11-кп/775/318/2017(м)
266/4592/16-к

Єдиний унікальний номер 266/4592/16-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/318/2017(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001339 за апеляційними прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької обл., судимого:

1) 26 жовтня 2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

2) 24 грудня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільнився 23 червня 2014 року на підставі ЗУ «Про амністію»,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 351,84 грн.

Вирішено долю речових доказів.

В с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він на початку вересня 2016 року, більш точна дата та час під час досудового розслідування не встановлена, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись біля залізничного переїзду на Правому березі у м. Маріуполі Донецької обл., зірвав три дикоростучі кущі коноплі, переніс до свого будинку, де обірвав листя з рослин та поклав їх сушитися. Після чого, шляхом механічного подрібнення, а саме перетирання долонями рук, із вказаного листя рослин незаконно виготовив наркотичний засіб каннабіс, який помістив у газетний згорток, після чого став незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Надалі, 02 листопада 2016 року приблизно о 12.20 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. № 162 по пр. Нахімова у Приморському районі м. Маріуполя, був зупинений працівниками поліції, після чого під час огляду у лівому верхньому кармані одягнутої на нього куртки, був виявлений та вилучений газетний згорток, в якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 1/10-1046 від 07 листопада 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом масою 19,21 г., що в перерахунку на суху речовину становить 17,48 г., який ОСОБА_7 умисно, незаконно виготовив, придбав, зберігав при собі для особистого споживання, без мети збуту.

Не погодившись із вироком суду, прокурором, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченим ОСОБА_7 подані апеляційні скарг.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити; виключити з мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на обтяжуючу обставину негативну характеристику та посилання у резолютивній та мотивувальній частинах на те, що після вступу вироку в законну силу обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському СІ. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд у вироку незаконно відніс до обставин, що обтяжують покарання, перелік яких передбачений ст.67 КК України і є вичерпним, негативну характеристику обвинуваченого. Крім того, вказав, що судом у порушення чинного законодавства у мотивувальній і резолютивній частинах необґрунтовано застосовано запобіжний захід до особи після набуття нею статусу засудженого.

В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок суду змінити; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і звільнити від його відбування з випробуванням на строк 2 роки із покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури, яка просила її задовольнити, а вирок суду змінити, виключивши з вироку посилання на обтяжуючу обставину негативну характеристику та на те, що після вступу вироку в законну силу обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському СІ; також клопотала про залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого повинна бути залишена без зміни, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується вказівки прокурора на те, що як обтяжуючу покарання обставину суд незаконно врахував негативну характеристику обвинуваченого, то вона є слушною, з цього приводу слід зазначити наступне.

Частино 1 ст.67 КК України передбачений вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання, в переліку яких не міститься така обтяжуюча обставина, як негативна характеристика обвинуваченого.

Відповідно до ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

В порушення вказаних вище вимог закону, суд у вироку помилково зазначив однією з обставин, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 негативну характеристику обвинуваченого.

Крім того, заслуговують на увагу й доводи прокурора в частині виключення з вироку посилання місцевого суду на те, що після вступу вироку в законну силу обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському СІ.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За змістом ст.532 КПК України вирок суду першої інстанції, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Тобто, суд першої інстанції помилково зазначив про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, після набуття ним статусу засудженого.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх небгрунтованими, виходячи за наступного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції своє рішення про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства мотивував. При цьому, він врахував дані про особу обвинуваченого, який на обліку в спеціалізованих медичних установах у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, а до обставини, що обтяжує покарання обґрунтовано відніс рецидив злочину.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 за наслідками розгляду кримінального провадження судом першої інстанції цим вимогам закону відповідає.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину, а також дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Інших обставин, які б пом`якшували обвинуваченому покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку суду посилання на обтяжуючу обставину негативну характеристику та посилання у резолютивній та мотивувальній частинах на те, що після вступу вироку в законну силу обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському СІ.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3