АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/237/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 610/2154/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 369-2 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20.04.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника, прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29.08.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Умань Черкаської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, який займав посаду першого заступника начальника установи-заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи Жовтневської виправної колонії управління Держаної пенітенціарної служби України в Харківській області ( №17) - спеціалізованої туберкульозної лікарні, зареєстрований і проживає в АДРЕСА_1 , має спеціальне звання «підполковник внутрішньої служби», раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 369-2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді застави до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту виконання вироку.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 квітня 2016 року по день звільнення з під-варти після внесення застави.
Судові витрати стягнуто з обвинуваченого, доля речових доказів вирішена, знято арешт з майна ОСОБА_8 .
Відповідно до вироку, наказом начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області №163о/с від 05.12.2014 року підполковника внутрішньої служби ОСОБА_8 було призначено на посаду першого заступника начальника установи - заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи Жовтневської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№17) - спеціалізованої туберкульозної лікарні, де останній проходить службу по 29.07.2016 року та наказом начальника Жовтневської виправної колонії №62/ОД-16 від 04.01.2016 року його включено до складу комісії з розгляду питань щодо умовно-дострокового звільнення засуджених, заміни не відбутої частини покарання більш м`яким, можливого помилування та встановлення адміністративного нагляду, переведення до інших установ.
Являючись службовою особою, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. 68 Конституції України, ст. 135 Кримінально-виконавчого кодексу України, Положення про Державну пенітенціарну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №394/2011, посадової інструкції, затвердженої Першим заступником начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області 13.11.2012, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України; знати та керуватися у практичній діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами Державної пенітенціарної служби України, а також міжнародними правовими актами щодо поводження з особами, засудженими до покарань за скоєння злочинів, дотримання прав людини і громадянина, реалізовувати державну політику у сфері виконання кримінальних покарань; забезпечувати виконання вироків суду і застосування передбачених законом засобів виправлення і виховування засуджених, брати участь в розгляді питань щодо умовно- дострокового звільнення засуджених, заміни не відбутої частини покарання більш м`яким, можливого помилування та встановлення адміністративного нагляду, переведення до інших установ.
У порушення указаних вище нормативно-правових актів ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що завдяки використанню власного службового становища та особистої участі у роботі комісії з розгляду питань щодо умовно-дострокового звільнення засуджених, заміни не відбутої частини покарання більш м`яким можливого помилування та встановлення адміністративного нагляду, переведення до інших установ Жовтневської виправної колонії УДПС у Харківській області (№17) зможе вплинути на прийняте комісією рішення, з метою протиправного особистого збагачення, шляхом отримання неправомірної вигоди, став на шлях злочинної діяльності при наступних обставинах.
Так, в один із днів квітня 2016 року, але не пізніше 19.04.2016 року, ОСОБА_8 , під час особистої зустрічі з засудженим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запропонував останньому надати неправомірну вигоду у розмірі 5000 доларів США, за вплив на прийняття рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_11 , а саме в сприянні зняття попередньо накладених стягнень, затвердженні позитивних характеристик та наданні заохочень останньому, сприянні у наданні комісією позитивного рішення про можливість умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ОСОБА_11 . Неправомірну вигоду ОСОБА_8 пропонував передати через близьких родичів чи знайомих ОСОБА_11 .
У свою чергу ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , в середині квітня, але не раніше 19.04.2016 року, звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 з пропозицією повідомити правоохоронні органи про протиправні вимоги ОСОБА_8 та сприяти викриттю зазначеного злочину.
19.04.2016 року ОСОБА_12 , з ініціативи ОСОБА_8 , прибув до Жовтневської виправної колонії №17 УДПсУ, де в особистій розмові, перебуваючи поблизу адміністративної будівлі Жовтневської виправної колонії №17 УДПсУ за адресою: с. Жовтневе, 1, Балаклійського району Харківської області, де ОСОБА_8 , підтвердив свої наміри та запропонував ОСОБА_12 надати йому неправомірну вигоду у розмірі 5000 (п`яти тисяч) доларів США за вплив на прийняття рішення про надання умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_8 зазначив можливі способи передачі коштів, заходи конспірації, спрямовані на неможливість викриття його злочинної діяльності: незначну кількість особистих зустрічей, мінімізацію телефонних розмов, можливу передачу грошових коштів через посередників, у тому числі через адвоката під видом гонорару за надання правової допомоги.
28.04.2016року під час особистої зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_8 поблизу адміністративної будівлі Жовтневської виправної колонії №17 УДПсУ, ОСОБА_8 повторно запропонував надати йому неправомірну вигоду у розмірі 5000 (п`яти тисяч) доларів США за вплив на прийняття рішення про надання умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_8 зазначив можливі способи передачі коштів, заходи конспірації, спрямовані на неможливість викриття його злочинної діяльності. У подальшому ОСОБА_8 вказав на необхідність передачі неправомірної вигоди у вигляді 5000 доларів США за вплив на прийняття рішення в умовно-достроковому звільненні від відбування покарання ОСОБА_11 при наступній особистій зустрічі.
29.04.2016 року близько 13 години ОСОБА_8 під час особистої зустрічі із ОСОБА_12 , перебуваючи поблизу адміністративної будівлі Жовтневської виправної колонії №17 УДПсУ, отримав від останнього суму коштів у розмірі 5000 доларів США за вплив на комісію з розгляду питань щодо умовно-дострокового звільнення засуджених, заміни не відбутої частини покарання більш м`яким, можливого помилування та встановлення адміністративного нагляду, переведення до інших установ Жовтневської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№17) - спеціалізованої туберкульозної лікарні, в умовно-достроковому звільненні від відбування покарання ОСОБА_11 .
В апеляційних скаргах:
-захисник просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, призначити покарання не пов`язане з обмеженням, позбавленням волі чи звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України. Зазначив, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано жодного доказу вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме здійснення, можливість здійснення ОСОБА_8 впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, наявності прямого умислу та спеціальної мети. Вважає, що справа була розглянута неповно, доказам не дана належна оцінка, покази свідків про можливість впливу з боку Астапова на членів комісії вважає лише їх припущеннями, а тому вони не можуть бути доказами вини обвинуваченого, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Досліджені докази спростовують висновки суду про винуватість ОСОБА_13 . Рішення про внесення подання на умовно-дострокове звільнення ухвалюється більшістю від складу комісії, обвинувачений мав лише 1 голос та не вирішував дане питання самостійно. Особи, на яких відповідно до обвинувачення, ОСОБА_13 міг здійснити вплив для видачі позитивних характеристик та зняття стягнень, не уповноважені на виконання функцій держави, що необхідно для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 369-2 КК України. Також, не доведено умислу ОСОБА_13 на вчинення вказаного злочину. Члени комісії не надали свідчень про вплив на них з боку ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не дали показань, яким чином ОСОБА_13 повинен був вирішити питання про УДЗ. Вважає, що дії обвинуваченого кваліфіковані невірно, мала місце провокація злочину з боку ОСОБА_15 , тоді як обвинувачений, отримавши кошти, ніяких дій вчиняти не збирався. Крім того, було порушено конституційні права ОСОБА_13 при аудіо та відео контролі його приватного спілкування. Звертає увагу на дані, що позитивно характеризують особу обвинуваченого, у зв`язку з чим просить перекваліфікувати дії ОСОБА_13 та пом`якшити покарання;
-прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Зазначив, що судом 1-ї інстанції недостатньо враховано, що обвинувачений вчинив корупційний злочин середньої тяжкості, мав корисливий мотив, отримав неправомірну вигоду в значному розмірі. Вказані дії набули резонансу та підривають авторитет органів державної влади. Впродовж слідства ОСОБА_13 намагався ухилитися від відповідальності, ввести слідство в оману, у вчиненому не покаявся. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурорів, які підтримали апеляцію держобвинувача та заперечували проти скарги захисника; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію адвоката, заперечуючи проти апеляції прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_13 по вказаному вище обвинуваченню засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Так, свідок ОСОБА_12 пояснив, що перший заступник начальника установи ОСОБА_13 пропонував засудженому ОСОБА_14 та йому передати для нього неправомірну вигоду 5 тисяч доларів США для вирішення питання щодо умовно-дострокового звільнення засудженого. В той час як засуджений мав стягнення, негативну характеристику, що унеможливлювало позитивне вирішення комісією клопотання про умовно-дострокове звільнення, але ОСОБА_13 казав, що посприяэ зняттю стягнень, затвердженню позитивних характеристик та наданню заохочень. Кошти він передав ОСОБА_13 29.04.2016 року поблизу колонії.

Показами свідка ОСОБА_11 , що відбував покарання у виправній колонії № 17. В квітні 2016 року його викликав перший заступник колонії ОСОБА_13 та повідомив, що для умовно-дострокового звільнення з установи необхідно надати йому 5 тисяч доларів США. Усвідомлюючі, що такі дії з боку ОСОБА_13 протиправні, ОСОБА_14 звернувся до свого знайомого ОСОБА_15 з прохання звернутися в правоохоронні органи з метою викриття протиправної діяльності.

Допитані як свідки члени комісії виправної колонії з питань умовно-дострокового звільнення засуджених, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, помилування, переведення до інших установ ОСОБА_16 начальник установи, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 заступники начальника установи, ОСОБА_19 в.о. заступника начальника установи, ОСОБА_20 начальник відділу охорони, ОСОБА_21 начальник оперативного відділу установи, ОСОБА_22 провідний інспектор групи по контролю за виконанням судових рішень, ОСОБА_23 відповідальний за організацію навчання в колонії, які пояснили, що перебувають з ОСОБА_13 в службових стосунках. Показали, що порядок розгляду питань про умовно-дострокове звільнення засуджених такий кожні 3 місяці відділ по контролю за виконанням судових рішень готує список усіх засуджених, які підпадають під дію ст. 81 КК України, додаються характеристики, начальники відділів готують опитувальні листи. Вказані свідки пояснили, що ОСОБА_13 користується авторитетом серед членів комісії, його голос може бути вирішальним при прийнятті рішення.

Заявою ОСОБА_12 до ГУ СБ України з проханням провести перевірочні заходи по викриттю злочину щодо ОСОБА_13 .

Протоколом застосування грошових коштів для викриття злочину, які оглянуті та помічені в сумі 5 тисяч доларів США люмінесцентним складом.

Покази свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які підтвердили, що виявлені кошти 5 тисяч доларів США змінювали свій колір при освітленні ультрафіолетовим випромінюванням.

Даними судово-хімічної експертизи, що на поверхні наданого білого паперового конверта, в якому передавалися гроші ОСОБА_13 , є сліди хімічної речовини Люминатор.

Протоколом огляду грошей 5 тисяч доларів США, які вилучені під час затримання ОСОБА_13 .

Протоколами зняття інформації з телекомунікаційних мереж по даному кримінальному провадженню, в ході якого зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_15 з ОСОБА_13 , адвоката з ОСОБА_15 , розмова ОСОБА_13 з невстановленою особою чоловічої статі, які в сукупності з іншими доказами підтверджують наміри та домовленість між обвинуваченим та ОСОБА_15 про передачу грошових коштів за вирішення питання щодо умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_14 .

Відповідно до наказу управління ДПС України в Харківській області ОСОБА_13 призначений першим заступником начальника установи. Як видно з наказу по Жовтневській виправній колонії в Харківській області 04.01.2016 року була створена комісія по розгляду питань, пов`язаних з представленням засуджених до умовно-дострокового звільнення, заміни покарання більш м`яким та іншим питанням у складі в тому числі й 1-го заступника начальника установи ОСОБА_13 .

Особовою справою засудженого ОСОБА_14 , з якої вбачається, що йому за порушення режиму оголошувалася догана 30.12.2015 року, характеристика на нього, що він не став на шлях виправлення.

Наведеним та викладеним у вироку доказам суд дав правильну оцінку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України. При цьому вказано, що покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 про надання неправомірної вигоди 5 тисяч доларів США за вирішення питання про умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_13 об`єктивно підтверджувалися наведеними вище доказами, в тому числі даними про зняття інформації з телекомунікаційних мереж, протоколами вилучення у Астапова 5 тисяч доларів США після їх передачі ОСОБА_15 .

З наведених доказів видно, що ОСОБА_13 в силу своїх функціональних обов`язків одержав неправомірну вигоду для себе за вплив для прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Наведені докази спростовують доводи апеляції захисника про відсутність доказів вини по наведеному вище обвинуваченню.

При цьому суд повно дослідив надані докази, дав їм належну оцінку та правильно кваліфікував дії винного.

Висновки суду по кримінальному провадженню підтверджувалися викладеними у вироку доказами, та фактичним обставинам справи, що спростовує посилання апеляції в цій частині.

Саме наведені докази підтверджують вину ОСОБА_13 за вказаною статтею, тому районний суд постановив вирок за вказаним обвинуваченням.

Посилання в апеляції захисника на провокацію неспроможна. Ініціатором передачі грошей був сам обвинувачений, про це свідчать наведені докази з викладеними в них обставинами.

Як видно з кримінального провадження, відео контроль проводився відповідно до вимог КПК України, згідно з вимогами ч. 2 ст. 246 КПК України, що спростовує доводи апеляції в цій частині (про порушеннях при відео контролі).

Покарання призначається відповідно до ст. 65 КК України з урахуванням ступеню суспільної небезпечності скоєного, даних про особу обвинуваченого та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Як видно з вироку, ОСОБА_13 скоїв злочин середньої тяжкості, отримав значну суму неправомірної вигоди, обставини по справі, тому суд призначив йому покарання у виді реального позбавлення волі.

В той же час прийнято до уваги, що ОСОБА_13 раніше не судимий, характеризується позитивно, одружений, має постійне місце проживання, тому суд призначив йому покарання, що є близьким до мінімальної межі санкції статті обвинувачення.

Наведені дані спростовують доводи апеляції прокурора про призначення занадто м`якого покарання ОСОБА_13 , тому вона задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції захисника, прокурора залишити без задоволення.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29.08.2016 р. щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: