Справа № 425/388/15-к
Провадження № 11-кп/782/346/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«07» грудня 2016 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого, судді - ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
виправданого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 29 вересня 2016 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новотошківське м. Кіровська Луганської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, неповнолітніх дітей не має, працює заступником головного директора Рубіжанського трубного заводу, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у пред`явленому обвинувачені у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК України визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обраний.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 , звинувачується у тому, що у квітні-травні 2014 року у громадянина ОСОБА_7 , який обіймав посаду секретаря Рубіжанської міської ради та виконував обов`язки міського голови, виник злочинний умисел на вчинення дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, шляхом організації 11 травня 2014 року на території міста Рубіжне Луганської області проведення незаконного «референдуму щодо підтримки акту про державну самостійність Луганської народної республіки» та використання його результатів для відокремлення території Луганської області зі складу України. Усвідомлюючи неможливість самостійної реалізації своїх злочинних планів, ОСОБА_7 наприкінці квітня-початку травня 2014 року в м. Рубіжне Луганської області вступив в злочинну змову з невстановленими на цей час особами щодо спільних дій з організації в м. Рубіжне Луганської області незаконного «референдуму щодо підтримки акту про державну самостійність Луганської народної республіки» та створення виборчих комісій з метою проведення підрахунків голосування.

В подальшому секретар Рубіжанської міської ради ОСОБА_7 6 травня 2014 року, який на той час виконував обов`язки міського голови, брав участь у засіданні щодо організації проведення незаконного «референдуму» щодо підтримки акту про державну самостійність Луганської народної республіки» та про плани щодо створення федерації Новоросія на південному сході території України, яке проводив ватажок не передбаченого законом збройного формування «Армія Юго-Востока» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Під час зазначеного засідання секретар Рубіжанської міської ради ОСОБА_7 , який на той час виконував обов`язки міського голови, публічно висловив намір організувати та провести на території м. Рубіжне Луганської області незаконний «референдум щодо підтримки акту про державну самостійність Луганської народної республіки», а також використати його результати для відокремлення території Луганської області зі складу України.

В подальшому, використовуючи власний авторитет секретар Рубіжанської міської ради ОСОБА_7 , який на той час виконував обов`язки міського голови, в травні 2014 року проводив зібрання, наради та особисті зустрічі, під час яких закликав взяти участь в організації незаконного «референдуму щодо підтримки акту про державну самостійність Луганської народної республіки», зокрема проведенні агітації серед місцевого населення щодо участі в референдумі, виділенні приміщень для проведення голосування. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 , вчинених ним з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, 11 травня 2014 року в м. Рубіжне Луганської області в порушення діючого законодавства проведено так званий референдум, на розгляд якого винесено питання щодо підтримки акту державної самостійності «Луганської народної республіки».

Після проведених голосувань на території м. Рубіжне Луганської області, за сприяння ОСОБА_7 та невстановлених на цей час осіб, 11 травня 2014 року бюлетені передані представникам терористичної організації «Луганська народна республіка».

На вирок суду прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , подана апеляційна скарга в якій він просить вирок Кремінського районного суду Луганської області від 29 вересня 2016 року скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обгрунтування своїх вимог посилається на наступне.

Не погоджуючись з висновками суду, що ОСОБА_7 перебуваючи на засіданні щодо організації проведення незаконного референдуму, яке проводили ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечував своїми діями проти проведення референдуму, оскільки згідно відеозапису дослідженого в ході судового розгляду, ОСОБА_7 висловив згоду провести референдум на території м. Рубіжне Луганської області.

Крім того вважає, що встановлення судом факту, що ОСОБА_7 прибув на збори до м. Луганська не добровільно, а за викликом обласного керівництва, є суперечливим та викликає сумнів, оскільки останній виконував на той час обов`язки Рубіжанського міського голови і не був безпосередньо підпорядкований обласній раді.

Також вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_10 , при цьому надав перевагу свідченням свідків сторони захисту, а саме: свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які перебувають у товариських стосунках з обвинуваченим ОСОБА_7 .

Зазначає, що незважаючи на заяву свідка ОСОБА_17 та клопотання сторони обвинувачення про виклик вказаної особи до суду для допиту як свідка, судом першої інстанції безпідставно відмовлено у його задоволенні з мотивів, що він не допитувався в ході досудового розслідування.

Також вважає сумнівним врахування судом як доведеного факту показань ОСОБА_7 щодо його побоювань за своє життя та особисту безпеку з огляду на наявність на відеозапису озброєних бойовиків, та зазначає, що вказаний факт наявності погроз стосовно ОСОБА_7 в ході судового розгляду кримінального провадження належним чином не перевірено, тому прокурор вважає, що показання останнього щодо вчинення ним незаконних дій під впливом погроз незнайомих озброєних осіб, за наявності доказів, можуть бути враховані судом як обставини, які пом`якшують його вину.

Крім того, посилаючись на досліджений судом першої інстанції та наведений у вироку лист ГО «Всеукраїнська організація самооборона майдану» вказує, що судом не вжито жодних заходів до перевірки фактів, зазначених у цьому листі.

Зазначає, що судом не досліджувалося питання, хто та яким чином уповноважував ОСОБА_7 на участь в засіданні у м. Луганську, та не були допитані особи які б підтвердили зазначені факти надання наказів чи розпоряджень.

Також прокурор зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний аудиозапис судових засідань від 08.05.2015 року та 12.05.2016 року під час яких досліджувались обставини вчинення кримінального правопорушення.

Також під час судового засідання 06.10.2015 року здійснювалося фіксування за допомогою технічних засобів, однак запис зазначеного засідання зберігся не в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив суд задовольнити її вимоги, захисника, який просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, виправданого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, вислухавши в судових дебатах учасників процесу і останнє слово ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ст.94 КПК України зазначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1)висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2)суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3)за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4)висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Невідповідність судового рішення вимогам ст.370 КПК України, у тому числі невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для його скасування при апеляційному перегляді відповідно до ст.409 КПК України.
Згідно вироку суд першої інстанції критично оцінив та не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , з мотивів того, що між свідком та обвинуваченим склалися давні неприязні стосунки, а також не підтвердженням пояснень ОСОБА_10 ніякими іншими доказами, при цьому зазначив, що дані показання ніяким чином не підтверджують відношення обвинуваченого до організації та проведення референдуму.
Суд у вироку вказав, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в ході судового розгляду не надали доказів того, що обвинувачений має відношення до проведення референдуму. Навпаки свідки обвинувачення вказали на проукраїнську позицію обвинуваченого ОСОБА_7 .
Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги в ході апеляційного розгляду встановлено , що свідок ОСОБА_10 давав показання в судовому засіданні 02.10.2015 року, в якому здійснювавлось повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Однак перевірити покази свідка під час апеляційного розгляду не виявилось можливим із-заненалежної якості звуку. Із відтвореного в судовому засіданні апеляційного суду технічного запису вказаного судового засіданя слідує, що допит зазначеного свідка відтворюється на дуже низькому рівні, у зв`язку з чим показання свідка фактично не зафіксовані, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити в цій частині доводи прокурора , та дати оцінку законності висновків суду першої інстанції щодо показань свідка ОСОБА_10 відносно невинуватості ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому злочину.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Відповідно до ч.1 ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, здійснював фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний аудиозапис судових засідань від 08.05.2015 року та 22.07.2015 року, при цьому у вищевказаних судових засіданнях приймав участь прокурор, а в судовому засіданні від 23.10.2015 року за участі прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 вирішувалось питання про можливість слухання справи за відсутності захисника.

(том 1, арк. крим. пров. 51,86,110).

Також, як слідує із журналу судового засідання від 02.10.2015 року (арк.крим. пров. 102-105) та його технічного запису, судом вирішувалось питання щодо повторного приводу свідків, але в матеріалах судового провадження відсутній вказаний процесуальний документ, що свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим доводи прокурора про відсутність технічного запису судового засідання від 06.10.2015 року та 12.05.2016 року являються необгрунтованими, так як відповідно до журналів судового засідання, які знаходяться у матеріалах кримінального провадження, судове засідання 6 жовтня 2015 року судом не проводилось взагалі, а судове засідання 12 травня 2016 року проведено судом без порушень КПК України.

На думку колегії суддів являються необгрунтованими доводи прокурора щодо безпідставності відмови судом клопотання прокурора про виклик та допит в судове засідання свідка ОСОБА_20 , так як згідно із журналом судового засідання від 01.09.2016 року, саме прокурор зазначив, що йому нічого не відомо про даного свідка, та згідно із журналом судового засідання він не заявляв клопотання про допит свідка ОСОБА_20

( арк. крим. пров. 187, том 1).

Таким чином, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що свідчить про порушення вимог ч.1 ст.94 КПК України стосовно оцінки судом доказів на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а також ст.370 КПК України щодо вимоги про обґрунтованість судового рішення на підставі об`єктивно з`ясованих доказів, чим допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості після скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції ухвалити свій вирок.

З урахуванням наведеного, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушеннями судом вимог кримінального процесульного закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, щодо ОСОБА_7 не встановленні ризики передбачені ст.177 КПК України, а тому суд на підставі ч.3 ст.194 КПК України не обирає міру запобіжного заходу, а зобов"язує ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 29 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.194 КПК України зобов"язати ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , - задовольнити частково.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3