АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/523/17 Справа № 711/2285/17 Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , останній раз судимого 10.10.2011 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України на 4 роки 01 місяць позбавлення волі, звільненого 31.08.2015 по відбуттю покарання,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Новоселиця Катеринопільського району Черкаської області, інваліда 3 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , останній раз судимого: 17.10.2011 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 01 місяць позбавлення волі; ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.03.2014 звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 21 день,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано у термін відбуття покарання строк їх перебування під вартою з 29.01.2017 по день набрання вироку законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 1672 грн. 44 коп. у рівних частках, тобто по 836 грн. 22 коп. з кожного.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом із ОСОБА_8 , 28.01.2017 приблизно о 23 годині 50 хвилин, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, прийшли до садового товариства «Колос», яке входить до Черкаського міського об`єднання садівничих товариств «Садівник» у м. Черкаси, де проходячи по вищевказаному товариству помітили земельну ділянку з будинком АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на проникнення на територію вказаної земельної ділянки та будинку, з метою вчинення крадіжки чужого майна та звернення його в подальшому на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, через паркан перелізли на територію вказаної земельної ділянки, де застосовуючи фізичну силу, за допомогою металевого лому віджали вхідні дерев`яні двері до будинку АДРЕСА_3 , після чого проникли до приміщення вищевказаного будинку.

В подальшому, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 з метою наживи, таємно підготували для викрадення майно, яке належить ОСОБА_11 , на загальну суму 1092,42 грн., однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, оскільки були затримані працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи призначене йому покарання занадто суворим, просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України і призначити покарання більш м`яке, ніж передбачено законом. При цьому, апелянт просить врахувати, що він позитивно характеризується по місцю проживання, сприяв своєю поведінкою та визнанням винуватості слідству та суду у розкритті злочину, у потерпілої відсутні будь-які претензії до нього та те, що за час перебування в умовах слідчого ізолятора має подяку від начальника установи за хорошу поведінку та сумлінну працю, має ряд хронічних хвороб, зокрема: гіпертонію та язву кішкивника.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними та правильності кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не в повному обсязі виконано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та не враховано, що останні були неодноразово судимі за вчинення злочинів корисливої спрямованості, однак на шлях виправлення та перевиховання не стали, не вжили заходів до працевлаштування та знов вчинили аналогічний злочин.

Крім того, прокурор зазначає про безпідставне призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, з урахуванням пом`якшуючих обставин, що носять загальний характер і не дає підстави для призначення покарання більш мякого, ніж визначено в санкції статті КК України.

При вирішенні по суті апеляційних вимог сторона обвинувачення, просить також повторно дослідити характеризуючі дані на обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Захисником ОСОБА_10 внесено доповнення від імені обвинуваченого ОСОБА_7 до апеляційної скарги останнього, які він підтримав в суді апеляційної інстанції і підтвердив той факт, що вони подані в його інтересах, в яких порушується питання про зміну вироку суду першої інстанції внаслідок суворості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не враховано: що ОСОБА_7 в повній мірі відшкодовано потерпілій як матеріальні так і моральні збитки, що підтверджується заявою останньої від 30.05.2017, в тому числі те, що вона просила не застосовувати щодо нього покарання у виді реального позбавлення волі; його позитивні характеристики з місця проживання затверджені головою комітету самоорганізації населення мікрорайону «Зелений» від 23.05.2017; повне визнання ним винуватості у вчиненому; хворобливий стан здоров`я, що підтверджується виписками із історії хвороб; те, що він пожалкував про скоєне ним правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих і проявив щиросердне розкаяння; тривалий час перебуває під вартою, зокрема з 01.02.2017; має позитивну характеристику з відділення СПС ВСВ та ПР державної установи «Черкаський слідчий ізолятор» про те, що обвинувачений стягнень не має, а за зразкову поведінку був заохочений правами начальника установи; має стійки соціальні зв`язки, зокрема проживає з матір`ю, яка до моменту його затримання перебувала на повному утриманні останнього у зв`язку з погіршенням стану здоров`я; те, що на спеціальних облаках він не перебуває.

Крім того, ставить під сумнів наявність такої обтяжуючої покарання обставини як вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння з посиланням на показання обвинуваченого про те, що він випив лише пляшку пива.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 в підтримку поданої апеляційної скарги з доповненнями до неї в повному обсязі та наявність підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання і відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні і просила вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі без застосування положень ст. 69, зарахувавши строк попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України, а апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 просила залишити без задоволення, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про законність та обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, а щодо вирішення апеляційної скарги ОСОБА_7 поклались на розсуд суду, останнє слово обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинувачених в межах заявлених прокурором, та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повино бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано в повному обсязі.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та ґрунтуються на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання передбачені Розділом ХІ КК України і зводяться до того, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде достатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання , ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.

Як встановлено колегією суддів, покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції призначив виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України є тяжким, даних про особу винуватих, які на шлях виправлення не стали та одразу після звільнення з місць позбавлення волі вчинили корисливий злочин проти власності, що свідчить про відсутність динаміки усвідомлення вчиненого та бажання до виправлення, обставин, що пом`якшують покарання, зокрема їх щирого каяття та активного розкриття злочину, за відсутності обставин що обтяжує покарання для ОСОБА_8 , та обставини, що його обтяжує для ОСОБА_7 вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, з видом та розміром якого погоджується і колегія суддів.

Зокрема при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції, в тому числі, враховано його молодий вік, наявність захворювань, погіршеного стану здоров`я, що підтверджено відповідними медичними довідками, його поведінку під час судового розгляду і обґрунтовано, з урахуванням зазначених вище обставин, передбачених ст. 65 КК України, прийнято рішення про можливість виправлення та перевиховання останнього при призначенні покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з врахуванням зазначених вище обставин в їх сукупності та того, що він має непогашену судимість за вчинення злочинного діяння з корисливою спрямованістю, є необхідним і достатнім, і підстав для його подальшого пом`якшення, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК України та подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як про це просить обвинувачений в апеляційній скарзі, не знаходить.

Аналізуючи зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_7 та доповнені стороною захисту обставини, які, на їх думку, не враховані судом і свідчать про можливість призначення останньому більш м`якого покарання, були в повному обсязі враховані та оцінені судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в судовому рішенні, а додаткові - колегією суддів не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Посилання сторони захисту на сумнівність висновків суду щодо наявності в провадженні обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються показаннями останнього про те, що в день вчинення інкримінованого діяння він вживав алкогольний напій, зокрема пив пиво.

При призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції, в тому числі враховано в якості додаткових обставин, що пом`якшує його покарання інвалідність з дитинства ІІІ групи, перебування на його утриманні трьох малолітніх дітей, а також дані, що характеризують особу останнього, зокрема: його вік, наявність простійного місця проживання визнання винуватості та відношення до вчиненого, поведінку після вчинення кримінального правопорушення, наявність утриманців і обґрунтовано, з урахуванням зазначених вище обставин, передбачених ст. 65 КК України, прийнято рішення про можливе призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Не заслуговують на увагу і твердження прокурора про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворого покарання ніж призначив суд першої інстанції, а для останнього, в тому числі і без застосування ст. 69 КК України, з огляду на обставини, наведені в апеляційній скарзі, оскільки вказані обставини були в повному обсязі враховані судом, а покарання призначене обвинуваченим, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті, є достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з посиланням суду першої інстанції про зарахування в порядку ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі термін їх попереднього ув`язнення до набрання законної сили вироку, оскільки Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 № 2046-VIII, який набув законної сили 21.06.2017, про що не було відомо суду 27.04.2017 на момент ухвалення вироку, однак зазначене, не являється передбаченою процесуальним законом підставою для його зміни або скасування.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в зазначеній вище редакції суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк їх попереднього ув`язнення з 28.04.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що посилання суду першої інстанції на стягнення з обвинувачених судових витрат на залучення експертів, не узгоджується з вимогами ст. 118 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін, а апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , - без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк покарання у виді позбавлення волі строк їх попереднього ув`язнення з 28.04.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати правильним стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальних витрат на залучення експертів.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :