АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/9013/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/371/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст.364 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 серпня 2016 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тернополя, мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07 квітня 2011 року) та виправдано у зв`язку з недоведенням в його діях складу кримінального правопорушення.

Встановила:

Згідно вироку суду, органами досудового розслідування та стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що працюючи у 2012 році начальником управління Держкозему у м. Тернополі, зловживаючи службовим становищем в інтересах ТОВ Бодмін-Україна, будучи обізнаним з тим, що рішення Тернопільської міської ради № 6/14/55 від 30 вересня 2011 року Про продаж земельної ділянки площею 4,2376 га несільськогосподарського призначення для обслуговування будівлі майнового комплексу за адресою вул. Чумацька, 5а ТОВ Бодмін-Україна суперечить вимогам ст. ст. 50, 51, 52, 83 Земельного кодексу України, ст. 63 Закону України Про охорону навколишнього природного середовища, погодив технічне завдання на розробку технічної документації із землеустрою щодо вказаної земельної ділянки із завідомо неправдивою інформацією щодо її загальної площі, видав Державний акт на право власності на земельну ділянку товариству Бодмін-Україна , внаслідок чого державним інтересам, а саме ДП Тернопільський лісгосп Тернопільського обласного управління лісового та мисливського господарства, що було постійним землекористувачем, в тому числі і вказаної земельної ділянки, яка мала лісогосподарське призначення, завдав матеріальної шкоди в сумі 8 107 388, 47 грн.

Таким чином, сторона обвинувачення дійшла до висновку, що ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив, злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07 квітня 2011 року), оскільки внаслідок його злочинних дій, які виразилися у зловживанні службовим становищем, ТзОВ Бодмін-Україна незаконно набуло право приватної власності на земельну ділянку, що належить до земель лісового фонду ДП Тернопільське ЛГ та входить до складу регіонального ландшафтного парку Загребелля, і цим заподіяно матеріальної шкоди в сумі 8 107 388, 47 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам ДП Тернопільське лісове господарство Тернопільського обласного управління лісового та мисливського господарства.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07 квітня 2011 року), а кримінальне провадження щодо нього закрито.

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 просить скасувати вищевказаний вирок Тернопільського міськрайонного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що вирок суду не відповідає вимогам закону у зв`язку із неповнотою судового розгляду, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, а його вина повністю доводиться доказами зібраними під час досудового розслідування.

Судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, які містять істотні суперечності, не відповідають обставинам кримінального провадження, та під час судового розгляду залишились не дослідженими обставини, які можуть мати істотне значення для ухвалення законного рішення.

Зазначає, що висновок суду про суперечливість показів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 містять істотні суперечності, оскільки в ході судового розгляду показами свідків разом із іншими доказами обґрунтовано доведено про обізнаність ОСОБА_7 із порушеннями земельного законодавства.

Крім того, не надано жодної оцінки показам свідка ОСОБА_11 , що вплинуло на висновок суду про відсутність доказової інформації неправомірних дій з боку ОСОБА_7 .

Зауважує, що суд неналежним чином дослідив висновок експертного дослідження № 1-15 від 25 квітня 2015 року, не визнав його недопустимим та вказав, що даний доказ спростовує твердження сторони обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_7 , при цьому не перевіривши його як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами.

Прокурор вказує, що зазначені твердження суду, які покладені в основу виправдувального вироку, немає можливості перевірити, оскільки записи судового засідання, яке відбулося 18 квітня 2016 року не зафіксовані на диску та не прослуховуються. Тобто відсутній технічний носій інформації, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 без зміни. Вказує, що суд повно, всебічно та об`єктивно перевірив та дослідив всі зібрані по справі докази та оцінив їх в сукупності, вірно прийшов до переконання, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Стверджує, що доказами сторони обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 зловживав службовим становищем в інтересах ТзОВ Бодмін-Україна. Вважає, що вирок суду є законним, суд прийшов до вірного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу та просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в судових дебатах просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим кодексом випадках - на потерпілого.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності,допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції виконав вказані вимоги закону, всебічно та повно дослідивши показання обвинуваченого, свідків та зібрані у кримінальному провадженні докази, які стосуються об`єму обвинувачення, у тому числі й ті, на які містяться посилання у апеляційній скарзі прокурора, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченного ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, із дослідженого судом рішення Тернопільської міської ради №5/7/48 від 13 березня 2007 року убачається, що Тернопільською міською радою вилучено із користування ТзОВ Київський колегіум і надано в оренду ТзОВ Бодмін-Україна земельну ділянку площею 4,2736 га за адресою вул. Чумацька, 5а у м. Тернополі (т. 1 а.к.п 249).

Згідно з договором оренди від 10 серпня 2007 року орендодавцем - Тернопільською міською радою - на підставі вказаного рішення передано орендарю - ТзОВ Бодмін-Україна в строкове платне користування земельну ділянку не сільськогосподарського призначення загальною площею 4,2736га, в тому числі 1, 9236 га землі житлової та громадської забудови; 2,3500 га - землі рекреаційного призначення по вул. Чумацька, 5а у м. Тернополі (т. 1а.к.п 177-180).

Згідно з рішенням Тернопільської міської ради №6/14/55 від 30 вересня 2011 року, радою 03 листопада 2011 року з ТзОВ Бодмін-Україна укладено договір купівлі-продажу вказаної земельної ділянки, де загальна площа має 4,2736 га, з яких землі житлової та громадської забудови -1,9236га і 2,350га - землі рекреаційного призначення.

Наведена інформація про площу земельної ділянки за адресою АДРЕСА_2 та її цільове призначення відповідала даним державного земельного кадастру станом на 01 січня 2012 року вказаним у поземельній книзі та річних звітах форми 6-зем, дослідженими судом першої інстанції.

Згідно із Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, що набрав чинності 21 березня 2012 року, повноваження щодо здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, в тому числі додержанням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю, передано Державній інспекції сільського господарства у Тернопільській області, а тому в обов`язки обвинуваченого ОСОБА_7 , як начальника управління Держкозему у м. Тернополі, не входило контролювати законність рішень Тернопільської міської ради як і укладених нею договорів купівлі-продажу земельних ділянок.

З дослідженої судом постанови господарського суду Тернопільської області від 06 травня 2008 року (справа №3/45-855) яке було чинним на час інкримінованого обвинуваченому діяння, убачається, що суд зобов"язав державне підприємство "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" в особі його Тернопільської регіональної філії провести державну реєстрацію даної земельної ділянки згідно із вказаними в укладеному Тернопільською міською радою з ТзОВ "Бодмін-Україна" договорі оренди від 10 серпня 2007 року розмірами та цільовим призначенням.

Таким чином, погоджені ОСОБА_7 технічне завдання на розробку технічної документації із землеустрою щодо вказаної земельної ділянки кадастровий план технічної документації, підписані і видані ним довідка про кількісні та якісні характеристики даної земельної ділянки, розподіл земель серед власників та земелекористувачів та Державний акт на право власності на земельну ділянку товариству Бодмін-Україна містять інформацію про площу земельної ділянки по АДРЕСА_2 , яка була відображеною в державному земельному кадастрі.

Ці ж обставини підтверджені показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Ствердження сторони обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_7 також спростовуються і дослідженим судом висновком експертного дослідження № 1-15 від 25 квітня 2015 року, який належним чином не спростований стороною обвинувачення, згідно із яким:

1) Технічна документація із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку площею 4,2736 за адресою АДРЕСА_2 га ТОВ Бодмін Україна для обслуговування будівлі майнового комплексустаном на квітень 2012 року, що розроблена ТОВ Галицькі землі, відповідала вимогам чинного законодавства.

2) В службові обов`язки начальника управління Держкомзему входило підписання та видача довідки про кількісні та якісні характеристики земельної ділянки і розподіл земель серед власників та землекористувачів, погодження кадастрового плану технічної документації щодо цільового призначення земель, підписання та видача Державного акту на право власності на земельну ділянку ТОВ Бодмін-Україна. Щодо погодження у 2012 році технічного завдання на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання документів, які посвідчують право власності на земельну ділянку то він його мав право здійснювати у порядку здійснення заходів дотримання режиму використання земель, в тому числі рекреаційного призначення. Отже, начальник управління Держкомзему ОСОБА_7 виконав свої службові обов`язки у відповідності до чинного законодавства, а погодженні, складені та видані ним документи відповідали вимогам земельного законодавства, що регулюють правовідносини в земельній сфері.

3) Інформація про площу земельної ділянки за адресою м. Тернопіль вул. Чумацька, 5а та її цільове призначення, зазначені у технічному завданні, відповідає інформаційним даним державного земельного кадастру станом на 01 січня 2012 року, зокрема вказаним у поземельній книзі.

4) Продаж земельної ділянки ділянки за адресою м. Тернопіль вул. Чумацька, 5а та оформлення договору купівлі-продажу товариству Бодмін-Україна відповідали вимогам чинного на той час ЗК України (ст. 134), зокрема п.п. 1 і 13 п. 2 ст. 134.

5) Інформація про земельну ділянку, вказана у кадастровому плані, кадастровий № 6110:00000:01:004:0138, який погоджувався начальником відділу земельних ресурсів та додатково начальником управління Держкомзему у м. Тернополі відповідала даним Державного земельного кадастру станом на 01січня 2012 року, зокрема, даним вказаним у формі 6-зем та у поземельній книзі.

6) Технічна документація із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку площею 4,2736 га товариству з обмеженою відповідальністю Бодмін-Україна для обслуговування будівлі майнового комплексу по видачі Державного акту ЯМ № 737151 на право власності на вказану земельну ділянку відповідає нормам чинного на той час земельного законодавства.

Про те, що дана інформація не була завідомо неправдивою і її внесення у офіційні документи, погоджені, підписані та видані ОСОБА_7 , не утворюють в його діях складу злочину, також підтверджено і дослідженою судом постановою слідчого про закриття з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України кримінального провадження, зареєстрованого стосовно службових осіб Держкомзему за ч. 1 ст. 366 КК України.

В той же час, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги як докази на підтвердження винуватості обвинуваченого показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; лист складений від імені директора ДП Тернопільський лісгосп ОСОБА_19 від 24 жовтня 2011 року, адресований заступнику голови комісії з проведення реорганізації, заступнику начальника управління Держкомзему у м. Тернополі ОСОБА_20 ; листи інспектора Державної інспекції сільського господарства у Тернопільській області ОСОБА_18 від 29 січня 2015 року та від 23 квітня 2015 року про виконання постанови слідчого про проведення перевірки; лист в.о. начальника Львівської державної лісовпорядної експедиції ОСОБА_21 від 02 березня 2015 року, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (оперативної) дії звукозапису телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_7 , так як вони не містять доказової інформації на підтвердження фактів порушення ОСОБА_7 норм законодавства України, зазначених в обвинувальному акті, згідно висунутого обвинувачення, зокрема ст. ст. 50, 51, 52, 83 ЗК України, ст. 63 Закону України Про охорону навколишнього середовища. Посилання зазначені в них на порушення обвинуваченим інших норм земельного законодавства України, зокрема ст. ст. 84, ч. 4, ст. 122, ст. 127 ЗК України, не взялися судом до уваги, оскільки такі порушення не інкримінувалися обвинуваченому як злочинні, згідно пред`явленого обвинувачення.

Також колегія суддів не приймає до уваги і посилання прокурора як на доказ винуватості обвинуваченого постанову Львівського апеляційного господарського суду від 30 травня 2016 року, якою скасовані: рішення господарського суду Тернопільської області від 23 вересня 2015 року; рішення Тернопільської міської ради №6/14/55 від 30 вересня 2011 року, яким орендована ТзОВ Бодмін-Україна земельна ділянка площею 4,2376 га несільськогосподарського призначення продана для обслуговування будівлі майнового комплексу за адресою вул. Чумацька, 5а; укладений 03 листопада 2011 року Тернопільською міською радою з ТзОВ Бодмін-Україна договір купівлі-продажу земельної ділянки по вул. Чумацькій, 5а. так як на час вчинення інкримінованих дій обвинуваченому, чинною була постанова господарського суду Тернопільської області від 06 травня 2008 року.

Таким чином, посилання прокурора на те, що у вчиненому ОСОБА_7 діянні наявні всі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є необґрунтованими і належним чином не підтверджені доказами у кримінальному провадженні.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому діяння (травень 2012 року), під зловживанням владою або службовим становищем розумілось умисне з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Після внесення змін до ст. 364 КК України згідно Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції від 21 лютого 2014 року № 746-VII, які набули чинності 28 лютого 2014 року, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.

Відповідно до примітки ст. 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Отже, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, після 28 лютого 2014 року не є кримінально-караним діянням.

Однак, як убачається з матеріалів справи, така обов`язкова ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), як вчинення дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди, органами досудового розслідування йому в провину не ставилась і відповідно в судовому засіданні не досліджувалась, так як прокурором обвинувачення не змінювалось, а тому, виходячи з меж пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доведена.

Крім цього, згідно з роз`ясненнями, що викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку №5 від 29 червня 1990 року з наступними змінами та доповненнями, суди вищих інстанцій не повинні допускати випадків скасування виправдувальних вироків з формальних підстав, що не є безумовними для прийняття такого рішення.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що частина звукозапису судового засідання за 18 квітня 2016 року, коли згідно журналу судового засідання, проводився допит обвинуваченого ОСОБА_7 , на долученому до провадження носії інформації (оптичному диску) - не відтворюється, що на думку прокурора є безумовною підставою для скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Як пояснив в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , його пояснення дані в суді першої інстанції, наведені у вироку суду є вірними і відтворені в повному обсязі, а тому його права при цьому ніяким чином судом не порушені.

При наведених обставинах, враховуючи також те, що журнал судового засідання за 18 квітня 2016 року та носій інформації долучені до матеріалів кримінального провадження, а порушень, які б могли перешкодити суду об`єктивно, повно й усебічно розглянути справу та постановити законний і обґрунтований вирок, не встановлено, колегія суддів не вбачає підстав скасовувати вирок суду у зв`язку з невідтворенням частини звукозапису допиту обвинуваченого з призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, так як таке скасування вироку з цієї, формальної підстави, може створити невиправдану тяганину і призвести до порушення права обвинуваченого на справедливий суд протягом розумного строку, що передбачене ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 серпня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07 квітня 2011 року) та виправдано у зв`язку з недоведенням в його діях складу кримінального правопорушення - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту її постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2