Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/90/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.03.2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000289 від 18.05.2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фрунзе Сокулукського району Республіка Киргизія, киргиза, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, маючого базову загальну середню освіту, раніше судимого:

-10.10.2011 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 22.12.2015 звільнений по відбуттю строку покарання з Райківецької виправної колонії № 78 Хмельницької області;

- 11.05.2016 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та призначено покарання за ч 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за вчинений злочин частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 11 травня 2016 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) повторно при наступних обставинах.

Так, 16 травня 2016 року близько 11 год. ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та перебуваючи в парку ім. Кропивницького, м. Бобринець, з корисливих мотивів і ціллю особистого збагачення, при раптово виниклому умислі на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_9 , попросив у останнього мобільний телефон для здійснення дзвінка. ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_8 погодився та добровільно надав йому свій мобільний телефон «Nокіа» модель RМ-969 чорного кольору, вартістю 368 грн. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 під приводом здійснення дзвінка з мобільного телефону марки «Nокіа» модель RМ-969 чорного кольору, який належить ОСОБА_9 взяв у руки вказаний телефон, тим самим заволодівши ним, почав відходити та врешті зник з поля зору останнього. Заволодівши мобільним телефоном марки «Nокіа» модель RМ-969 чорного кольору, ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд як особистим, продавши цього ж дня необізнаному в його злочинних діях ОСОБА_10 за кошти в сумі 100 грн. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 368 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини та юридичну кваліфікацію своїх дій, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року виправних робіт. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд в достатній мірі не врахував пом`якшуючі обставини, а саме, що він свою вину повністю визнав та беззаперечно розкаявся, а також, те що потерпілий його пробачив, та просив обвинуваченого суворо не карати та призначити покарання без ізоляції від суспільства. Вважає, рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим і не вмотивованим, прийняте з порушенням вимог ст. 370 КПК України та підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального закону, та норм матеріального і процесуального права, а тому вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2016 року вважає необхідним скасувати та згідно з ч. 1 ст. 190 КК призначити покарання у виді виправних робіт строком на один рік. Зазначив, що місцевий суд допустив помилку, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК - якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком), так як на момент скоєння злочину 16.05.2016 року рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 11.05.2016 року не набрало законної сили, а тому ОСОБА_8 не може вважатися таким, що мав не зняту та не погашену судимість, та не міг мати статус засудженого.

Заслухавши доповідача, прокурора про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 190 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції вину по інкримінованому йому злочині при обставинах, викладених в обвинувальному акті, визнав повністю, розкаявся і показав, що 16 травня 2016 року він перебував в парку ім. Кропивницького в м. Бобринець та попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що останній погодився та надав йому свій мобільний телефон «Nокіа» модель RМ-969 чорного кольору. Під час розмови по мобільному телефону він відійшов від потерпілого, який сидів на лавці, та пішов в сторону ринку, зникши з поля зору потерпілого. Викрадений телефон цього ж дня продав ОСОБА_10 за кошти в сумі 100 грн. Викрадений телефон працівники міліції повернули потерпілому. З найменуванням та вартістю викраденого ним майна погоджується та не оспорює. Розмір завданої шкоди також не оспорює. Просив суворо не карати.

Крім визнання вини, вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального провадження, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції і, зокрема:

- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_9 , який показав, що 16 травня 2016 року близько 11 год. дня, він із знайомим ОСОБА_11 сидів на лавочці в парку ім. Кропивницького в м. Бобринець, де до них підійшов обвинувачений. Потім ОСОБА_11 пішов, а він та ОСОБА_8 залишились. Обвинувачений попросив у нього мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що він погодився та надав обвинуваченому мобільний телефон. Після чого обвинувачений почав відходити в сторону ринку, а потім не реагуючи на його зауваження втік. Телефон йому повернуто. Претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає. Обвинуваченого пробачив, просив обвинуваченого суворо не карати та призначити покарання без ізоляції від суспільства.

- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_11 , який показав, що влітку 2016 року, більш точного часу не пам`ятає, перебував в центральному парку м. Бобринець разом із потерпілим ОСОБА_9 та розмовляли. До них підійшов ОСОБА_8 , якого він раніше знав. В подальшому він пішов на ринок, а ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишились в парку. Повертаючись із ринку зустрів ОСОБА_9 , який йому повідомив про заволодіння його телефоном ОСОБА_8 та з`ясував у нього прізвище та по батькові останнього.--показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_10 , який показав, що влітку 2016 року, більш точного часу не пам`ятає, йшов із роботи та зустрів обвинуваченого ОСОБА_8 , який запропонував у нього придбати мобільний телефон за 100 грн. запевнивши його про належність вказаного телефону ОСОБА_8 , на що він погодився та придбав у ОСОБА_8 мобільний телефон за сто гривень. Однак в подальшому дізнавшись від працівників поліції, що телефон є краденим, відніс телефон до поліції.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 , і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними у справі доказами і, зокрема:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 18.05.2016 року згідно якої ОСОБА_9 заявив, що 16.05.2016 року близько 11 год. ОСОБА_12 , зловживаючи довірою заволодів належним йому мобільним телефоном марки «Nокіа» (Т.1 а.с.6);

- протоколом огляду місця події від 18.05.2016 року та фототаблицею до нього, яким являється приміщення службового кабінету №3 слідчого відділу Бобринецького ВП ГУНП в Кіровоградській області, розташованого в м. Бобринець по вул. Дзержинського, 50, де ОСОБА_10 добровільно видав мобільний телефон чорного кольору «Nокіа» модель RМ-969 та пояснив, що даний телефон він купив 16.05.2016 року на території КП «Ринок» в м. Бобринець у Молдосанова Максата за 100 грн. Виявлений під час огляду мобільний телефон було вилучено (Т.1 а.с.13-15);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 19.05.2016 року під час проведення якого потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених йому речей впізнав свій мобільний телефон «Nокіа» модель RМ-969 чорного кольору, який знаходився під першим номером з ліва на право, яким заволодів ОСОБА_8 шляхом шахрайства в парку імені Кропивницького м. Бобринець 16.05.2016 року (Т.1 а. с.17-19);

- висновком експерта з оцінки майна від 24.05.2016 року згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Nокіа» модель RМ-969, чорного кольору IMEN 1: НОМЕР_1 , IMEN 2: НОМЕР_2 , бувшого у використанні з 2014 року, з урахуванням зносу, станом на 16.05.2016 року складає 368 грн. (Т.1 а. с.23);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 25.05.2016 року та фототаблицею до нього, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який добровільно розповів та показав як він 16.05.2016 року близько 11 год. перебуваючи в парку імені Кропивницького м. Бобринець, в розмові з ОСОБА_9 попросив у останнього мобільний телефон. На його прохання ОСОБА_9 добровільно передав свій мобільний телефон «Nокіа» чорного кольору. Заволодівши мобільним телефоном ОСОБА_8 під приводом здійснення дзвінка відійшов від ОСОБА_13 та зник з його поля зору (Т.1 а. с. 34-37).

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, за що його засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи. Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України колегія суддів не вбачає.
Доводи обвинуваченого щодо неврахування судом в достатній мірі пом`якшуючих обставин, а саме, що обвинувачений свою вину повністю визнав та беззаперечно розкаявся, а також, те що потерпілий його пробачив, та просив обвинуваченого суворо не карати та призначити покарання без ізоляції від суспільства є безпідставними, оскільки дані пом`якшуючі обставини в повній мірі враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Доводи обвинуваченого з приводу того, що судом безпідставно вказано у вироку, що він вчинив кримінальне правопорушення маючи не зняту та непогашену судимість є необґрунтованими та безпідставними. Так згідно вироку від 10.10.2011 року Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області ОСОБА_8 був засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 22.12.2015 звільнений по відбуттю строку покарання з Райківецької виправної колонії № 78 Хмельницької області. На момент винесення оскаржуваного вироку вказана судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

Доводи обвинуваченого з приводу допущення судом порушення вимог кримінального процесуального та кримінального закону та безпідставного застосування судом першої інстанції вимог ст.71 КК України є необґрунтованими та безпідставними.
Відповідно до п. 25. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Разом із тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено 11.05.2016 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням іспитовим терміном на 2 роки. Вирок набрав законної сили - 13.06.2016 року, що підтверджується завіреною копією вироку ( том 2, а. с. 40-43).
16.05.2016 року ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України за яке його засуджено оскаржуваним вироком 27.10.2016 року, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, правильно до призначеного покарання за вчинений злочин частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків.
На переконання колегії суддів суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження повно, об`єктивно та неупереджено, порушень кримінального процесуального та кримінального закону не допущено
Беручи до уваги викладене, апеляційна скарга ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4