АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11/790/51/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

підсудного ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст.186ч.2 КК України

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 , підсудного ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 17 січня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А :
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 17 січня 2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозова Кегичівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 07 жовтня 2009 року за ст. 187 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 07 грудня 2011 року умовно-достроково на 2 роки 4 місяці 24 дня,

визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі. Па підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 жовтня 2009 року у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання - з 17 березня 2016 року. Зараховано в строк покарання час попереднього ув`язнення з 17 березня 2016 року по 17 січня 2017 року відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

У своїх апеляційних скаргах:

-прокурор, що приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, просить скасувати вирок, прийняти справу до свого провадження, визнати винним підсудного за ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст..71 КК України 5 років позбавлення волі.

-підсудний ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просять скасувати вирок, а провадження у справі закрити в зв`язку з тим, що злочину підсудний не вчиняв.

Вислухавши думки прокурора, пояснення підсудного, доводи його захисника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню тільки в частині вимог про скасування вироку, виходячи з наступного:

Як вважав встановленим суд першої інстанції, і знайшло відображення в оскаржуваному вироку, ОСОБА_6 4 липня 2012 року о 00-30 годині, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння на території продуктового ринку по вул. Леонівській в м.Мерефа Харківського району Харківської області, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи спільно, по черзі нанесли потерпілому ОСОБА_11 декілька ударів в область голови, заподівши останньому фізичний біль, після чого відкрито викрали з сумки належне потерпілому ОСОБА_12 майно: гаманець вартістю 48 гривень з грошима в сумі 120 гривень.

На підтвердження вини підсудного суд послався на його власні показання, дані під час досудового слідства і оголошені в судовому засіданні, де він був допитаний як підозрюваний /т.1 а.с.29-30/, на протокол відтворення обстановки і обставин події, згідно якого ОСОБА_6 на місці події - на території продуктового ринку по вул. Леонівській в м. Мерефа Харківського району Харківської області поблизу залізничної станції «Мерефа» показав та розповів про обставини, за яких він спільно із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відкрито заволодів майном потерпілого /т.1 а.с. 61-70/, на показання ОСОБА_6 як обвинуваченого /т.2 а.с. 60-61/. Вказані показання ОСОБА_6 , на думку суду, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 . Разом з тим, той припускав, що удари наносили двоє чоловіків. А згідно матеріалів справи двоє осіб, що пограбували ОСОБА_11 , уже засуджені. Також суд послався на протоколи очних ставок за участю підсудного.

Таким чином, висновки суду про доведеність вини обвинуваченого значною мірою ґрунтуються на його показаннях на досудовому слідстві.

Разом з тим, обвинувачений заявив суду першої інстанції, що зазначені показання він давав внаслідок застосування до цього насильства з боку працівників правоохоронних органів.

Суд призначав з цього приводу прокурорську перевірку, однак не примусив прокуратуру цю перевірку провести належним чином.

Так, на відповідне звернення суду перший заступник керівника Харківської місцевої прокуратури ОСОБА_13 обмежився відпискою, у якій зазначив, що «на даний час підстав для внесення відомостей до ЄРДР за фактом застосування насильства щодо підсудного ОСОБА_6 немає.

Разом з тим, з цієї відповіді незрозуміло, чи були підстави для такого внесення не «на даний час», а до виготовлення такої відповіді або після нього. Крім того, суд доручав прокурору району не внесення відомостей до ЄРДР, а проведення прокурорської перевірки заяв підсудного, що прокурором не здійснено.

Крім того, згідно вимог ч.ч.1-3 ст.87 КПК України 1960 року основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи є протокол судового засідання. У ході кожного судового засідання суду першої, апеляційної та касаційної інстанції, а також при кожній окремій процесуальній дії, вчиненій поза постійним місцем засідання суду першої інстанції, складається протокол. У протоколі судового засідання відображаються всі істотні моменти розгляду справи в тій послідовності, в якій вони мали місце в судовому засіданні чи при вчиненні окремої процесуальної дії. У протоколі зазначаються: 1) рік, місяць, число і місце судового засідання; 2) час початку судового засідання або проведення окремої процесуальної дії; 3) назва суду, який розглядає справу, прізвище та ініціали судді (суддів), секретаря судового засідання; 4) справа, що розглядається, повна і точна назва учасників процесу; 5) відомості про явку учасників процесу або їх неявку, причини відсутності та про вручення їм судових повісток; 6) дані про особу підсудного; 7) дані про час одержання підсудним копії обвинувального висновку; 8) дані про роз`яснення підсудному та іншим учасникам процесу їх прав та обов`язків; 9) ухвали та постанови суду, прийняті без виходу до нарадчої кімнати; 10) всі розпорядження головуючого і дії суду, в тому порядку, у якому вони відбувались; 11) всі клопотання і заяви учасників процесу; 12) докладний зміст записаних у першій особі показань підсудного, потерпілого, свідків, пояснень спеціалістів, відповідей експерта на усні запитання; 13) послідовність і короткий зміст судових дебатів; 14) короткий зміст останнього слова підсудного; 15) відомості про проголошення вироку та роз`яснення порядку і строку його оскарження, роз`яснення права та строку на ознайомлення з протоколом судового засідання, подачу на нього зауважень; 16) час закінчення судового засідання у справі.

Протокол судового засідання є єдиним документом, який має відповідати зазначеним вимогам процесуального закону.

З протоколу судового засідання від 13.01.2017 року /т.3 а.с.42-43/ убачається, що судове засідання було відкрите головуючим, оголошено склад суду, оголошено про фіксацію процесу, після чого закінчено судове слідство. Хоча в попередніх протоколах від 21.12.2016 року та від 6.01.2017 року /т.3 а.с.8,21/ було зазначено про оголошення перерви, у судовому засіданні 9.12.2016 року /т.2 а.с.253/ розгляд справи було відкладено, а судове засідання закінчено. Тому в наступному суд мав розпочати розгляд заново і провести судове засідання в повному обсязі, забезпечивши ведення протоколу судового засідання в відповідності з вимогами ст.87 КПК України 1960 року. Таким чином суд відклав розгляд справи 26.05.2016 року після оголошення обвинувального висновку, а в подальшому, не продовжуючи, а відкривши судове засідання, належним чином його не повів.

Зазначені порушення вимог КПК України 1960 року є істотними. А тому вирок суду має бути скасований з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду слід примусити прокуратуру належним чином провести перевірку доводів підсудного щодо застосування до нього незаконних методів дізнання та слідства, зафіксувати судовий розгляд справи належним чином зі складанням протоколу судового засідання в відповідності з вимогами ст. 87 КПК України 1960 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що за виключенням посилання на проголошення вироку, у протоколі судового засідання від 13.01.2017 року взагалі не зафіксоване здійснення судом інших процесуальних дій, про які йдеться в п.15 ч.3 ст.87 КПК України 1960 року.

Що стосується вимоги прокурора після скасування вироку прийняти справу до свого провадження, ця вимога не ґрунтується на законі, є алогічною оскільки, апеляційний суд розглядає справи, які вже прийняті ним до провадження. Щодо постановлення нового вироку, ця вимога прокурора не може бути задоволена в зв`язку з наведеними ви ще порушеннями судом першої інстанції вимог КПК України 1960 року, а також тому, що прокурор не послався на процесуальний шлях /судове слідство, дослідження певних доказів/, яким апеляційний суд має вирішити це питання.

Не підлягають задоволенню і вимоги підсудного та його захисника щодо закриття провадження в справі. Це питання має вирішити суд першої інстанції, якщо при новому розгляді матиме підстави, зазначені в ст.282 КПК України 1960 року.

Але якщо при новому судовому розгляді суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_6 у злочині, вчиненому за обставин, зазначених в обвинувальному висновку, і про необхідність ухвалення обвинувального вироку, суд має обговорити питання щодо обґрунтованості доводів прокурора про неправильне застосування вимог ст.71 КК України при визначенні підсудному остаточного покарання за сукупністю вироків.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 368, п.10 ч.2 ст.370 та ст.377 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 , підсудного ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд у той самий суд першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід залишити без змін.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ _______________ _________________
ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16