Номер провадження: 11-сс/785/118/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представників власників майна - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію прокурора на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.01.2017 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0001106 від 29.12.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України. При цьому слідчим суддею зазначено, що відповідно до положень діючого кримінального процесуального законодавства арешт майна не допускається, якщо сторона кримінального провадження не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, а задоволення клопотання за таких обставин призведе до порушення прав і законних інтересів власника майна, що суперечить ст. 41 Конституції України і практиці ЄСПЛ.

В апеляції прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на весь наявний товар «газового конденсату», який надійшов на суднах «Nounou», «Stealth falcon», «Hisstria Tiger», та перебуває за адресою м. Одеса вул. Вапняна 54 загальною масою 72446465 тонн. При цьому прокурор вказує, що вказаний товар постановою слідчого від 29.12.2016 року визнаний речовим доказом, у зв`язку з чим він має доказове значення по справі, а перебування товару за межами митниці за умови коли митними органами відмовлено у митному оформленні його, може зашкодити кримінальному провадженню, оскільки товар може бути не збережено. Також прокурор вказує, що даний вид товару мав бути розмитнений не Одеською митницею ДФС, а Енергетичною митницею ДФС, оскільки, як встановлено експертами спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС зразки «газового конденсату» віднесено до середніх дистилятів, які повинні були бути розмитнені відповідно до УКТЗЕД за кодом . Розмитнення ж першої частини товару відбулось за іншим кодом, що не відноситься до номенклатури товарів, митний контроль та митне оформлення яких здійснюється Енергетичною митницею, та за ввезення вказаного товару не сплачено в повній мірі податки і збори.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник ПАТ «Укртатнафта» ОСОБА_7 і представник компанії «Сокар» вказують, що після скасування ухвалою апеляційного суду Одеської області 05.01.2017 року ухвали слідчого судді суду першої інстанції від 29.12.2016 року про накладення арешту на майно і повернення прокурору клопотання про накладення арешту на майно для усунення недоліків при повторному зверненні із клопотанням зазначені недоліки усунені не були, у зв`язку з чим вони вважають оскаржувану прокурором ухвалу слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно законною і обґрунтованою. При цьому зазначають, що арешт може бути накладено у кримінальному провадженні лише щодо товару, який пройшов митне оформлення. Разом з тим, у клопотанні ставиться питання про накладення арешту на товар «газового конденсату», відносно якого відмовлено у митному оформленні. Відповідно до п. 4 контракту між компанією «Сокар» і ПАТ «Укртатнафта» від 13.10.2016 року товар поставляється в резервуари ПАТ «Одеснафтопродукт» або ПАТ «Ексімнафтопродукт», а право власності від продавця до покупця відповідно до п. 8 контракту переходить в момент підписання сертифіката передачі товару в резервуарі, підписаному терміналом. На даний час ПАТ «Укртатнафта» на праві власності належить лише 8994751 тонн товару за трьома сертифікатами №5 від 30.11.2016 року, №6 від 08.12.2016 року та №7 від 14.12.2016 року, однак цей товар не пройшов митне оформлення і не може бути предметом злочину і речовим доказом по даному кримінальному провадженню, як і товар, який належить компанії «Сокар». Оскільки без митного оформлення товар не може бути випущений у вільний обіг по Україні, то доводи прокурора проте, що товар не буде збережено, вважають необґрунтованими.

Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення його апеляції, скасування ухвали слідчого судді і ухвалення нової ухвали про задоволення клопотання слідчого, представників ПАТ «Укртатнафта» ОСОБА_7 і компанії «Сокар» ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи сторін, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

При розгляді зазначеної апеляційної скарги у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 13 Конвенції передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Така позиція ЄСПЛ стосовно України знайшла своє відображення у рішеннях у справах «Волков проти України» від 29 січня 2013 року, та «East/West Alliance Limited» проти України», від 2 червня 2014 року. У цих випадках Європейський суд з прав людини виходить з того, що право на захист не може бути обмежене посиланням на відсутність відповідної процедури оскарження того чи іншого рішення.

Аналогічні положення закріплені в ч. 2 ст. 55 Конституції України, згідно з якою кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Окрім того, ч. 1 ст. 24 КПК України встановлює, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.

Відповідно, до п. 9-1 ст. 393 КПК України апеляційну скаргу мають право подати представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - у частині, що стосується інтересів юридичної особи.

Враховуючи, що в клопотанні слідчого ставиться питання про накладення арешту на товар, який компанія «Сокар» відповідно до контракту направила до України на адресу ПАТ «Укртатнафта», що підтверджується відповіднимидокументами, суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені підприємства мають право приймати участь у розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді на підставі п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, зміст і форма кримінального провадження, які повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, а саме: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Перевірка доводів апеляційної скарги прокурора показала наступне.
З матеріалів судового провадження випливає, що слідчим прокуратури Одеської області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001106 від 29.12.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України стосовно окремих службових осіб Одеської митниці ДФС, а з 16.01.2017 року також за ч. 3 ст. 212 КК України відносно посадових осіб ПАТ «Укртатнафта».
Встановлено також, що в жовтні-листопаді 2016 року до Одеського МТП на адресу ПАТ «Укртатнафта» на суднах «Nounou», «Stealth falcon», «Hisstria Tiger» надійшов товар - «газовий конденсат» 110674997тонн, частина якого розмитнена і випущена у вільний обіг по Україні, а інша частина загальною масою 72446465 тонн перебуває за адресою м. Одеса вул. Вапняна 54 в резервуарах ПАТ «Одеснафтопродукт».

Під час апеляційного розгляду встановлено, що після розмитнення першої частини вантажу в результаті експертних досліджень в експертній установі ДФС було виявлено, що вказаний товар був розмитнений відповідно до УКТЗЕД не за тим кодом і в іншому порядку, у зв`язку з чим в розмитненні іншої частини товару загальною масою 72446465 тонн відмовлено і він у вільний обіг по Україні не випущений, у зв`язку з чим він не може бути предметом злочинів, по яким прокуратурою проводиться досудове розслідування. Кримінальні ж провадження розпочаті, як зазначає прокурор, щодо дій посадових і службових осіб відносно вже розмитненого товару.
Скасовуючи ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно і повертаючи прокурору клопотання про накладення арешту на майно, апеляційний суд Одеської області в ухвалі від 05.01.2017 рокувказав, що у клопотанні не зазначені підстави для накладення арешту на майно; до клопотання не додані документи, які підтверджують право власності на арештоване майно; з клопотання не вбачається хто є власником майна; у клопотанні слідчий не зазначив яким саме чином майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених ст. 98 КПК України, враховуючи, що клопотання подано в межах кримінального провадження за ч. 2 ст. 364 КК України; у клопотанні не зазначено, як товар, який митне оформлення не проходив, може бути предметом або речовим доказом вже вчиненого злочину.

Розглядаючи повторне клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя суду першої інстанції заслухав сторони, вивчив матеріали клопотання і прийшов до обґрунтованого висновку про те, що слідчим не усунені вищезазначені недоліки попереднього клопотання, та прокурором недоведена необхідність накладення арешту на майно третьої особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього кодексу. А згідно п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. В такому разі слідчий зобов`язаний був зазначити у клопотанні, які є підстави вважати, що речові докази можуть бути не збережені, однак він не зазначив жодного обґрунтування того, що майно яке знаходиться в резервуарах ПАТ Одеснафтопродукт, у митному оформленні якого відмовлено і товар не може увійти у вільний обіг на територію України, може бути не збережено.

Прокурор зазначені обставини не заперечував.

За таких обставин, доводи представників власника майна про те, що товар, який не був розмитненим і не випущений у вільний обіг по Україні не може бути предметом злочину і речовим доказом у кримінальному провадженні, є слушними. Адже прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не виключив можливості того, що компанія «Сокар» може повернути не розмитнений товар із України, тим більше, що жодних кримінальних проваджень щодо службових осіб даної компанії немає. Відповідно до приписів ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Частиною першою статті 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Протоколу №1 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Статтею першою Протоколу №1 до Конвенції встановлено, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

У кримінальному провадженні, відсутні будь-які відомості про наявність взаємозв`язку між зловживанням службовим становищем службовими особами Одеської митниці та товаром, у розмитненні якого відмовлено, і який перебуває в резервуарах ПАТ «Одеснафтопродукт».
Крім того, відповідно до п. 8 контракту між компанією «Сокар» та ПАТ «Укртатнафта» моментом набуття права власності для останньої є підписання сертифікату в резервуарі ПАТ «Одеснафтопродукт». В судовому засідання апеляційного суду представник ПАТ «Укртатнафта» пояснила, що із всієї партії товару ними отримано сертифікати на загальну кількість біля 9тт нафти, інша ж частина залишається у власності продавця компанії «Сокар». Зазначених обставин прокурор і не підтвердив і не спростував, тобто прокурором не встановлено хто конкретно є власником товару і в якій саме кількості. Також прокурор не зміг пояснити чому в клопотанні слідчого ставиться питання про накладення арешту на 72446465 тонн, а постановою слідчого від 29.12.2016 року речовими доказами у кримінальному провадженні визнана інша кількість товару. Не зазначено прокурором також і підстави для накладення арешту на майно.
Дослідження доводів прокурора про необхідність накладення арешту на майно в судовому засіданні апеляційного суду свідчить про те, що на протязі місяця фактично розслідування кримінального провадження не здійснюється, жодній особі про підозру не повідомлено, хоч прокурору відомі всі службові і посадові особи, як митниці, так і підприємства, а накладення арешту на товар, який не пройшов митне оформлення і не випущений у вільний обіг по Україні, який частково належить іноземній компанії, за таких обставин дійсно суперечить вимогам ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції з прав людини, щодо права особи на мирне володіння майном від будь- якого втручання влади, як про це правильно зазначено в ухвалі слідчого судді.
Апеляційний суд враховує те, що на час розгляду клопотання, постановлення оскаржуваної ухвали слідчого судді та апеляційного розгляду справи, будь-яким особам не оголошено про підозру у даному кримінальному провадженні, отже посилання прокурора на те, що не розмитнений товар є речовим доказом у кримінальному провадженні є необґрунтованими, оскільки матеріали судової справи та кримінального провадження не містять даних про те, що вказане майно було підшукане, виготовлене, пристосоване чи використане як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Положеннями ч. 2 ст. 174 КПК України передбачено, що арешт майна, зокрема, може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням володільця майна, якщо він доведе, що арешт накладено не обґрунтовано.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляція прокурора необгрунтована і задоволення не підлягає, у звязку з чим підстави для скасування ухвали слідчого судді відсутні.

Керуючись ст. 407, 409, 419, 422 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.01.2017 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно без змін.

Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4