Ухвала
іменем україни

13 червня 2017року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000240, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 червня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

уродженця м. Харкова, мешканця АДРЕСА_1 ,

судимого 19травня 2014 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289КК України,

в с т а н о в и л а:

За вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 24 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71КК України за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 16 червня 2016 року вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього увязнення у строк відбуття покарання з 11 вересня 2015 року по 16 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі прокурор порушував питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав порушення вимог ст. 419 КПК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Від засудженого ОСОБА_6 до суду касаційної інстанції надійшло клопотання, в якому він просив залишити цю касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення щодо нього без зміни.

У зміненій касаційній скарзі прокурор просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 , а саме виключити посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання засудженого «рецидив злочинів». Вважає, що названа обставина безпідставно врахована судом при призначенні покарання, оскільки вона вже була врахована як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його правову кваліфікацію.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 20 січня 2015 року приблизно о 17.00 год., з метою незаконногозаволодіння транспортним засобом, проник у приміщення надвірної будівлі літньої кухні на території дачного домоволодіння на АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав мотоцикл «ІЖ Юпітер-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 3 785,00 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність правової оцінки його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Доводи прокурора про безпідставне врахування судом обставини, яка обтяжує покарання засудженого - рецидив злочину, заслуговують на увагу.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення, повторно, тобто названа обставина визнана судом як кваліфікуюча ознака складу злочину, за який його засуджено.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

На підставі ч. 1 ст. 436 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні із виключенням посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання засудженого .

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 24 грудня 2015 року та хвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із зазначених судових рішень посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_6 .

У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3