АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 668/3704/16-к
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/1173/16 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст. 185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0007345 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області та прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого - ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 15 березня 2016 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою-технічною освітою, одруженого, що має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості;
засуджено за ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ТВП «Постачтехкомплект» у відшкодування матеріальної шкоди - 395 654, 06 грн.
Вирішено питання про процесуальні витрати.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 16 грудня 2015 року в період часу з 17 год. 00 хв. до 23 год. 30 хв., за попередньою змовою з невстановленими особами, переслідуючи корисливий мотив, направлений на викрадення чужого майна, умисно, таємно для оточуючих, з підвалу приміщення, розташованого за адресою м. Херсон, проспект Ушакова, 56-а, де за усною домовленістю виконував ремонтні роботи, шляхом некваліфіковано-деструктивного демонтажу промислового теплообмінника, викрав з нього труби для трубного пакету 16x2 (матеріал Л- 63), L- 4м у кількості 148 штук, загальною вартістю 199 533, 50 грн., що належить ТПВ «Постачтехкомплект», чим спричинив матеріальну шкоду підприємству на вищевказану суму, що в 327 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто завдав шкоду у великих розмірах.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- заступник прокурора Херсонської області та прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушують питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указують, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд не врахував тяжкість злочину, який є тяжким, його наслідки, та необґрунтовано врахував ряд обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, такі як, позитивну характеристику, наявність 4 дітей, відсутність судимостей, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки обвинувачений визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів. Також судом не вказано, які саме тяжкі сімейні обставини, змусили його викрасти чуже майно на загальну суму 199 533,50 грн. Поза увагою суду залишилося і те, що заподіяні ТПВ «Постачтехкомплект» збитки обвинуваченим не відшкодовано. Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 та неможливість його виправлення без відбування покарання. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.4 ст. 185 КК України. Просить ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- представник потерпілого директор ТПВ "Постачтехкомплект" ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок м`якості, обґрунтовуючи свої доводи тим, що обвинувачений вчинив тяжкий умисний злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Під час досудового розслідування справи, намагаючись уникнути відповідальності, затягував розслідування і лише під тиском зібраних доказів визнав себе винним з метою пом`якшення покарання, що свідчить про відсутність каяття. Обставини, активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим та вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, на які послався суд, не знайшли свого підтвердження. Також ОСОБА_8 не вжив будь-яких дій до відшкодування завданої злочином шкоди. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи представника потерпілого, який підтримав свої апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, не заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів,думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурорів, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скаргах прокурорів та представника потерпілого, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості злочину, дані про його особу, що він характеризується позитивно, має на утриманні чотирьохмалолітніх дітей, на обліку у наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості злочину, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, його наслідки наявність невідшкодованої шкоди на суму 199 533,50 грн., що ним вчинено злочин за попередньою змовою з невстановленими особами, дані про особу винного, який характеризується посередньо, ніде не працює, на які є посилання в апеляційних скаргах прокурорів та представника потерпілого.

Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, його наслідки, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апелянтів у тій частині, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки такий висновок суду не ґрунтується на матеріалах справи і ці обставини, під впливом яких обвинувачений вчинив злочин, нічим не підтверджуються.

Водночас колегія суддів не погоджується з доводами прокурорів та представника потерпілого про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, який, на їх думку, визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, допомагав органам досудового розслідування та суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.4 ст. 185 КК України, як про це просять прокурори. Таке покарання, за своїм видом та розміром, буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_8 такого покарання в максимальних межах санкції цієї статті, як про це просить представник потерпілого, ніж те, яке запропоновано прокурорами, колегія суддів не знаходить, зважаючи на наведені вище дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.
У зв`язку з чим, апеляційні скарги прокурорів та представника потерпілого підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області та прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого директора ТПВ "Постачтехкомплект" ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.06.2016 року по 30.11.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 21 грудня 2016 року
Вирок набрав законної сили 21 грудня 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2