АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3771/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/861/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні 22 грудня 2016 року кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001323 від 01.05.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого :
25 серпня 2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покарання менш суворого, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року у виді штрафу, призначено остаточно ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі зі штрафом в розмірі 850 грн., покарання в частині штрафу виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 у відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, - 14467 (чотирнадцять тисяч чотириста шістдесят сім) гривень 50 коп., та на користь держави процесуальні витрати по залученню експерта у сумі 880,40 грн. (вісімсот вісімдесят грн. 40 коп.)

Вирішено питання щодо речових доказів.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 01 травня 2016 року, о 01 годин 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пов`язаного з проникненням у приміщення, переслідуючи корисні наміри, прийшов в район кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване по АДРЕСА_2 . В цей же день, о 01 годині 18 хвилин, продовжуючи свої злочинні дії з метою проникнення до приміщення кафе «Екватор», та викрадення речей, пройшов на територію літнього майданчику вказаного кафе, та скориставшись відсутністю свідків та очевидців, шляхом розбиття фрагментом цегли віконного скла, проник до приміщення кафе, звідки таємно викрав з незамкненого сейфу, розташованого на барній стійці грошові кошти у сумі 1480 грн., які належать ОСОБА_7 , після чого з викраденими грошима покинув приміщення кафе.

В цей день 01.05.2016 року, приблизно о 04-00 годині, ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, повернувся до будівлі кафе "Екватор" яке розташоване по вул. Тухачевського б. 48-А в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, та скориставшись відсутністю свідків та очевидців, через розбите ним раніше вікно, проник до приміщення вказаного кафе, звідки, продовжуючи свої злочинні дії, таємно викрав з полиць кафе розташованих поруч з барною стійкою: відкриту скляну пляшку віскі «Чивас» ємністю 1 л, в якій було 825 мл., відкриту скляну пляшку віскі «Ред Лейб» ємністю 2 л., в якому було 775 мл., закупорену скляну пляшку віскі «Джемісон» ємністю 1000 мл., відкриту скляну пляшку віскі "Джемісон» ємністю 1000 мл. в якому було 50 мл, закупорену скляну пляшку віскі "Ханкі Банніс» колекційну ємністю 5000 мл., що належать ОСОБА_7 , які відповідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1445 від 26.06.2016 року становлять: відкрита скляна пляшка віскі «Чивас» ємністю 1 л, в якій було 825 мл., вартістю 806 грн. 03 коп., відкрита скляна пляшка віскі «Ред Лейб» ємністю 2 л., в якому було 775 мл., вартістю 218 грн. 55 коп., закупорена скляна пляшка віскі «Джемісон» ємністю 1000 мл. вартістю 543 грн. 50 коп., відкрита скляна пляшка віскі «Джемісон» ємністю 1000 мл. в якому було 50 мл, всього на суму вартістю 27 грн. 18 коп., закупорена скляна пляшка віскі «Ханкі Банніс» колекційна ємністю 5000 мл. вартістю 2896 грн. 90 коп.

Після вчинення кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіяв потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 5972 грн. 16 коп.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки правила ч.4 ст.70 КК України не застосовуються, якщо за попереднім вироком до обвинуваченого було застосовано реальну міру покарання у виді штрафу. В такому разі застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, кожний вирок виконується самостійно.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, вирок суду першої від 17.10.2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, щодо зміни вироку в частині призначеного йому покарання.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ст.185 ч.3 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

З оскарженого вироку суду вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо оскаржуваного вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточної міри покарання, є слушними.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Призначаючи остаточне покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з оскарженого вироку суду від 17 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року був засуджений за ст.185 ч.1, ст.15 ч.2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень (а.к.п.75-76).
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений згідно оскаржуваного вироку, він вчини 01 травня 2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі, а саме до 25 серпня 2016 року.
При цьому, судом першої інстанції помилково не взято до уваги, що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року яким він був засуджений за ст.185 ч.1, ст.15 ч.2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень підлягає самостійному виконанню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку від 17 жовтня 2016 року виключити посилання на положення ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції допущено невідповідність мотивувальної частини та резолютивної частини вироку, оскільки як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_6 сплатив штраф у розмірі 850 гривень, за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 25 серпня 2016 року (.а.кп.75-76), про що суд вірно зазначив в мотивувальній частині вироку, а тому посилання в резолютивній частині оскаржуваного вироку про самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 25 серпня 2016 року є безпідставними.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4