Провадження №11-кп/772/511/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «20» червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000063 від 05.02.2013 року по обвинуваченню:
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки с. Сміли Хмільницького району
Вінницької області , українки, громадянки України,
в силу ст. 89 КК України не судимої,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченої: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою із змінами обвинуваченої ОСОБА_6 та доповненнями до апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України та їй призначено покарання:
-за ч.3 ст. 190 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у вигляді 4 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 матеріальної шкоди на користь:
- ОСОБА_9 у сумі 159850 гривень;
- ОСОБА_10 в сумі 160000 гривень;
- ОСОБА_11 в сумі 48000 гривень;
- ОСОБА_12 в сумі 16452 гривень.
Цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в частині стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.
Згідно вироку суду, на початку червня 2012 року обвинувачена ОСОБА_6 познайомилася з ОСОБА_9 , який являвся комерційним директором ТОВ «УНІФІНГРУП». ОСОБА_9 повідомив обвинувачену ОСОБА_6 , що на території цукрового заводу смт. Кирнасівка Тульчинського району Вінницької області знаходиться цукор білий пісок (неконденційний), що належить ТОВ «Ресурс Інвест», який має на меті придбати ТОВ «Рось-м`ясопродукт». Під час розмови ОСОБА_9 повідомив обвинуваченій ОСОБА_6 , що він діє в інтересах ТОВ «Рось м`ясопродукт» та зацікавлений в отриманні товариством даного цукру, проте на даний цукор накладено арешт. В цей час у обвинуваченої ОСОБА_6 виник умисел на шахрайське заволодіння коштами ОСОБА_9 . Переслідуючи мету наживи, з корисливих спонукань, реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачена ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_9 неправдиву інформацію, що вона працює в Адміністрації Президента України та має можливість допомогти зняти арешт, накладений на цукор, завідомо знаючи, що у неї повноважень на вирішення вказаного питання немає і виконувати його вона не буде, кошти ОСОБА_9 не поверне.
ОСОБА_9 , маючи намір зняти арешт з цукру, який знаходиться на території Кирнасівського цукрового заводу по вул. Новозаводська в смт. Кирнасівка Тульчинського району Вінницької області, будучи впевненим, що обвинувачена ОСОБА_6 дійсно працює в Адміністрації Президента України і зможе йому допомогти, повірив їй та вирішив скористатися її послугами, звернувся до неї з проханням допомогти зняти арешт з цукру. ОСОБА_6 погодилася та повідомила, що їй необхідно сплатити двадцять тисяч доларів США для вирішення даного питання.
Оскільки пропозиція обвинуваченої ОСОБА_6 . ОСОБА_9 влаштувала, він на початку липня 2012 року домовився з нею про зустріч та приїхав в м. Вінницю до будинку ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 . Остання вийшла з вищевказаного будинку, сіла в автомобіль ОСОБА_9 , де він в присутності ОСОБА_13 та ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 кошти в сумі 20 тисяч доларів США, що згідно з офіційним курсом гривні, встановленим НБУ, становить 159850 гривень, заволодівши якими, обвинувачена ОСОБА_6 використала їх на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 159850 гривень, що перевищує двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та становить великий розмір.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачена ОСОБА_6 повторно, на початку липня 2012 року, маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення, з корисливих спонукань, створивши у потерпілого ОСОБА_9 уяву про її впливовість та можливість зняття арешту з цукру, разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 поїхала в м. Київ, де створила вигляд, що заходила до приміщення Адміністрації Президента України, та повідомила ОСОБА_9 , що найближчим часом арешт з цукру буде знятий, за що необхідно сплатити ще 20 тисяч доларів США. ОСОБА_9 , не маючи таких коштів, домовився з ОСОБА_10 про передачу ним для обвинуваченої ОСОБА_6 власних коштів в сумі 20 тисяч доларів США, на що ОСОБА_10 погодився.
Обвинувачена ОСОБА_6 , як і ОСОБА_9 , повідомила ОСОБА_10 неправдиву інформацію, що вона працює в Адміністрації Президента України та має можливість допомогти зняти арешт з цукру, завідомо знаючи, що у неї повноважень на вирішення вказаного питання немає і виконувати його вона не буде, кошти ОСОБА_10 не поверне.
ОСОБА_10 , будучи переконаним у добросовісності намірів ОСОБА_6 , в середині липня 2012 року в приміщенні кафе «Вінниця», що по вул. Келецька, 37-А в м. Вінниці, в присутності ОСОБА_9 та ОСОБА_13 передав ОСОБА_6 кошти в розмірі 160000 гривень, заволодівши якими, ОСОБА_6 використала їх на свій розсуд, чим завдала потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 160000 гривень, що перевищує двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та становить великий розмір.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачена ОСОБА_6 , повторно, в середині серпня 2012 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, шляхом обману, з метою незаконного збагачення, під приводом влаштування до гуртожитку по АДРЕСА_2 для проживання доньки ОСОБА_11 ОСОБА_14 та доньки ОСОБА_9 ОСОБА_15 , незаконно заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 32000 гривень, які він передав обвинуваченій ОСОБА_6 , під впливом її переконань, біля готелю «Південний Буг», що на площі Жовтневій, 1 в м. Вінниці.
Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 наприкінці серпня 2012 року, маючи єдиний намір на заволодіння коштами ОСОБА_11 , переконуючи його в добросовісності своїх намірів, повідомила неправдиву інформацію про влаштування ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у гуртожиток по АДРЕСА_3 , при цьому незаконно заволоділа його коштами в сумі 16000 гривень, які їй передала його дружина ОСОБА_16 в приміщенні кафе, яке розташоване неподалік Національного університету «Одеська юридична академія», що по вул. Піонерській, 2 в м. Одесі.
Таким чином, обвинувачена ОСОБА_6 шляхом обману ОСОБА_11 заволоділа його коштами на загальну суму 48.000 гривень, при цьому свої зобов`язання перед ним не виконала та гроші не повернула, чим заподіяла йому матеріальної шкоди в розмірі 48000 гривень.
Крім того, у серпні 2013 року обвинувачена ОСОБА_6 познайомилась з ОСОБА_17 . Маючи умисел на шахрайське заволодіння коштами останньої, переслідуючи мету наживи, з корисливих спонукань, знаючи, що ОСОБА_17 шукає роботу, повідомила їй, що може допомогти з працевлаштуванням на посаду помічника народного депутата України.
22 серпня 2013 року обвинувачена ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_17 , що вона домовилась про її працевлаштування помічником народного депутата України, але для цього необхідно перерахувати кошти в сумі 2000 доларів США. Цього ж дня у відділенні №321 АТ «УкрСиббанк» в м. Хмільник ОСОБА_17 перерахувала кошти в сумі 16290 гривень на ім`я обвинуваченої ОСОБА_6 , номер переказу , які 22 серпня 2013 року, близько, 10.00 год. за адресою: м. Вінниця, вул. Київська, 51, у відділенні №177 АТ «УкрСиббанк» обвинувачена ОСОБА_6 отримала та використала їх на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі із змінами обвинуваченої ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги обвинуваченою мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції відносно неї є незаконним, необґрунтованим, таким , що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В доповненнях до апеляційної скарги із змінами обвинуваченої ОСОБА_6 , захисник адвокат ОСОБА_8 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження знаходиться технічний носій інформації, який пошкоджений, так як неможливо відтворити звукозапис судового провадження, що є істотним порушення вимог ст. 412 КПК України та безумовним скасуванням судового рішення суду першої інстанції. Крім того зазначає, що в матеріалах кримінального провадження немає жодного протоколу автоматизованого розподілу судової справи, а саме ні розподілу справи судді ОСОБА_1 , ні розподілу справи на суддю ОСОБА_18 .
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі із змінами та доповненнями в повному обсязі, міркування прокурора про законність вироку щодо ОСОБА_6 , але разом з тим зазначив, якщо апеляційний суд дійде висновку про порушення таємниці нарадчої кімнати , то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги із змінами обвинуваченої ОСОБА_6 та доповненнями до апеляційної скарги із змінами її захисника адвоката ОСОБА_8 , суд вважає, що апеляційна скарга із змінами та доповненнями підлягає до задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Відповідно до ч. 2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалене незаконним складом суду; у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 16.11.2012 року №157, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, відтворити (прослухати) інформацію про повний хід судового розгляду, яка міститься на технічному носієві (диску), що доданий до матеріалів кримінального провадження, через його недоліки не представилось можливим.
Відповідно до положення ч.2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
За вимогами ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, і не вправі порушувати таємницю нарадчої кімнати.
Вказаних вимог закону у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не дотримано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, розгляд даного провадження здійснювався під головуванням судді ОСОБА_1 , яка вийшла до нарадчої кімнати для ухвалення вироку 16.12.2016 року та перебувала в ній до 20.12.2016 - дати його проголошення.
Проте, з витягу Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що 19.12.2016 року цим складом ухвалено рішення у двох адміністративних справах за №127/25876/16-п та №127/25836/16-п.
Наведене свідчить про порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, що, відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, апеляційний суд розцінює, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для його скасування із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до рішення Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, - протокол автоматичного розподілу судової справи між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів справи ( п.2.3.30).
Протокол автоматичного розподілу справи - судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_18 в матеріалах кримінального провадження відсутній (а.с. 11 т.1, а.с.128 т.1).
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що ухвалений ним вирок з наведених підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення всіх доводів винуватості чи невинуватості обвинуваченої, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із змінами обвинуваченої ОСОБА_6 та доповненнями до апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.ч.2,3 ст. 190 КК України скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000063 від 05.02.2013 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , у Вінницькому міському суді Вінницької області .
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: