АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження 11-кп/791/1145/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року грудня місяця «14» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження № 0004954 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від «12 » жовтня 2016 року щодо:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрездена

Федеративної Республіки Німеччини, раніше судимий, якого визнано винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання призначене вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 05.03.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Початок строку відбування покарання рахувати з 30.09.2016 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період з 14.01.2015 року по 12.10.2016 року.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він,

переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 06.09.2016 року близько 13:00 годин знаходячись у житловій зоні біля банно - прального комбінату на території Північної виправної колонії ДПтС України в Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі (№90) по вул. Некрасова, 234 в м. Херсоні, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого, наркотичну речовину, яка згідно висновку експерта № 170-НР від 13.09.2016 року виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України являється сухою подрібненою речовиною рослинного походження буро зеленого кольору з пряним запахом - особливо безпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого становить - 28.59 грам.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від «12 » жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 , покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 05.03.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з конфіскацією всього належного йому майна обвинуваченого з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, вирок суду першої інстанції просив скасувати, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ,в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях; останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглядалось судом першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України.

Фактичні обставини сторонами кримінального провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Будь яких порушень вимог кримінально - процесуального законодавства при дослідженні оцінці наведених у обвинувальному вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_7 суд не допустив і вірно кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України.

Згідно вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, про що обґрунтовано йдеться мова в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 05.03.2015 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з конфіскацією всього особистого майна.

Відповідно до наданої прокуратурі Херсонської області відповіді з Херсонського слідчого ізолятора УДПСУ в Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі за №24/2/3-4511 від 04.11.2016, засудженому ОСОБА_7 за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 05.03.2016 станом на 06.09.2016 року залишилося відбути покарання у виді позбавлення волі строком на три роки сім місяців шістнадцять днів, тобто на день ухвалення судом першої інстанції вироку від 12.10.2016 року, обвинуваченому ОСОБА_7 залишилося фактично відбути покарання три роки шість місяців десяти днів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, оскільки на день ухвалення судом першої інстанції вироку від 12.10.2016 року , остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за правилами ст. 71 КК України не повинно було перевищувати чотирьох років шести місяців десяти днів, у зв`язку з чим, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке с власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, частину конфіскованого майна не зазначив, чим допустив неправильне застосування кримінального закону, тому доводи прокурора є обґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_7 враховує характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який характеризується негативно, на обліку у наркологічному та психіатричному диспансері не перебуває, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого є рецидив злочину, обставини, що пом`якшують покарання є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з конфіскацією всього належного майна обвинуваченого з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі, яке буде необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до ст.65 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407; 409; 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 05.03.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з конфіскацією всього належного майна обвинуваченого з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 14.01.2015 року по 14.12.2016 року.
В іншій частині вирок Херсонського міського суду Херсонської області від «12 » жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4