АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/220/17 Справа № 690/574/16-к Категорія: ч.2 ст.389 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 22 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець та житель АДРЕСА_1 ,

українець, громадянин України, непрацюючий, неодружений, раніше

судимий: 30 травня 2016 року Ватутінським міським судом Черкаської

області за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт, судимість в

установленому законом порядку не знята та не погашена

визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України і йому призначено покарання у виді 1 /одного/ року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 30 травня 2016 року у виді 28 годин громадських робіт, що в перерахунку відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України становить 4 дні обмеження волі та остаточно призначено йому до відбування покарання у виді 1 /одного/ року 4 /чотирьох/ днів обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п.п.1, 2, ч.1 ст.76 КК України.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Судових витрат у кримінальному провадженні немає.

Речових доказів у кримінальному провадженні немає.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що будучи засудженим вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 30 травня 2016 року до 100 годин громадських робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, 08 липня 2016 року в Ватутінському МС КВІ УДПтСУ в Черкаській області був ознайомлений під підпис з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, також відповідно до постанови про встановлення днів явок на реєстрації йому було встановлено дні явки на реєстрацію, а саме 2 та 4 четвер кожного місяця, та видано направлення для відбування громадських робіт до Ватутінського виробничого управління житлового комунального господарства з датою початку роботи 08 липня 2016 року.

Так він, умисно, з метою ухилення від відбування вищевказаного покарання, та порушення порядку та умов відбування даного покарання, допустив невиконання встановлених обов`язків, а саме: - допустив більше двох разів невихід на роботу в липні 2016 року: 18, 19, 20 та 21 липня 2016 року, за що 22 липня 2016 року Ватутінським МС КВІ УДПтСУ в Черкаській області було винесено письмове попередження, за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт. Згідно табеля виходу на роботу ОСОБА_7 відпрацював тільки 44 години, в липні 2016 року та почав ухилятися від громадських робіт без поважних причин.

- незважаючи на винесене 22 липня 2016 року письмове попередження ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір направлений на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, знову допустив не вихід на роботу в серпні 2016 року: 04, 05 та 08 серпня 2016 року, за що 08 серпня 2016 року Ватутінським МС КВІ УДПтСУ в Черкаській області було винесене повторне письмове попередження за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт. Згідно табеля виходу на роботу у серпні місяці ОСОБА_7 відпрацював тільки 28 годин із 40 запланованих, тобто 12 годин не відпрацював безпричинно.

Так, відповідно до табелів виходу на роботу встановлено, що ОСОБА_7 з визначених за графіком роботи від 08 липня 2016 року - 100 годин громадських робіт, відпрацював 72 години громадських робіт, а 28 годин громадських робіт не відпрацьовано без поважних причин.

Таким чином ОСОБА_7 умисно не виконав встановлених обов`язків по відбуванню вищевказаного покарання, чим ухилився від відбуття покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 вбачається, що місцевий суд призначив покарання за інкримінованим йому злочином, передбаченим ч.2 ст.389 КК України, та згідно із вимогами ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначив до відбуття 1 рік 4 дні обмеження волі, проте всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність, застосував положення ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від визначеного за сукупністю вироків покарання з іспитовим строком 2 роки. Однак, судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність щодо основних засад призначення покарання. Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Проте, судом при вирішенні питання про призначення покарання з застосуванням ст.71 КК України не враховано, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст.75 КК України при застосуванні ст.71 КК України не передбачено, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з іспитовим строком. Крім того, при складанні різних видів покарань за сукупністю вироків суд не послався на ст.72 КК України, яка передбачає правила заміни та переведення менш суворого виду покарання в більш суворий. У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення покарання з одночасним застосуванням положень ст.ст.71, 75 КК України, покарання призначене вироком ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, суд, визнавши обставиною, що пом`якшує відповідальність засудженого щире каяття, залишив поза увагою, що це поняття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому, що він висловлює бажання виправити ситуацію. Однак, з матеріалів кримінального провадження установлено, що засудженому ОСОБА_7 судом раніше надавалася довіра з метою його виправлення, та він, нехтуючи нею, ухилявся від відбуття покарання, не виконував покладені на нього обов`язки, порушив порядок та умови відбування покарання. Враховуючи викладене суд ухвалив неправосудне рішення в порушення вимог ст.370 КПК України, оскільки при призначенні покарання засудженому порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Крім того, апелянт просив дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.2 ст.389 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 30.05.2016 року, перевівши на підставі ч.1 ст.72 КК України 28 годин громадських робіт в 3 дні обмеження волі, та остаточно визначити до відбуття 1 рік та 3 дні обмеження волі.

В запереченні обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про те, що, як слід розуміти зі змісту його заперечення, обвинувачений заперечує проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , оскільки у нього поганий стан здоров`я.

Заслухавши суддю доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 та просив її задовольнити з наведених у ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечує вимог прокурора, вивчивши доводи апеляції та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та ніким не оскаржується.

Вірною є кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу

винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України

стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст.50, 65, 66, 67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується посередньо, за наявності пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття та відсутності обтяжуючих покарання обставин на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків обґрунтовано призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст.75 КК України є незаконним, оскільки ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням ст.71 КК України, тобто шляхом складання покарань за сукупністю вироків, а тому застосувати положення ст.75 КК України в даному випадку не можливо, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення особи від його відбування з іспитовим строком.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення покарання з одночасним застосуванням положень ст.ст.71,75 КК України, покарання призначене вироком суду не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

За таких обставин, вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з постановленням нового вироку на підставі ст.420 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується посередньо, за наявності пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків призначає ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 3 днів обмеження волі.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 22 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, повністю приєднати не відбуте покарання у виді 28 год. громадських робіт за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 30 травня 2016 року, що згідно п.4 ч.1 ст.72 КК України, становить 3 дні обмеження волі та призначити засудженому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 3 днів обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті - вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 22 грудня 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :