АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0005651 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 1 серпня 2016 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- 12 грудня 1996 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст.141, ч.3 ст.81, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі, 16 травня 1998 року звільнений з Бориспільської ВК № 119 Київської обл. по відбуттю строку покарання;
- 15 листопада 1999 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.141 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 13 січня 2004 року звільнений з Бучанської ВК № 85 Київської обл. по відбуттю строку покарання;
- 14 січня 2009 року Дніпровським районним судом за ч.2 ст. 205, ст.ст. 75, 76 до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки;
- 17 серпня 2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 21 вересня 2010 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2009 року та призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяць позбавлення волі. У відповідності до ч.4 ст.70 КК України остаточно призначене покарання у вигляді 3 років 1 місяць позбавлення волі. 17 липня 2013 року звільнений по відбуттю покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 5 червня 2016 року о 14.30 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 33, поряд з рестораном швидкого харчування «McDonald's» у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, ОСОБА_5 зателефонував невстановленій досудовим розслідуванням особі на невстановлений досудовим розслідуванням номер телефону та домовився про придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - метадону (фенадону).
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_5 перерахував через електронний термінал, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 29/1, на невстановлений рахунок невстановленої досудовим розслідуванням особи грошові кошти в сумі 400 грн. за наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - метадон (фенадон). Після здійснення грошового переказу невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила по телефону ОСОБА_5 про місце отримання наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - метадону (фенадону). В подальшому ОСОБА_5 направився до обумовленого місця, яке йому повідомила по телефону невстановлена досудовим розслідуванням особа, а саме до будинку АДРЕСА_2 . Так, прибувши за вищевказаною адресою, ОСОБА_5 підійшов до парадного під`їзду будинку № 5-А та у вказаному невстановленою особою місці, а саме в пластмасовому корку з-під пластикової пляшки, який знаходився поруч із парадним входом до вищевказаного будинку, забрав наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - метадон (фенадон), який знаходився у згортку фольги, та поклав його до гаманця, а останній, в свою чергу, в ліву кишеню шортів, в які був одягнений в той день, тим самим повторно незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - метадон (фенадон).
Після цього ОСОБА_5 , повторно, незаконно зберігаючи при собі незаконно придбаний ним наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - метадон (фенадон), пішки направився вздовж будинку 5-А по вул. Мукачівській, що у м. Києві, де в подальшому і був зупинений працівниками Оболонського УП ГУ НП у місті Києві. В подальшому ОСОБА_5 в присутності двох понятих самостійно дістав з лівої кишені шортів, в які він був одягнений, гаманець звідки добровільно надав згорток фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, тобто наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - метадон (фенадон), який він повторно, незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Оболонського районного суду м. Києва на більш м`яке покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що від суду і слідства не переховувався, допомагав слідству, матеріального збитку не наніс. Крім того, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків пенсіонерів. Також звертає увагу на те, що являється годувальником сім`ї та багатодітним батьком трьох дітей, проживає та виховує дочку без дружини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційних скаргах, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Що стосується доводів обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання та неврахування судом при призначенні покарання інших даних, які характеризують його особу, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції дотримався вимог закону, враховував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно.
Суд також врахував, як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, щире каяття, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, тобто, судом при призначенні покарання враховані частково й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, характер дій обвинуваченого та спосіб вчинення злочину, його особу, та інші наявні у провадженні дані, які характеризують особу обвинуваченого, вмотивовано обрав ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, призначивши мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, місцевим судом, з урахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого, не встановлено підстав для застосування ст.. 69, 75 КК України, і з таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Що стосується доводів апеляційних скарг про неврахування судом першої інстанції інших обставин, які характеризують особу обвинуваченого, та можуть вплинути на строк призначеного за вироком покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст..ст. 349, 363 КПК України, як і суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог 404, 405 КПК України, перевіряє докази, надані сторонами.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Разом з тим стороною захисту, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не надані беззаперечні докази на підтвердження доводів, викладених в апеляційних скаргах, які стосуються обставин перебування на утриманні у обвинуваченого батьків-пенсіонерів, те, що він є єдиний годувальник, тим більше, що ОСОБА_5 не працює.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів підстав для задоволення апеляційних скарг не вбачає.

Інших доводів, які б слугували підставою для зміни вироку та призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено.

При цьому, колегія суддів, з огляду на те, що до частини 5 статті 72 КК України внесені зміни, і судом першої інстанції не зараховано обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вважає необхідним також зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення 1 серпня 2016 року по 7 грудня 2016 року включно (тобто, строк дії запобіжного заходу до набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 1 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-УШ від 26 листопада 2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 1 серпня 2016 року по 7 грудня 2016 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, обвинуваченим ОСОБА_5 в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3