АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/998/17 Справа № 206/1868/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000274, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Ігрицьке Комарічеського району Брянської області РФ, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА :
В апеляційній скарзі, з урахуванням її доповнень, обвинувачений просить оскаржуваний вирок змінити та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, яке поглинути покаранням, призначеним йому за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, а також зарахувати до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши посилання на призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначене покарання поглинути покаранням, призначеним ОСОБА_7 за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., та остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Цивільний позов задоволений, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Фарлеп-Інвест» 1.487, 18 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішені питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , будучи особою, раніше неодноразово судимою, маючи не зняту і не погашену судимість, 25.02.2016 року приблизно о 15:10 годин, перебуваючи по вул. Молодогвардійській у м. Дніпро, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, безперешкодно проник до підвального приміщення другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи таємний характер своїх злочинних посягань, відшукав телефонний кабель, належний ПАТ «Фарлеп-Інвест», та за допомогою знаряддя, що знаходилося при ньому, - металевих кусачок та ножиць, - зрізав його фрагмент довжиною 7 метрів та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник.
Суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в скоєні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікував вищезазначені його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що призначене йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки є надмірно суворим, в той час як покарання, на якому під час розгляду кримінального провадження наполягав прокурор, - позбавлення волі строком на 1 рік, - є законним та справедливим, враховує всі обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Також зазначає, що при призначенні йому остаточного покарання суд помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, в той час як фактично підлягали застосуванню положення ст. 70 КК України.

Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість покарання, призначеного за вчинення цього кримінального правопорушення, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням закону України про кримінальну відповідальність помилковим застосуванням при призначенні покарання положень ст. 71 КК України.

Вказує, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено даним вироком суду, було вчинено 25.02.2016 р., тобто до постановлення щодо нього останнього у часі вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., а отже остаточне покарання у даному випадку підлягало призначенню за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вказаного вироку суду, в той час як врахування судом попереднього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2015 р. за правилами ст. 71 КК України є помилковим.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які апеляційні скарги підтримали; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів обвинуваченого про надмірну суворість покарання, призначеного йому за вчинення цього злочину, то вони не є обгрунтованими. Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; обставину, що пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого; відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, перебував на обліку у лікаря нарколога, з якого був знятий у зв`язку з засудженням, а також вчинив умисний корисливий злочин повторно, що свідчить про його стійку антисоціальну направленість.

Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_7 покарання, найбільш суворе за видом, - позбавлення волі, - на строк ближче до нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, та з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону та даним про особу обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення такого покарання відповідно до нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, як на цьому наполягає обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 71 КК України є обґрунтованими зважаючи на наступне.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказані вимоги кримінального закону, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_10 покарання, не дотримано належним чином.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.02.2015 р. ОСОБА_7 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р. за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Крім того, останнім у часі вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р. ОСОБА_7 був засуджений за вчинення 24.01.2016 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням попереднього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2015 р., у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Залишивши поза увагою існування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р. та призначивши в оскаржуваному вироку покарання ОСОБА_7 з повторним врахуванням за правилами ч. 1 ст. 71 КК України покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2015 р., суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком суду, було вчинене останнім 25.02.2016 р., до ухвалення щодо нього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., а отже остаточне покарання підлягало призначенню йому за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, виключивши з нього посилання на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, та призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у межах апеляційних вимог прокурора шляхом поглинення призначеного ОСОБА_7 покарання більш суворим покаранням, призначеним йому вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р.

Вирішуючи питання про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., до строку відбування призначеного за ним покарання було зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з дня обрання запобіжного заходу до дня ухвалення вироку, а саме з 16.03.2016 р. до 04.05.2016 р.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.12.2016 р., якою вказаний вирок було залишено без змін, ОСОБА_7 було додатково зараховано до строку відбування призначеного за ним покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) період з 04.05.2016 р. до 13.12.2016 р. включно.
Покарання за даною ухвалою суду призначається з урахуванням вищезазначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а отже період з 16.03.2016 р. до 13.12.2016 р. підлягає врахуванню до строку відбування ОСОБА_7 новопризначеного покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.).
Наступний період з 14.12.2016 р. до 20.06.2017 р., що є останнім днем чинності ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.), підлягає зарахуванню до строку відбування покарання ОСОБА_7 за тими самими правилами зважаючи на те, що останній, згідно відповіді ДУ «ДУВП (№4)» № 3/5-12585 від 17.07.2017 р. утримувався в умовах СІЗО у зв`язку з розглядом даної справи, що відповідає критерію п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.).
Оскільки строк відбування покарання, зарахований таким чином, перевищує строк остаточно призначеного ОСОБА_7 за даною ухвалою суду покарання, обвинувачений підлягає звільненню від відбування покарання у зв`язку з його відбуттям, а також звільненню з-під варти у залі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 травня 2016 р., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування його під вартою з 16 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти у залі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4