Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 червня 2017 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисників на вироки Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12 березня 2015 року та Апеляційного суду Чернівецької області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

За вироком місцевого суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 364-1 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15 300 грн з позбавленням права обіймати керівні посади на строк один рік без застосування спеціальної конфіскації.
За ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК.

За ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цих злочинів.
Цивільний позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» про відшкодування майнової шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання про речові докази.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК і постановив свій, яким призначив йому за цим кримінальним законом покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати керівні посади на строк один рік без застосування спеціальної конфіскації.

Резолютивну частину вироку місцевого суду було доповнено рішенням про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365-1 КК у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за цей злочин.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою юридичної особи приватного права (був директором і співзасновником ТОВ Фірма «Турботехніка» та ВКФ «Комекс Буд ЛТД»), зловживав своїми службовими повноваженнями, використовуючи їх усупереч інтересам ТОВ фірми «Турботехніка», а саме, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб 08 січня 2008 року передав ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» майно, занизивши попередньо його вартість на 4 494 475 грн, а також безоплатно передав майно, яке не входило до мирової угоди, затвердженої Господарським судом Чернівецької області загальною вартістю 801 870 грн, чим завдав ТОВ Фірма «Турботехніка» збитків на суму 5 296 345 грн.

Крім того, ОСОБА_7 вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, склавши та видавши завідомо неправдивий офіційний документ прибутково-видаткову накладну № 1 (в яку внесено завідомо недостовірні відомості), перерахувавши у ній майже те саме майно, яке передавалося за мировою угодою та актом прийому-передачі, але з підміною частини майна (у накладну було включено майно, яке передачі не підлягало), та в подальшому використав вказаний підроблений документ, внаслідок чого майно, що не підлягало передачі, незаконно перейшло у власність ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД».

У касаційній скарзі (з урахуванням доповнень) захисники просять скасувати вироки місцевого та апеляційного судів в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК та закрити кримінальну справу щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року за відсутністю в його діях складу цього злочину. В обґрунтування своїх вимог зазначають, що законодавцем у липні 2011 року було визнано злочином лише ті зловживання з боку керівників юридичних осіб приватного права, які були пов`язані з незаконним одержанням майна за ціною, що є нижчою за мінімальну ринкову. Тобто, на їх думку, цей закон зменшує обсяг обвинувачення, а тому, враховуючи, що реалізація майна відбулася за середніми ринковими цінами, тобто вдвічі більшими, ніж мінімальна ринкова вартість, застосовуючи правила, передбачені ст. 5 КК, в діях ОСОБА_7 немає складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК. Крім того, захисники вважають, що апеляційний суд необґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, адже погрішив його становище, враховуючи, що цей суд розглядав справу після набрання чинності Законом України № 4025 від 15 листопада 2011 року, де такий вид покарання, як позбавлення волі, було виключено із санкції інкримінованої їх підзахисному статті. Також сторона захисту зазначає, що шкода, заподіяна злочином, передбаченим за ч. 2 ст. 364-1 КК, має бути обов`язково майновою, обчислення її розміру має бути належним чином підтверджено, а наслідки нематеріального характеру повинні піддаватися грошовій оцінці. До того ж, на думку скаржників, з судових рішень не убачається яким чином та яку саме неправомірну вигоду для себе та інших осіб мав отримати ОСОБА_7 внаслідок свої дій.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу частково та просив змінити вирок апеляційного суду шляхом застосування до засудженого найбільш сприятливу для нього редакцію кримінального закону й на підставі ст. 49 КК звільнити від покарання, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 3 ст. 378 КПК 1960 року вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332-335 цього Кодексу. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначається зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції, мотиви прийнятого рішення. Також ч. 2 ст. 377 КПК встановлено, що при залишенні апеляції без задоволення, апеляційний суд має зазначити підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. За положеннями ч. 1 ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку суду повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Апеляційний суд належно не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.

Цей суд погодився з усіма висновками місцевого суду стосовно доведеності винуватості і кваліфікації діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК.

Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що обвинувачення, визнане доведеним у вироку місцевого суду, не відповідає змісту вищевказаного кримінального закону, адже у ньому не указано, що діянням засудженого спричинено тяжкі наслідки. Не вказано цього і у вироку апеляційного суду.

Тобто, з вироків не убачається, за якою кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 364-1 КК засуджено ОСОБА_7 .

До того ж, кваліфікуюча ознака «тяжкі наслідки» відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК має визначатися у певних кількостях неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, чого немає у вироках.

Крім того, обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 364-1 КК, є мета особи одержати неправомірну вигоду для себе чи інших осіб. Проте у судових рішеннях не було встановлено розміру вигоди, яку малося на меті отримати.

Встановлення вказаних обставин має істотне значення як для забезпечення права засудженого на захист (оскільки згідно зі ст. 43 КПК 1960 року обвинувачений має право знати, у чому його обвинувачують), так і для правильного застосування норм кримінального закону.

Також, незважаючи на те, що у ст. 364-1 КК вносились зміни декілька разів (на час постановлення вироку місцевого суду 4 рази, апеляційного 5), у судових рішеннях жодного разу не було зазначено редакцію кримінального закону, за яким засуджувався ОСОБА_7

Верховний Суд України в контексті різних видів фактичних обставин справи неодноразово давав висновок про правозастосування у цьому питанні (наприклад, справи № 5-1кс13 від 14 березня 2013 року, № 5-33кс13 від 03 жовтня 2013 року, № 5-389кс15 від 19 травня 2016 року, від 27 жовтня 2016 року № 99кс16). Відповідно до цих висновків, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (статті 4, 6, 7 та 8 КК). Однак необхідно враховувати й вимоги статті 5 КК, згідно з якою, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовую злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Навіть, коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його скоєння, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону застосовано не ту частину статті закону, чи редакцію статті, яка не була чинною на момент злочину, або ж не давала підстав для застосування її зворотної дії в часі, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є незаконним.

Апеляційний суд безпідставно не врахував вищевказані висновки, не застосував ту редакцію кримінального закону, яка пом`якшує кримінальну відповідальність, та призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК покарання у виді позбавлення волі тоді, як редакція цього кримінального закону від 15 листопада 2011 року не містила санкції з таким видом покарання.

Крім того, захисники в апеляційній скарзі, стверджуючи про відсутність в діях ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК, висловили довід, що законодавець Законом від 04 квітня 2011 року, яким Кримінальний кодекс було доповнено ст. 364-1, визначив злочином лише такі зловживання з боку керівників юридичних осіб приватного права, які були пов`язанні з незаконним одержанням майна за ціною, що є нижчою за мінімальну ринкову, а реалізація майна ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням відбулася за середніми ринковими цінами, тобто вдвічі більше ніж мінімальна ринкова вартість.

Між тим жодних суджень з цього приводу вирок апеляційного суду не містить.

Небезпідставними є доводи про те, що в порушення ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини сторона захисту не змогла допитати свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , показання яких було оголошено в судовому засіданні місцевого суду і покладено в основу обвинувального вироку судами першої та апеляційної інстанцій. При чому, саме за заявою свідка ОСОБА_8 було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_7 .

За таких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, такого неправильного застосування кримінального закону та такої невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого вирок апеляційного суду на підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого належить виконати вказівки касаційного суду згідно зі ст. 399 КПК 1960 року, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляціях, та з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону правильно застосувати кримінальний закон та ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.
Враховуючи, що на даній стадії провадження не убачається підстав для скасування вироку місцевого суду, а закриття кримінальної справи є передчасним, касаційна скарга підлягає лише частковому задоволенню.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів»,статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисників задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3