АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/2607/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 638/4544/16-к
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 вересня 2016 року, у відповідності з яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньо - технічною освітою, до затримання працював в ТОВ «Віатек» на посаді швачок - закрійник, розведений, раніше неодноразово судимий, останній раз 08.09.2011 року за ч.2 ст.186, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 29.02.2016 року, приблизно об 11.00 год., проходив поблизу будинку № 18 по пр. Науки в м. Харкові, де побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 з мобільним телефоном марки «Хіоmі Rеdmі Note 3» у правій руці. Після цього у ОСОБА_8 виник раптовий намір відкрито заволодіти майном ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, несподівано підійшов до ОСОБА_10 зі спини, після чого вихопив з правої руки мобільний телефон, марки «Хіоmі Rеdmі Note 3», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1400 від 17.03.2016, становить 3503 гривні 70 копійок.

Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3503 гривні 70 копійок.

Таким чином, на думку органу досудового слідства, своїми умисними протиправними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майно, вчинене повторно, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, провести судове слідство та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання 4 роки позбавлення волі, посилаючись на те, що ОСОБА_8 вчинив всі дії для завершення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник не погоджуючись з нею зазначив, що викладенні прокурором доводи є необґрунтовані, і підтримує просьбу викладену в своїй апеляційній скарзі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить залишити її без задоволення, а апеляції його та захисника задовольнити.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій та постановити свій вирок, яким кваліфікувати його дії, як хуліганські, посилаючись на те, що в ході судового розгляду не було здобуто достатніх доказів його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України або ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15- ч.2 ст.186 на ч.1 ст.296 КК України та призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.296 КК України. В обґрунтування доводів зазначає, що у суду не було достатніх підстав стверджувати про наявність у діях ОСОБА_8 ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, оскільки враховуючи свідчення потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , то вони є суперечливі. У зв`язку з чим на його думку є усі підстави стверджувати про те, що злочинний умисел ОСОБА_8 був спрямований лише на порушення громадського порядку. Також зазначив, що за період тримання в УВП (№27) ОСОБА_8 характеризується позитивно, має серйозні проблеми зі здоров`ям хронічного характеру, які потребують постійного та якісного лікування. Водночас захисник клопоче зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування ним покарання строк попереднього ув`язнення з 29.02.2016 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, вважаючи, що вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
У відповідності з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, поряд з іншим, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При постановленні вироку суд цих вимог не дотримався і допустив порушення кримінального процесуального закону.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд оцінивши судовому засіданні,, зібрані докази в дійшов висновку, що умисні дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, але при цьому, не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним і яке б відповідало зазначеній нормі закону України про кримінальну відповідальність за якою судом кваліфіковані дії обвинуваченого, а виклав його в тій же редакції, що і орган досудового слідства.

Зі змісту ч.1 ст.412 КПК України ці порушення є істотними, такими, що перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому постановлений з таким порушенням вирок підлягає скасуванню, а відповідно до ст. 415 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора щодо скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання 4 роки позбавлення волі; обвинуваченого щодо скасування вироку у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій, захисника, який також просить про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , то слід зазначити, що відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів не вправі вирішувати наперед питання доведеність чи не доведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, а також про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.
Обраний відносно обвинуваченого запобіжний захід відповідає його особі, тяжкості діянь, у вчиненні яких він обвинувачується, позбавляють можливості перешкодити інтересам правосуддя, зокрема ухилитись від суду, а тому слід дійти висновку про відсутність підстав для зміни запобіжного заходу тримання під вартою, раніше обраного відносно обвинуваченого.
Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 408, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити раніше обраний тримання під вартою.

Продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою на 60 днів, тобто до 11 лютого 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: