Дата документу Справа № 311/428/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 311/428/16-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/1436/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 186 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 29 листопада 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 13 липня 2016 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Якимівка Запорізької області, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
представник потерпілої - адвокат ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_9 ,
захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_11 .
Встановлені вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 липня 2016 року обставини:
18 листопада 2015 року, приблизно о 19°° годині ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з прямим раптово виниклим умислом, з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку №32 по вул. Стадіонній в м. Василівка Запорізької області, напав на ОСОБА_12 і застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось в тому, що ОСОБА_9 ззаду схопив потерпілу рукою за шию. після чого повалив на землю та усвідомлюючи, що воля потерпілої до опору пригнічена, відкрито повторно, заволодів мобільним телефоном потерпілої «Nokia-7210». ІМЕІ: НОМЕР_1 вартість якого складає 416 гривень 66 копійок, після чого зник з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 416 гривень 66 коп.
Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 липня 2016 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбування покарання відраховується з 20 листопада 2015 року. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи у розмірі 184 (сто вісімдесят чотири) грн. 14 коп.

Частково задовлено позов ОСОБА_7 . Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 2000 (дві тисячі) грн. В іншій частині позову відмовлено.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного правопрушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, знову вчинив корисливий злочин, жодних дій до відшкодування завданої шкоди не здійснив, жодних пом`якшуючих покарання обставин не встановлено, однак по справі встановлено наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив. З урахуванням зазначеного, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_15 покарання в виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Якимівського районного суду від 04.09.2014 року та остаточно визначити покарання в виді 6 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на незаконність вироку суду, невідповідність викладених в ньому висновків фактичним обставинам справи, суттєві порушення кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

В доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 зазначив, що в основу обвинувального вироку суду стосовно ОСОБА_9 покладено неналежні та недопустимі докази, а саме: пред`явлення ОСОБА_16 до впізнання 20.11.2015 при невизначеному правовому статусі останнього. Показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які брали участь в якості понятих при проведенні таких слідчих дій, як пред`явлення особи до впізнання, слідчого експерименту, також є неналежними та недопустими доказами, оскільки про обставини інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, їм стало відомо лише зі слів обвинуваченого. Так як очевидці інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення відсутні і встановити істину в даному кримінальному провадженні можливо лише зі слів потерпілої ОСОБА_7 , яка вказувала на скоєння щодо неї ОСОБА_9 ще й кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, провадження за яким було закрито за відсутністю події кримінального правопорушення, та обвинуваченого ОСОБА_9 , який не визнавав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає, що право обвинуваченого на захист в даному випадку зазнало суттєвих обмежень, в результаті яких ОСОБА_9 був позбавлений можливості скористатись справедливим судом, що суперечить положенням Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Просить вирок скасувати, закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України за відсутністю події кримінального правопорушення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, позиції обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги свого захисника та висловив заперечення скарзі представника потерпілої, адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги власних апеляційних скарг та висловили заперечення скарзі протилежної сторони, думку прокурора, який підтримав вимоги скарги представника потерпілої та заперечував скарзі адвоката обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Будучи допитаним у суді першої інстанції, ОСОБА_9 , не визнаючи провину у вчиненні інкримінованого злочину, пояснив, що 18 листопада 2015 року, у вечірній час, знаходячись у м. Василівка Запорізької області, взяв у ОСОБА_7 мобільний телефон для здійснення дзвінка. Надалі потерпіла сказала йому щоб він залишив телефон собі, коли він намагався повернути телефон, ОСОБА_7 його не взяла.
При апеляційному перегляді ОСОБА_9 зазначив про отримання вилученого у нього в подальшому мобільного телефону від іншої невідомої йому особи. При цьому, пояснити розбіжності у власних показах обвинувачений не зміг.
Натомість, висновок про винуватість ОСОБА_9 у винних діяннях, вчинених за обставин, викладених у вироку, суд обгрунтував сукупністю безпосередньо розглянутих у судовому засіданні доказів, які з додержанням установленого кримінальним процесуальним законом порядку дослідив та належно оцінив.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не викликають сумнівів у правильності судового рішення та одночасно спростовуються зібраними у провадженні доказами.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_7 надала наступні пояснення: 18 листопада 2015 року, приблизно о 19.00 год. вона поверталася із м. Дніпрорудне Запорізької області. На вул. Стадіонній на неї напав чоловік, якого вона в подальшому впізнала та яким виявився ОСОБА_9 , який схопив її за горло і почав душити, повалив на землю, забрав мобільний телефон «Nokia», який згодом їй було повернуто.
Ці обставини об`єктивно підтверджуються іншими доказами в справі та узгоджуються із ними, а тому вірно судом сприймались як достовірні.
Зокрема, за протоколом огляду місця події від 18.11.2015 р. місцем проведення огляду є відкрита ділянка місцевості по вул. Стадіонній в м. Василівка, напроти будинку № 32 . Потерпіла вказала на точне місце вчинення відносно неї злочину, де виявлений та вилучений належний потерпілій діодний ліхтарик чорного кольору на 9 діодів у робочому стані (а.с.93-98).
Відповідно до протоколу пред`явлення особи до впізнання від 20.11.2015 року потерпіла впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка відкрито заволоділа належним їй телефоном «Nokia» (а.с.113-116).
Вилучений у ОСОБА_9 в ході обшуку при затриманні мобільний телефоном «Nokia-7210», ІМЕІ: НОМЕР_1 та вилучений при огляді місця події ліхтарик визнані речовими доказами (а.с.99-100, 111-112).
У судовому засіданні свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , кожен окремо підтвердили, що за їх присутності в якості понятих потерпіла ОСОБА_7 впізнала ОСОБА_9 , як особу, який відкрито заволоділа належним їй телефоном «Nokia». При цьому, обвинувачений визнавав себе винним, просив у потерпілої пробачення, пояснив, що напав на ОСОБА_7 та забрав у неї мобільний телефон, який після затримання видав працівникам поліції.
Про те, що дані пояснення свідків відповідають дійсності і є об`єктивними, видно також із відомостей протоколу слідчого експерименту від 21.11.2015 року, в ході проведення якого обвинувачений розповів коли та при яких обставинах, що збігаються із показами потерпілої, він відкрито заволодів мобільним телефоном, який належить ОСОБА_7 (а.с.117-119).
Добровільність дачі пояснень обвинуваченим при проведенні слідчого експерименту не викликає сумнівів, оскільки він в присутності захисника ОСОБА_11 повідомляв обставини відкритого викрадення мобільного телефону у ОСОБА_7 .
Отже, сукупністю наведених у вироку доказів спростовуються наведені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 доводи про недоведеність вини ОСОБА_9 у кримінальному правопорушенні, за яке він визнанний винним.
Суд у вироку дав аналіз цим доказам, які досліджувалися місцевим судом за присутності всіх учасників судового провадження, об`єктивно відображені у вироку, а доводи сторони захисту жодним чином не спростовують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
З огляду на зазначене вище колегія суддів вважає, що дослідженими при судовому розгляді доказами обвинувачення, висунуте ОСОБА_9 знайшло своє підтвердження.
Судовою колегією відхиляються твердження захисника про неналежність та недопустимість доказів. Так, вивченням матеріалів провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання та закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам ст. 94 КПК України щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Не встановлено і істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку.
Матеріали провадження не підтверджують доводів адвоката обвинуваченого про порушення права ОСОБА_9 на захист.
Порушення права на захист, як під час апеляційного перегляду пояснив адвокат обвинуваченого, він пов`язує, зокрема, із проведенням впізнання до внесення відомостей до ЄРДР.
Однак, наведене спростовується матеріалами провадження, за якими проведення слідчої дії у вигляді впізнання мало місце 20.11.2015 року, а відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 18.11.2015 року (а.с. 4, 113-116).
Згідно протоколу, ОСОБА_9 був затриманий 20.11.2015 року, отже відповідно до ч.1 ст. 42 КПК України, набув статусу підозрюваної особи, а зміст протоколу затримання засвідчує повідомлення йому, як підозрюваному, прав та обов`язків, а, за наявності власноруч написаної заяви, вказує на їх розуміння затриманим (а.с.108-110).
Зміст оскаржуваного вироку спростовує доводи захисника обвинуваченого про відсутність у суду підстав для прийняття до уваги показів ОСОБА_9 при проведенні його впізнання потерпілою, оскільки суд на них, як на показання у розумінні ч.1 ст. 95 КПК України, у вироку не посилався.
Показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 суд обґрунтовано взяв до уваги, з чим погоджується і апеляційна інстанція, оскільки свідки надали покази щодо фактів, які особисто сприймали при проведенні потерпілою впізнання обвинуваченого, що відповідає вимогам ст. 95 КПК України.
Винесення слідчим на стадії досудового розслідування постанови про закриття кримінального провадження за заявою потерпілої за ч. 1 ст. 152 КК України не спростовують висновків суду щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні відносно потерпілої ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого не мають правових підстав для задоволення.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення ОСОБА_9 покарання покарання колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст.65-67 КК України обрав йому покарання, яке в достатній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого, даним про особу обвинуваченого.
При цьому врахував вчинення ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер і ступень суспільної небезпеки, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, ОСОБА_9 раніше судимий, не працює, даний злочин вчинив в перший день умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.
Обставиною, яка обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів.
Разом з тим, суд встановив і обставину, яка пом`якшує покарання у вигляді активного сприяння розкриттю злочину під час досудового розслідування та взяв до уваги повернення потерпілій викраденого майна.
За сукупністю наведених обставин обране судом першої інстанції покарання обвинуваченому з застосуванням ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років являтиметься виваженим щодо приведених вище обставин та наслідків вчиненого, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, відповідатиме вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, що не дає підстав для посилення обраного судом покарання та задоволення апеляційної скарги представника потерпілої.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 13 липня 2016 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4