АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №641/6950/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1188/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1188/17 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_9 2002 року народження, дочку ОСОБА_10 2008 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,-
засуджено за ч.1 ст.296 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.
Як установив суд, 28 березня 2015 року приблизно о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись на проїжджій частині перехрестя вул. Кірова (Молочна) та вул. Богдана Хмельницького в м. Харкові, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, що виразилося в зневажливому ставленні до громадської моралі, з мотивів явної неповаги до суспільства, використовуючи малозначний привід, а саме дорожньо-транспортну пригоду з раніше незнайомим водієм автомобілю «Lexus», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_11 , та спробу останнього зафіксувати за допомогою фотокамери ОСОБА_8 як учасника ДТП, у супроводі нецензурної лайки, у присутності інших громадян, здійняв бійку з останнім, впродовж якої умисно наніс правою ногою один удар, зі спини ОСОБА_11 , в праву область грудної клітини. Після отриманого удару ОСОБА_11 розвернувся обличчям до ОСОБА_8 та почав відходити від нього у бік вул. Богдана Хмельницького. Вперто не припиняючи хуліганських дій, не реагуючи на зауваження сторонніх осіб, ОСОБА_8 схопив лівою рукою за перший палець правої кісті потерпілого та із зусиллям викрутив його, після чого ступнею взутої правої ноги наніс ковзний удар в область правого коліна ОСОБА_11 , чим спричинив останньому садно на правій нозі, забій та гематому 1-го пальця правої руки, що за тривалістю та за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , нехтуючи правилами поведінки в суспільстві, підбіг до вищевказаного автомобіля «Lexus», що належить ОСОБА_11 та знаходився в той час на трамвайних коліях - в місці де сталося ДТП, та застрибнувши на капот, пробіг по ньому, внаслідок чого спричинив пошкодження вказаному транспортному засобу у вигляді деформації з утворенням вм`ятин металу на поверхні капоту розміром 20х20 см, 10х10 см, після чого зігнув рукою антену вказаного автомобілю, що розташовувалася на задньому крилі з лівого боку, у зв`язку з чим виникла деформація антени із згинанням металу. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на суму 3 478,75 грн..
В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Зазначив, що дії обвинуваченого були спровоковані самим потерпілим, який вчинив ДТП та замість вибачень лише почав ображати обвинуваченого нецензурною лайкою. Вважає, що суд дійшов неправильного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, оскільки свідки не показали, що обвинувачений грубо порушував громадський порядок, а лише зазначили про конфлікт учасників ДТП, а тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України. На думку захисника судово-медична експертиза не може з точністю визначити тілесні ушкодження ОСОБА_11 , а тому вирок суду не може ґрунтуватися лише на висновках цієї експертизи. Указав, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_8 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, а характеристика з місця проживання написана дільничним з іншого району, без висвітлення реальної характеристики обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.1 ст.125 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України суд не врахував, що обвинувачений вже засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень проти громадського порядку, тричі звільнявся від відбування покарання, за місцем проживання характеризується негативно, конфліктний, офіційно не працює, щиро не покаявся. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання - 2 роки обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 15 лютого 2017 року, суд разом з учасниками судового провадження видаляється до іншого залу судових засідань для перегляду відеозапису, а 16 лютого 2017 року головуючий оголошує зміст вироку Комінтернівського районного суду від 16 лютого 2017 року (т.2 а.с.87-88, 89).
Однак, при цьому, у порушення вимог ч.4 ст.107, ст.108 КПК України, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації від 15 лютого 2017 року, на якому зафіксоване провадження в частині дослідження судом першої інстанції доказів, проведення судових дебатів та надання останнього слова обвинуваченому.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107, ст.108 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий:

Судді: