АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/2817/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/108/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 642/2817/16-к за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 19 травня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 19 травня 2016року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тейково Іванівської області РФ, громадянина України, неодруженого, з базовою загальною середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 судимого:
1) 24.11.1992 року за ч.1 ст.229-6 КК України 1960 року до 6 місяців позбавлення волі;
2) 05.04.1994 року за ч.3 ст.140 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
3) 02.11.2000 року за 17 та ч.1 ст.81 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі, з застосуванням ст.46-1 КК України 1960 року з відстрочкою виконання покарання строком на 2 роки. Штраф у розмірі 680 гривень;
4) 21.12.2000 року за ч.2 ст.140, ч.2 ст.81, ст.17, ст.42 КК України 1960 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
5) 16.06.2004 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
6) 14.02.2008 року за ч.2 ст.307, ст.69, ч.1 ст.309, ч.1 ст.186 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
7) 20.07.2011 року за ст.395, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
8) 11.09.2012 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Початок іспитового строку ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді особистого зобов`язання - залишено в силі. Вирішено долю речових доказів.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та призначити покарання без застосування ст.ст.75 та 76 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 27 лютого 2016 року в денний час, точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходився коло гаражного кооперативу, що розташований по вул. Барикадній в м. Харкові, та мав намір незаконно виготовити та зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований без мети збуту. Достовірно знаючи спосіб їх виготовлення з інгредієнтів, що були ним придбані при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, а саме: насіння маку, розчинника, соди харчової та оцту, ОСОБА_8 незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», частину якого він набрав у шприц медичний та намагався здійснити собі ін`єкцію у пахову зону, але в цей час його зупинили працівники поліції. 27.02.2016 року о 16 годині 15 хвилин робітниками поліції в ході проведення огляду, де було зупинено ОСОБА_8 , коло гаражного кооперативу по вул. Барикадній в м. Харкові було виявлено та вилучено: 1) шприц медичний об`ємом 10 мл., з приєднаною ін`єкційною голкою в ковпачку з полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину склала: 0,5980 грам. 2) пляшку деформовану з полімерного матеріалу з написом на етикетці «Розчинник 646» з кришкою, всередині якої знаходиться прозора рідина, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 4.5923 грама; 3) деформовану пляшку з полімерного матеріалу з кришкою, всередині якої знаходиться прозора рідина, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 2,5754 грама; 4) 6 медичних шприців з полімерного матеріалу з градуюванням до : 2,0мл., із ін`єкційними голками в ковпачках з полімерного матеріалу в упаковці, на поверхні якої є нашарування світло-сірого кольору, яка наркотичним засобом, психотропною речовиною, прекурсором не являється; 5) каструлю з металу з кришкою, всередині якої знаходиться речовина рослинного походження, утворена насінням сферичної форми чорного та темно-сірого кольорів, загальною масою: 1311,8 грам, яка наркотичним засобом, психотропною речовиною, прекурсором не являється.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог заступника прокурора Харківської області, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст.75 КК України, застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Так, відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, законодавець пов`язав можливість звільнення від покарання з випробуванням з можливістю виправлення засудженого без відбування покарання, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
У оскаржуваному вироку суд першої інстанції послався на врахування ним тяжкості злочину і даних про особу обвинуваченого, його щире каяття у скоєному, те, що він на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується формально задовільно. Суд також послався на врахування ним як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, на рецидив злочину.
Разом з тим, судом фактично не було враховано ту обставину, що обвинувачений 8 разів судимий за умисні злочини, у т.ч. пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості.
А тому колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо можливості досягнення цілей покарання, зазначених у ч.2 ст.50 КК України без ізоляції від суспільства.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та явної несправедливості через м`якість заходу примусу заслуговують на увагу. В контексті наведеного колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст.ст.75 та 76 КК України є неправильним і не справедливим.
На думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.
У решті вирок суду першої інстанції відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-
ПРИСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 у покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3/ТРЬОХ/років позбавлення волі.
У решті вирок суду від 19 травня 2016 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ _______________ _________________
ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12