АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/237/17 Справа № 202/2815/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000488 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, що працював інженером в ПАТ «Інтерпайп «Ніжньодніпровський трубопрокатний завод», який не одружений, дітей на утриманні не має, інвалід 3 групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 5697,55 грн. та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.
Долю речових доказів вирішено та стягнуто судові витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винним у тому, що він, 28 лютого 2016 року приблизно о 23:20 год. знаходився в ресторані «Бакінський Дворик», який розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Б.Хмельницького, 18, де розважався та вживав спиртні напої. Під час знаходження в приміщенні ресторану «Бакінський Дворик», між ОСОБА_8 та раніше йому знайомою ОСОБА_13 виник словесний конфлікт у зв`язку з ревнощами, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_13 вийшли на вулицю для з`ясування відносин між собою. Перебуваючи на вулиці біля входу у вищевказаний ресторан, ОСОБА_8 почав ображати ОСОБА_13 та хапати її за руки, у відповідь ОСОБА_13 відштовхнула ОСОБА_8 від себе.
В цей час на вулиці біля входу в ресторан «Бакінський Дворик» знаходились гр.гр. ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 , які почали захищати ОСОБА_13 та робити зауваження ОСОБА_8 . Після чого між ОСОБА_8 з одного боку та ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 виник словесний конфлікт, який в подальшому перейшов у бійку. В цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , маючи при собі складний ніж, діючи умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тримаючи наявний у нього ніж в правій руці, наніс ним один удар ОСОБА_9 в область грудної клітини ліворуч, після чого наніс ще два удари ОСОБА_9 в район лівого стегна та лівої гомілки. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 , тілесні ушкодження, які за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником адвокатом ОСОБА_11 подані апеляційні скарги. Обвинувачений просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.08.2016 року скасувати та виправдати його у зв`язку з необхідною обороною. Захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та винести нове судове рішення, яким вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, з ч. 1 ст. 121 КК України на ч. 5 ст. 36 КК України та ухвалити виправдувальний вирок.

В обґрунтування своїх вимог захисник та обвинувачений посилаються на те, що рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, в рішенні суду не зазначено, чому суд до уваги одні докази і відкинув інші, а саме, взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , а покази обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 проігнорував та відкинув. Вказує, що показання ОСОБА_9 суперечать висновкам експертизи № 888е, які підтверджують наявність тілесних ушкоджень, які були нанесені ОСОБА_8 саме під час сутички 28.02.2016 року близько 23:00 год. в кафе «Бакінський Дворик». В ході побиття у ОСОБА_8 раптово виник умисел врятувати своє життя і здоров`я та втекти з міста його побиття, під час якого у обвинуваченого випадково опинився невідомий йому предмет з колючо-ріжучими властивостями, яким він несподівано заволодів і скористався для свого захисту, та з лежачого положення наніс декілька ударів одному з нападників. Зазначають, що покази ОСОБА_8 є правдивими, оскільки не суперечать висновкам експертиз № 888е від 03.03.2016 року та № 1568е від 20.04.2016 року, що не враховано судом першої інстанції. Обвинувачений ОСОБА_8 діяв в межах необхідної оборони. Суд першої інстанції також не врахував покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , при цьому остання є єдиним незалежним свідком всіх подій, які відбувались 28.02.2016 року, та ОСОБА_17 , які могли суттєво вплинути на рішення суду. Крім того, запис з камери відеоспостереження, який долучений до матеріалів кримінального провадження, всупереч вироку суду є доказом невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Слідчий експеримент на стадії досудового слідства проводився без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , який відмовився брати участь у слідчих діях, оскільки на той момент не довіряв своєму адвокату та слідчому. Слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання захисту про проведення слідчої дії у вигляді слідчого експерименту за участю обвинуваченого. Також суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про проведення повторної судово-медичної експертизи, що є порушенням права обвинуваченого на захист. Вказують на те, що повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення від 29.04.2016 року, розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта від 29.04.2016 року обвинуваченому ОСОБА_8 не вручався, а в рядку підпис особи виконаний підпис не обвинуваченим. Що стосується цивільного позову, того серед чеків та квитанцій, які надані потерпілим як доказ підтвердження витрат, є чеки, в яких зазначено пиво та подібне, та надані квитанції про внески в добровільні фонди.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг, уточнивши, що вважають вирок таким, що постановлений з порушенням кримінального процесуального законодавства, який підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, думку потерпілого, його представника та прокурора, які вважали вирок суду першої інстанції законним та обгрунованим і просили його залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. З КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення

Тобто, фіксування за допомогою технічних засобів підготовчого судового провадження та ухвалення судового рішення, є обов`язковим.

Проте, на наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації судове засідання від 17 травня 2016 року зафіксовано таким чином, що не відображає зміст подій, що відбуваються та колегія суддів приходить до висновку про відсутність даних про фіксування зазначеного судового засідання, що зафіксовано в апеляційному суді актом за участю спеціаліста інформаційних технологій та помічником, секретарем суду.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення.

За наведених обставин судове рішення не можна визнати законними та обґрунтованими, тому з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, виходячи з положень, закріплених у ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, не вирішуючи при цьому наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, судова колегія також звертає увагу, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки судом достеменно не встановлено та не викладено у вироку формулювання обвинувачення із зазначенням обставин та способу вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України, не надано належної оцінки поясненням обвинуваченого щодо інкримінованих йому обставин вчинення кримінального правопорушення.

До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до обвинувального вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у навмисному спричиненні потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень у вигляді різаних та колото-різаних поранень. Разом з цим, як вбачається з вироку суду (а.с.36 т.2), суд як на доказ вини ОСОБА_8 послався на висновки судово-медичної експертизи №888е від 03.032016 року щодо наявності у останнього великої кількості тілесних ушкоджень без будь-якого аналізу зазначеного доказу та мотивів, які саме обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення доводить зазначений доказ. На аркуші справи 38 т.2 суд з посиланням на покази свідків приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 не було при вказаних у вироку обставинах завдано тілесних ушкоджень, а його лише стримували від подальших агресивних дій з посиланням також на судово-медичні обстеження як обвинуваченого так і потерпілого, але без зазначення переконливих мотивів таких висновків. При розгляді справи судом не досліджено та у вироку судом не зазначено який механізм та обставини отримання ОСОБА_8 такої кількості тілесних ушкоджень, враховуючи, що відповідно до тієї ж судово-медичної експертизи №888е від 03.032016 року (а.с.117-118 т.1), можливо зробити висновки, що вони могли утворитись незадовго до його огляду,тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові.

Також суд з посиланням на відеозапис з камер спостереження (а.с.38 т.2), спростовує покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 та приходить до висновку, що обвинувачений не падав на свідка ОСОБА_18 , а вдарив його та продовжував стояти на ногах. При цьому не дав належної оцінки доводам сторони захисту щодо місця та діям осіб, що зафіксовано камерою спостереження, відповідно до яких камерою спостереження зафіксовано лише падіння свідка ОСОБА_18 , а не його причина.

За таких обставин, судом належним чином не мотивовано, з яких підстав він прийшов до висновку про відсутність в його діях необхідної оборони, доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні навмисного злочину та відповідну кваліфікацію його дій.

Отже, судом першої інстанції при постановленні вироку зазначену вище неповноту усунуто не було та у вироку суду встановленим фактичним даним та доказам, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому навмисного злочину, належної оцінки не надано та допущено зазначені вище суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах, у разі необхідності й з проведенням слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 та свідків сторони захисту та призначенням відповідних експертних досліджень щодо механізму утворення тілесних ушкоджень, про що заявлялось відповідне клопотання суду першої інстанції та йдеться в апеляційних та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбачениму ч.3 ст.331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 02 вересня 2017 року.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 02 вересня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: