УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/2446/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, не депутата, не інваліда, на утриманні одна малолітня дитина донька ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , судимого:
-26.11.2015 року за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
-06.07.2016 року за ст.ст. 121 ч.1, 296 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України на 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, -
обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,-
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, застосувати ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що враховуючи дані про його особу, невелику ступінь суспільної небезпеки скоєного та пом`якшуючі обставини, його можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі. Відповідно ч.4 ст. 70 КК України покарання призначене ОСОБА_7 вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2016 року у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно.
Вказує, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що злочин за яким ОСОБА_7 визнаний винним вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2017 року вчинений останнім до постановлення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2016 року. За вказаних обставин, суд при винесенні оскаржуваного вироку повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, а не ч.1 ст. 71 КК України.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2017 року ОСОБА_7 засуджено за за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2016 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, -
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 04 лютого 2016 року близько 23 години 30 хвилин, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, через відчинене вікно проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав чавунну плиту з кружками, вартістю 200,20 гривень та колесник, вартістю 74,81 гривня, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 275 гривень і з викраденим з місця події зник.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, поєднаним з проникненням у приміщення, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційних скаргах не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.
Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд врахував, що злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України є умисним тяжким злочином.
Судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини.
Обставинами, що пом`якшують покарання останнього, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, складне матеріальне становище, стан здоров`я, молодий вік, утримання малолітньої дитини, добровільне відшкодування шкоди.
Враховуючи викладене, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч.3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі.
З наведеним погоджується і колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про неврахування судом даних про його особу та обставин, що пом`якшують покарання, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вищезазначені обставини враховані судом при призначенні покарання.
Крім того, апеляційним судом враховано, що злочин за який засуджено ОСОБА_7 вчинено останнім під час іспитового строку за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2015 року щодо нього.
Наведене свідчить про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Так, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції застосував ч.1 ст. 71 КК України та до призначеного покарання приєднав невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2016 року.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин за яким ОСОБА_7 визнаний винним вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2017 року вчинений останнім до постановлення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2016 року.
Відповідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції повинен був застосувати ч.4 ст. 70 КК України, а не ч.1 ст. 71 КК України.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з вимогою апеляційної скарги прокурора щодо приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2016 року на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2015 року більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі.
Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 листопада 2015 року вже було враховано при призначенні остаточного покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2016 року, а тому не може бути приєднано до покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2017 року.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи, що вказані зміни не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за можливе змінити вирок місцевого суду з постановленням ухвали.
За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що слід змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання з наведених мотивів.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання призначене ОСОБА_7 вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2016 року у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: