Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/175/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.06.2017 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000311 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, освіта вища, одружений, має на утриманні малолітню доньку 2010 року народження, працює менеджером ООО «Техно-Юг», проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
захисника адвоката ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив умисний корисливий злочин протии власності, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку). Так, він 10.06.2015 року о 12 год. 00 хв. в примішенні магазину «Вікторія» по вул. Жовтнева, 35, в с. Красносілка, Олександрівського району, Кіровоградської області вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung Duos SM-G 350», вартість якого, згідно висновку експерта-оцінювача ПМП «ШАР» від 25 червня 2015 року, становить 1671 грн.00 коп. З викраденим майном з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 1671 грн. 00 коп.

В апеляціях:

-захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6

просить вирок районного суду щодо свого підзахисного скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК УПК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок районного суду щодо ОСОБА_6 не законний, не обґрунтований та не вмотивований. Так допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині не визнав та пояснив, що дійсно 10 червня 2015 року він по роботі перебував в магазині Вікторія в селі Красносілка, Олександрівського району, Кіровоградської області. За два тижня до цього він загубив телефон марки «Samsung». Коли прибув до магазину побачив на робочому столі телефон такої ж марки та вирішив, що йому таким чином повернули телефон. Під час допиту, ОСОБА_6 повідомив слідчого, що має на телефон відповідні документи, що підтверджує, його право власності. Потерпіла подала заяву до слідчого про припинення провадження у справі у зв`язку з вичерпанням інциденту. Однак, слідчі органи почали вимагати у нього хабар, на який останній не погодився і звернувся до органів СБУ з відповідною заявою. Під час судового розгляду обвинувачений запросив за рахунок держави захисника. Також неодноразово зазначав, про те, що досудове слідство щодо нього проведено з порушенням права на захист на що йому відмовлено. Крім того, під час судового розгляду стороні захисту було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про проведення судової експертизи мобільного телекомунікаційного пристрою. Вирішення питання та встановлення факту права власності на телефон SM-G 350 E за обвинуваченим дозволило б суду ухвалити виправдувальний висновок та закрити провадження. Більше того зазначає, що процесуальні докази які містяться в матеріалах провадження отримано з порушенням права на захист, а тому є недопустимими доказами.

Разом з тим вказує, що під час досудового слідства так і на стадії судового розгляду не встановлено умисел особи на заволодіння чужим майном. ОСОБА_6 добросовісно вважав, що він забрав власний телефон крім того, має на нього відповідні правовстановлюючі документи, що згідно вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття провадження у справі.

-обвинувачений просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Мотивуючи тим, що свою вину в інкримінованому злочині не на досудовому слідстві ні в суді першої інстанції він не визнав, при цьому постійно зазначав, що телефон який у нього зник приблизно два тижні до даного інциденту був повернутий в магазин з яким він працював. Також в районному суді пояснював, що працівники Олександрівського райвідділу МВС під погрозою фізичного та психологічного тиску вимагали у нього хабар у сумі 1000 доларів США за закриття даного кримінального провадження, з приводу чого він звернувся до СБУ. На відеозапису, який наче б то доводить його вину, жодних доказів, що саме він вчинив дане кримінальне правопорушення відсутні. Крім того, потерпілою не надано жодного підтверджуючого документу права власності на вказаний телефон.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, про залишення вироку без зміни, а апеляцій без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні вимоги і просили їх задовольнити, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, потерпілої та дослідження речових доказів, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні доказах.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Допитаний судом першої інстанції, ОСОБА_6 вину у вчиненому злочині не визнав та показав, що дійсно 10 червня 2015 року він по роботі побував в магазині «Вікторія» в с. Красносілка Олександрівського району Кіровоградської області. За два тижні до того він загубив телефон марки «Samsung», а коли прибув до магазину і побачив телефон такої марки вирішив, що його вирішили повернути тому і забрав телефон.
Аналогічні покази надав обвинувачений і суду апеляційної інстанції. При цьому ОСОБА_6 зазначив, що працівників магазину він раніше не знав, і не пам`ятає де він міг загубити свій телефон. Також зазначив, що коли забрав телефон, він разом з торговими представниками поїхав на інший об`єкт. Знайдений телефон був вимкнений. Розібравши телефон побачив, що у ньому вставлені чужі сім-картки, які він викинув по дорозі. Через деякий час йому почали телефонувати з поліції. Він приїхав до відділку поліції і з`ясував, що його обвинувачують в крадіжці телефону. Телефон знаходився в машині. Вказав, що не віддав телефон поліції, оскільки злякався тиску. Телефон наступного дня повернув потерплій разом з грошовою компенсацією тому, що хотів щоб закрили кримінальне провадження.. Вважає свої дії юридичним казусом.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, його вина повністю підтверджується сукупністю зібраними по кримінальному провадженню і дослідженими в судовому засіданні наступними доказами.
Показами потерпілої ОСОБА_11 , яка показала, що 10 червня 2015 року мила поли в магазині «Вікторія» в с. Красносілка Олександрівського району. Оскільки телефон постійно випадав з кармана поклала його на столик в залі магазину. По закінченню прибирання вирішила придбати продукти харчування. Коли повернулась до столика забрати телефон його там не виявилось. Разом зі знайомою ОСОБА_12 набрали номер телефону пішов виклик, але через короткий термін телефон відключився. Після перегляду відеозапису відеокамери в торгівельному залі встановили, що телефон забрав ОСОБА_6 . Після цього написала заяву у міліцію про вчинення відносно неї злочину. Через кілька годин до неї зателефонувала власниця магазину «Вікторія», яка повідомила, що з нею хочуть зустрітися родичі ОСОБА_6 , які приїхали близько 22 години, повернули їй телефона без сім-карти, без фотоінформації, та дали 500 гривень.
Аналогічні покази дала потерпіла і під час допиту в суді апеляційної інстанції. При цьому потерпіла додала, що в телефоні, які їй повернули родичі обвинуваченого, збереглися всі її контакти та деякі фотографії.
З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що вона була присутня в торговому залі магазину «Вікторія» близько 12 години дня, коли у потерпілої ОСОБА_11 викрали телефон. До магазину в той час зайшли чотири молодих чоловіки. Її подруга ОСОБА_11 в цей час мила в магазині підлогу телефон залишила на столику в торговому залі. ОСОБА_6 стояв біля столика на якому лежав телефон. Зникнення телефону помітили, коли чоловіки вийшли з магазину. На виклик з її телефону пішов дзвінок, але через короткий проміжок часу виклик припинився, оскільки телефон був поза зоною виклику
Показання потерпілої повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 та письмовими матеріалами справи:.
?Протоколом огляду місця події від 10.06.2015 року , під час якого вилучено відеозапис з камер відео контролю (а.п. 8.);
?Протоколом проведення слідчого експерименту від 11.06.2015 року, під час якого потерпіла ОСОБА_11 розповіла та показала при яких обставинах у неї було викрадено мобільний телефон (а.п. 21-23);
?Протоколом огляду предмету від 25.06.2015 року, а саме паперового конверту в якому мається диск формату CD на якому мається відеозапис, вилучений в ході огляду місця події від 10.06.2015 року з відео реєстратора в магазині «Вікторія» по вул. Жовтневій, 35 в с. Красносілка Олександрівського району Кіровоградської області (а.п. 24-25)
?протоколом огляду предмету від 25.06.2015 року, згідно якого слідчим ОСОБА_13 в присутності понятих виявлено мобільний телефон марки «Samsung Duos SM-G 350» який наданий ОСОБА_11 (а.п. 27-31);
?Висновком експерта від 25 червня 2915 року , згідно якого вартість мобільного телефону марки «Samsung» моделі «Galaxy SM-G350E» становить 1671 грн.(а.п. 41-42);
?Відеозаписом, вилученим в ході огляду місця події від 10.06.2015 року з відеореєстратора в магазині «Вікторія» по вул. Жовтневій, 35 в с. Красносілка Олександрівського району Кіровоградської області, згідно якого вбачається, що ОСОБА_6 дійсно забирає мобільний телефон.
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів вважає, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Апеляційні доводи сторони захисту є аналогічними тим, які обвинувачений та його захисник заявляли у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду та не з`ясування фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ретельно перевірялися під час судового розгляду судом першої інстанції та апеляційним судом.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неправильної кваліфікації його дій та наявності в його діях юридичної помилки (казусу), що виключає кримінальну відповідальність, є безпідставними, виходячи з наступного.
В своїх вільних показах як суду першої, так і апеляційної інстанції обвинувачений зазначав, що не пам`ятає де і за яких обставин він втратив свій мобільний телефон. Крім того, з показань свідків, та самого обвинуваченого вбачається, що він не знав господарів та працівників магазину, не повідомляв їм про зникнення телефону, і взагалі не пам`ятав в якому місці втратив телефон. Тому, на думку колегії суддів, у обвинуваченого не було жодних підстав вважати, що телефон, який він побачив в магазині і привласнив собі, йому повернули працівники магазину.

Крім того, під помилкою у кримінальному праві розуміється неправильне уявлення особи про юридичні властивості або фактичні ознаки вчинюваного нею діяння. Юридична помилка полягає в неправильному уявленні особи про юридичні властивості вчиненого, його правовій характеристиці, зокрема в злочинності чи не злочинності вчиненого нею діяння.

У випадку, коли діяння за законом визнається злочином, а особа вважає його правомірним, вина та кримінальна відповідальність не виключається.

Це насамперед випливає із змісту вини, її форм: законодавець не включає до їх характеристики таку ознаку, як усвідомлення особою кримінальної протиправності діяння.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , забравши мобільний телефон, повернув його потерпілій лише наступного дня. При цьому сам обвинувачений в апеляційному суді зазначив, що після події його викликали працівники поліції і він перебував у відділку тривалий час. Телефон перебував у нього в автомобілі, і він не віддавав його працівникам поліції.

Також з показань обвинуваченого суду апеляційної інстанції вбачається, що забравши телефон і розібравши його, він побачив чужі сім-картки, які викинув по дорозі.

На думку колегії суддів такі дії обвинуваченого свідчать про умисний характер дій, направлених на привласнення чужого телефону.

Твердження ОСОБА_6 , що він має на телефон відповідні документи, що підтверджує, його право власності, спростовуються матеріалами кримінального провадження. Під час апеляційного розгляду справи було оглянуто телефон«Samsung Duos SM-G 350», наданий потерпілою. А також звірено IMEI, зазначений на телефоні з IMEI, вказаним на коробці від телефону, наданому обвинуваченим. Вказані IMEI не співпадають між собою.
Доводи ОСОБА_6 про те, що він лише під час апеляційного розгляду справи переконався, що телефон«Samsung Duos SM-G 350» належить не йому, колегія суддів оцінює критично, зважаючи на матеріали кримінального провадження та показання потерпілої ОСОБА_11 .
Апеляційні твердження сторони захисту щодо порушення права обвинуваченого на захист, колегія суддів також вважає необґрунтованими. Відповідно до ст.52 КПК України, участь у даному кримінальному провадженні захисника не є обов`язковою. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування обвинуваченим клопотань про надання захисника не заявлялося. Судом першої інстанції обвинуваченому було вручено пам`ятку про права та обов`язки, а також в усній формі роз`яснено право на захист, що підтверджується журналом судового засідання. І за клопотанням обвинуваченого йому було призначено захисника.

Також не погоджується колегія суддів з доводами сторони захисту щодо необхідності закриття кримінального провадження в зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно потерпіла неодноразово зверталася до органів досудового розслідування та суду із заявами про закриття кримінального провадження в зв`язку з поверненням їй телефону.

Однак, відповідно до ч.3 ст.477 КПК України кримінальне провадження, яке розпочато на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст185 КК України, може бути закрито у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення, якщо воно вчинене близьким родичем або членом сім`ї потерпілого. Інших випадків закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення законом не передбачено.

Оскільки під час судового розгляду не було встановлено, що обвинувачений є членом сім`ї потерпілої, заява потерпілої про відмову від обвинувачення не може бути підставою для закриття кримінального провадження.
Перевіркою всіх інших доводів, наведених у апеляціях обвинувачених, було встановлено, що вони також є безпідставними.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував вимоги статей 50, 65 КК України, згідно яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, районний суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, врахував відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також врахував і те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, а тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог статей 65 - 67 КК України, обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і призначив покарання, в межах санкції, передбаченої ч.1 ст.185 КК України.

Вказане покарання, на думку колегії суддів, своїм видом і розміром є виваженим та справедливим.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, а тому залишає їх без задоволення, а вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2016 року без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах залишити без задоволення.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2016 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4