АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участі прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005751, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 28.11.2012 за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 29.02.2016 по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правпопрушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 та прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 березня 2017 року,
встановила:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на порушення, встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 року, наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, в редакції наказу МОЗ України № 634 від 29.07.2010 року, згідно з якою обіг наркотичних засобів включених до таблиці І, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав, шляхом присвоєння знайденого, шприц з речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 276 - НР від 04.10.2016 року, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину 0,317 г, яку без мети збуту з метою особистого вживання зберігав при собі у лівій кишені куртки, до моменту виявлення та вилучення зазначеної речовини з незаконного обігу працівниками поліції під час огляду, проведеного 27.09.2016 року в періоду часу з 01:05 год. до 01:19 год.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_6 вчинено злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості, він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за місцем проживання характеризується негативно, як особа, що схильна до вчинення злочинів, зловживає спиртними напоями, свою провину визнав під тиском зібраних у справі доказів. У зв`язку з чим просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за вчинення ряду умисних, в тому числі тяжких злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, що свідчить про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_6 . Крім того стверджує, що строки погашення судимості за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16.02.2007, яким ОСОБА_6 було засуджено, в тому числі і за ч. 2 ст. 309 КК України не погашенні, у зв`язку з чим дії обвинуваченого необхідно було кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України. З огляду на зазначені обставини просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, а саме в частині скасування вироку, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

На підставі ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційний суд залишає без розгляду доводи апеляційної скарги прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 щодо неправильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким із сторін кримінального провадження не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах заступника прокурора області та прокурора у кримінальному провадженні, вирок суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який характеризується посередньо, визнання ним вини, щире каяття, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, рецидив злочину, що визнано судом обставиною, яка обтяжує покарання, і на підставі цього дійшов висновку про необхідність призначити йому покарання у виді штрафу в межах, визначених ч. 1 ст. 309 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді штрафу майже в мінімальних межах, визначених санкцією частини 1 статті 309 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, з яких вбачається, він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, звільнившись з місць позбавлення волі 29.02.2016 по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, під час не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, знову вчинив умисний злочин, за місцем проживання характеризується задовільно, як особа, що схильна до вчинення злочинів, зловживає спиртними напоями, що свідчить про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_6 та його небажання стати на шлях виправлення.

Дані про особу ОСОБА_6 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, переконливо свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Обговорюючи питання про вид та розмір покарання ОСОБА_6 , колегія суддів, у відповідності зі ст. 65 КК України, враховує конкретні обставини справи, вчинення ним умисного злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, новий злочин вчинив під час незнятої та непогашеної у встановленому порядку судимості, характеризується задовільно, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема: повне визнання вини і щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, і вважає необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі в середніх межах, визначених санкцією частини 1 статті 309 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст. 404, 405, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В решті цей вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: