Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/562/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.08.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000599 за апеляційними скаргами прокурора Долинського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2017 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Журавлівка Барського району Вінницької області, українець, громадянин України, освіта повна загальна середня, офіційно не працює, не одружений, військовозобов`язаний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим та засуджений:

за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього особистого майна;

за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього особистого майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 перебування в установах попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз на суму 28 427 грн. 19 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 15 866 грн. 90 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він вчинив умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, та носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за таких обставин.

В період з 1997 року по 1999 рік ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Москва Російської Федерації за невстановлених слідством обставин придбав пістолет з пристроєм для безшумної стрільби та набої до нього, які в подальшому переносячи при собі перевіз до місця свого проживання в м. Долинська Кіровоградської області. ОСОБА_7 в подальшому здійснював носіння придбаного пістолета з пристроєм для безшумної стрільби і набоями та здійснював їх зберігання по місцю свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , а також 10.09.2014 р., застосовуючи як знаряддя вчинення злочину - вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 ..
09.10.2014 під час проведення працівниками міліції обшуку житла по місцю проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено пістолет з пристроєм для безшумної стрільби та 8 набоїв до нього. Згідно із висновком експерта № 3163 від 09.10.2014 р. вилучений пістолет є нарізною вогнепальною зброєю 9 мм пістолетом ПМ № НОМЕР_1 , 1981 року випуску, з пристроєм безшумної стрільби. Пристрій безшумної стрільби виготовлений саморобним способом. Пістолет придатний для стрільби. Вилучених вісім патронів є бойовими припасами 9 мм патронами до пістолету ПМ (9х18), які придатні до стрільби. ОСОБА_7 відповідного передбаченого законом дозволу на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, бойових припасів не мав.
Крім того, о 17 год. 10 вересня 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи біля житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_4 , зустрівся із ОСОБА_11 , перед яким у нього були боргові зобов`язання, який прибув до ОСОБА_7 , щоб забрати обіцяні йому ОСОБА_7 кошти за борговими зобов`язаннями. ОСОБА_7 , бажаючи уникнути боргового платежу та позбавитись боргу перед ОСОБА_11 , маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , запросив його прослідувати до складського приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_5 , щоб там нібито повернути боргові кошти. ОСОБА_11 не усвідомлюючи про злочинний умисел ОСОБА_7 прослідував разом з ним в складську будівлю, яка розташована по АДРЕСА_5 , в якій знаходився заздалегідь приготовлений ОСОБА_7 як знаряддя злочину для вчинення вбивства ОСОБА_11 пістолет ПМ, № НОМЕР_1 , з пристроєм для безшумної стрільби та набоями. О 17 год. 30 хв. 10 вересня 2014 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на позбавлення життя ОСОБА_11 з корисливих мотивів, застосовуючи як знаряддя злочину пістолет ПМ, № НОМЕР_1 , здійснив одиночний постріл в голову ОСОБА_11 , внаслідок якого спричинив потерпілому тілесні ушкодження, в результаті яких наступила його смерть.
Згідно із висновком експерта № 116 від 05.12.2014 ОСОБА_7 внаслідок здійснення прострілу з пістолета спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді вхідної вогнепальної рани в потиличній ділянці, вихідної вогнепальної рани в лобній ділянці, перелому кісток склепіння та основи черепу, крововиливу в м`які тканини голови, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпечності для життя. Смерть ОСОБА_11 настала від вогнепального наскрізного проникаючого кульового поранення голови. В подальшому ОСОБА_7 , вчинивши вбивство ОСОБА_11 , з метою укриття слідів злочину та уникнення відповідальності за вчинений злочин, 11 вересня 2014 року, керуючи автомобілем «MAN», д.н. НОМЕР_2 , який експлуатував, перевіз труп потерпілого ОСОБА_11 з приміщення складської будівлі, яка розташована по АДРЕСА_5 , де на території недіючого колишнього асфальтобетонного заводу, що знаходиться на 9-му кілометрі автодороги Т-0403, вкинув в частково наповнену водою яму для зберігання бітуму. В подальшому 25 вересня 2014 року труп потерпілого ОСОБА_11 було виявлено.
В апеляційних скаргах:

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності вини, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання: за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього особистого майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацію всього особистого майна. В решті вирок залишити без зміни.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що незважаючи на доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінується, він свою вину не визнав, причетність до вчинення кримінальних правопорушень заперечував, намагався уникнути кримінальної відповідальності, тому суд призначив обвинуваченому покарання яке є явно несправедливим через м`якість.

Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування вимог зазначає, що вирок суду стосовно обвинуваченого є незаконним, оскільки докази покладені в основу обвинувального вироку є неналежними та не допустимими.

Мотивує свої вимоги тим, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини проведення досудового слідства, алібі Колесніка, відсутність порохових газів на одязі обвинуваченого, відсутність пото-жирових слідів на знаряддях вчинення злочину та на речових доказах, не з`ясовано відстань з якої здійснено постріл та зріст особи яка вбила потерпілого. З`ясування даних обставин може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Судом були відхилені клопотання сторони захисту про призначення додаткових експертиз, що суттєво вплинуло на об`єктивний розгляд справи.

Зазначає, що факт наявності, боргових зобов`язань ОСОБА_7 перед ОСОБА_11 не підтверджуються жодними доказами по справі. Розписки, які містяться у матеріалах провадження складені ніби то ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) однак, дані документи не містять підпису ОСОБА_7 а відтак не є борговими зобов`язаннями останнього. Єдина розписка наявна в матеріалах справи складена та підписана ОСОБА_7 19.11.2010 року строком на один рік, тобто строк позовної давності по даній розписці на період вбивства ОСОБА_11 минув.

Вказує, що в ході судового розгляду справи були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , проте, жоден із допитаних в судовому засіданні свідків не був свідком інкримінованих ОСОБА_7 злочинів. Виходячи із свідчень даних свідками під час судового розгляду справи, останні повідомляли, що про вчинення злочину ОСОБА_14 їм стало відомо від працівників правоохоронних органів. Судом не допитано свідка ОСОБА_13 , за клопотанням сторони захисту. Допит вказаного свідка спростував би обставини викладені досудовим слідством в обвинувальному акті.

Висновок судово-медичної експертизи № 116 від 05.12.2014 року є суперечливим та не конкретним, оскільки експертом не встановлено чіткої дати смерті особи. Смерть потерпілого могла настати в період часу з 06.09.2014 по 16.09.2014 року, а відтак даний доказ вказує на те, що смерть ОСОБА_11 могла настати 16.09.2014 року тобто значно пізніше ніж зазначено в обвинувальному акті.

Зауважує, що цивільний позов не підлягає задоволенню оскільки матеріальна шкода не підтверджується належними та допустимими доказами, зокрема накладні на товар не є розрахунковими документами, а відтак не підтверджують факт оплати товару.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що під час розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції було безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про допит певних осіб та дослідження доказів, що має суттєве значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Вказує, що у вироку суду не наведено беззаперечних доказів того, що саме він вчинив вбивство потерпілого. Також зазначає, що проведеними експертизами не встановлено, що саме з вилученого пістолету ПМ № ТМ№ 6717, 1981 р.в., було скоєно вбивство ОСОБА_11 в якому його обвинувачують. Стверджує, що зібрані у справі докази не узгоджуються між собою та є недопустимими, а вирок ґрунтується на припущеннях.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах, які підтримали апеляційні скарги, просили вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а проти апеляцій сторони захисту заперечив, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.

Порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом.

Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки.

Невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в ході провадження припустився порушення вимог ст. 384 КПК, оскільки не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.

Під час підготовчого судового засідання судом першої інстанції було вирішено ряд загальних питань, передбачених ст. 315 КК України, які пов`язані з підготовкою до судового розгляду, проте всупереч вимог ст. 384 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 не було роз`яснено його право на розгляд кримінального провадження відносно нього судом присяжних, що є обов`язковим для даної категорії справ, оскільки ОСОБА_7 , окрім іншого, обвинувачуються у вчиненні злочину передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, який є особливо тяжким і за який передбачено покарання від 10 до 15 років позбавлення волі або довічне позбавлення волі.
Не роз`яснення місцевим судом під час підготовчого засідання обвинуваченому його права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку суду, оскільки окрім порушення права на захист обвинуваченого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду.

З огляду на викладене, а також враховуючи правову позицію щодо порушення права обвинуваченого на розгляд кримінального провадження судом присяжних, яка зазначена у постанові Верховного Суду України від 25.06.2015 року у справі №5-111кс15, яка відповідно до ст. 458 КПК України є обов`язковою для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку районного суду стосовно ОСОБА_7 через невиконання вимог ст. 384 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляцій, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, перевірити правильність правової кваліфікації діянь, які інкримінуються обвинуваченому, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_7 колегія суддів, враховуючи положення ст. ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто до 15 жовтня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційні скарги прокурора Долинського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000599 зі стадії підготовчого судового засідання у Кіровоградському районному суді Кіровоградської області, в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 15 жовтня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді: підписи.
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2