АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/1/17 Справа № 711/7307/16-к Категорія: ст.ст. 303, 307 КПК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

відновивши апеляційне провадження та розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 21 жовтня 2016 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 28 липня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000297 від 26 грудня 2014 року

в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 21 жовтня 2016 року відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 28 липня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000297 від 26 грудня 2014 року.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді адвокатом ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати ухвалу Придніпровського райсуду м.Черкаси від 21.10.2016 року та скасувати постанову старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 28.07.2016 року про закриття кримінального провадження №0000297 від 26.12.2014 року. В обґрунтування вказаної апеляційної скарги посилається на те, що, на думку апелянта, оскаржувана ухвала суду є необґрунтованою, винесеною за неповного дослідження всіх обставин справи. Так, постановою старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 28.07.2016 року кримінальне провадження №0000297 від 26.12.2014р. закрито. Слідчий ОСОБА_9 , не виконуючи у повному обсязі ухвали слідчих суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , лише допитав ОСОБА_8 як потерпілого, при цьому решта вказаних вище недоліків досудового слідства, не усунута. Зазначену постанову слідчого було скасовано ухвалою слідчого судді Придніпровського райсуду м. Черкаси ОСОБА_12 02.06.2016 року. Постановою старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 28.07.2016 року кримінальне провадження №0000297 від 26.12.2014р. закрито на підставі ст.110 та п.2 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю обов`язкових ознак складу кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.365 КК України. Постанова слідчого ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження №0000297 від 26.12.2014р., на думку апелянта, прийнята за неповного дослідження обставин справи, а саме: не проведено відтворення обстановки подій (слідчого експерименту) за участю потерпілого, працівників міліції, які брали участь у затриманні, експертів трасолога, баліста та медика; не призначено по справі трасологічну експертизу, висновки якої вказали б на справжні напрямки проникнення куль в ногу потерпілого. Крім того, апелянт вказує на те, що якщо співвіднести покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то виходить, що покази свідків є явно вигаданими або самими свідками, або слідчим, який відбирав ці покази. Також даний висновок підтверджується і тим фактом, що згідно план-схеми розташування працівників міліції на оперативній місцевості, яка приєднана до протоколу допиту свідка ОСОБА_13 (а.с.43) та складена з його слів, вбачається, що в момент пострілів по ногах ОСОБА_8 . ОСОБА_13 перебував навпроти ОСОБА_8 , а вони обидва перебували навпроти 3 під`їзду, але ж відстань від 3-го під`їзду будинку до його торцьової частини, з-за якої вибіг ОСОБА_8 складає близько 40-50 метрів, в той час як ОСОБА_15 стверджує, що коли ОСОБА_8 вибіг із-за торцьової частини будинку, відстань до Жуковського була «близько 6-7 метрів». Дана очевидна розбіжність, на думку адвоката, наштовхує на думку, що свідок ОСОБА_13 явно умисно зменшує відстань між ним та потерпілим, ніж є насправді, щоб створити видимість того, що подія сталася дійсно за кілька секунд, що ситуація була дійсно критична і не було часу приймати інші рішення. В цьому розумінні відтворення обстановки подій по показам свідків надає можливість виявити в якій частині покази свідків відповідають дійсності та підтверджуються експериментально на місці події, а які не відповідають дійсності та не підтверджуються експериментально, є припущеннями самого свідка або умисно дані неправдиві покази. З показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що у ОСОБА_8 в одній руці був обріз, при цьому направлений на ОСОБА_13 , а другою рукою він його перезаряджав, проте не згадується, що в другій руці у нього був рюкзак. Свідок ОСОБА_13 , на думку апелянта, не міг не розгледіти рюкзак в руці, якщо він розгледів, що тією рукою робить ОСОБА_8 , тим більше на відстані 6-7 метрів. При цьому ОСОБА_8 біг з обрізом направленим на ОСОБА_13 .. Про відсутність у ОСОБА_8 в руках рюкзака, коли він тікав від невідомих осіб (міліціонерів), на думку адвоката, говорять і покази свідка ОСОБА_16 , яка показала, що не бачила щоб ОСОБА_8 мав щось при собі при втечі від невідомих осіб. Попередні покази потерпілого ОСОБА_8 , які суд взяв до уваги, раз він про них згадує в тексті ухвали, говорять про те, що він викинув рюкзак, під час того як тікав від невідомих осіб. Водночас, про рюкзак в руках у ОСОБА_8 згадує ОСОБА_14 , коли вказує на те, що ОСОБА_8 витягнув з рюкзака обріз та направив на нього, що відбулося за торцьовою частиною будинку. Про те, що ОСОБА_8 витягав з рюкзака обріз рушниці та на когось його направляв, після чого відбулося кілька пострілів і ОСОБА_8 впав, стверджує свідок ОСОБА_17 (а.с. 142-145), однак це відбувалося навпроти під`їздів будинку АДРЕСА_1 , а не з торцьової його частини, де перебував ОСОБА_14 .. Отже, свідчення ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 суперечать свідченням ОСОБА_17 в частині, де сталася подія (Жуковський дістав обріз з рюкзака), а свідчення ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 суперечать показам свідка ОСОБА_18 та показам самого потерпілого, що у нього нічого в руках не було, коли сталися по ньому постріли, через які він впав (подія відбулася навпроти 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_1 ). Крім того, з матеріалів провадження на думку апелянта, вбачається, що, оскільки деталі показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 істотно різняться, суперечать одні одному, показам самого потерпілого та свідка ОСОБА_18 , суперечать висновкам дактилоскопічної експертизи (відсутність будь-яких відбитків пальців, навіть не придатних для ідентифікації), протоколу огляду місця події та даним з реєстру матеріалів досудового слідства (в ході ОМП вилучено обріз гладкоствольної мисливської рушниці 16 калібру, а за даними витягу з реєстру матеріалів досудового слідства вилучено обріз мисливської рушниці ІЖ 12 калібру), у ОСОБА_8 не було зброї, коли по ньому відкривали вогонь працівники міліції, а від так вогнепальну зброю до нього застосовано безпідставно.

У матеріалах справи наявні у справі судово-медична та судова балістична експертиза, які проведені із порушенням порядку та методичних рекомендацій до проведення судових експертиз. В матеріалах кримінального провадження містяться копії протоколів слідчих дій, що свідчать про порушення принципу безпосередності у проведенні досудового розслідування, оскільки слідчий особисто не перевірив обставини, викладені в протоколах, не провів відповідних слідчих дій, визнавши їх доказами всупереч порядку, визначеному КПК України. Судом при перевірці постанови слідчого було порушено принцип безпосередності дослідження доказів судом, адже після завершення вивчення матеріалів справи та виявлення розбіжностей у показах свідків, адвокат потерпілого заявив клопотання про допит в судовому засіданні свідків (працівників міліції, які були допитані та протоколи допиту яких вивчалися судом). В даному випадку оскаржувана ухвала суду (аналогічно із вироком суду) припиняє кримінальне провадження, суд має дати повну оцінку доказам, зібраним на досудовому слідстві, та дослідити їх безпосередньо, а тому суд безпідставно не задовольнив клопотання адвоката ОСОБА_7 , чим порушив засадничі принципи кримінального судочинства, передбачені ст.ст. 7, 10, ч.1 ст.21, 22, 23 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновок слідчого судді місцевого суду про законність постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 26 грудня 2014 року є обґрунтованим.

Відповідно до ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо, зокрема, встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження №0000297 вбачається, що під час проведення перевірки проведеної старшим слідчим СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , були перевірені доводи, викладені в скарзі захисника ОСОБА_7 та встановлена відсутність в діях працівників Придніпровського РВ УМВС України в Черкаській області, які 25 грудня 2014 року проводили затримання ОСОБА_8 , обов`язкових ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України.

Доводи скаржника були предметом дослідження і не знайшли свого підтвердження, тому слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні скарги скаржника.

Зокрема, відповідно до ст.12 ЗУ «Про міліцію» міліція мала право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції. Стаття 15 Закону (Застосування вогнепальної зброї) вказує на те, що працівники міліції як крайній захід мають право застосовувати вогнепальну зброю у випадках захисту громадян від нападу, що загрожує їх життю і здоров`ю, а також звільнення заложників, а також для затримання особи, яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожує життю і здоров`ю працівника міліції. Крім того, згідно ст.15-1 Закону (Гарантії особистої безпеки озброєного працівника міліції) працівник міліції має право оголити вогнепальну зброю і привести її у готовність, якщо вважає, що в обстановці, яка склалася, можуть виникнути підстави для її застосування. При затриманні злочинців чи правопорушників або осіб, яких працівник міліції запідозрив у скоєнні злочинів чи правопорушень, а також при перевірці документів у підозрілих осіб, працівник міліції може привести у готовність вогнепальну зброю, що є попередженням про можливість її застосування. Спроба особи, яку затримує працівник міліції із вогнепальною зброєю в руках, наблизитись до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутись до зброї, дають працівникові міліції право застосувати вогнепальну зброю. Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.365 КК України, а саме перевищення влади або службових повноважень характеризується трьома обов`язковими ознаками: діянням; наслідками, що виявляються в істотній шкоді чи тяжких наслідках правам, свободам та інтересам фізичних, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; причинним зв`язком між діянням і наслідками.

Таким чином, підсумовуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду констатує той факт, що всебічним, повним та неупередженим дослідженням всіх обставин кримінального провадження не встановлено наявність обов`язкових ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.365 КК України.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду бере до уваги, той факт, що допитана в цьому ж кримінальному провадженні 25 грудня 2014 року свідок ОСОБА_19 , пояснила, що 24 грудня 2014 року вона прийшла до ОСОБА_8 за його місцем проживання в квартиру АДРЕСА_2 та залишилася в нього наніч. Вона побачила у ОСОБА_8 гранату, яка лежала на тумбочці та обріз мисливської рушниці з одним стволом, який лежав у чорному рюкзаку (т.2 а. 27-29, 124-127).

Також колегія суддів апеляційного суду бере до уваги той факт, що з досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції матеріалів кримінального провадження № 0000297 від 26 грудня 2014 року вбачається, що допитаний 5 січня 2015 року в приміщенні Черкаської міської лікарні №3 ОСОБА_8 пояснив, що 25 грудня 2014 року близько 23.10 год. він, разом із своїм товаришем ОСОБА_20 виходив з будинку АДРЕСА_1 та направився до свого автомобіля Ауді 80. Коли зайшов за будинок, то побачив, що до нього рухається автомобіль із ввімкненим світлом. Йому засліпило очі і він побачив, як до нього підбігають 3 особи з автоматами. Він почав бігти до під`їзду №1 будинку 31. Коли він біг, то почув близько 6 пострілів. Коли він був навпроти 3-го під`їзду даного будинку, то йому влучили в праву та ліву ногу. Коли він біг, то дістав обріз з метою закинути його від себе, що і зробив. (т.1.а.112-114).

В подальшому, додатково допитаний 22 квітня 2016 року потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що при його затриманні біля його будинку працівниками міліції, ніякої зброї при собі не мав і будь-якого наміру в когось стріляти також не мав. З приводу зміни своїх показів, які він надавав першочергово 5 січня 2015 року у лікарні, щодо наявності у нього зброї, то вони надані у післяопераційний період та під тиском працівників міліції (т.2 а.270).

При цьому, на думку апеляційного суду, місцевим судом правомірно враховано, що оперативне втручання ОСОБА_8 було проведено 26 грудня 2014 року, а будь-яких доказів, які свідчать про тиск працівників міліції при допиті ОСОБА_8 5 січня 2015 року ним та його захисником не надано.

Разом з тим, як вбачається з протоколу огляду місця події від 26 грудня 2014 року, між 4 та 5 під`їздом будинку АДРЕСА_1 на асфальтному покритті, на відставні 4,8 м. від в`їзду до під`їзду №5 та на відстані 6,3 м. від в`їзду до під`їзду №4 знаходиться обріз мисливської рушниці, гачок знаходиться у спущеному положенні. Також, в цьому місті знаходиться рюкзак чорного кольору, в якому знаходяться 4 патрони до мисливської рушниці (т.1 а.5-16). Згідно висновку експерта №1/217 від 16 березня 2015 року обріз мисливської рушниці, вилученої під час огляду місця події 26 грудня 2014 року, є гладкоствольною вогнепальною зброєю, є обрізом гладкоствольної одноствольної мисливської рушниці 16 калібру та придатний до стрільби ( т.1 а.174-178). Таким чином, ці дані у кримінальному провадженні, на думку суду апеляційної інстанції, свідчать про відсутність обов`язкових ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.365 КК України, а дії працівників міліції, на думку суду апеляційної інстанції, як і суду першої інстанції носять законний характер, оскільки вони затримували особу, знаючи, що вона озброєна вогнепальною зброєю і може чинити опір.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що слідчим правильно дано правову оцінку діям працівників Придніпровського РВ УМВС України в Черкаській області, які 25 грудня 2014 року проводили затримання ОСОБА_8 , оскільки в ході розслідування слідчим встановлено відсутність в діях працівників Придніпровського РВ УМВС України в Черкаській області, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України.

Жодних доводів, які можуть бути підставами для скасування ухвали слідчого судді, зокрема і такі, котрі давали підстави вважати, що слідчим суддею при розгляді скарги не були враховані обставини, які підлягають з`ясуванню при розгляді скарги, в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 не наведено.

На підставі вищенаведеного та керуючись ст.ст. 303, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 21 жовтня 2016 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 28 липня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000297 від 26 грудня 2014 року залишити без зміни.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :