Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 31 травня 2017 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
За цим вироком засуджено:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина США, раніше судимого за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та конфіскацією всього особистого майна,
- за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього особистого майна та з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди;
- за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього особистого майна та з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням вироку суду від 11 серпня 2015 року за сукупністю злочинів ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього особистого майна та з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди.
Зараховано ОСОБА_5 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком та строк попереднього ув`язнення за період із 20 жовтня 2009 року по 21 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_5 з-під варти у зв`язку із відбуттям ним покарання у виді позбавлення волі;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та конфіскацією всього особистого майна,
- за ч. 3 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього особистого майна, а також із конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди;
- за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього особистого майна, а також із конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням вироку суду від 11 серпня 2015 року за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією всього особистого майна та з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди.
Зараховано ОСОБА_6 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком та строк попереднього ув`язнення за період із 13 серпня 2009 року по 21 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_6 з-під варти у зв`язку з відбуттям ним покарання у виді позбавлення волі.
В апеляційному порядку цей вирок не переглядався.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в організації в період із травня по серпень 2009 року вчинення повторно контрабанди, тобто переміщення із Бразилії в Україну наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а також в організації незаконного придбання, зберігання та пересилання з метою збуту наркотичних засобів повторно за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах за обставин, детально викладених у вироку.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні у період із червня по серпень 2009 року контрабанди, тобто переміщення наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах. А також у незаконному придбанні, зберіганні та пересиланні з метою збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах за обставин, детально викладених у вироку.
У касаційній скарзі з доповненням прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засуджених, кваліфікації їх дій та розміру призначеного покарання у виді позбавлення волі, порушує питання про зміну вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині призначеного додаткового покарання. Прокурор зазначає, що місцевий суд не вказав редакції статей 305, 307 КК, застосованих до засуджених, також прокурор вказує на те, що Законом України від 10 листопада 2015 року із санкції ст. 305 КК виключено додаткове покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди. Незважаючи на це суд призначив засудженим такий вид додаткового покарання, що є неправильним застосуванням кримінального закону, а тому це покарання підлягає виключенню з вироку.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу з доповненням, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кваліфікація їх дій, вид та розмір призначеного їм основного покарання у касаційному порядку не оскаржуються. Відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року при розгляді доводів, наведениху касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні засудженим додаткового покарання за ч. 3 ст. 305 КК заслуговують на увагу.
Згідно з п. 6 ст. 1 Закону України від 10 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» із санкції ст. 305 КК виключено додаткове покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, що були предметом контрабанди. Цей закон набрав чинності 26 листопада 2015 року.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було постановлено 15 квітня 2016 року, тобто після набрання чинності зазначеним законом.
Однак при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 305 КК, а також за сукупністю злочинів на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК засудженим було призначено додаткове покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, які були предметом контрабанди. Тобто суд застосував кримінальний закон, що не підлягав застосуванню. Отже, вирок суду першої інстанції в цій частині слід змінити, зазначене додаткове покарання необхідно виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку при призначенні засудженим покарання за вчинення цього злочину, а також за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК та ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року.
Крім того, доводи прокурора про відсутність у вироку посилання на редакції статей 305, 307 КК, за якими засуджено ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , також є обґрунтованими.
Так, початкова редакція статей 305, 307 КК декілька разів змінювалася, зокрема законами від 08 вересня 2011 року, 06 жовтня 2011 року та 05 липня 2012 року, які посилювали кримінальну відповідальність за вказані злочини. Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що посилює цю відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Суд першої інстанції, правильно застосувавши кримінальний закон у частині кваліфікації дій винних, не зазначив у вироку редакції статей 305, 307 КК, які він застосував. За таких обставин вирок місцевого суду слід змінити, зазначивши в резолютивній частині редакцію вказаних статей від 05 квітня 2001 року, а щодо ст. 305 КК врахувати зміни, внесені законом від 10 листопада 2015 року стосовно виключення додаткового покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, які були предметом контрабанди.
Керуючись статтями 394 - 396, 379, 4002 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку призначене засудженим за ч. 3 ст. 305 КК, а також за частинами 1, 4 ст. 70 КК додаткове покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.
Вважати ОСОБА_5 засудженим: за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК (у редакції від 05 квітня 2001 року з урахуванням змін від 10 листопада 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього особистого майна; за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК (у редакції від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК вважати призначеним ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року, вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього особистого майна.
Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 3 ст. 305 КК (у редакції від 05 квітня 2001 року з урахуванням змін від 10 листопада 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього особистого майна; за ч. 3 ст. 307 КК (у редакції від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК вважати призначеним ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією всього особистого майна.
В решті вирок залишити без зміни.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3