Справа № 734/2629/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/97/2017
Категорія - ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 24 липня 2016 року за № 0000717, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 08 вересня 2016 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Данівка Козелецького району Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15 травня 2013 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 15 квітня 2016 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 08 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 15 квітня 2016 року Козелецького районного суду Чернігівської області та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

Визначено строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання 23 липня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 527 (п`ятсот двадцять сім) грн. 76 коп. процесуальних витрат в даному кримінальному провадженні.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 23 липня 2016 року, приблизно о 20:00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї господарства АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження за допомогою металевого предмету навісного замка на дверях гаражного приміщення, що належить ОСОБА_10 , проник у приміщення гаражу та викрав звідти масляний компресор «INTERTOOL» моделі РТ-0010, вартістю 1559,21 гривень, належний потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Своїми умисними діями, що виразились у таємному викрадені чужого майна, вчиненими повторно, поєднаними з проникненням в інше приміщення ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. А саме посилаючись на положення ст. 72 КК України та ст. 374 КПК України просить зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, а саме 23 липня 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно ч.5 ст. 72 КК України. В решті просить вирок суду залишити без змін.

На вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок суду від 08 вересня 2016 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги аргументує порушенням права на захист, а саме проведення досудового розслідування та судового провадження без участі захисника за юридичної необізнаності обвинуваченого. Крім того, посилаючись на п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, вважає відсутнім належне формулювання обвинувачення в його обвинувальному акті та невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування п.1 ч.2 ст.109 КПК України. Вважає, що за вказаних порушень суд повинен був повернути обвинувальний акт прокурору. Звертає увагу суду про внесення відомостей до ЄРДР без наявності заяви потерпілого, що називає спробою приховати від суду незаконні дії службової особи при внесенні відомостей до ЄРДР. Саме ці порушення на думку обвинуваченого перешкодили ініціюванню та укладенню угоди про примирення між ним та потерпілим, що не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а тому вирок суду підлягає безумовному скасуванню.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор зазначає про безпідставність її доводів, а тому відсутності підстав для задоволення. В додатку до заперечень була направлена заява потерпілого ОСОБА_10 зареєстрована в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Козелецького відділення поліції Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області від 23.07.2016 року за № 4223.

За клопотанням обвинуваченого, для захисту його інтересів в апеляційному суді, йому був призначений адвокат, який здійснював свої повноваження відповідно до ст. 42 КПК України.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, обґрунтовані доводами апеляційної скарги, позицію прокурора щодо безпідставності доводів обвинуваченого та наявності підстав для задоволення його апеляційної скарги, адвоката, яка просила задовольнити скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ч.3 ст. 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З журналу судового засідання та технічного звукозапису вбачається, що головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 та іншим учасникам процесу наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі обвинувачений буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку, а сам ОСОБА_8 усвідомив наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст 349 КПК, не заперечував проти такого розгляду, більше того надав суду відповідну заяву (а.с.20).

За таких обставин, відповідно до положень ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Враховуючи дану норму Кримінального процесуального закону, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину не можуть бути оскаржені під час апеляційного розгляду кримінального провадження і апеляційним судом не переглядаються.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист, адже як на досудовому розслідуванні так і під час судового розгляду було в повному обсязі роз`яснено права підозрюваного (а.с.39-42), про свідчить власноручний підпис ОСОБА_8 , а в подальшому і права обвинуваченого, як слідує з журналу судового засідання та технічного звукозапису (а.с.13-14, 55-57). Дані про надходження клопотань щодо необхідності залучення захисника в матеріалах справи відсутні, а його обов`язкова участь визначена положеннями ст. 52 КПК України. Отже, колегією суддів апеляційного суду не встановлено порушень ст. 49 КПК України, про що йде мова в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Що стосується посилання ОСОБА_8 на неналежне формулювання обвинувачення та неповернення обвинувального акту прокурору, то відповідно до ч.3 п.3 ст.314 КПК України суд у підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення судового розгляду. Обвинувальний акт відповідає вимогам закону, в ньому зазначено усі передбачені законом відомості, від підписаний належними посадовими особами. Реєстр матеріалів досудового розслідування також відповідає вимогам закону, в ньому відсутні порушення, які б унеможливили постановлення законного й обґрунтованого судового рішення. Апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині не підлягає задоволенню.

Не заслуговують на увагу і посилання апелянта в апеляції на те, що відомості до ЄРДР були внесені за відсутності заяви потерпілого, оскільки, як вбачається із оригіналу вказаного документу, що його було надано прокурором на вимогу апеляційного суду та приєднано до матеріалів кримінального провадження, заява потерпілого про злочин була зареєстрована в журналі єдиного обліку злочинів і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Козелецького відділення поліції Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області 23 липня 2016 року за № 4223, а відомості по факту кримінального правопорушення на підставі цієї заяви внесені до ЄРДР 24 липня 2016 року.

Разом з тим, доводи викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що обвинуваченому перешкодили ініціюванню та укладенню угоди між ним та потерпілим, є необґрунтованими оскільки у кримінальному провадженні з приводу цього належні докази відсутні. Більше того, як вбачається із матеріалів провадження, під час розгляду справи у суді потерпілий таких намірів не висловлював, а погодився з позицією прокурора про призначення обвинуваченому покарання.

Апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 23 липня 2016 року ОСОБА_8 затриманий в порядку виконання вироку від 15 квітня 2016 року(а.с. 43-45). 5 серпня 2016 року місцевим судом винесено ухвалу про тимчасове залишення засудженого в слідчому ізоляторі для розгляду даного кримінального провадження. Після цього ОСОБА_8 утримувався в слідчому ізоляторі для своєї участі в розгляді даної кримінальної справи.

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, в строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.

Отже, строк попереднього ув`язнення для ОСОБА_8 слід рахувати з 5 серпня 2016 року, з моменту винесення місцевим судом ухвали про тимчасове залишення обвинуваченого в місці попереднього ув`язнення слідчому ізоляторі, до вступу вироку в законну силу. Колегія суддів наголошує, що в апеляційній скарзі прокурора зроблена механічна описка в даті, з якої прокурор пропонує рахувати строк попереднього ув`язнення - в скарзі зазначено 2015 рік, тоді як насправді ОСОБА_8 знаходиться під вартою з 23 липня 2016 р.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для зміни чи скасування вироку у справі, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скарги першого заступника прокурора Чернігівської області задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час перебування його в установі попереднього ув`язнення з 5 серпня 2016 р. по 3 січня 2017 р. з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 08 вересня 2016 року по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4