Номер провадження: 11-сс/785/1104/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ "НВК "Укрекопром" - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 року про надання дозволу на проведення позапланової перевірки у кримінальному провадженні №00001057 від 16.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КПК України, -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , про надання дозволу на проведення перевірки додержання вимог законодавства на території та у приміщеннях за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільстка міська рада, 21-й км Старокиївського шосе, 55/1, яку орендує ТОВ "НВК "Укрекопром", в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №00001057 від 16.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КПК України. Проведення вказаної перевірки доручено спеціалістам Головного управління Держпраці в Одеській області.

На дану ухвалу директор ТОВ "НВК "Укрекопром" - ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною та просить її скасувати, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що чинним КПК України не передбачена можливість звернення слідчого до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових перевірок в рамках кримінального провадження, а тому суд не мав права розглядати та задовольняти таке клопотання.

До апеляційного суду надійшла заява від представника ТОВ "НВК "Укрекопром" ОСОБА_8 , в якій вона просить розглядати апеляційну скаргу без участі представника підприємства, а прокурор був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, однак в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності учасників судового провадження та відповідно до ч.4 ст.107 КПК України не здійснювати фіксацію судового розгляду технічними засобами.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження №00001057, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.12.2016 року, з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.364 КПК України.

26.06.2017 року прокурор звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням, в якому просив призначити проведення перевірки додержання вимог законодавства на території та у приміщеннях за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільстка міська рада, 21-й км Старокиївського шосе, 55/1, яку орендує ТОВ "НВК "Укрекопром", проведення якої просив доручити спеціалістам Головного управління Держпраці в Одеській області.

Клопотання прокурора мотивоване тим, що в ході досудового розслідування було встановлено, що посадові особи ТОВ "Укрекопром" (), ТОВ "Портпромсервіс" () та інші особи, за попередньою змовою з посадовими особами структурних підрозділів Міністерства екології та природних ресурсів України, не маючи необхідної матеріально-технічної бази та кваліфікованого персоналу, здійснюють господарську діяльність в сфері збирання, зберігання, оброблення, утилізації небезпечних відходів з систематичним порушенням природоохоронного та бюджетного законодавства України, що спричиняє тяжкі наслідки та завдають шкоди державним та громадським інтересам.

Обґрунтовуючи клопотання, прокурор вказав, що для встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження, необхідно провести перевірку на території, яку орендує ТОВ "Укрекопром", із залученням спеціалістів ГУ Держпраці в Одеській області.

Розглянувши клопотання прокурора, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання та надав дозвіл на проведення позапланової перевірки в частині додержання вимог законодавства на території та у приміщеннях, які орендує ТОВ "НВК "Укрекопром".

З оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя, мотивуючи прийняте рішення, фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого у свою ухвалу, та, пославшись на положення п.2 Постанови Кабінету Міністрів України №408 від13.08.2014 року "Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами", задовольнив клопотання слідчого. Інші доводи в оскаржуваній ухвалі відсутні.

Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Положення ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України регламентують, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Матеріали судової справи щодо розгляду клопотання слідчого, за результатами якого слідчим суддею було прийняте оскаржуване судове рішення, не містить технічного носія інформації (СД-диску) фіксації судового засідання, яке відбулося 27.06.2017 року.

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалу слідчого судді районного суду, апеляційний суд позбавлений можливості призначити у відповідності до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України новий розгляд в суді першої інстанції або постановити своє рішення по суті клопотання слідчого, оскільки під час апеляційного провадження були встановлені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлюють розгляд поданого клопотання слідчого по суті слідчим суддею районного суду, з огляду на наступне.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланових перевірок та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

Положеннями ч.1 ст.1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.2 Постанови Кабінету Міністрів України №408 від13.08.2014 року "Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами", надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених КПК України.

В той же час, положення КПК Українине містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.

Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.

Разом з цим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб. Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.

Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.

Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.2 Постанови Кабінету Міністрів України №408 від13.08.2014 року "Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами", та тільки в частині того, що надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених КПК України.

Разом з цим, зазначені доводи клопотання прокурора є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.

Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

В даному конкретному випадку, приймаючи до уваги існування кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.364 КК України, та необхідність об`єктивного з`ясування питань по дотриманню вимог діючого законодавства України в природоохоронній галузі, про що стверджує прокурор в своєму клопотанні, апеляційний суд погоджується з тим, що в ході досудового розслідування у слідчого або прокурора по даній категорії справ може виникнути необхідність у призначенні та проведенні позапланової документальної перевірки, якщо матеріали кримінального провадження дають обґрунтовані підстави вважати, що керівник юридичної особи, або інші особи - є суб`єктом кримінального правопорушення, а отримати докази можливої їх протиправної діяльності неможливо в інший спосіб.

В той же час, Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.

В той же час, апеляційним судом встановлено, що при прийнятті до розгляду клопотання прокурора, під час судового розгляду та прийнятті оскаржуваного рішення, слідчий суддя не врахував того, що клопотання прокурора взагалі не відповідає вимогам закону.

Так, у клопотанні прокурора не зазначено та до нього не долучені матеріали, з яких можна були би зробити висновок стосовно процесуального статусу ТОВ "НВК "Укрекопром" та його посадових осіб в даному кримінальному провадженні.

З долучених до клопотання прокурора матеріалів неможливо встановити, на підставі яких даних досудовим розслідуванням було встановлено, що ТОВ "НВК "Укрекопром" чи його посадові особи причетні до кримінального правопорушення, яке розслідується.

Не зазначені прокурором у клопотанні також обставини, які унеможливлюють отримання доказової інформації шляхом проведення слідчих (розшукових) або інших процесуальних дій, шляхом надання запитів тощо.

Згідно загальних засад кримінального процесуального законодавства, обов`язок доведення покладається на особу, що звернулась з відповідним клопотанням.

Положеннями ст.22 КПК України, передбачено самостійне відстоювання сторонами своїх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, саме прокурор повинен довести в даній справі обставини, якими обґрунтовується клопотання, з яким він звернувся до суду.

Проте, як свідчать матеріали судової справи,та результати судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, прокурор не надав слідчому судді та апеляційному суду для вивчення матеріали кримінального провадження, якими обґрунтовуються: необхідність призначення позапланової перевірки; потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке ідеться в клопотанні слідчого; порядок виконання завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення перевірки, прокурор жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки клопотання слідчого та факт безвідповідального ставлення органу досудового розслідування до виконання вимог чинного законодавства України та практики ЄСПЛ, в тому числі і в частині виконання вимог ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 21, 22, 26, 28 КПК України, та відсутність належного прокурорського контролю з боку процесуального керівника по даному кримінальному провадженню за ходом досудового розслідування.

На переконання апеляційного суду, слідчі судді та суди апеляційної інстанції не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення невмотивованих клопотань по кримінальному провадженню, в рамках якого слідство навіть фактично не проводилося, про що свідчить зміст клопотання слідчого та додані до нього матеріали.

Встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання прокурора, яке слідчий суддя районного суду, маючи таку можливість, не повернув органу досудового розслідування, а прийняв його до розгляду та, більш того, безпідставно задовольнив, на переконання апеляційного суду, унеможливлює розгляд даного клопотання по суті.

Крім того, в зв`язку з тим, що стадія повернення клопотання поданого до суду першої інстанції, в зв`язку з його невідповідністю вимогам закону, з урахуванням системного аналізу положень КПК України, властива тільки суду першої інстанції, а тому, згідно положень ст.ст.2,7, ч.6 ст.9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну та необґрунтовану та закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу директора ТОВ "НВК "Укрекопром" - ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , про надання дозволу на проведення перевірки додержання вимог законодавства на території та у приміщеннях за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільстка міська рада, 21-й км Старокиївського шосе, 55/1, яку орендує ТОВ "НВК "Укрекопром", в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №00001057 від 16.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КПК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за клопотанням прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , про надання дозволу на проведення перевірки додержання вимог законодавства на території та у приміщеннях за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільстка міська рада, 21-й км Старокиївського шосе, 55/1, яку орендує ТОВ "НВК "Укрекопром", в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №00001057 від 16.12.2016 року - закрити, повернувши клопотання прокурору.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4