АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1298/17 Справа № 205/5212/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002257 від 21.05.2016 року, № 0002857 від 28.06.2016 року, № 0000591 від 03.08.2016 року, № 0004363 від 13.10.2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маломихайлівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-07 жовтня 2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.15 ч. 3 - 185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;
-22 червня 2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч. 1, 71 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровськавід 13 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 2, 185 ч. 2, 309 ч.2 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, поглинувши призначене покарання покаранням у виді трьох років позбавлення волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
- за ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік та шість місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки та шість місяців;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на два роки та шість місяців.
На підставі ст. 71 КК України, призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання не відбутий строк покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року у виді семи місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та один місяць.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 16 листопада 2016 року до 13 квітня 2017 року, включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучі раніше засудженим за ст.15 ч.3-185 ч.1 КК України та вчиняючи злочин повторно, 21 травня 2016 року, близько 07 години, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з особами, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, прибули до телефонного колодязя, розташованого біля буд. АДРЕСА_2 , де діючи згідно з розподіленими ролями: обвинувачений ОСОБА_7 - спустився до телефонної каналізації, а особи, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження - стояли неподалік від телефонного колодязя та спостерігали за обстановкою. Продовжуючи вчиняти злочин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у зазначеному колодязі, використовуючи заздалегідь заготовлені металеву пилку та саморобний ніж, вирізав телефонні кабелі ТПП 300х2х,04, загальною довжиною 24,99 м. та ТПП 200x2x0,4, загальною довжиною 22,73 м., на загальну суму 11 309 грн. 65 коп. та діставши їх з телефонного колодязя, переніс до гаражів, розташованих неподалік буд. АДРЕСА_2 , таким чином, діючи таємно, із корисливих міркувань, за попередньою змовою групою осіб, викрав зазначене майно, завдавши ПАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 10 червня 2016 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , побачив на землі, біля хвіртки, на території зазначеного домоволодіння електричну дриль марки «BOSН PSB 500W», після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , 10 червня 2016 року, приблизно о 20 годин 30 хвилин, знаходячись за зазначеною вище адресою, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, підійшов до хвіртки, біля якої на землі лежала дриль марки «BOSH PSB 500W», вартістю 1053 грн. 15 коп. та взяв її, таким чином викрав зазначене майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого разом з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 16 червня 2016 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, знаходячись біля автомийки «Автолюкс», яка розташована за адресою: м.Дніпро, вул. Ю.Кондратюка 34а, побачив в одному з боксів вищевказаною мийки дренажний насос марки «OPTIMA FSP 400W», після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , 16 червня 2016 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, знаходячись за зазначеною адресою, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, підійшов до входу в бокс автомийки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », біля якого стояв дренажний насос марки «OPTIMA FSP 4Q0W», вартістю 678 грн.15 коп. та взяв його, таким чином викрав зазначене майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого разом з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 28 червня 2016 року, приблизно о 12 годині 55 хвилин, перебував у приміщенні магазину «Варус 38» ТОВ «ОМЕГА», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська 38, де реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку коньяку 0,25 л. «Арарат» 5 зірок ск/бут, вартістю 196 грн.49 коп. та поклав в карман штанів одягнених на ньому, після чого став рухатися в напрямку виходу з магазину, перетнувши касову зону, таким чином намагався таємно, із корисливих міркувань викрасти зазначене майно, завдавши ТОВ «ОМЕГА» магазин «Варус 38» майнову шкоду на суму 163 грн.27 коп., однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки на виході з магазину був затриманий працівником охорони.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , будучі раніше засудженим за ст. 309 ч. 1 КК України та вчиняючи злочин повторно, 02 серпня 2016 року, знаходячись на території лікарні № 6, розташованої по вул. Караваєва 68, в м. Дніпро, діючи незаконно, без мети збуту, придбав наркотичний засіб канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, вагою 16,362 гр., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 15,053 гр., який став незаконно зберігати при собі. В той же день, тобто 02 серпня 2016 року, близько 13 години 30 хвилин, навпроти буд.1 по вул. Ю.Кондратюка, в м. Дніпро, обвинувачений ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які в присутності двох понятих, провели його особистий огляд, під час якого в правій кишені шортів, які були одягнені на ньому, було виявлено та вилучено зазначений вище особливо небезпечний наркотичний засіб.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 11 серпня 2016 року, приблизно о 12 годині, перебував у приміщення магазину «Варус 13» ТОВ «ОМЕГА», розташованого за адресою: м. Дніпро, пров. Парусний 10-д, де реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку коньяку 0,5 л. «Болград» 5 зірок ск/бут, вартістю 177 грн.95 коп. та поклав її в карман штанів одягнених на ньому, після чого став рухатися в напрямку виходу з магазину, перетнувши касову зону, таким чином намагався таємно, із корисливих міркувань викрасти зазначене майно, завдавши ТОВ «ОМЕГА» магазин «Варус 13» майнову шкоду на суму 133 грн., однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки на виході з магазину був затриманий працівником охорони.
Продовжуючи свою злочину діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 13 жовтня 2016 року, близько о 16 години 05 хвилин, перебуваючи біля виходу з приміщення магазину ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро вул. Д. Галицького 31, побачив, як до приміщення магазину зайшла потерпіла ОСОБА_11 , яка підійшла до камери схову та поклала до ячейки №12 поліетиленовий пакет з речами, після чого закрила її та направилася у торговий зал. Обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, підійшов до ячейки АДРЕСА_4 та відчинив її рукою, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: обігрівач «Rowenta Kwik НА280» (тепловентелятор), вартістю 540 грн.08 коп., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2017 року змінити в частині призначення покарання, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як зайве. Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді у вигляді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення, та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КК України недоцільним, вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильному тлумаченню вимог ч. 4 ст. 70 КК України. Вказує, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні 4 епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), скоєних повторно. Оскільки епізоди злочинної діяльності від 21.05.2016, 10.06.2016, 16.06.2016 вчинені до постановлення попереднього вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.06.2016 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод 13.10.2016 року, після постановлення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який залишив вирішення вимог апеляційної скарги прокурора на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції не допущено.

Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним, в тому числі, у вчиненні 4-х епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб. 3 епізоди злочинної діяльності, а саме 21.05.2016 року, 10.06.2016 року та 16.06.2016 року, вчинені до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.06.2016 року, охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, а епізод 13.10.2016 року, вчинений після постановлення цього вироку, також охоплюється даною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим за цим епізодом не може бути призначено окреме від попередніх епізодів покарання, в тому числі, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 .

З урахуванням вимог ст. 33 КК України та п. 20 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якої передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення у зв`язку з тим, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України. Призначене апеляційною інстанцією покарання обвинуваченому буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів та відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2017 року має бути змінений в частині призначеного ОСОБА_7 покарання без урахуванням правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Згідно вимог ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме, з 16.11.2016 року по 26.07.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді у вигляді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 16.11.2016 року по 26.07.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: