АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Гол. у І інст. ОСОБА_1 ; єдин. унік. № 727/1487/16-к; доп. ОСОБА_2 ; пров. № 11-кп/794/205/17; катег: ст.185 ч.5 КК Укр.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого, суддіОСОБА_2 ,

Суддів:ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатаОСОБА_8 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 квітня 2017 року по кримінальному провадженні № 0000347 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ст. 185 ч.5 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

1.вироком Кіцманського районного суду м. Чернівці від 28.10.2002 року за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням із іспитовим строком два роки;

2.вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17.05.2004 року за ст. ст. 185 ч.3, 185 ч.4, 186 ч.3, КК України на п`ять років позбавлення волі;
3.вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 12.05.2008 року за ст.ст. 185 ч.3, 187 ч.2, 289 ч.3 КК України на п`ять років один місяць позбавлення волі;
4.вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31.12.2009 року за ст.ст. 162 ч.1, 185 ч.3, 185 ч.4, 185 ч.5, 186 ч.3, 186 ч.4 КК України на сім років позбавлення волі,
засуджений за ст. 185 ч.5 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 06 лютого 2016 року.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 06 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 306 грн. 90 коп.

Накладений арешт на майно ОСОБА_7 за ухвалою слідчого судді від 09 лютого 2016 року скасовано та майно визначене в резолютивній частині, а саме - гроші в сумі 2 грн., 7 купюр номіналом по 500 грн., одну купюру номіналом 100 грн., одну купюру 20 грн., купюри номіналом 5 євро, 6 купюр номіналом по 50 євро, тобто в сумі 3 624 грн. та 315 євро, що були вилучені 04 лютого 2016 року та 06 лютого 2016 року під час проведення огляду останнього і які здані на відповідальне зберігання за договором № 58 від 11 лютого 2016 року до філії Чернівецького обласного управління АТ Ощадний банк Україна - повернуто потерпілому ОСОБА_9 .
Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 03 лютого 2016 року, в період часу з 09 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв. повторно, розбивши скло вікна, проникнув в будинок АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_9 10 200 доларів США на суму 259 245 гривень, 500 фунтів на суму 18 620 гривень, 5000 євро на суму 141 252 гривень, кросівки, куртку та інше майно на загальну суму 457 686 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що він 03 лютого 2016 року в період часу з 09 до 14 год. знаходився в іншому місці із своїм знайомим ОСОБА_10 , до будинку потерпілого ОСОБА_9 не проникав і його майно не викрадав, проте суд ОСОБА_11 в якості свідка не допитав, тому прийшов до необґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчиненні крадіжки.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити посилаючись на те, що суд в основу вироку поклав протокол огляду автомобіля від 04 лютого 2016 року, протокол добровільної видачі та огляду від 04 лютого 2016 року, протоколи добровільної видачі предмету та речей від 06 лютого 2016 року, протоколи огляду речей, предметів та їх видачі від 05 лютого 2016 року та 06 лютого 2016 року, які є недопустимими доказами, оскільки ці слідчі дії були проведені без участі захисника.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить вирок суду залишити без змін посилаючись на те, що його ухвалено на основі всебічно повно та об`єктивно досліджених судом доказах, в ході перевірки заяви захисника ОСОБА_8 не було встановлено застосування до ОСОБА_7 методів фізичного впливу, підстав для визнання зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими, немає.
Заслухавши доповідь судді, який доповів зміст апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, дослідивши докази, які містяться у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна повторно, поєднаного з проникненням у житло в особливо великих розмірах, за обставин зазначених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Так, потерпілий ОСОБА_9 показав суду, що 03.02.2016 року з його будинку було викрадено 10 200 доларів США, 5000 євро, 500 фунтів, монети, куртку, кросівки фірми «Адідас», шапку та інше майно, про що він написав заяву в поліцію. 04.02.2016 року рухаючись на автомобілі в напрямку від річки Прут до центру міста Чернівці, він помітив обвинуваченого ОСОБА_7 який був одягнутий в його кросівки та куртку, про що він повідомив працівників поліції, які затримали ОСОБА_7 і виявили в обвинуваченого більшу частину викрадених у нього грошей та речей.

Свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що ОСОБА_7 в січні 2016 року позичив у нього 1500 гривень, і вже 04 лютого 2016 року повернув йому борг в сумі 100 євро та додав ще 100 доларів США, в знак подяки за «розуміння».

Свідок ОСОБА_14 пояснила суду, що на початку лютого 2016 року до неї в селі Дубівці, Кіцманського району приїхав ОСОБА_7 і попросив сховати пакет з грошима, які вони закопали. Пізніше вона цей пакет з грошима добровільно видала працівникам поліції.

Факт добровільної видачі ОСОБА_14 грошей працівникам поліції в суді підтвердили поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

З протоколу огляду належного потерпілому ОСОБА_9 будинку по АДРЕСА_2 (Т. № 2 а.с. №№ 10-28.) видно, що в ньому розбито скло.

З протоколу добровільної видачі та огляду від 04.02.2016 року (Т. № 2, а.с. №№ 10-28) вбачається, що ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції викрадені у потерпілого ОСОБА_9 куртку та кросівки.

З протоколу добровільної видачі та огляду від 04.02.2016 року (Т. № 2, а.с. №№ 126-127) видно, що ОСОБА_17 добровільно видав працівникам поліції викрадену у потерпілого ОСОБА_9 синю зимову куртку, яку йому приніс обвинувачений.

Згідно з протоколами пред`явлення речей для впізнання (Т. № 2 а.с., №№ 128-135), потерпілий ОСОБА_9 впізнав добровільно видані обвинуваченим ОСОБА_7 та його батьком ОСОБА_17 працівникам поліції кросівки та куртку як викрадені у нього.

З протоколу добровільної видачі (т.2 а.с. 144,149-155) від 06.02.2016 року видно, що ОСОБА_14 в присутності понятих добровільно видала працівникам поліції упакований пакет з викраденим у потерпілого ОСОБА_9 8900 доларами США, 4000 євро, які до неї 03.02.2016 року привіз та заховав обвинувачений.

Згідно з ч.2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, цей закон, а також ст. 46 КПК України, не передбачають залучення захисника при витребуванні та отриманні стороною обвинувачення від громадян доказів.

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_8 , що отримання стороною обвинувачення в добровільному порядку від обвинуваченого, свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 викрадених у потерпілого ОСОБА_9 грошей та речей повинно було здійснюватись з обов`язковою участю захисника, а тому є недопустимими доказами, не ґрунтуються на законі.

Зазначаючи в апеляційній скарзі, що Головне управління національної поліції у Чернівецькій області, в листі від 23.03.2016 року (Т. №1, а.с. № 135), визнало факт проведення з ОСОБА_7 процесуальних дій після затримання без захисника, адвокат ОСОБА_8 в порушення вимог ст. 43 Правил адвокатської етики свідомо викривила його, оскільки вказаний лист таких даних не містить, і в ньому тільки зазначено, що майор ОСОБА_18 склав протокол затримання ОСОБА_7 без посилання на ст. 205 КПК України.

Згідно з ч.2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки свідка шляхом здійснення судового виклику.

З кримінального провадження вбачається (Т. № 3 а.с. № 98), що в порушення вимог цього закону, заявивши клопотання про допит свідка ОСОБА_10 , обвинувачений та його захисник не забезпечили його прибуття в суд першої інстанції.
Водночас, суд першої інстанції на виконання вимог Закону сприяв стороні захисту у виклику ОСОБА_10 в судове засідання, шляхом направлення йому повісток, проте він в суд не з`явився.
За таких обставин, посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що в період з 09 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв. 03.02.2016 року він знаходився в товаристві ОСОБА_10 , тому не міг вчинити крадіжку, колегія суддів розцінює як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, оскільки достовірно знаючи, що ОСОБА_10 в суд не з`явиться, він замість забезпечення його явки в судове засідання, як особи з якою підтримував стосунки, переклав цей обовязок на суд, щоб штучно створити враження про неповне дослідження судом всіх обставин справи і таким чином уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Досліджені судом першої інстанції докази, повністю спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , що він крадіжку у потерпілого ОСОБА_9 не вчиняв і докази поставлені в основу вироку є недопустимими.

Що стосується міри покарання, то вона призначена обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст.ст. 65, 67 КК України, з урахуванням тяжкості скоєного ним злочину, даних про його особу і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема, що він раніше неодноразово судимий і знову вчинив умисний, особливо тяжкий корисливий злочин.
Взявши до уваги ці обставини, суд призначив ОСОБА_7 покарання встановлене найнижчою межею ст. 185 ч.5 КК України у виді семи років позбавлення волі, при санкції цього закону до дванадцяти років позбавлення волі, тому колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного йому покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 квітня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_2
Судді:

[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_4

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _________________ ОСОБА_2 (посада) (підпис) (ПІБ)

13.06.2017 року
(дата засвідчення копії)

13.06.2017 року

ОСОБА_2 .