Справа № 300/458/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

22.06.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 23 березня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Гукливий Воловецького району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, з середньою освітою, не працюючий, раніше судимий: 31.03.2005 року вироком Воловецького районного суду за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки; 15.05.2009 року вироком Воловецького районного суду за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки; 25.11.2009 року вироком Воловецького районного суду за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі, згідно зі ст. 89 КК України судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку,
засуджений за ч.1 ст.296 КК України до 1 (одного) року обмеження волі; за ч.2 ст.296 КК України - до 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України - до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді до 3 (трьох) років шести місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання 28.03.2016 року, який на день ухвалення вироку становить одинадцять місяців двадцять два дні. На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано цей строк у строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що становить один рік одинадцять місяців шість днів (720 днів)..
У відповідності до ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано також в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 07.08.2014 року до 21.01.2015 року тривалістю п`ять місяців і чотирнадцять днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить десять місяців двадцять вісім днів (334 дні).
Визначено, що загальний строк, який підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання на день ухвалення вироку становить два роки десять місяців і дев`ятнадцять днів.
За ч.3 ст.185 КК України - ОСОБА_7 виправданий за недоведеністю вчинення ним правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , одружений, що має на утриманні неповнолітню дитину, з середньою освітою, не працюючий, не судимий,
засуджений за ч.2 ст.296 КК України і призначено покарання у виді 1(одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробування строком 1 (один) рік. На підставі ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обиралась.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст..100 КПК України.
Згідно вироку суду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 18 липня 2014 року, близько 12 год. 30 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння, увійшли в приміщення магазину «Крамниця» в АДРЕСА_3 , де грубо порушуючи громадський порядок, всупереч загальноприйнятим в суспільстві правилам поведінки та нормам моралі, ігноруючи присутніх осіб, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 , якому умисно нанесли декілька ударів руками по голові та різних частинах тіла, внаслідок чого потерпілому було спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому носової перетинки, синців обличчя, саден голови, шиї та правого передпліччя, які згідно висновку експерта №220 від 13.08.2014 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Зазначені умисні дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб.
Крім того, 06 серпня 2014 року, близько 19 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу залізничного вокзалу на вул. Привокзальній смт. Воловець Закарпатської області, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, всупереч загальноприйнятим в суспільстві правилам поведінки та нормам моралі, ігноруючи присутніх на вулиці осіб, тримаючи в руках дерев`яну биту, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 , якому наніс вказаною дерев`яною битою один удар по голові, внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани тім`яної ділянки голови зліва, яке згідно висновку експерта №231 від 28.08.2014 року кваліфікується як легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Зазначені умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Крім того, 12 жовтня 2015 року близько 15.00 години, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння всередині приміщення магазину «АВС» за адресою АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_13 , затіяв сварку з продавцем даного магазину ОСОБА_14 , в ході якої ображав її нецензурними словами, а на прохання ОСОБА_15 припинити свої дії, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинив бійку, в ході якої наніс потерпілому ОСОБА_15 три удари кулаком по спині, в результаті чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляд синця лівого плеча, які згідно висновку судової медичної експертизи №210 від 23.10.2015 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не потягли короткочасного розладу здоров`я.
У результаті хуліганських дій ОСОБА_7 було зірвано нормальну роботу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та розбито шибку на вікні будівлі магазину вартістю 150 грн., внаслідок чого власнику магазину ОСОБА_13 було спричинено матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Зазначені умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.1 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він 07 лютого 2016 року у період часу із 00.00 до 06.30 годин умисно, переслідуючи користь, шляхом злому навісного замку вхідних дверей проник до будівлі господарського призначення, що розташована на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_16 , звідки таємно викрав бувшу у використанні шліфувальну машинку УШМ 180-1 «Горизонт», вартість якої згідно експертної висновку ОМ - 89 від 30 березня 2016 року становить 788 гривень, паспорт громадянина України та посвідчення водія видані на ім`я ОСОБА_16 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу моделі «Ваз 2121» державний номерний знак НОМЕР_1 , грошові кошти у сумі 1000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 , мешканцю АДРЕСА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 1788 гривень.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за цим обвинуваченням, суд першої інстанції зазначив про недоведеність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про невірне, на його думку, застосування судом першої інстанції ст.72 КК України, у зв`язку із не зарахуванням йому в строк відбуття покарання знаходження його під вартою протягом 2 місяців, згідно ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 25.06.2015 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.ч.1,2,4 ст.296 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України, зазначає про невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання ОСОБА_7 у обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України. На думку прокурору, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також не зазначив у вироку, чому не взяв до уваги результати пред`явлення речей для впізнання, в тому числі невірно зазначив дату допиту свідка ОСОБА_20 . Крім того, прокурор зазначає, що призначене судом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених. Вказує, що судом першої інстанції не враховано думку процесуального прокурора, який висловлював в судових дебатах іншу міру покарання щодо ОСОБА_8 , а також те, що останній вчинив злочин середньої тяжкості, в стані алкогольного сп`яніння. Прокурор ставить питання про скасування вироку Воловецького районного суду від 23.03.2017 року щодо ОСОБА_8 та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно ст..75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та встановити щодо ОСОБА_8 обмеження передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а також скасування зазначеного вироку суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК україни та постановлення в цій частині нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок Воловецького районного суду від 23.03.2017 року щодо ОСОБА_7 просить залишити без змін.
До початку апеляційного розгляду, прокурор Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , який подавав апеляцію, змінив раніше подану апеляційну скаргу. У зміненій апеляції ставить питання про зміну вироку Воловецького районного суду від 23.03.2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , шляхом виключення з мотивувальної частини вироку висновок суду про наявність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.296 КК України, як винятковий цинізм, а в діях ОСОБА_7 цієї ж кваліфікуючої ознаки за ч.2, ч.4 ст.296 КК України. Змінені апеляційні вимоги прокурор мотивував тим, що висунуте ОСОБА_7 за ч.2, ч.4 ст.296 КК України, а ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України обвинувачення не містить виклад обставин та вказівки на вчинення ними хуліганства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, а лише зазначено на існування вказаної кваліфікуючої ознаки при кваліфікації цих дій обвинувачених, а тому така кваліфікуюча ознака є заявою і підлягає виключенню з об`єму обвинувачення, як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого - ОСОБА_7 , який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу та не заперечував щодо задоволення зміненої апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував щодо задоволення апеляційних скарг ОСОБА_7 та прокурора у зміненому виді, промову прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, апеляційний суд приходить до переконання, що змінена апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга обвинуваченого підлягають задоволенню, виходячи з наступних мотивів.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.2 ст.296, ч.4 ст.296 КК України та недоведеність вчинення останнім злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, учасниками процесу не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду про наявність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки за ч.2 ст.296 КК України, як винятковий цинізм, а в діях ОСОБА_7 - цієї ж кваліфікуючої ознаки ч.2, ч.4 ст.296 КК України. З цього приводу прокурором у зміненій апеляції наведено відповідні мотиви.
Відповідно до ст.296 КК України, п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22.12.06 р. «Про судову практику у справах про хуліганство», хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.
Тому, суд помилково прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 при кваліфікації його дій за ч.2 ст.296 КК України та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2, ч.4 ст.296 КК України такої кваліфікуючої ознаки хуліганства як винятковий цинізм, про що обґрунтовано зазначає прокурор в зміненій апеляційній скарзі.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з його мотивувальної частини посилання на вищезазначену кваліфікуючу ознаку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України та ОСОБА_7 за ч.2, ч.4 ст.296 КК України. Вказана зміна вироку, на думку колегії суддів, не впливає на призначення обвинуваченим виду та міри покарання.
Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого щодо помилкового незастосування судом першої інстанції вимог ч.5 ст.72 КК України, у зв`язку із незарахуванням йому в строк відбуття покарання знаходження під ватою 2 місяці, згідно ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 25.06.2015 року.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, зокрема ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 25.06.2015 року, ОСОБА_7 змінено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання на тримання під вартою строком два місяці з моменту затримання. Згідно повідомлення прокурора Воловецького району від 06.08.2015 року №118-163-14 (1325 вих.15) на виконання зазначеної ухвали апеляційного суду, ОСОБА_7 затриманий 31.07.2015 року. Згідно повідомлення начальника Закарпатської УВП №9 від 21.09.2015 року за №123390, строк дії, визначеного ухвалою апеляційного суду Закарпатської області, запобіжного заходу ОСОБА_7 спливає 30.09.2015 року.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Вказану обставину судом першої інстанції залишено поза увагою, тому, в цій частині вирок суду першої інстанції також підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд судом першої інстанції невірно застосовано ч.5 ст.72 КК України в частині строку зарахування ОСОБА_7 строк відбуття покарання на день ухвалення вироку.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховується строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» - попереднє увязнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, зарахуванню підлягає час попереднього увязнення, до набрання чинності вироку. Попереднє увязнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
З урахування викладеного, обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України підлягає додатковому зарахуванню у строк відбування покарання період перебування під вартою з 23.03.2017 року, тобто з дня постановлення вироку до 21.06.2017 року - набуття чинності Законом України від 18.05.2017 року "Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення)", яким скасовано зміни, внесені до ч.5 ст.72 КК України законом "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (№ 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Оскільки після додаткового зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 періоду перебування його під вартою з 31.07.2015 року по 30.09.2015 року та з 23.03.2017 року до 21.06.2017 року, строк попереднього ув`язнення відбутий обвинуваченим ОСОБА_7 у межах кримінального провадження перевищує призначене йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти у зв`язку з повним відбуттям призначеного за вироком Воловецького районного суду Закарпатської області від 23.03.2017 року покарання.
Згідно положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора у зміненому виді та обвинуваченого підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України зміні, у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у зміненому виді та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини даного вироку кваліфікуючу ознаку - винятковий цинізм при кваліфікації діянь ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України та ОСОБА_7 за кваліфікацією діянь по ч.2, ч.4 ст.296 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України додатково зарахувати ОСОБА_7 період перебування під вартою з 31.07.2015 року по 30.09.2015 року , тобто 62 дні, за ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 25.06.2015 року, у строк відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що становить всього 124 дні та в такому ж порядку період перебування під вартою з 23.03.2017 року, тобто з дня постановлення вироку до 21.06.2017 року, а саме 3 місяці (91 день) з розрахунку один день перебування під вартою за 2 дні відбування покарання, всього 6 місяців, або 182 дні.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 підлягає звільненню з під варти у зв`язку з повним відбуттям призначеного за вироком Воловецького районного суду від 23.03.2017 року покарання.

В решті вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 23.03.2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 з дня отримання її копії.

Судді: