Єдиний унікальний номер 242/5367/16-к Номер провадження 11-кп/775/449/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2017 року місто Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 2 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, громадянина України, раніше судимого, останній раз 3.11.2016 року Добропільським міськраойнним судом за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України до остаточного покарання на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Стягнуто на користь держави судові витрати у розмірі 1423,80 гривень. Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду на початку вересня 2016 р. з метою пошуку продуктів харчування ОСОБА_7 зайшов шляхом вільного доступу через незаперті вхідні ворота на територію не діючої механізованої колони № 25, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де в будівлі колишнього контрольно-пропускного пункту на підлозі побачив розкидані патрони калібру 5,45 мм для автомата АК та, без передбаченого законом дозволу, в порушення «Положення про дозвільну систему», що затверджене постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 р. і Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, діючи умисно, незаконно, навмисно підняв їх і поклав до поліетиленового пакету, таким чином незаконно придбав бойові припаси. Після чого ОСОБА_7 переніс їх додому, за адресою: АДРЕСА_3 , де в приміщенні літньої кухні під столом сховав пакет з патронами, потім переніс їх до лісопосадки, де сховав під фрагментом покинутого крісла, таким чином продовжував умисно, незаконно зберігати бойові припаси. 17.11.2016 р. в період з 14.50 годин до 15.55 годин працівниками Авдіївського відділу поліції у ОСОБА_7 був виявлений та вилучений поліетиленовий пакет з патронами в кількості 340 штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами, які придатні для стрільби.

Крім того, ОСОБА_7 на початку жовтня 2015 р., з метою пошуку металобрухту та збору склотари для подальшого продажу, шляхом вільного доступу через незаперті вхідні ворота, зайшов на територію не діючого ТОВ «АТП-100 Орловське», що розташоване за адресою: вул. Грушевського, 2-а у м. Авдіївка Донецької області, де в одному із приміщень знайшов валізу, в якій він побачив розкидані патрони калібру 5,45 мм для автомата АК та, заздалегідь знаючи, що вільний обіг зброї діючим законодавством України заборонено. Після чого ОСОБА_7 взяв валізу з патронами, порушивши «Положення про дозвільну систему», що затверджене постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 р. і Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї та сховав її у першому боксі на території вказаного не діючого підприємства, таким чином умисно, незаконно став їх зберігати без передбаченого законом дозволу. 14.11.2015 р. у другій половині дня, ОСОБА_7 повернувся на територію не діючого ТОВ «АТП- 100 Орловське» взяв раніше сховану валізу з боєприпасами, щоб переховати, але був зупинений працівниками поліції. Після чого, в період з 14.00 години до 14.20 годин працівниками Авдіївського відділу поліції під час огляду особистих речей ОСОБА_7 у валізі були виявлені та вилучені патрони в кількості 119 штук, які, згідно висновку експерта є боєприпасами, придатні для стрільби, які ОСОБА_7 навмисно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Також, ОСОБА_7 на початку вересня 2016 р. у денний час доби, перебуваючи в лісопосадці, яка розташована біля водойми «Водокачка» в м.Авдіївка Донецької області, зірвав один кущ рослини коноплі, таким чином навмисно незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту в порушення ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів». Після цього зірваний кущ коноплі переніс додому за адресою: АДРЕСА_3 , де в приміщенні літньої кухні на столі поклав зірваний кущ коноплі та навмисно відокремив руками листя та суцвіття, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб та зберігав його за вказаною адресою. На початку січня 2017 року перебуваючи за місцем мешкання, взяв раніше заготовлений згорток та переніс його до підвалу теплотраси, за адресою АДРЕСА_2 , де став його незаконно зберігати без мети збуту.

16.01.2017 р. в період з 12.05 до 12.18 години працівниками Авдіївського відділу поліції під час огляду ділянки місцевості за участю ОСОБА_7 в підвалі теплотраси біля приміщення «Нова пошта» за адресою: Донецька область, м.Авдіївка, вул.Грушевського, 2г, був виявлений та вилучений один паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 15,48 г, який, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, визнаний особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,71 г, яку ОСОБА_7 навмисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у відповідності із вимогами чинного законодавства. Наполягає на зазначені у вступній частині вироку відомостей про всі судимості ОСОБА_7 та виключенні з вироку кваліфікуючої ознаки дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України - носіння наркотичного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та фактичні обставини справи ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначається, тому суд безпідставно двічі призначив покарання за однією й тією ж частиною статті 263 КК України, тобто за окремими епізодами злочинної діяльності, чим порушив вимоги ст. 70 КК України та вказаної постанови.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення судом покарання на підставі ч. 4 ст.70 КК за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин 17.11.2016 року незаконне поводження з бойовими припасами та 16.01.2017 року незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто після ухвалення вироку Добропільським міськрайонним судом Донецької області від 3.11.2016 року.

Тому, колегія суддів, вважає за необхідне ОСОБА_7 призначити остаточне покарання відповідно до ст. 71 КК України, оскільки призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є зайвим.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в незаконному придбанні, носінні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, незважаючи на те, що за носіння наркотичних засобів кримінальна відповідальність не передбачена, але суд на зазначене порушення вимог кримінального закону не звернув уваги та у вироку вказав зазначену ознаку, яка підлягає виключенню. З огляду на наведене, вимоги автора апеляції в цієї частині підлягають задоволенню.

Разом з тим, вимога прокурора про внесення у вирок суду першої інстанції всіх відомостей про судимості обвинуваченого не узгоджуються з вимогами ст. 420 КПК України та по суті є вимогою про коректування вироку, що не належить до компетенції апеляційного суду, тому доводи прокурора в цій частині не є слушними.

За таких обставин, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покаранню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 2 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш м`якого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 3.10.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - носіння наркотичного засобу.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді