн. 75 коп., пояс для тіла «Спутник», вартістю 845 гривень, які непомітно виніс із квартири та заховав в кущах біля під`їзду вказаного будинку. Після чого, 22 травня 2015 року ОСОБА_7 забрав викрадені речі. Тонометр зберігав в себе, а пояс для тіла продав, отриманні кошти витратив на власні потреби. Зазначеними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1153 грн. 75 коп.
22 травня 2015 року, близько 8 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаній квартирі потерпілого ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно, викрав з тумбочки у кімнаті ключі від вхідних дверей даної квартири. Надалі, того ж дня близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_7 за допомогою ключа, який викрав, відчинивши вхідні двері, проник до квартири, звідки таємно повторно викрав телевізор «Liberton 2695», вартістю 2 942 грн. 23 коп., телевізійний-тюнер «DCD 3011», вартістю 144 грн. 88 коп. та Blue-Ray програвач «LG ВР 325», вартістю 830 грн. Викрадене майно ОСОБА_7 здав до ломбарду в якості застави, а отриманні кредитні кошти витратив на власні потреби. Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3917 грн. 11 коп.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий, за яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду від 22 травня 2015 року, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 5 січня 2016 року, та остаточно призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В порушення вимог ст. 374 КПК України, суд першої інстанції у вступній частині вироку не зазначив відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, зокрема наявність судимостей за вироками Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 1997 року та від 9 листопада 2000 року, оскільки вказані судимості не зняті та не погашені.

Сформульоване ОСОБА_7 обвинувачення, яке суд вважав встановленим та доведеним, не відповідає кваліфікації його дій судом, і є суперечливим. При ухвалені вироку суд вийшов за межі обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 . Так, згідно обвинувального акту орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та поєднане із проникненням у житло. У мотивувальній частині вироку сформульовано обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки, вчиненої повторно та поєднаної із проникненням у приміщення, що є іншою кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, та не інкримінувалась обвинуваченому.

Окрім того, судом не враховано, що після вчинення ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень та до винесення оскаржуваного вироку суду, 5 січня 2016 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області його було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту. Як наслідок, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання остаточно призначеного оскаржуваним вироком від 15 лютого 2017 року за сукупністю злочинів, не зараховано покарання, відбуте повністю за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 5 січня 2016 року.

Суд першої інстанції не взяв до уваги характеризуючі дані про особу обвинуваченого, суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень. Зокрема, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбував покарання в місцях позбавлення волі; за попередніми вироками призначались покарання у виді позбавлення волі у мінімальних та близьких до мінімальних меж, що не сприяло його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів, з попередніх судимостей висновків не зробив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, заперечення обвинуваченого проти скарги прокурора, ознайомившись з матеріалами справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючи дані про особу обвинуваченого, надавши йому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній скоїв таємне викрадення (крадіжку) чужого майна повторно та таємне викрадення чужого майна повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Проте, як вбачається з висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, останній вчинив таємне викрадення (крадіжку) чужого майна повторно та таємне викрадення чужого майна повторно, поєднане з проникненням у житло.

Зокрема, 21 травня 2015 року, близько 22 год. 00 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , куди був попередньо запрошений ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав тонометр «Microlife» BP А50, вартістю 308 грн. 75 коп., пояс для тіла «Спутник», вартістю 845 гривень, які непомітно виніс із квартири та заховав в кущах біля під`їзду вказаного будинку. Після чого, 22 травня 2015 року ОСОБА_7 забрав викрадені речі. Тонометр зберігав в себе, а пояс для тіла продав, отриманні кошти витратив на власні потреби. Зазначеними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1153 грн. 75 коп.
22 травня 2015 року, близько 8 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаній квартирі потерпілого ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно, викрав з тумбочки у кімнаті ключі від вхідних дверей даної квартири. Надалі, того ж дня близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_7 за допомогою ключа, який викрав, відчинивши вхідні двері, проник до квартири, звідки таємно повторно викрав телевізор «Liberton 2695», вартістю 2 942 грн. 23 коп., телевізійний-тюнер «DCD 3011», вартістю 144 грн. 88 коп. та Blue-Ray програвач «LG ВР 325», вартістю 830 грн. Викрадене майно ОСОБА_7 здав до ломбарду в якості застави, а отриманні кредитні кошти витратив на власні потреби. Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3917 грн. 11 коп.
Вказані обставини жодною стороною кримінального провадження не оспорюються. Обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчинені таємного викрадення (крадіжку) чужого майна повторно та таємного викрадення чужого майна повторно, поєднаному з проникненням у житло визнав повністю, що також підтверджується сукупністю зібраних та досліджених, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, узгоджених між собою, доказів.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч.3 ст. 337 КПК України).

Згідно з ч.1, п.2 ч.3 ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався та фактично вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, допустивши таким чином істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тому враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та кваліфікує його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Це відповідає як висунутому ОСОБА_7 обвинуваченню, так і фактичним встановленим обставинам справи.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 до вчинення 21 та 22 травня 2015 року інкримінованих йому кримінальних правопорушень, 25 квітня 2015 року вчинив закінчений замах на повторну крадіжку, тобто правопорушення, передбачене ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, за що вироком від 5 січня 2016 року Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області був визнаний винуватим та йому призначене покарання у виді 3 місяців арешту, яке він повністю відбув.

На вказане суд першої інстанції уваги не звернув та в порушення вимог ч.4 ст. 70 КК України не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, зокрема, не зарахував покарання, відбуте повністю за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу, чим допустив істотне порушення вимог кримінального закону.

Також, при застосування ст. 76 КК України та визначенні обов`язків, покладених на обвинуваченого у зв`язку з його звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції помилково не врахував змін до цієї норми, внесені Законом України № 1492-У111 від 7 вересня 2016 року та які набрали чинності 8 жовтня 2016 року, відповідно до яких назва органу виконання покарання «кримінально-виконавча інспекція» була змінена на «уповноважений орган з питань пробації».

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким, дані про його особу, який одружений, має на утриманні малолітнього сина, постійне місце проживання та роботи, те, що він після вчинення кримінального правопорушення з 13.07.2015 року перебував на військовій службі, а з січня 2016 року по 04.12.2016 року перебував у реабілітаційному центрі благодійного фонду «Мир і радість» та виключно позитивну характеристику з даного центру, а також думку потерпілого, з яким обвинувачений знайшов порозуміння та який просив не призначати останньому реальну міру покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне повне відшкодування завданого потерпілому збитку.

Обставини, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, відсутні.

Враховуючи вказані обставини, особу винного, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Остаточне ж покарання визначити за сукупністю злочинів, зарахувавши до нього повністю відбуте покарання за попереднім вироком.

Таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі колегією суддів не приймається, оскільки таке покарання не буде відповідати його меті, передбаченій у ст. 50 КК України.

А тому, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2017 року скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 січня 2016 року у виді 3 місяців арешту та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи 736 грн. 54 коп., інші віднести на рахунок держави.

Відповідно до ст. 100 КПК України речові докази: телевізор «Liberton 2695», пульт, телевізійний-тюнер «DCD 3011» з пультом, тонометр «Microlife» BP А50 повернути власнику потерпілому ОСОБА_8 , оптичні диски з відеозаписом залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2