АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/248/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, з середньо спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 17.03.2016 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.ч .1, 2 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі.

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково зараховане покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона у виді 4 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, частково відбуте покарання за попереднім вироком з 17 березня по 26 грудня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 17 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволено частково, а цивільний позов ОСОБА_12 задоволений повністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь :

- ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1 780 грн.

- ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 2 500 грн.

- ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 3 700 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з експертними дослідженням в розмірі 491 грн. 04 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 17 лютого 2016 року близько 18 години, знаходячись в приміщенні магазину «Спорт Сіті», розташованому за адресою: м. Херсон, вул. Небесної сотні, 110 (колишня 40 років Жовтня), переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно,повторно ,шляхом вільного доступу з полиці магазину вчинив крадіжку пари кросівок марки «Redder», вартістю 543 грн., в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же, 18 лютого 2016 року близько 12 години 30 хвилин, перебуваючи на ринку «Житлоселище» по вул. Комкова, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, таємно,повторно, шляхом вільного доступу, із бутіка заволодів планшетом «Samsung Galaxy Tab 3» чорного кольору вартістю 1 600 грн. в червоному чохлі, вартістю 180 грн., який належить ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1 780 грн.
23 лютого 2016 року (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи в магазині «Низькі ціни», який розташований за адресою: м. Херсон, вул.. Лавреньова, 12, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, заволодів жіночими чоботами, світло-коричневого кольору, 41 розміру із набуку, вартістю 395 грн., які належать ОСОБА_14 , в результаті чого спричинив останньому матеріальну шкоду на зазначену суму .
Він же, 25 лютого 2016 року близько 11 години, знаходячись в приміщені бутіка по вул. Рішельєвській (колишня Жовтневої Революції) в м. Херсоні, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, таємно,повторно шляхом вільного доступу, викрав планшет чорного кольору марки «LG», який належав ОСОБА_12 , вартістю 3 700 грн.,чим заподіяв останньому матеріальні збитки на вказану суму .
Також, 28 лютого 2016 року близько 21 години, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Везунчик», що розташований за адресою: м. Херсон, вул. 200 років Херсона, 21, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, таємно,повторно , шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон марки «Prestigio Multiphone 7505» синього кольору, який належав ОСОБА_11 вартістю 2 500 грн., чим заподіяв останній, матеріальні збитки на вказану суму .
Не погоджуючись з вищевказаним вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав на неї апеляційну скаргу.

В апеляційній прокурор просить змінити оскаржуваний вирок уточнивши в його резолютивній частині принцип призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, а саме зазначити, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17.03.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції, при призначення покарання ОСОБА_7 , закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться в п.п. 21, 22 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст.70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про зарахування частково відбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17.03.2016 року, тим самим фактично призначив покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17.03.2016 року.
Разом з тим, згідно вимог ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, за злочин, вчинений особою до постановления попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.
Таким чином, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що відповідно до п. .4 ч. 1 ст. 409 та ст.413 КПК України, є підставою для зміни вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться в п.п. 21, 22 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, за злочин, вчинений особою до постановления попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.
Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції частково зарахував покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона у виді 4 років позбавлення волі та остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Застосований судом першої інстанції принцип призначення покарання за сукупністю злочинів не відповідає вищевказаним вимогам ст. 70 КК України.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку зазначаючи принцип призначення покарання, суд зазначив рік постановлення попереднього вироку, як 2015, замість 2016 рік.

Зважаючи на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку зазначений районним судом принцип призначення ОСОБА_7 покарання «частково зарахувати відбуте покарання призначене за вироком від 17 березня 2015 року», доповнивши її принципом «за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17.03.2016 року».

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: