АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/566/17 Справа № 709/1978/16-к Категорія: ч. 2 ст.309, ч.1 ст.310 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не одруженого, на утриманні дітей не маючого, інваліда ІІ групи (інвалід армії), в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільно ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку три роки.

Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави витрати за проведення судово-хімічних експертиз в розмірі1320,60 грн.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 навесні 2016 року, перебуваючи на території свого домоволодіння, що по АДРЕСА_2 , для особистого вживання незаконно на городі посіяв зерна конопель, які в подальшому з метою вирощування протягом тривалого часу систематично обробляв та доглядав, а саме: прополював бур`ян, проріджував сходи рослин та розпушував землю, залишивши на засадженій ділянці 17 рослин, які відповідно до висновку судово-хімічної експерти №2/619 від 24 травня 2016 являються рослинами роду коноплі, які містять психотропну речовину, вирощував їх до 18 травня 2016 року, тобто до дати їх виявлення та вилучення в ході обшуку працівниками поліції.

Він же, 18 травня 2016 року, перебуваючи на території свого домоволодіння, що по АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, незаконно, з метою особистого використання зберігав у себе в домоволодінні речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/617 від 24 травня 2016 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обігякого заборонено каннабіс масою у перерахунку нависушену речовину 5,77 грам, та саморобний пристрій для куріння з полімерного матеріалу, на поверхні якого відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2/618 від 24 травня 2016 року виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обігякого заборонено - екстракту канабісу.

В апеляційній скарзі та в змінах до неї, прокурор, який брав участь в суді першої інстанції вважає, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. При цьому прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу засудженого та характер його діянь. Вчинення ОСОБА_7 умисного кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, його посередня характеристика з місця проживання свідчать про антисоціальну спрямованість засудженого. Крім того, останній не вперше притягується до кримінальної відповідальності, що характеризує його, як особу, що схильна до систематичного вчинення нових злочинів. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.310 КК України у виді арешту, строком на 6 місяців, за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого. Обвинувачений зазначає, що його дії не утворюють ознаки повторності, оскільки раніше за ч.1 ст.309 КК України його не засуджували. Крім того, судом було порушено ч.8 ст.236 КПК України, а саме: заперечення обвинуваченого проти вилучення в нього його мобільних телефонів не було відображено в протоколі обшуку. Суд першої інстанції порушив його право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, гарантованого йому ст.24 КПК України. Суд першої інстанції побудував свій вирок на недопустимих доказах отриманих в наслідок істотного порушення прав та свобод людини, так як тимчасово вилучене майно, відповідно до ч.2 ст.168 КПК України передбачає, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, однак забороняє вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Тому, вилучати мобільні телефони, сім карти та флеш накопичувачі ОСОБА_9 , слідчий не мав права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, міркування прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу та зміни до неї, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, а проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України вірно.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч.2 ст.309 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом 1 інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також про однобічність та неповноту розгляду матеріалів кримінального провадження та недопустимість доказів, які покладено в основу обвинувального вироку не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України не утворює ознак повторності є безпідставними, які суперечать вимогам Кримінального кодексу України.

Відповідно до частини 2 ст.309 КК України, ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування та судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України (незаконний посів та незаконне вирощування конопель).

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції порушив його право на оскарження рішень, дій слідчого, а саме:, що заперечення обвинуваченого проти вилучення в нього його мобільних телефонів не було відображено в протоколі обшуку є безпідставними, які не заслуговують на увагу.

На підставі ухвали слідчого судді від 18 травня 2016 року слідчим було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 в домоволодінні АДРЕСА_2 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення. В даному домоволодінні було вилучено 17 рослин зеленого кольору, подрібнену суху речовину темно-зеленого кольору, саморобний пристрій, зроблений з двох пластикових пляшок та металевий предмет жовтого кольору, розміром 1,5 х 2 см. Відповідно до кримінального процесуального Закону вказана ухвала судді оскарженню не підлягає.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обшук проведений у відповідності з вимогами статей 234, 235, 236 КПК України і речі, які були вилучені - є речовими доказами по даному кримінальному провадженні.

Щодо тверджень обвинуваченого про незаконність вилучення в останнього телефонів та сім-карток та флеш накопичувача, то вказані предмети не являються речовими доказами по справі, а тому питання щодо правомірності їх вилучення під час судового розгляду судом першої інстанції не з`ясовувалось. Крім того, ні обвинувачений ні його захисник не подавали скарги на неправомірні дії слідчого про, що свідчать матеріали кримінального провадження.

Крім того, відповідно до висновку службової перевірки (а.к.п.113-114), всі вилучені у ОСОБА_7 речі, крім речових доказів, були йому повернуті.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом 1 інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показамиі свідка ОСОБА_10 , який був запрошений в якості понятого для проведення обшуку будинку АДРЕСА_2 . Який пояснив, що 18 травня 2016 року в даному домоволодінні проводився слідчим та працівниками поліції 6 чи 7 осіб обшук. Під час обшуку присутнім був ОСОБА_7 , якому було вручено копію ухвали про проведення обшуку та оголошено його права. Підтвердив ті обставини, що рослини коноплі, вилучені слідчим, росли на земельній ділянці за будинком (10-12 рослин), також кілька в горщику (4 горщики) і біля погреба. Деякі горщики лежали перевернуті. Також було вилучено суху подрібнену речовину та пристрій для куріння коноплі (бульбулятор), виготовлений з двох обрізаних пластикових пляшок, кілька телефонів та сім-карток мобільних операторів зв`язку. Протокол обшуку було складено та підписано присутніми на місці.

Дані покази свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_11 , який також показав, що 18 травня 2016 року його запросили в якості понятого для проведення обшуку будинку АДРЕСА_2 . Обшук проводився слідчим та працівниками поліції. Підтвердив ті обставини, що на території домоволодіння, де проводився обшук, було вилучено близько 17 рослин коноплі (точно не пам`ятає), суху подрібнену речовину та саморобний пристрій для куріння. Протокол було підписано ОСОБА_7 та понятими на місці проведення.

З показів слідчого ОСОБА_12 , якай проводила обшук, допитана в якості свідка пояснила, що 18 травня 2016 року в с. Лящівка в домоволодінні, де мешкає ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук. Понятих надали у сільській раді, оскільки зазвичай громадяни не дуже охоче погоджуються бути понятими. Присутніми були також працівники поліції, які зазначені в протоколі обшуку. Під`їхали до двору на двох службових автомобілях, побачивши це ОСОБА_7 закрив хвіртку. Працівник поліції переліз через паркан та відкрив хвіртку. В ході обшуку були знайдені рослини коноплі кілька росло в горщиках, три рослини біля погреба, на обробленій земельній ділянці за хатою також росли рослини коноплі. За будинком в сараї було знайдено суху подрібнену речовину в паперових згортках. При проведенні обшуку поняті були присутніми весь час. Протокол було складено на місці і підписано всіма учасниками без зауважень.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується:

- даними протоколу обшуку від 18 травня 2016 року та фото таблицями до нього (а.м.кр.п. 21-26), згідно якого на підставі ухвали слідчого судді Чорнобаївського районного суду від 18 травня 2016 року у домоволодінні АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 було проведено обшук. При цьому вилучено 17 рослин зеленого кольору, подрібнену суху речовину темно-зеленого кольору, саморобний пристрій, зроблений з двох пластикових пляшок та металевий предмет жовтого кольору, розміром 1,5*2 см.

- даними висновку експерта № 2/619 від 24 травня 2016 року (а.м.кр.п. 31-34), згідно якого надані на експертизу рослини зеленого кольору в кількості 17 штук є рослинами роду коноплі (Cannabis), які містять психотропну речовину;

- даними висновку експерта № 2/618 від 24 травня 2016 року (а.м.кр.п. 38-40), на поверхнях наданих на експертизу нижньої, верхньої частин пляшок із полімерного матеріалу в горловину якої вставлено металеву вставку, виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу;

- даними висновку експерта № 2/617 від 24 травня 2016 року (а.м.кр.п. 45-48), згідно якого листя, наданих на експертизу частин рослин зеленого кольору та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом. В стеблах, наданих на експертизу частин рослин зеленого кольору - каннабінолу, тетрагідроканнабінолу та каннабідіолу в межах чутливості методу тонкошарової хроматографії не виявлено, тому стебла до наркотичних засобів не відносяться. Листя, наданих на експертизу частин рослин зеленого кольору та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 4.10 г, маса висушеного наркотичного засобу становить 1.67 г. Загальна маса наркотичного засобу складає 5.77 г.

Дані висновки експертів узгоджуються з показами експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які проводили вищезазначені експертизи, безпосередньо були допитані в суді першої інстанції та підтвердили достовірність наданих висновків.

- даними постанови про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 27 травня 2016 року (а.м.кр.п. 49), згідно якої визнано речовими доказами 17 (сімнадцять) рослин коноплі, наркотичний засіб та речі для виготовлення наркотичних засобів кустарним способом.

Отже, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України підтверджується доказами, які досліджені судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено. Суд першої інстанції оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні даних кримінальних правопорушень.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Перевіркою матеріалів справи встановлено достатньо доказів, які підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України. Тому доводи обвинуваченого щодо його невинуватості та безпідставне притягнення його до кримінальної відповідальності спростовується вище наведеними доказами, яким надана обгрунтована юридична оцінка.

Обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи (ч. 3 ст. 61 КК).

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, один з яких є злочином середньої тяжкості, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом 2-ої групи, проживає з матір`ю, яка є також інвалідом 2-ої групи, в силу ст.89 КК України раніше не судимий

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував пом`якшуючі обставини, а саме, що останній є інвалідом 2-ої групи та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Отже, з урахуванням викладених обставин, даних про особу обвинуваченого, суд 1 інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена частинами 2,3 ст.50 КК України може бути досягнута при призначені ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України.

Проте, суд першої інстанції врахувавши тяжкість злочинів, особу винного та інші обставини справи, дійшов вірного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, і прийняв рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та на підставі ст.76 КК України поклав на ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

Колегія суддів вважає, що доводи зміненої апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.310 КК України є обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, які досягай пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Однак судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вказаних вимог не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 є інвалідом другої групи (інвалідом армії).

Отже, обвинувачений входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст. 61 КК України не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Натомість, суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував і всупереч ч. 3 ст. 61 КК України невірно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі, оскільки у даному випадку повинен був призначити інший вид покарання.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.310 КК України, з обмеження волі на арешт.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з вищенаведеним, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.310 КК України, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року, відносно ОСОБА_15 - змінити.

Пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.310 КК України з 2 років обмеження волі до 6 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.310 КК України до 6 місяців арешту та за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку три роки.

Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Дана ухвала може бути оскаржена до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий :

Судді :