АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/713/17 Справа № 208/8526/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001764 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: 19 лютого 2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині виправдання та призначення покарання ОСОБА_7 , та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна, на підставі ч. 4 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання, призначене за попереднім вироком, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Посилається на те, що при винесені вироку, суд допустив грубі порушення вимог КПК України в частині виправдання останнього за епізодом пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, та дійшов неправильного висновку при оцінці доказів, зібраних в ході досудового розслідування, та які покладені в основу обвинувачення вини ОСОБА_7 та визнання їх в подальшому недопустимими.
Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на те, що в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_7 , а також, що протокол за результатом проведення контролю за вчиненням злочину складений в порушення вимог КПК України.
Також судом необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол, складений за результатом проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 від 16 вересня 2015 року, а саме з підстав того, що вказаний документ підписаний не уповноваженою особою, а тому є таким, що отриманий не в порядку передбаченому КПК України, оскільки при вивченні вищезазначеного протоколу, було встановлено, що в ньому допущено описки в основних реквізитах документу.
Крім того, зазначає, що в ході судового провадження по розгляду вказаного обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_9 при вивченні зазначеного протоколу дійсно було встановлено, що протокол за результатами контролю за вчиненням злочину складений з порушеннями КПК України, зокрема допущено описки в основних реквізитах документу, у зв`язку з чим стороною обвинувачення заявлено клопотання про допит працівника поліції ОСОБА_10 , який безпосередньо проводив негласну слідчу (розшукову) дію, а також надано суду лист Дніпродзержинської місцевої прокуратури за №71-2895вих.-16 від 24 червня 2016 року та лист Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за № 38-9849 від 11 червня 2016 року.
Більш того, вивченням зазначених документів та допитом як свідка працівника поліції ОСОБА_11 встановлено, що останній дійсно був уповноважений проводити контроль за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження № 0001764, діяв на підставі постанови процесуального керівника у кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_12 , яка офіційно надходила до Дніпродзержинського ВП з відповідним дорученням для виконання, проте за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, останнім не було забезпечене складання протоколу належним чином та відповідно до вимог КПК України, пояснюючи це значною зайнятістю у роботі та браком часу, що в даному випадку призвело до помилок в реквізитах протоколу, на підтвердження слів ОСОБА_10 стороною обвинувачення були надані відповідні листи.
Також свідок ОСОБА_10 повністю підтвердив показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також підтвердив обставини вчинення злочину ОСОБА_16 , які встановлені в ході досудового розслідування і викладені в обвинувальному акті.
Вважає, що посилання суду на те, що протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 є недопустимим доказом, оскільки підписаний не уповноваженою особою, є хибним, оскільки зазначене вище доводить, що єдиною уповноваженою особою, яка мала можливість скласти протокол за результатами контролю за вчиненням злочину був саме працівник поліції ОСОБА_10 .
Зазначає, що державним обвинувачем акцентовано увагу суду на допущених помилках в реквізитах протоколу, зокрема, на номері постанови прокурора, у зв`язку із чим і надавались листи прокуратури та відділу поліції, в яких саме і зазначені точні реквізити відповідних постанови та доручення, які підтверджують законність проведених негласних слідчих (розшукових) діях працівників поліції, не дивлячись на те, що їх результати оформлені з помилками.
Крім того, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, винесена прокурором ОСОБА_12 в рамках вказаного кримінального провадження, не була результатом проведення негласних слідчих дій відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , тому, враховуючи передбачену КПК України відсутність прямого обов`язку розсекречувати зазначений документ, стороною обвинувачення не приймалось рішення про зняття грифів секретності у вказаній постанові, та відповідно до інформації, яка надана суду, зазначену постанову знищено у зв`язку зі ліквідацією районної прокуратури.

Більш того, органом досудового розслідування вжито заходів, направлених на належне документування злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: проведено ряд слідчих дій, які не відносяться до негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема огляд та вручення грошових купюр, протокол проведення оперативної закупівлі, в подальшому за результатами чого було вилучено медичний шприц з наркотичним засобом, який збув ОСОБА_16 , призначено та проведено судово-хімічну експертизу вилученого наркотичного засобу, та при проведенні обшуків при собі у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено грошові купюри, які надавались для проведення оперативної закупівлі свідку ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати та пом`якшити йому покарання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при винесені вироку, не були взяті до уваги такі факти, як визнання його винним лише за ч. 2 ст. 309 КК України, тоді як за ч. 2 ст. 307 КК України він був виправданий, що вказує на те, що дані матеріали були сфабриковані.
Вважає, що судом не було взято до уваги документи, а саме: довідка про стан його здоров`я, довідка про наявність на утриманні малолітньої дитини 2013 року народження, та про наявність батьків пенсіонерів.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Посилається на те, що ОСОБА_16 у минулому неодноразово притягувався до кримінального відповідальності за вчинення злочинів як проти власності, так і у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення зазначеної категорії, скоївши його у період іспитового строку, отжесуд першої інстанції дійшов правильних висновків при призначенні останньому покарання, правильно застосувавши норми ст. ст. 65, 71 КК України, і правові підстави для пом`якшення покарання відсутні.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2015 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований», без мети збуту у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, розуміючи і усвідомлюючи в повній мірі протиправний та караний характер своїх дій, придбав в невстановленої в ході досудового розслідування особи, невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати при собі, для власного використання без мети подальшого збуту.

28 вересня 2015 року злочинну діяльність ОСОБА_7 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів припинено співробітниками міліції. 28 вересня 2015 року в період часу з 19 години 10 хвилин по 20 годину 00 хвилин під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками міліції в ході обшуку речей ОСОБА_7 в чоловічій сумочці чорного кольору виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масу якого визначити неможливо у зв`язку з недостатньою кількістю, а також в тій же сумочці виявлено скляний флакон, об`ємом 40 мл, заповнений рідиною на 1/10 частину, масою 1,4390 г, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0431 г, та яку ОСОБА_7 незаконно прибав та зберігав при собі без мети збуту.

Крім того, 28 вересня 2015 року в період часу з 20 годині 30 хвилин до 21 години 00 хвилин під час проведення огляду за вищевказаною адресою мешкання ОСОБА_7 , працівниками міліції в присутності двох понятих виявлено та вилучено 5 скляних флаконів об`ємом по 40 мл кожний, з залишками рідини об`ємом 1,6050 г, яка відповідно до висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0482 г, та яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, будучи особою, засудженою за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, в період випробувального терміну, знову вчинив кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання з метою збуту наркотичного засобу «опій ацетильований», маючи на меті отримати грошові кошти, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. Після чого, 16 вересня 2015 року приблизно о 19 годині 40 хвилин більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу «опій ацетильований», маючи на меті протиправно отримати грошові кошти, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, знаходячись поряд з дитячим садком № 13 по вул. Бойко в м.Дніпродзержинську, за попередньою домовленістю, незаконно збув ОСОБА_13 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська, за грошові кошти в сумі 80 гривень, рідину об`ємом 1 мл, яка містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», що знаходився в одноразовому шприці ємкістю 5 мл.

Цього ж дня, приблизно о 20 годині 03 хвилини, ОСОБА_13 , перебуваючи поряд з будинком № 18 по вул. Бойко в м. Дніпродзержинську, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 1 мл, яку йому незаконно збув ОСОБА_7 , виявлений медичний шприц згідно із протоколом, 16 вересня 2015 року було вилучено до Заводського РВ Дніпродзержинського МУ та 17 вересня 2015 року направлено на судово-хімічну експертизу до НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області, згідно висновку експерта № 70/10/2443 від 21 вересня 2015 року надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 1,0000 г, у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0280 г.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, а у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно із ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.
Фактичні обставини, визнання винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікація його дій не оспорюються в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого , а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення вимог КПК України в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, на дуку колегії суддів не заслуговують на увагу, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Вимоги до постанови прокурора регламентовані ст. 251 КПК України, відповідно до якої у ній мають міститись відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію, початок, тривалість і мету негласної слідчої дії, обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.
Згідно ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої дії. Як передбачено ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Докази винуватості ОСОБА_7 за епізодом пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Так, аналізуючи протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96), суд першої інстанції вказав, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого- у ОСОБА_7 16.09.2015 проведено на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_12 № 711 т від 16.09.2015. Проте, в матеріалах кримінального провадження, наданих суду, в реєстрі матеріалів кримінального розслідування кримінального провадження така постанова відсутня, що позбавляє суд, інших учасників судового провадження можливості перевірити законність підстав проведення негласної слідчої дії в формі оперативної закупки.
Окрім іншого, у протоколі від 30.10.2015 зазначено, що він складався слідчим СВ Заводського РВ ДзМУ ОСОБА_17 , тоді як підписаний о/у ВБНОН ДзМУ капітаном міліції ОСОБА_10 .
З урахуванням викладеного, підстави вважати, що зазначений доказ отриманий з урахуванням вимог, передбачених КПК України, відсутні, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав його недопустимим доказом.
З такою оцінкою протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96) погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки наявність листа в.о. керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури від 24.06.2016 № 71-2895 вих. -16 (а.с.103), в якому зазначено, що виконання постанови прокурора ОСОБА_12 № 317 т від 16.09.2015 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, доручено працівникам ВБНОН Дніпродзержинського МУ, постанова № 317 т від 16.09.2015 у зв`язку із ліквідацією районною прокуратури була знищена, рішення про зняття грифів секретності та використанні даного документу, як доказу, не приймалось, - на думку колегії суддів, не може замінити процесуальне рішення прокурора, що приймалось у формі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, яка має відповідати вимогам чинного законодавства, що до неї ставляться, зокрема, ч.7 ст.271 КПК України, згідно із якою прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої(розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, зазначати про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Крім того, у зазначеному листі вказано про знищення постанови прокурора ОСОБА_12 за № 317 т від 16.09.2015 , тоді як згідно наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96) остання проводилась на підставі постанови прокурора №711 т від 16.09.2015, що не відповідає зазначеним у листі реквізитам постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявної описки, що підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , не заслуговують на увагу, оскільки за будь-якими реквізитами постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину суду не надано, а лист про її знищення не є відповідним процесуальним документом, що має виноситись прокурором згідно із нормами КПК України.
За таких обставин суду не було надано достатньої інформації щодо підстав та цілей запланованої оперативної закупки.
В п.135 Рішення ЄСПЛ «Худобін проти Російської Федерації» від 26.10.2006 (скарга №59696/00) зазначено про те, що необхідно встановлювати ясну та передбачувану процедуру по здійсненню слідчих дій, а також спеціального контролю, акцентувавши увагу на тому, що текст рішення містив мало інформації щодо цілей запланованої оперативної закупки.
Не погоджується колегія суддів і щодо твердження прокурора про поважність причин відсутності постанови прокурора у зв`язку із ліквідацією районної прокуратури.
Відповідно до ч.1 ст.255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених ч.3 цієї статті та ст.256 цього Кодексу.
Такі виключення стосуються використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у доказуванні, у зв`язку з чим колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора щодо поважності причин знищення постанови.
Відсутність постанови прокурора позбавляє суд можливості перевірити законність підстав проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 .
Отже, судом першої інстанції правильно зроблено висновок, що стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження того, що здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 проводилось з дотриманням норм Конституції України, вимог КПК України, оскільки не надана постанова прокурора № 711 т від 16.09.2015, відсутні відомості на підтвердження змісту постанови № 711 т від 16.09.2015, не надані докази на підтвердження знищення постанови № 711 т від 16.09.2015, постанови № 317 від 16.09.2015 у порядку, передбаченому законом, не наданий протокол про результати контролю за вчиненням злочину, здійсненим відповідно до постанови прокурора ОСОБА_12 № 317 т від 16.09.2015, наявність якого у матеріалах кримінального провадження згідно з вимогами ст. 271 КПК України є обов`язковою.
Допущені порушення призвели до обмеження права сторони захисту на справедливий судовий розгляд, що включає в себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення, із можливістю визнання результатів негласних слідчих дій як допустимого джерела доказів. Прокурором не надано доказів на підтвердження того, що розсекречення постанови про проведення негласних слідчих дій могло завдати шкоди національній безпеці України, у зв`язку з чим дана постанова не була розсекречена, не наданий доступ до неї стороні захисту.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно із ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зокрема, встановлення обов`язку підстав проведення оперативних заходів закріплено у п.71 Рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 (скарга №74420/01).

З урахуванням зазначених положень колегія суддів не погоджується із доводами прокурора щодо відсутності законодавчо визначених підстав необхідності розсекречування та надання постанови прокурора про проведення негласних слідчих дій.

Суд першої інстанції обґрунтовано пославсь на практику Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення ЄСПЛ від 11.12.2008 «Мирилашвілі проти Росії», оскільки в ньому наголошується на необхідності розкриття матеріалів, пов`язаних із негласними слідчими діями, та з урахуванням викладеного дійшов висновку про визнання недопустимими доказів: протоколу огляду та вручення грошових коштів від 16.09.2015 з додатком, (т.2, а.с. 25-26); протоколу оперативної закупки від 16.09.2015 (т. 2, а.с. 27-28); протоколу огляду предмету від 02.10.2015, (а.с.81); протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96); протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.10.2015, (а.с.97-99); протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.10.2015 (а.с.100-102), протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96), на підставі ч. 5 ст. 101 КПК України- висновку експерта № 70/10/2443 від 21.09.2015 (а.с. 31-34), показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_13 як такі, що стосуються проведення негласних слідчих дій та отримання під час їх здійснення доказів, що визнані судом недопустимими.
Зазначення в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом не вказано підстав для визнання вказаних доказів недопустимими, не відповідають законодавчо визначеній вимозі, що закріплена у ч.1 ст.87 КПК України, згідно із якою мають визнаватися недопустимими будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. А тому, суд першої інстанції, пославшись на порушення прав та свобод особи у зв`язку із ненаданням постанови прокурора, обґрунтував своє рішення щодо визнання отриманих доказів недопустимими, що відповідає вимогам ч.1 ст.87 КПК України.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_10 щодо наявності у нього повноважень на проведення контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження та помилок у протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96), який ним складався, крім того, підтвердив показання інших свідків та обставини вчинення злочину, на думку колегії суддів не спростовують висновків суду, оскільки такі показання стосовно пояснень інших осіб відповідно до ч.7 ст.97 КПК України не можуть бути визнані допустимим доказом, крім того, докази мають бути отримані у порядку, встановленому КПК України, тільки тоді вони є допустимими, а тому, оскільки згідно із положеннями ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор приймає рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, за положеннями ч.3 ст.110 КПК України прокурор приймає рішення у формі постанови, тому показання свідка не можуть вважатись допустимим доказом, що може підтверджувати підстави проведення оперативної закупки, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання цього свідка як недопустимий доказ.
Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що саме ОСОБА_10 був уповноваженою особою на складання протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96), про що він надав пояснення у якості свідка, також не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч.1 ст.41 КПК України оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Показання свідка ОСОБА_10 та лист начальника Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 21.06.2016 № 38/9849 (а.с. 105) про те, що виконання доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.09.2015 № 321 т з постановою № 317 т було доручено оперуповноваженому ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_10 , не є відповідним письмовим дорученням як того вимагає ч.1 ст.41 КПК України, яке відсутнє у матеріалах провадження, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують висновків суду.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що у кримінальному провадженні було проведено ряд слідчих дій, які не відносяться до негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, огляд та вручення грошових купюр, протокол проведення оперативної закупки, проведення судово-хімічної експертизи, вилучення грошових коштів, які надавались для проведення оперативної закупівлі свідку ОСОБА_13 , що не відносяться до негласних слідчих дій, та які суд безпідставно визнав недопустимими доказами, не відповідають положенням КПК України.
Так, огляд та вручення грошових купюр залегендованій особі, протокол проведення оперативної закупки відповідно до п.3 ч.1 ст.271 КПК України відносяться до фіксування такої форми контролю за вчиненням злочину як оперативна закупка, що відповідно до ч.4 ст.271 КПК України є негласною слідчою (розшуковою) дією, для проведення якої має бути постанова прокурора, що передбачено ч.4 ст.246 КПК України.
При оцінці висновку експерта № 70/10/2443 від 21.09.2015 (а.с. 31-34) суд пославсь на підставу визнання його недопустимим доказом, яка передбачена ч. 5 ст. 101 КПК України, а саме: висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими.
Також суд обґрунтував неприйняття до уваги інших доказів, які не можуть ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими.
У доказуванні діє правило « плодів отруєного дерева», згідно з яким визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі, що законодавчо знайшло своє закріплення у ч. 1 ст. 87 КПК України.
У зв`язку з тим, що вичерпані всі можливості для збирання в суді інших доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 підлягає виправданню за ч. 2 ст. 307 КК України, за недоведеністю наявності складу злочину в його діях.
Відповідно до ч.2 ст.421 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.
Оскільки доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду, обвинувачений, його захисник з мотивів і підстав виправдання апеляційну скаргу не подавали, тому у колегії суддів відсутні підстави для скасування вироку суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ст.71 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, є неодноразово судимим, вчинив злочин у період іспитового строку, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у психіатра на обліку не перебуває, за місцем реєстрації характеризується задовільно, та з урахуванням того, що обставини, які пом`якшують покарання, судом не встановлені, обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину, призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Обставини, які не були взяті судом до уваги при призначенні покарання, прокурор не зазначає, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегією суддів не встановлено.
Відсутні підстави для задоволення і апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки стан його здоров`я, наявність малолітньої дитини 2013 року народження, батьків пенсіонерів не є такими, що слугують підставою для пом`якшення покарання особі, яка раніше судима, характеризується задовільно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4