АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №646/2606/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/219/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/219/17 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 серпня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-02.11.2004 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-02.12.2011 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням строком на 2 роки;
-29.04.2014 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 160 годин громадських робіт,
засуджено:
-за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Як установив суд, ОСОБА_7 , 23 січня 2014 року, у денний час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись в торговому залі в магазині Продукти-406 "АТБ-Маркет", розташованому за адресою: м.Харків вул.Вернадського, 12, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, взяв зі стелажу із товарами ковбасу торгової марки «Ситний ряд Московська сирокопчена», вагою 0,897 кг, вартістю 108 грн. 49 коп., і ковбасу торгової марки «Добров Брауншвейгська сирокопчена», вагою 0,421 кг, вартістю 51 грн. 02 коп., які непомітно для оточуючих сховав під верхній одяг, та, проходячи повз касу магазину, не здійснив оплату за вищевказаний товар. Після чого, розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 159 грн. 51 коп.
Крім того, 24 січня 2014 року, приблизно о 15 год. 25 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину Продукти-406 "АТБ-Маркет", розташованому за адресою: м. Харків вул.Вернадського, 12, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з тих же мотивів, взяв зі стелажу ковбасу торгової марки «Ситний ряд Московська сирокопчена», вагою 0,327 кг, вартістю 39 грн. 55 коп., ковбасу торгової марки «Добров Московська сирокопчена», вагою 0,226 кг, вартістю 22 грн. 39 коп., шинку торгової марки «Ситний ряд Натуральна», вагою 0,369 кг, вартістю 22 грн. 39 коп., балик торгової марки «Ситний ряд Святковий», вагою 0,409 кг, вартістю 30 грн. 75 коп., каву торгової марки «Манхеттен в зернах смажена», які непомітно для оточуючих сховав під верхній одяг. Проходячи повз касу магазину, ОСОБА_7 не здійснив оплату за вищевказаний товар, чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 171 грн. 95 коп.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України та необґрунтованим застосуванням положень ст.75 КК України. Зазначив, що інкриміновані правопорушення за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив до постановлення щодо нього вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 29.04.2014 року, у зв`язку з чим суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України. Крім того зазначив, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не в повній мірі врахував дані, що характеризують його особу та характер вчинених ним дій, а саме те, що він повторно скоїв ряд злочинів проти власності, завдані збитки не відшкодував, не працює, покарання за останнім вироком не відбув. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 29.04.2014 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 3 роки 6 місяців 10 днів позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.
Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції не виконано.
У порушення вищезазначених вимог у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано судові засідання в суді першої інстанції від 24.03.2014 року, 07.04.2014 року, 15.04.2014 року, 15.07.2014 року, 19.08.2016 року.

Крім того, як слідує із матеріалів кримінального провадження, судове засідання від 10.11.2015 року, у зв`язку із неявкою учасників процесу фіксувалось у формі протоколу, без застосування технічних засобів, хоча у зазначеному судовому засіданні був присутнім прокурор (а.с.49).

Таким чином, в порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України в суді першої інстанції не здійснювалось фіксування за допомогою технічних засобів судового провадження, та у порушення вимог ст.108 КПК України в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 10.11.2015 року та технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження від 24.03.2014 року, 07.04.2014 року, 15.04.2014 року, 15.07.2014 року, 10.11.2015 року, 19.08.2016 року.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України, - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 та можливість застосуванням положень ст.75 КК України, в залежності від чого ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: