АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №620/1149/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2710/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/2710/16 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 06 жовтня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, розлученого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.08.2013 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

- 03.09.2014 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1020грн.;

- 11.11.2014 року Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання - 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 11.11.2014 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі.

Як установив суд, 11 серпня 2015 року близько 20-00 години, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 , повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, увійшов до присадибної ділянки громадянина ОСОБА_10 в с. Олександрівка Зачепилівського району Харківської області, звідки здійснив крадіжку чотирьох металевих труб та металевого кутника, загальна вартість яких згідно висновку експерта №8364 від 01.09.2015 року Харківського науково дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса, становить 440,70 грн. Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно матеріальну шкоду в розмірі 440 грн. 70 коп.
10 грудня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Зачепилівського районного суду Харківської області від 10.12.2015 року було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого у кухні житлового будинку було виявлено скляну банку з рідиною темно коричневого кольору, яка є концентратом з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,6983 грама згідно висновку судово-хімічної експертизи №1982 від 16.12.2015 року Харківського НДЕКЦ МВС України в Харківській області, яку він, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне зберігання наркотичних засобів, придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень та змін, обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та суворість призначеного покарання. Зазначив, що судом необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотань захисту, у підґрунтя вироку покладено неправдиві показання ряду свідків, докази, які підтверджують його невинуватість не досліджені у суді. Указав, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано всі пом`якшуючі покарання обставини та його особу, окрім того, головуючий у першої інстанції був упереджений до нього. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Зазначив, що заявлені стороною захисту два відводи головуючому, були розглянуті суддею цього суду, який не мав на це права, оскільки стосовно останнього раніше було задоволено відвід, як головуючому у цьому ж кримінальному провадженні; потерпілим у провадженні визнано неналежну особу; судове провадження розглянуто за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, місце, час судового засідання та якому не були відкриті матеріали кримінального провадження у порядку, передбаченому ст.290 КПК України; суд не дослідив безпосередньо ряд доказів; у порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку не сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним. Просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги; прокурора, про необхідність скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст.107 КПК України; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.

Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

У порушення вищезазначених вимог закону у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 04.03.2016 року, 20.05.2016 року, 05.07.2016 року, 19.07.2016 року, 27.07.2016 року, 10.08.2016 року.

Згідно даним журналу судового засідання від 11.02.2016 року у цьому судовому засіданні судом було прийнято рішення, з винесенням відповідної ухвали, про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Однак зі змісту технічного запису у судовому засіданні 11.02.2016 року вищезазначена процесуальна дія не здійснювалася.

Крім цього, суд, формуючи обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, визнане судом доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не указав у період якого часу ОСОБА_11 незаконно зберігав у своєму домоволодінні наркотичну речовину без мети збуту, хоча ця обставина, згідно п.1 ч.1 ст.91 КПК України, є предметом доказування у кримінальному провадженні.

Згідно ч.1, п.7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Ураховуючи, що ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за вчинення кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, відсутність міцних соціальних зв`язків та роботи, наявність у нього трьох судимостей за вчинення аналогічних злочинів проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, тому обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, не гарантує, що він не продовжить злочинну діяльність, не стане переховуватися від суду та органів виконання покарань, незаконно впливати на потерпілого, свідків, не вчинить інше кримінальне правопорушення.

Зазначене свідчить про те, що ризики, передбачені п.п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, а також п.п.4, 5 ч.1 ст.177 цього ж КПК, які існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , не зменшились та існують на даний час.

З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає за необхідне продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 06 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 16 березня 2017 року з правом внесення застави у розмірі 13 780 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: