УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №286/1981/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 124, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
потерпілого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,
- за ч. 1 ст.263-1 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
- за ч. 1 ст.263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
- за ст.124 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання або роботи та періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто ОСОБА_9 на користь держави 1227,60 грн. та 491,04 грн. судових витрат на проведення судових балістичних експертиз.
Речові докази у справі: пістолет моделі «КОРНЕТ ПРС» серії НОМЕР_1 , калібру 26 мм з саморобним гладкоствольним вкладним стволом 410 (36) калібру та набої до нього передано до криміналістичної колекції ГУНП в Житомирській області, куртку, сорочку та майку потерпілого ОСОБА_7 повернуто останньому.
в с т а н о в и л а:
Як зазначено у вироку, в 2012 році (точний час досудовим розслідуванням не встановлений) обвинувачений ОСОБА_9 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах у м.Києві без передбаченого законом дозволу шляхом використання інших осіб незаконно виготовив саморобний гладкоствольний вкладний ствол, придатний для проведення пострілів мисливськими патронами 410 (36) калібру. Вказаний вкладний ствол, що придатний для проведення пострілів мисливськими патронами 410 (36) калібру при використанні його спільно з сигнальною зброєю калібру 26 мм при спорядженні його в канал ствола такої зброї, обвинувачений ОСОБА_9 вставив у ствол придбаного ним у 2011 році однозарядного сигнального пістолета моделі «КОРНЕТ ПРС» серії НОМЕР_1 , калібру 26мм, що виготовлений промисловим способом. Вказаний пістолет з саморобним вкладним стволом являється гладкоствольною вогнепальною зброєю - однозарядним пістолетом 410 (36) калібру без внесення незворотних змін в його конструкцію, якого ОСОБА_9 незаконно зберігав по місцю свого проживання в с.Червонка, Овруцького району, а також носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Відповідно до обвинувального висновку 08 березня 2015 року близько 12 год. 30 хв. в лісовому масиві на східній околиці с.Червонка обвинувачений ОСОБА_9 , зустрівши тут раніше незнайомого йому ОСОБА_7 , на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з метою умисного вбивства ОСОБА_7 з вказаного вище сигнального пістолета з саморобним вкладним стволом здійснив один постріл в область грудної клітини та черевної порожнини ОСОБА_7 , тобто в область розташування життєво важливих органів останнього, при цьому заподіявши потерпілому ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент їх заподіяння у вигляді проникаючого вогнепального поранення передньої черевної стінки зліва з пошкодженням стінки шлунку, стінки тонкої кишки, сальника, яке ускладнилось розвитком зачеревинної гематоми зліва та внутрішньою кровотечею. Завдяки своєчасному наданню потерпілому ОСОБА_7 медичної допомоги останній залишився живим.
Таким чином, за висновком досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_9 вчинив закінчений замах на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_7 , оскільки виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було ним закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Суд першої інстанції прийшов до висновку про перевищення обвинуваченим ОСОБА_9 у даній ситуації меж необхідної оборони і перекваліфікував його дії з ч.2 ст.15, ч. 1 ст.115 КК України на ст. 124 КК України, оскільки стороною захисту не надано переконливих доказів на підтвердження тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_9 застосувавши вогнепальну зброю, захищався саме від нападу озброєної особи, побоюючись за своє життя і здоров`я, і наскільки цей напад був дійсним і реальним. Адже постріл він здійснив не в свідка ОСОБА_10 , який зі слів обвинуваченого, замахувався на нього сокирою, а у потерпілого ОСОБА_7 , який тримав його за хустку на шиї і душив. Відносно дій потерпілого ОСОБА_7 обвинувачений мав би діяти адекватно, застосувавши фізичну силу, а не застосовувати вогнепальну зброю.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2631, ч.1 ст.263, ст.124 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263, ч.1 ст.263, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.2631 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Просить провести часткове судове слідство, в ході якого дослідити докази та документи, які не досліджені або неналежно досліджені судом першої інстанції.
Зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 в частині того, що в його будинку потухло світло і він побачив як двоє незнайомих чоловіків в камуфляжній одежі скручують електричні дроти, які кладуть у два мішки, і що стало мотивом взятися за зброю, спростовуються матеріалами провадження, які оглянуті та дослідженні під час судового розгляду, зокрема, протоколом огляду місця події від 08.03.2015, який проводився у період часу з 17 год. 20 хв. до 18 год. 20 хв. за місцем проживання ОСОБА_9 , в с. Червонка Овруцького району, тобто в той час, коли на вулиці було вже темно, а в будинку ОСОБА_9 та на подвір`ї горіло світло, а відтак електромережа не була пошкоджена братами ОСОБА_11 . В ході огляду мішків із електричним дротом виявлено не було.
Крім того, вважає, що доводи ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 схопив його руками спереду за одяг та почав душити, спростовуються висновком судово-медичного експерта № 67 від 11.03.2015, оскільки при проведенні експертизи у ОСОБА_9 наявність будь-яких тілесних ушкоджень та їх слідів не виявлено.
Зазначає, що згідно висновку комплексної медико-криміналістичної та балістичної експертизи постріл із пістолета, що досліджувався, можливий тільки при натисканні на спусковий гачок пістолета, що спростовує покази обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що постріл у потерпілого ОСОБА_7 відбувся випадково.
Вважає, що про намір ОСОБА_9 вчинити вбивство з прямим умислом свідчить те, що останній перед здійсненням пострілу погрожував потерпілому вбивством, з близької відстані вчинив постріл зі зброї, спорядженої мисливським боєприпасам в життєво-важливі органи потерпілого. Також, після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, обвинувачений, достовірно знаючи про заподіяння ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, оскільки вистрілив в грудну клітину, відразу пішов додому, залишивши його в лісі, тобто в безлюдній місцевості, навіть не поцікавившись станом його здоров`я та не намагаючись надати першу медичну допомогу. Крім того, маючи при собі мобільний телефон, він не викликав карету швидкої допомоги.
При вчиненні злочину ОСОБА_9 діяв послідовно, холоднокровно, що підтверджується тим фактом, що останній, згідно його показань під час слідчого експерименту, залишаючи місце злочину, віднайшов стріляну гільзу та забрав її із собою їдучи до свого будинку, що свідчить про мету приховати сліди злочину.
Вважає, що суд необґрунтовано взяв до уваги стан постійної емоційної напруги обвинуваченого, який передував правопорушенню, його тривожне очікування якихось неприємностей щодо себе, свого майна, в той час згідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 113 від 19.05.2015 обвинувачений ОСОБА_9 являється осудною особою та має переважну емоційну врівноваженість.
Також судом безпідставно поставлено під сумнів показання свідка ОСОБА_10 та показання потерпілого ОСОБА_7 . Вказаний сумнів суд мотивує тим, що вони заінтересовані особи в результатах вирішення справи та приховали від органів досудового розслідування об`єктивну інформацію про реальні події 08 березня 2015 року. Така позиція суду необ`єктивна, оскільки ОСОБА_9 навіть в більшій мірі ніж потерпілий зацікавлений в позитивному вирішенні для себе даного кримінального провадження, оскільки у випадку визнання його винним у вчиненні замаху на вбивство потерпілого йому загрожує призначення судом покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
На думку апелянта, в діях ОСОБА_9 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, а тому суд, визнавши останнього винним за ст.124 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне за собою скасування вироку.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачени ч.1 ст.263, ч.1 ст.263, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.
Задовольнити цивільний позов та стягнути на його користь із обвинуваченого ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 9024,29 грн., та моральну шкоду в розмірі 100000 грн.
Просить провести часткове судове слідство, в ході якого дослідити докази та документи, які не досліджені або неналежно досліджені судом першої інстанції.
Вважає, що вирок Овруцького районного суду Житомирської області необхідно змінити, що висновки викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та з дій обвинуваченого ОСОБА_9 безпідставно виключена кваліфікація за ст.15 ч.2, ст.115 ч.1 КК України. Вказане потягло за собою неправильне застосування кримінального закону, що підлягав застосуванню. Відповідно і міра покарання, обрана судом відносно обвинуваченого, є надто м`якою і такою, що не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів.
Апеляційні доводи потерпілого щодо скасування вироку є аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора та дублюють їх.
Також потерпілий не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо розміру завданої моральної шкоди, оскільки спричинені йому тілесні ушкодження вимагали певного курсу лікування, що порушило нормальний уклад життя та спричинило дискомфорт у побуті, а тому вважає, що заявлена сума моральної шкоди в розмірі 100000 грн., буде співрозмірною характеру правопорушення, глибини його фізичних та душевних страждань.
В письмовому запереченні захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого без задоволення.
В письмовому запереченні обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду щодо нього скасувати та провести додаткове судове розслідування.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
У Статті 375 КПК України, яка передбачає ухвалення судового рішення і окрему думку судді зазначено.
1. Судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду.
2. Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
3. Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.
За змістом положень цієї статті, судове рішення ухвалюється більшістю голосів суддів, які входять до складу суду, що підкреслює рівність, вагомість і вирішальність голосу кожного судді.
Якщо судовий розгляд судом проводився колегіально, то постановленню вироку передує нарада суддів, із чого випливає, що вирок суду не може бути заздалегідь підготовлений одним із суддів, а складається всім складом суду безпосередньо у нарадчій кімнаті.
Головуючий зобов`язаний ставити на вирішення суддів питання в тій послідовності, в якій вони вказані в законі, а зокрема у ст.374 КПК України, тобто без вирішення попередніх неможливо розглядати всі наступні.
При вирішенні кожного окремого питання ніхто з суддів не має права утримуватися від голосування, головуючий голосує останнім, щоб запобігти впливу на інших суддів.
Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження є відкритою для ознайомлення і складається як і вирок у нарадчій кімнаті.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_9 ухвалено за відсутності простої більшості голосів суддів, що входять до складу суду, щодо досягнення єдиної думки про доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за статтями Кримінального кодексу. Доказом цьому є наявність в матеріалах провадження окремих думок від двох суддів із трьох, що входили до його складу, щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , які є різними, та очевидно суперечать прийнятому судом рішенню, на думку колегії суддів, свідчить, про ухвалення вироку щодо нього з порушенням вимог ч. 1 ст. 375 КПК України.
За таких обставин зазначене судове рішення на думку колегії суддів не може бути визнано законним, обґрунтованим та справедливим, а допущені порушення кримінального процесуального закону при ухвалені вироку не можуть бути залишені судом апеляційної інстанції поза увагою, оскільки є істотними та ставлять під сумнів прийняте судом рішення, в тому числі і щодо законності перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ст.124 КК України.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки по даному кримінальному провадженню фактично відсутнє законне судове рішення прийняте простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду, апеляційний суд призначає новий судовий розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , у тому ж суді першої інстанції іншим складом суддів.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевіривши доводи апеляційних скарг про безпідставність перекваліфікації дій обвинуваченого.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у справі, потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 10 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Судді: