АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/684/17 Справа № 176/568/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001410 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

03 вересня 2013 року Тернівським районним суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, застосовано п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України

визнано винним за скояння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Жовтоводського міськкого суду Дніпропетровської області від 19 січня 2017 року, ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 186 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Провадження в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди закрито.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції не погодившись з вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2017 року подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимок кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить відповідно до вимог ч. 3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язані з вчиненням ОСОБА_6 злочину пережбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки вони досліджені судом першої іцстайції це об`єктивно та з процесуальними порушеннями та постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального злочину за ч. 3 ст. 186 КК України і призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України та призначити покарання у виді 6 (шести) років 6 (місяців) побавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, мотивув вказане рішення; тим, що всі докази надані стороною обвинувачення ніяк і не викривають ОСОБА_6 у причетності до відкритого заволодійня майном ОСОБА_11 (грабежу) поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи і здоров`я потерпілого та зпроникненням у житло, вчинене повторно, і не доводять його вини у пред`явленому йому обвинуваченні, лише з тих і мотивів, що потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні 17.01.2017 змінив свої покази щодо фактичних обставигі подій, що на думку суду першої інстанції стало підставою для неналежноеті усіх доказів зібраних в ході досудового розслідування та судового розгляду.

Судом у вироку не дано оцінки показам того ж потерпілого ОСОБА_11 наданих в судовому засіданні 21.11.2016, при цьому суд не виключає штовханини під час подій обвинувачення між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 ,; що ніяк не узгоджується з висновками суду про добровільність передачі майна та відсутність застосування насилля.

При цьму суд першої інстанції у вироку зазначає, що висновком судово медичної єкспертизи зафіксована наявність тілесних ушкоджень у по терпілого, які за твердженням останнього могли бути отримані під час спільної штовханини із обвинуваченим.

Також зазначає, що судом першої інстанції не вжито усіх заходів, щодо виклику в судове засідання свідка обвинувачення ОСОБА_12 , а отже не повно досліджені докази, що свідчить про упередженість суду.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за вчинення злочину за таких обставин: 22 листопада 2014 року приблизно о 15-00 годині виправданий прийшов до квартири АДРЕСА_2 , де мешкає раніше йому знайомий ОСОБА_13 , і у якого він у 2014 році винаймав у оренду вказану квартиру, з метою забрати залишені у даному приміщенні речі. Після цього, ОСОБА_6 вирішив відкрито, повторно заволодіти яким-небудь майном, що належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите повторне заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , в цей же день, тобто 22 листопада 2014 року о 15-05 годині підійшов до квартири АДРЕСА_2 , двері якої відчинив ОСОБА_11 та за допомогою фізичної сили, ОСОБА_6 проник у квартиру, заштовхавши ОСОБА_11 до його квартири. Після чого повів ОСОБА_11 до кухні, де по ходу слідування наніс останньому два удари кулаком своєї руки в область ребер ліворуч, від чого ОСОБА_11 відчув фізичний біль, після чого ОСОБА_6 заштовхав потерпілого до гостьової кімнати вказаної квартири.

Придушивши таким чином волю потерпілого до опору, ОСОБА_6 повторно, відкрито викрав у нього таке майно: чоловічу куртку, розміром 48-50, вартістю 560 гривень; монітор марки «LG», вартістю 700 гривень; збірний системний блок марки «ACER» сірого кольору, вартістю 300 гривень; комп`ютерну клавіатуру, вартістю 150 гривень; комп`ютерну мишу, вартістю 24 гривні; навушники марки «Свен» до комп`ютеру, вартістю 60 гривень 80 копійок; принтер марки «НР-2050», вартістю 304 гривні; килим червоного кольору, розміром 1,5x2,0 метри, вартістю 300 гривень; килим світло-коричневого кольору, розміром 1,2x2,0 метри, вартістю 114 гривень; чоловічу куртку з плащової тканини чорного кольору, розміром 48-50, вартістю 320 гривень; чоловічий светр чорного кольору, розміром 48-50, вартістю 170 гривень; чоловічий в`язаний светр сірого кольору, розміром 48-50, вартістю 330 гривень; шкіряні перчатки чорного кольору, вартістю 40 гривень; бокорізи, вартістю 55 гривень 50 копійок; комплект двійних штор жовтого кольору, вартістю 100 гривень; комплект постільної білизни білого кольору, вартістю 240 гривень; ліхтарик нікельований на світло діодах, вартістю 31 гривня; навушники до плеєра марки «МЖІА», вартістю 152 гривні, яке належать потерпілому ОСОБА_11 .

Заволодівши викраденим і звернувши його у свою власність, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину втік, заподіявши ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 3951 гривня ЗО копійок, а викраденим майном згодом розпорядився на свій розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 лютого 2015 року приблизно о 19-30 годині ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до квартири АДРЕСА_2 , де мешкає раніше йому знайомий ОСОБА_13 , у котрого ОСОБА_6 на протязі 2014 року винаймав у оренду вказану квартиру, з метою забрати залишені у нього речі. Після цього, ОСОБА_6 вирішив відкрито, повторно заволодіти яким-небудь майном, що належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите повторне заволодіння чужим майном, поєднане із проникненням у житло, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в цей же день о 19-35 годині підійшов до квартири АДРЕСА_2 та за допомогою фізичної сили пошкодив замок, після чого відчинив вхідні двері вказаної квартири. В цей час ОСОБА_6 знаходячись у вказаній квартирі почув, що ОСОБА_11 відкриває вхідні двері та підійшов до неї, після чого побачив на порозі власника квартири ОСОБА_11 та відразу наніс йому один удар рукою в область голови, від чого у ОСОБА_11 відбулося запаморочення свідомості та почалась кровотеча з рани на голові, після чого ОСОБА_6 заштовхав його до приміщення вказаної квартири, де ОСОБА_6 навмисно наніс множинні, не менше трьох ударів рукою в обличчя ОСОБА_11 , після чого останній почав чинити опір, та ОСОБА_6 повалив його на підлогу.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на відкрите, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 побачив на підлозі електричну переноску з дротом, довжиною 2,5 метри, яким спочатку зв`язав обидві руки, а потім обидві ноги ОСОБА_11 , чим позбавив останнього можливості рухатися. ОСОБА_14 почав кричати про припинення таких дій, у зв`язку із чим ОСОБА_6 , запхнув рушника до рота потерпілого, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку судово- медичної експертизи №23 «Е» від 21.02.2015 року наступні тілесні ушкодження у вигляді: садна в тім`яній ділянці голови зліва; поверхневої рвано-забитої рани на слизовій поверхні верхньої губи справа з крововиливом навколо; садна на шкірі правої щоки; садна в підздошній ділянці справа, котрі як кожен окремо, так і в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Придушивши таким чином волю потерпілого ОСОБА_11 до опору, ОСОБА_6 , повторно, відкрито викрав у нього наступне майно: мобільний телефон марки «Nokia 202RM-834» з ітеі: НОМЕР_1 та ітеі: НОМЕР_2 , вартістю 324 гривні 50 копійок, в якому знаходились сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС», яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, карта пам`яті марки «Transcend» на 8 Gb, вартістю 75 гривень; чоловічий пуховик, розміром 48-50, вартістю 440 гривень; збірний комп`ютерний системний блок марки «ACER» сірого кольору, вартістю 300 гривень; монітор марки «LG», вартістю 550 гривень; комп`ютерну клавіатуру чорного кольору, вартістю 125 гривень; комп`ютерну мишу, вартістю 18 гривень; колонки марки «GENIUS», вартістю 160 гривень; туалетну воду марки «Аква», вартість якої не визначається; набір з 40 пробників з різноманітними парфумами, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє; шкіряні перчатки, вартістю 40 гривень; праску марки «VERLONI VL-531», вартістю 210 гривень; чоловічі джинсові брюки, розміром 48, вартістю 168 гривень; універсальний вимірювальний апарат для вимірювання напруги струму, опору та температури марки «DIGITAL clamp meter-266», вартістю 114 гривень; зарядний пристрій від переносного стаціонарного телефону марки «SENAO», вартістю 45 гривень 60 копійок, яке належать потерпілому ОСОБА_11 .

Заволодівши викраденим і звернувши його у свою власність, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину втік, заподіявши ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2570 гривень 10 копійок, а викраденим майном згодом розпорядився на свій розсуд.

В ході апеляційного прокурори, підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін як законний та обгрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. При цьому відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Однак суд цих вимог кримінального процесуального закону належним чином не виконав.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, тобто на диску не міститься звукозапис судового засідання від 21 листопада 2016 року, коли досліджувались докази по даній кримінальній справі. (т. 3).

Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити викладені в апеляційних скаргах прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, щодо однобічності та необ`єктивности прийнятого рішення, та дослідженню доказів в судовому засіданні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК.

Отже, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону повно й всебічно дослідити всі докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргупрокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4