У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю: прокурора засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000852 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2016 року та вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 23 червня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2016 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком цього ж суду
від 09.03.2011 року за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 296, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 18.11.2014 року на підставі ч. 3 ст. 82 КК України із заміною невідбутої частини покарання на покарання у виді 240 годин громадських робіт, яке відбуте,
виправдано за ч. 2 ст. 146 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.
Цим же вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 30 000 грн моральної шкоди.
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 23 червня 2016 року вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 146 КК України скасовано, останнього визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, приблизно о 18.45 год. 23 жовтня 2015 року біля ресторану «Проскурів» на вул. Проскурівського підпілля, 203 у м. Хмельницькому з метою вступу в статеві зносини з ОСОБА_7 запросив останню до салону свого автомобіля «Мерседес Бенц-208 D» реєстраційний номер НОМЕР_1 , де незаконно насильно її утримував. Продовжуючи незаконне позбавлення волі потерпілої, ОСОБА_6 на автомобілі виїхав в поле (ліворуч від автомобільної дороги Т-2311 Хмельницький-Волочиськ на відстані 570 метрів від знаку «Хмельницький» на території Грузевицької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області), де в період часу з 19.00 до 21.00 год. у вантажному відділенні салону вказаного автомобіля повторно із застосуванням фізичного насильства, що полягало в утриманні потерпілої за руки і ноги, внаслідок чого їй спричинені легкі тілесні ушкодження, висловлюванні погроз про застосування насильства, насильному роздяганні, чотири рази вступив у статеві зносини з потерпілою ОСОБА_7 природнім способом проти її волі, вчинивши тим самим зґвалтування.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів. Крім того, зі змісту касаційної скарги вбачається, що ОСОБА_6 зазначає доводи щодо наявності протиріч у висновках експертів, які було покладено в основу обвинувального вироку щодо нього, а також щодо відсутності належних та допустимих доказів його винуватості, на які засуджений та його захисник посилалися в апеляційних скаргах, однак, на його думку, апеляційний суд цих доводів не спростував, обґрунтованих відповідей на них не дав. Судові рішення щодо нього вважає необґрунтованими та немотивованими.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який касаційну скаргу засудженого підтримав частково, вважав за необхідне змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 та виключити кваліфікацію дій останнього за ч. 2 ст. 146 КК України як зайву (оскільки об`єктивна сторона цього злочину охоплюється ст. 152 цього ж Кодексу), засудженого, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Також ч. 4 ст. 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Апеляційний суд при розгляді цього кримінального провадження не дотримався зазначених вимог закону.
Так, місцевий суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, та відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дані протоколу слідчого експерименту від 24.10.2015 року, висновків судово-медичних експертиз № 820 від 29.12.2015 року та № 38 від 14.01.2016 року, пояснення експерта ОСОБА_12 .
Не погодившись із цим вироком місцевого суду прокурор, ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_13 подали апеляційні скарги.
Як свідчать дані журналу судових засідань апеляційного суду, технічний запис судового провадження та зміст вироку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, пославшись лише на показання допитаної в суді апеляційної інстанції потерпілої ОСОБА_7 та дані протоколу слідчого експерименту від 24.10.2015 року за її участі, при цьому зазначені дані протоколу безпосередньо не досліджував. Тобто апеляційний суд надав іншу оцінку дослідженим судом першої інстанції доказам без безпосереднього їх дослідження в апеляційній інстанції і передчасно ухвалив рішення щодо наявності достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.
Крім того, відповідно до ст. 419 КПК України в своєму рішенні суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Мотивувальна частина рішення апеляційного суду має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожен із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Судове рішення, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, про міру покарання, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Суд апеляційної інстанції при розгляді даного провадження також не дотримався цих вимог закону.
Так, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_13 усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не мотивував свого рішення, не навів ґрунтовного аналізу доводів поданих скарг, не співставив наявні у провадженні докази, не надав відповіді на доводи апелянтів про безпідставність засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 152 КК України (зазначали, що суд першої інстанції не повною мірою дослідив усі обставини справи та не надав належної оцінки всім доказам) і не спростував їх. Зокрема, судом першої інстанції взагалі не надано оцінки даним висновку судово-медичної експертизи № 169 від 04.11.2015 року (відповідно до якої при досліджені мазків-відбитків та змиву зі статевого члена засудженого виявлені епітеліальні клітини з ядрами, статеву та групову належність яких встановити не вдалось), а покладені в основу обвинувального вироку дані висновку судово-медичної експертизи № 820 від 29.12.2015 року (відповідно до якої виявлена сперма містить антигени А та Н, а тому не виключається що ці антигени можуть походити за рахунок сперми чоловіка (чоловіків), у тому числі і від підозрюваного) не доводять винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки в судовому засіданні потерпіла показала, що напередодні вона мала статеві зносини зі своїм чоловіком на предмет завагітніти, а тому не виключено, що вилучена сперма належить чоловіку потерпілої.
Крім того, вирок апеляційного суду містить суперечності.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , зокрема, обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, а саме у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням насильства та погроз його застосування, вчиненого повторно.
При цьому вироком місцевого суду визнано доведеним вчинення ОСОБА_6 повторного зґвалтування (без зазначення кваліфікуючих ознак) і його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 152 КК України, а суд апеляційної інстанції у своєму вироку вказав, що погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, а саме у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням насильства та погроз його застосування, вчиненого повторно.
З огляду на викладене вирок апеляційного суду не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час цього розгляду апеляційний суд має перевірити всі наведені в апеляційних скаргах доводи, врахувати доводи касаційної скарги і постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3