В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 200 051 81 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ржищів Київської області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , судимого 01.08.2016 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому за цим законом призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, поглинувши призначеним покаранням покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вирішено долю речового доказу.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 28.03.2016, приблизно о 19 годині 10 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, під приводом надання послуг з ремонту оргтехніки зустрівся біля вказаного будинку з ОСОБА_9 .
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_9 ноутбук марки Асус, повідомивши їй про можливість повернути останній відремонтованим на наступний день. ОСОБА_7 , повторно заволодівши вказаним ноутбуком шляхом зловживання довірою потерпілої, здав його до ломбарду Скарбниця, завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_9 на суму 8.499,90 грн.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 190 КК України, призначивши покарання у виді 3-х років обмеження волі, та за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016, за який його засудженого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, - виконувати самостійно.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор послався на те, що, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд в достатній мірі не врахував конкретні обставини кримінального правопорушення і дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, 28.03.2016, повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів майном знайомої ОСОБА_9 на загальну суму 8.499,90 грн.
Відповідно до ст. 12 КК України вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. На момент вчинення злочину ОСОБА_7 суспільно-корисною працею зайнятий не був, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення.
Вказані обставини свідчать про небажання обвинуваченого перевиховуватись та стати на шлях виправлення, а тому звільнення його від відбування покарання з випробуванням не буде сприяти виправленню та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, на переконання прокурора, судом залишено поза увагою вимоги того, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в попередньому провадженні інший злочин, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань - не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
На переконання прокурора, суд першої інстанції не обговорив і питання про призначення ОСОБА_11 покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, і належним чином не мотивував свого рішення про обрання обвинуваченому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Відтак, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність - ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК України, вплинуло на призначення ОСОБА_11 покарання, яке за своїм розміром є несправедливим внаслідок м`якості.
Ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, не працевлаштований, одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої ОСОБА_9 , а також з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання, зокрема, його щирого каяття у скоєному, прокурор вважав за доцільне призначити ОСОБА_11 покарання у виді обмеження волі, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 190 КК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016 виконувати самостійно, посилаючись на доводи аналогічні за змістом доводам, викладеним в апеляційній скарзі першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 .
В апеляційних скаргах прокурори заявили клопотання про дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .
В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України та призначити за цим законом покарання у виді 200 годин громадських робіт, та на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016 виконувати самостійно.
На обґрунтування даних апеляційних вимог заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 вказує, що злочини за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016 ОСОБА_7 вчиняв у період з 16 квітня по 05 травня 2016 року, тобто після вчинення злочину за оскаржуваним вироком від 05.10.2016 - 28.03.2016, а тому, у відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 32 КК України та примітки до ст. 185 КК України, злочин за останнім вироком не може бути кваліфікований, як вчинений повторно, у зв`язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді громадських робіт з наведенням доводів на обґрунтування такого прохання.
При цьому заступник прокурора міста Києва вважає, що вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016 відносно обвинуваченого слід виконувати самостійно, у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України та приписів ст. 72 КК України.
Водночас, заступник прокурора міста Києва поряд з даними про особу обвинуваченого просить дослідити і вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016.
Потерпіла ОСОБА_9 про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином.
Її неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 зі змінами та часткового задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 щодо неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, пояснення обвинуваченого, що також підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 зі змінами, дослідивши дані про особу обвинуваченого та копію вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016 відносно ОСОБА_7 , провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Резолютивна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити, у тому числі, рішення про визнання обвинуваченого винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що регламентовано п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.
Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані.
Як убачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватий у тому, що він 28.03.2016, приблизно о 19 годині 10 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, під приводом надання послуг з ремонту оргтехніки зустрівся біля вказаного будинку з ОСОБА_9 .
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_9 ноутбук марки Асус, повідомивши їй про можливість повернути останній відремонтованим на наступний день. ОСОБА_7 , повторно заволодівши вказаним ноутбуком шляхом зловживання довірою потерпілої, здав його до ломбарду Скарбниця, завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_9 на суму 8.499,90 грн.
Дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), за кваліфікуючою ознакою - повторність з огляду на засудження ОСОБА_7 вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) - потерпілої ОСОБА_9 за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Водночас заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за вказаних обставин вчинення ним шахрайських дій по відношенню до потерпілої ОСОБА_9 , як вчинених повторно, оскільки злочини за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016 ОСОБА_7 вчиняв у період з 16 квітня по 05 травня 2016 року, тобто після вчинення злочину за оскаржуваним вироком від 05.10.2016 - 28.03.2016, а тому, у відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 32 КК України та примітки до ст. 185 КК України, злочин за досліджуваним вироком не може бути кваліфікований, як вчинений повторно, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, з виключенням з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції при встановленні фактичних обставин кримінального правопорушення посилання на вчинення обвинуваченим шахрайських дій відносно потерпілої ОСОБА_9 повторно.
Таке виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 шахрайських дій по відношенню до потерпілої ОСОБА_9 повторно, на переконання колегії суддів, узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону, зокрема, з приписами ст. 404 КПК України, і не вказує на необхідність дослідження фактичних обставин кримінального правопорушення, які судом першої інстанції, окрім показань обвинуваченого, не досліджувалися в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки вони ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися, не заперечуються вони і в апеляційних скаргах прокурорів.
Досліджуючи доводи апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016 засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Призначаючи ОСОБА_7 за досліджуваним вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05.10.2016 покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового або повного складання призначених покарань не допускається, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України.
За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Отже суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, поглинувши призначеним покаранням у виді позбавлення волі за досліджуваним вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання, призначене за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016, від відбування якого обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений на підставі ст. 75 КК України.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за досліджуваним вироком за ч. 1 ст. 190 КК України та призначаючи йому покарання за цим законом, колегія суддів, на виконання приписів ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують його покарання.
А саме, при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, що віднесений законом до злочинів невеликої тяжкості, дані про його особу, який до вчинення даного злочину до кримінальної відповідальності не притягався, але після його скоєння вчинив декілька злочинів проти власності.
Колегією суддів береться до уваги і інші дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується задовільно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, склад сім`ї, думку потерпілої, яка не має матеріальних претензій до обвинуваченого у зв`язку з поверненням їй майна.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає його щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, у провадженні не встановлено.
За наведеним, в сукупності, на переконання колегії суддів, ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах, встановлених в санкції ч. 1 ст. 190 КК України, у виді громадських робіт на строк 200 годин, яке є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Оскільки злочин, що передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 28.03.2016, тобто до постановлення 01.08.2016 вироку Солом`янським районним судом м. Києва, то за правилами ч. 4 ст. 70 КК України обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням приписів ст. 72 КК України, визначивши вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01.08.2016, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - виконувати самостійно.
Питання речового доказу вирішено судом з дотриманням вимог ст. 100 КПК України.
За наведеним, апеляційна скарга першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 зі змінами - задоволенню, а вирок суду скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку на виконання вимог ст.ст. 409, 413, 420 КПК України в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 по заволодінню ним чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) потерпілої ОСОБА_9 , призначення йому покарання за даним злочином та за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 зі змінами - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 200 051 81 відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 по заволодінню ним чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) потерпілої ОСОБА_9 , призначення йому покарання за даним злочином та за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 по заволодінню ним чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) потерпілої ОСОБА_9 кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, виключивши з мотивувальної частини вироку при встановленні фактичних обставин кримінального правопорушення посилання на вчинення обвинуваченим шахрайських дій відносно потерпілої ОСОБА_9 повторно.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 серпня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України -виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3