Справа №487/6385/16-к 16.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/223/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 127 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0003482 від 26 липня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лисичанська Луганської області, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 127 КК

України,

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_10 ,
законний представник потерпілого ОСОБА_11 ,
представники потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 127 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 127 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, із зобов`язаннням його на підставі ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні судом ст. 75 КК України.

Вказує, що суд не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Вважає, що судом формально враховано характер суспільної небезпеки вчиненого злочину.

Зазначає, що при призначенні покарання судом взагалі не враховано наслідки, що настали для здоров`я потерпілого, а саме те, що в результаті катування малолітній ОСОБА_14 , якому усього дев`ять років, отримав тілесні ушкодження у вигляді хімічних опіків з явищами некрозу обох колінних суглобів, та в подальшому переніс хірургічне втручання по пересадці шкіри. Крім того, потерпілий ОСОБА_14 після перенесеної психотравмуючої ситуації страждає посттравматичним стресовим розладом, не враховано обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітнього.

Стверджує, що суд не надав належної оцінки обставинам вчиненого злочину, не врахував особливу жорстокість по відношенню до дитини, тривалість злочинних дій стосовно малолітнього потерпілого, який близько 16 годин, враховуючи нічний час, простояв на колінах, на солі. При цьому, щоб зменшити біль, малолітній ОСОБА_14 , розгрібав сіль з-нід колін, намагався стояти на папері, однак, ОСОБА_7 перешкоджав намаганням дитини полегшити покарання, періодично підсипав сіль під коліна, та погрожував у такому випадку стояти з піднятими руками. При цьому, дитина скаржилась на біль в колінах, благала встати, однак ОСОБА_7 на умовляння дитини не реагував.

Вважає висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання такими, що не відповідають сукупності фактичних даних про особу обвинуваченого, обставинам та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, а звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, наприкінці червня 2016 року, більш точну дату встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, шляхом насильницьких дій, заподіяв фізичного болю малолітньому ОСОБА_14 з метою його покарання.
Зокрема, перебуваючи у вказаний час у вказаному місці, ОСОБА_7 з метою отримання зізнання від малолітнього ОСОБА_14 щодо визнання себе винним у крадіжці 20 гривень у матері та його покарання, піддав останнього катуванню, принижуючи його волю, честь та гідність. Катування малолітнього полягало в стоянні на колінах на солі близько шістнадцяти годин.
В результаті катування, згідно висновку експерта №103к від 7 жовтня 2016 року у малолітнього ОСОБА_14 наявні тілесні ушкодження у вигляді хімічних опіків з явищами некрозу передньої поверхні обох колінних суглобів, виникнення яких супроводжувалось тривалим, особливо болісним болем.
Крім того, згідно висновку судово-психіатричної експертизи №414 від 9 листопада 2016 року ОСОБА_14 після перенесеної психотравмуючої ситуації «покарання сіллю» на момент проведення комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи страждає посттравматичним стресовим розладом.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, захисника, законного представника потерпілого та представників потерпілого, які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, в своїх показаннях підтверджує усі обставини ознак складу інкримінованого йому злочину.

Якщо після допиту обвинуваченої особи відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України суд встановить, що з її показань не можна зробити висновок про повне визнання особою своєї вини, суду необхідно згідно із ч. 2 ст. 349 КПК ставити на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, щоб унеможливити завідому неповноту судового розгляду.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 наприкінці червня 2016 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, шляхом насильницьких дій, заподіяв фізичного болю малолітньому ОСОБА_14 з метою його покарання. Зокрема, з метою отримання зізнання від малолітнього ОСОБА_14 щодо визнання себе винним у крадіжці 20 гривень у матері та його покарання, піддав останнього катуванню, принижуючи його волю, честь та гідність. Катування малолітнього полягало в стоянні на колінах на солі близько шістнадцяти годин, в силу чого малолітньому були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді хімічних опіків з явищами некрозу передньої поверхні обох колінних суглобів, виникнення яких супроводжувалось тривалим, особливо болісним болем та після чого той страждає посттравматичним стресовим розладом.
Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції, він, хоч і визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, разом з тим, заперечував факт тривалості інкримінованих йому дій. Зазначав, що близько 1 годони ночі, оскільки ОСОБА_14 заснув, він переніс того на ліжко, дитині давали їсти, пити.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 оспорював обставини, у вчиненні яких він обвинувачувався та в подальшому були визнані судом першої інстанції доведеними.

За такого, суду першої інстанції після допиту обвинуваченого, згідно із ч. 2 ст. 349 КПК України, необхідно було ставити на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, з метою перевірки показань обвинуваченого щодо оспорюваних ним обставин.

В той же час, суд, в порушення положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів, в тому числі щодо обставин, які оспорювались обвинуваченим, що є неприпустимим.

Відповідно до ст. 59 КПК України, якщо потерпілим є неповнолітня особа для участі в провадженні залучається її законний представник. Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями ст. 44 КПК України.

Згідно ст. 44 КПК України як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження 11 червня 2016 року постановою слідчого залучено як законного представника матір малолітнього потерпілого ОСОБА_14 - ОСОБА_11 .

В подальшому, без відповідних мотивів, постановою слідчого законний представник була замінена на ОСОБА_15 . Даних, що ОСОБА_15 є особою з числа осіб зазначених у ч. 2 ст. 44 КПК України, матеріали провадження не містять.

На ці порушення суд першої інстанції не звернув уваги.

Окрім того, згідно свідоцтва про народження ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 батьком є ОСОБА_16 .

Питання щодо залучення батька як законного представника також не вирішувалось ані під час досудового розслідування, ані під судового розгляду в суді першої інстанції.

Як свідчать матеріали кримінального провадження судове провадження в суді першої інстанції здійснювалось за відсутності потерпілого, його законних представників з числа осіб зазначених у ч. 2 ст. 44 КПК України, які не повідомлялись належним чином про дату час і місце судового засідання, що, враховуючи положення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим, вирок суду відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така, що містить вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 , перевірити доводи апелянта та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ч. 1 ст. 7 ч. 6 ст. 9, ст. 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: