АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1060/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 391 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.06.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.01.2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Харкова, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02 липня 2007 року за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 4 ст.187, ч.2 ст. 345, 70 КК України до 10 років позбавленні волі, з конфіскацією всього майна,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 02 липня 2014 року та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі. Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 24 січня 2017 року.
Як встановлено вироком, засуджений ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі знаходиться з 13.12.2013 року.
В період часу 24.11.2014 р., 30.11.2015 р., 01.08.2016 р. по теперішній час ОСОБА_7 відбуває покарання в Диканівській виправній колонії (№12), де порушує режим відбування покарання та розпорядок дня, за що має вісімнадцять дисциплінарних стягнень, з них шість разів поміщувався в дисциплінарний ізолятор та один раз поміщувався в приміщення камерного типу, а також адміністрацією установи не заохочувався.
За час відбування покарання в Диканівській виправній колонії №(12) за допущені порушення установленого порядку відбування покарання постійно притягався до дисциплінарної відповідальності. Адміністрацією колонії характеризується негативно, у відношенні до представників адміністрації колонії допускає випадки неввічливої поведінки, а також не виконує вимоги встановлені законодавством України.
Незважаючи на вжиті заходи виховного характеру і дисциплінарного впливу на засудженого ОСОБА_7 , останній належних висновків для себе не зробив, продовжував порушувати встановлений режим відбування покарання. Враховуючи те, що до засудженого ОСОБА_7 вжиті всі заходи виховного характеру і дисциплінарного впливу, але вони позитивних результатів не мали і тому за порушення режиму тримання, що виразилося в невиконанні встановлених законодавством вимог персоналу установи та нетактовній поведінці до представників адміністрації, 13.09.2016 р. засуджений ОСОБА_7 покараний правами начальника установи, шляхом переведення ОСОБА_7 до приміщення камерного типу строком на три місяці згідно постанови про перевід засудженого до приміщення камерного типу від 13.09.2016 р. Накладення вказаного стягнення ніким не оскаржувалось, не скасовувалось, підстави для визнання його неправомірним відсутні.
Одночасно засудженому ОСОБА_7 доведені вимоги ст. 107 Кримінально-виконавчого кодексу України (Права і обов`язки засуджених до позбавлення волі), вимоги ст. 118 КВК України (Залучення засуджених до позбавлення волі до суспільно корисної праці), вимоги ст. 132 КВК України (Заходи стягнення до осіб, позбавлених волі), а також вимоги ст. 391 Кримінального кодексу України про кримінальну відповідальність у разі злісної непокори законним вимогам адміністрації виправної установи.
17.10.2016 р. в 14.00 год. у розташуванні камери № 4 дільниці посиленого контролю Диканівської виправної колонії № 12, що розташована за адресою: м. Харків, вул. Лелюківська, 1, у присутності начальника дільниці посиленого контролю ОСОБА_8 , начальника дільниці начальника відділу СПС Диканівської ВК №12 ОСОБА_9 , фельдшера медичної частини Диканівської ВК №12 ОСОБА_10 , а також в присутності засудженого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_12 , засудженому ОСОБА_7 , запропоновано разом із засудженими, приступити до виконання чергування відповідно до затвердженого графіку чергових чергувань та прибирати в камері № 4 дільниці посиленого контролю, а саме: підмести та помити підлогу. При цьому засуджений ОСОБА_7 був забезпечений прибиральним інвентарем (відро з водою, ганчірка, швабра, віник, совок, гумові рукавички), одягнений і взутий по сезону, на стан здоров`я не скаржився. Однак, засуджений ОСОБА_7 в категоричній формі відмовився приступити до виконання прибирання, мотивуючи свою відмову тим, що прибирання принижує його людську гідність. Також, засудженому ОСОБА_7 начальником дільниці посиленого контролю ОСОБА_13 були роз`яснені вимоги ст. 391 КК України, ст. ст. 107, 118, 132 КВК України. Після цього, засудженому ОСОБА_7 було запропоновано знову приступити до прибирання, на що останній знову відповів категоричною відмовою. Свою відмову виконати чергування засуджений ОСОБА_7 мотивував тим, що дана робота принижує його людську гідність. Після чого, засуджений ОСОБА_7 був оглянутий фельдшером медичної частини колонії, який за результатами огляду надав довідку, в якій вказано: «здоров, працездатний, виконувати роботи по благоустрою території та місць позбавлення волі може».
Того ж дня, а саме 17.10.2016 р. об 15.00 годині та 16.00 годині засудженому ОСОБА_7 повторно запропоновано приступити до прибирання у вказаній камері № 4 дільниці посиленого контролю установи в присутності вищевказаних осіб, однак ОСОБА_7 повторно, за відсутністю медичних протипоказань або будь-яких інших перешкод, в категоричній формі відмовився приступити до виконання прибирання, мотивуючи свою відмову тим, що прибирання принижує його людську гідність.
Своїми протиправними діями, засуджений ОСОБА_7 порушив вимоги п. 29 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, де зазначено, що засуджені до позбавлення волі зобов`язані утримувати в чистоті службові житлові приміщення, в установленому порядку виконувати роботи по впорядкуванню місць позбавлення волі і прилеглих до них територій. До цих робіт засуджені залучаються, як правило, в порядку черги, в неробочий час і не більше ніж 2 години в день.
Таким чином, засуджений ОСОБА_7 , діючи умисно, порушив вимоги режиму відбування покарання протягом року, як на нього було накладено стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), а саме відкрито тричі відмовився виконувати вимоги представника адміністрації виправної установи, який мав право пред`явити таку вимогу. В свою чергу засуджений ОСОБА_7 був зобов`язаний і міг виконати, але умисно не виконав вимоги представника адміністрації виправної установи. В тому числі, своєю поведінкою ОСОБА_7 подає негативний приклад іншим засудженим.
У всіх випадках відмови засудженого ОСОБА_7 від виконання законних вимог представників адміністрації, співробітники Диканівської ВК №12 доводили до відома засудженого ОСОБА_7 вимоги ст. 107, 118, 132 КВК України, а також вимоги ст. 391 КК України і попереджали про кримінальну відповідальність у разі його відмови виконати законні вимоги представників адміністрації.
Таким чином, засуджений ОСОБА_7 злісно не виконував законні вимоги представників адміністрації Диканівської ВК № 12, чим протидіяв здійсненню їх функцій, спрямованих на виправлення, перевиховання та ресоціалізацію засуджених. Крім того, засуджений ОСОБА_7 грубо порушив п. 29 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, а також ст. 107 КВК України.
Дані факти свідчать про затяте небажання засудженого ОСОБА_7 встати на шлях виправлення і перевиховання, а допущені ним порушення відбування покарання, стягнення за які не знято або не погашено в установленому порядку, слід вважати злісними.
Згідно ст.133 Кримінально-виконавчого кодексу України злісним порушником встановленого порядку відбування покарання є засуджений, який не виконує законних вимог адміністрації, необґрунтовано відмовляється від праці (не менше трьох разів протягом року), також скоїв протягом року більше трьох інших порушень режиму відбування покарання, за кожне з яких ухвалою начальника колонії було накладено стягнення, які достроково не знято або не погашено в установленому законом порядку.
Органом судового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст.391 КК України, як злісна непокора вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу.
24 жовтня 2016 року між обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором укладено угоду про визнання винуватості. Згідно з даною угодою ОСОБА_7 беззастережно та у повному обсязі визнає свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та сприяє досудовому слідству.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор оскаржив вирок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24.01.2017 р. у справі №646/11259/16-к (кримінальне провадження №0002603) відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає що вважає зазначений вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України.
Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Виходячи з п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне
провадження у суді першої інстанції, яке зокрема включає підготовче судове провадження.
Згідно з ч.2 ст.3 14 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, тощо, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Згідно з п. с ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Обвинувачений відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України наділений правом мати захисника, який би брав участь у проведенні процесуальних дій, та на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Відповідно до положень п.9 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості є обов`язковою - з моменту ініціювання укладення такої угоди.
Разом з цим ці вимоги закону не були дотримані судом першої інстанції.
Так, підготовче засідання, у якому судом розглянуто і затверджено вказану угоду про визнання винуватості між прокурором і обвинуваченим ОСОБА_14 від 24.10.2016 р. в порушення п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК України, проведено за відсутністю захисника обвинуваченого з урахуванням відмови від нього ОСОБА_14 за бажанням останнього здійснювати захист у процесі самостійно, яке висловлено суду у письмовій заяві в той же день.
Відмова ОСОБА_15 прийнята судом без залучення у порядку, передбаченому статтею 49цього Кодексу, для здійснення захисту іншого захисника за призначенням, що є порушенням ч. З ст. 54 КПК України.
З урахуванням того, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, у випадку коли його участь є обов`язковою, вказаний вирок суду від 24.01.2017 р. підлягає скасуванню апеляційним судом, а справа, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415, КПК України - призначенню на новий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.
24.01.2017 року Червонозаводський районний суд м. Харкова затвердив угоду між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_16 , визнав його винним за ст. 391 КК України.

При цьому, були грубо порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника у разі укладення угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості є обов`язковою з моменту ініціювання такої угоди. Як видно з матеріалів, зазначена угода була затверджена 24.10.2016 року, але при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку 24.01.2017 року районний суд не забезпечив участь захисника.

У зв`язку з викладеним прийняте рішення на підставі п. 4 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 2 ст. 415 КПК України підлягає скасуванню, а справа направленню на новий розгляд. При новому розгляді слід врахувати викладене та прийняти засноване на законі рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24.01.2017 р. щодо ОСОБА_17 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1 інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: