АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/2820/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/30/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000902 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, не працюючого, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30 листопада 2011 року та остаточно визначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

ОСОБА_7 визнано невинним за епізодом від 18.08.2016 року та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, а 28 травня 2015 року близько 11 год. 30 хв., знаходячись в під`їзді № 2 вказаного будинку, повторно, шляхом продажу збув громадянину ОСОБА_10 за 200 грн. частину зазначеного наркотичного засобу, яка згідно з висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 71-х від 28 травня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,016 г.

Він же за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , зберігав з метою подальшого збуту медичний шприц з прозорою речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 72-х від 28 травня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,115 г. Вказаний наркотичний засіб був виявлений та вилучений працівниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні вказаної квартири, що мало місце 28 травня 2015 року близько 13 години.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він незаконно, з метою особистого збагачення, придбавши у невстановлений час та місці наркотичний засіб, зберігав його за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого збуту, а 18 травня 2015 року близько 19 години, знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , повторно, шляхом продажу за 200 грн. збув ОСОБА_10 частину зазначеного наркотичного засобу, який згідно висновку експерта № 61-х від 19 травня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,062 грама.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, окрім в частині визнання його невинним за епізодом від 18 травня 2015 року, справу закрити з його виправданням у зв`язку з недоведеністю вчинення ним обох інкримінованих епізодів 28 травня 2015 року.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що слідчим порушено вимоги ч. 3 ст. 104 КПК України під час проведення обшуку 28 травня 2015 року та складанні протоколу: до протоколу не внесено ще двох працівників міліції, що були в квартирі, та ОСОБА_11 , якого готували бути понятим при обшуку; не зазначено в яких саме місцях квартири проводився обшук, послідовність його проведення в приміщеннях, не внесено опису об`єктів, де нібито знаходились вилучені речі (шприц та грошові кошти), в протоколі обшуку зазначено використання мобільного телефону як технічного засобу фіксації, але не зазначено характеристики цього технічного засобу фіксації та носія інформації, не зазначено також умови та порядок їх використання. Крім того, в порушення вимог ч. 2 ст. 107, ч. 3 ст. 107 КПК України слідчим до початку обшуку не було повідомлено всім учасникам обшуку про застосування мобільного телефону як технічного засобу для фіксування зазначеної процесуальної дії, а також у матеріалах кримінального провадження не зберігається оригінальний примірник мобільного телефону як технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії-обшуку.

Вважає, що при проведені слідчої дії також порушено вимоги ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки громадяни ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є зацікавленими особами.

Стверджує, що ні слідством ні судом не надано правової оцінки тому, що у під`їзді його дому частину рідини було введено закупнику (Мусіну), що чітко вбачається з оперативного відеозапису. У справі відсутній «протокол оперативної закупівлі», а відеозапис ніяким чином не доводить того, що закупник передав міліції саме той шприц, що отримав від нього. Також зазначає, що на шприці не було його відбитків пальців і працівниками міліції навмисно не проведено дактилоскопічної експертизи. Вказує, що на дослідження експерту доставлено не той пакет, який зазначено в протоколі огляду місця події від 28 травня 2015 року.

Вважає, що суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_10 та зазначає, що свідчення суду в режимі відеоконференції від імені ОСОБА_14 надавав не ОСОБА_15 (залегендована особа), а зовсім інша особа.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 наводить аналогічні доводиі просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати та визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

Вказує, що згідно ухвали слідчого судді ОСОБА_16 від 26 травня 2015 року виконання ухвали покладено на слідчого СВ Каховського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_17 , а обшук проведений слідчим СВ Каховського РВ УМВС України у Херсонській області ОСОБА_18 . Зазначає, що при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 були штатні поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_19 працівники громадського формування «Щит». В судовому засіданні вони не заперечували даний факт і пояснили, що в судових засіданнях вони були декілька разів по різним кримінальним провадженням. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , пояснив, що передача грошей і шприца 28 травня 2015 року була біля під`їзду, що суперечить відеозапису. При проведенні закупки не складався протокол огляду автомобіля, яким користувалися для поїздки. Крім того зазначає, що протокол обшуку від 28 травня 2015 року та закупка від 28 травня 2015 року є недопустимим доказом по даному кримінальному провадженню, оскільки отриманий всупереч порядку, передбаченого процесуальним законом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та через незастосування судом кримінального закону який підлягає застосуванню, постановити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, на підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30 листопада 2011 року та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Посилається на те, що суд першої інстанції у вироку прийшов до необгрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 18 серпня 2015 року, оскільки його вина у вчиненні саме цього кримінального правопорушення доведена доказами, які досліджені судом та необгрунтовано не взяті до уваги, а саме: показаннями свідка ОСОБА_10 який в судовому засіданні пояснив, що 18 серпня 2015 року ОСОБА_7 за грошові кошти збув свідку наркотичний засіб; протоколом за результатами проведення аудіо-відео контролю; протоколом про результати проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупівлі від 19 травня 2015 року; носієм (карта пам`яті) № 43 т від 18 травня 2015 з аудіо-відео записами проведених негласних слідчих дій які проведені з дозволу Апеляційного суду Херсонської області, результати якого зафіксовані за допомогою технічного засобу на цифрових носіях; протоколом огляду коштів та закупника від 18 травня 2015 року; висновком експерта № 61-х від 19 травня 2015 року .

В ході апеляційного розгляду обвинувачений та адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , подану в його інтересах та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора та просив залишити без задоволення апеляційні вимоги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити, зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте в повній мірі зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів судового провадження обвинувачений ході судового розгляду наводив доводи про одержання доказів його винуватості у незаконному збуті наркотичного засобу з істотним порушенням встановленого законом порядку оперативної закупки, порядку проведення обшуку, неналежне встановлення особи закупника та наявності оговору закупником обвинуваченого із особистих неприязних стосунків та послідовно вказував на те, що наркотичні засоби він не збував.

Проте суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини, не зробив висновок щодо допустимості доказів, на які вказувала під час судового розгляду сторона захисту.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд не перевірив з яких спонукань працівники міліції після документування збуту речовини під їх контролем 18 травня 2015 року знову провели оперативну закупку 28 травня 2015 рок.

Залишилося нез`ясованим судом і обставини, за яких ОСОБА_10 (анкетні дані змінені) звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб чи за власною ініціативою, чи виконуючи вказівки працівників міліції, які забезпечили його грошовими коштами та контролювали хід оперативної закупки, чи діяв він активно і шляхом вмовлянь переконував продати йому наркотичні засоби чи навпаки погодився на пропозицію обвинуваченого придбати речовину у нього.

Натомість суд у вироку послався лише на те, що із показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що він не вчиняв дій спрямованих на провокацію ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів. При цьому частину показань цього свідка суд поставив під сумнів, та належним чином не вмотивував, чому він визнає правдивими такі показання свідка.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Виходячи із вказаних положень кримінального процесуального закону наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, підстав для проведення НРСД- аудіовідеоконтролю у даному кримінальному провадженні, відкриття цих процесуальних документів стороні захисту підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_7 .

Натомість вбачається, що матеріали провадження не містять постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, наявність підстав для проведення таких НРСД суд не перевірив.

Не дослідив суд першої інстанції і підстави для проведення аудіовідеоконтролю за вчиненням злочину і наявність доручення слідчого на проведення такої дії співробітником оперативного підрозділу.

В матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіовідеоконтролю від 15.05.2015 року, на яку міститься посилання у протоколі про результати проведення аудіовідеоконтролю від 08.06.2015 року (а.п. 128, 129).

Натомість з відповіді Апеляційного суду Херсонської області від 28.04.2016 року вбачається, що дозвіл на проведення негласної слідчої дії надавався 14.05.2015 року.

Суд не усунув суперечності щодо цих відомостей, не перевірив на проведення якої саме негласної слідчої дії надано дозвіл слідчим суддею, та не перевірив чи відкривалися стороні захисту відповідні процесуальні документи, на підставі яких були здійснені негласні слідчі дії, результати яких покладені в основу вироку.

Не дав належної оцінки з посиланням на відповідну правову норму суд першої інстанції і тій обставині, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 здійснено слідчим ОСОБА_18 , та як вбачається із протоколу обшуку підставою для цієї слідчої дії зазначено ухвалу слідчого судді від 26.05.2015 року, згідно з якою дозвіл на обшук житла обвинуваченого надано слідчому ОСОБА_17 і саме на цього слідчого покладено виконання ухвали про обшук.

Не надано судом оцінку на дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні такої слідчої дії як відібрання змивів із рук обвинуваченого, який проводився слідчим ОСОБА_18 в ході обшуку у приміщенні і наявності правових підстав для її проведення відповідно до приписів ст. 241 КПК України та меж наданого ухвалою слідчого судді дозволу на обшук.

У вироку суд допустив суперечності у власних висновках, поставивши під сумнів показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин здійснення ним оперативної закупки за першим епізодом і не зазначив переконливих мотивів чому він прийняв до уваги показання цього свідка щодо інших обставин .

Отже, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не надавши оцінку доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності, суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, на чому слушно наголошують апелянти.

Крім того слід зазначити, що суд за вироком визнав ОСОБА_7 невинуватим за епізодом від 18.08.2016 року та виправдав його за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, чим допустив істотні суперечності у власних висновках, з огляду на те, що ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень 18.05.2015 року та 28.05.2015 року.

Матеріали провадження не містять технічних записів судових засідань 10.08.2015 року та 25.09.2015 року.

З огляду на викладене, враховуючи межі повноважень суду апеляційної інстанції визначені ч. 3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження обставин провадження, відсутність в матеріалах кримінального провадження та ненадання сторонами під час апеляційного розгляду процесуальних документів, які стали підставою для проведення НРСД, що має істотне значення для визнання чи невизнання у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_7 і які надавалися стороною обвинувачення на підтвердження вини останнього за епізодом від 18.05.2015 року, що позбавляє суд апеляційної інстанції у повному обсязі зробити висновки щодо кожного із доводів апеляційних скарг сторони захисту і обвинувачення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ч, 6 ст. 9 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності , ретельно перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

З огляду на те, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і в силу положень ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може наперед висловлювати думку щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, правильності призначеного покарання, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та адвоката ОСОБА_9 слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 09.02.2017 року

Суддя: ОСОБА_2