11-кп/775/219/2017(м)
221/4533/15-к

19 квітня 2017 року м. Маріуполь
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:
суддів: ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Волноваха Донецької області, громадянин України, раніше не судимий, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки на підставі ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 429,66 грн.
в с т а н о в и л а:
вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він в один із днів наприкінці вересня 2015 року приблизно о 14 годині біля поля, розташованого між населеними пунктами с. Веселе та с. Малинівка Волноваського району Донецької області, незаконно придбав, зірвавши частини дикорослих рослин конопель, які зберігаючи при собі, перевіз на велосипеді до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де подрібнив її шляхом перетирання через сито, та в подальшому зберігав за вказаною адресою в сараї та на горищі літньої кухні для особистого вживання без мети збуту.

20.10.2015 о 13 годині 30 хвилин працівниками міліції в ході огляду за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_6 , виявлено і вилучено в приміщенні сараю та на горищі в літній кухні речовину рослинного походження зеленого кольору, масами 3116г та 46,66г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить 2841,79г та 42,65г відповідно.

Не погодившись із судовим рішенням обвинуваченим ОСОБА_6 та заступником прокурора Донецької області ОСОБА_8 надані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своєї апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити за недоведеністю вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що суд прийняв до уваги докази, які одержані органом досудового слідства з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а саме досудове слідство було здійснено до внесення відомостей до реєстру, відомості в ЄРДР були внесені після огляду домобудівні АДРЕСА_1 20 жовтня 2015р. В порушення вимог ч.1 ст.29 КПК України протокол огляду складений на російській мові. Протокол огляду складено слідчім ОСОБА_9 , який не мав відношення до кримінального провадження, так як слідство по даному кримінальному провадженню здійснював слідчий ОСОБА_10 , що є порушенням вимог ч.1 ст.214 КПК України. Протокол огляду складений в порушення вимог ст.237 КПК України, оскільки в протоколі від 20 жовтня 2015р. не зазначено, що було вилучено при огляді, кількість та при яких обставинах. В порушення вимог ст.233 КПК України в якості понятого була залучена заінтересована особа, свідок ОСОБА_11 , який є добрим знайомим працівників поліції, у зв`язку з чим його пояснення не можуть бути прийняти до уваги, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 . Перед початком огляду житла ОСОБА_12 , яка володіє житлом, не пред`явлена ухвала слідчого судді про проведення огляду та не вручена її копія, присутнім не повідомили, яка саме слідча дія здійснюється, остання не надала згоду на проведення огляду її житла.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що призначене судом покарання не сприятиме досягненню цілей покарання, зокрема, виправленню ОСОБА_6 та попередженню вчинення нових аналогічних кримінальних правопорушень. При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд повною мірою не врахував характер та ступень суспільної небезпеки вичиненого кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів в особливо великих розмірах, який відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який вину свою не визнав, у вчиненому не покаявся. Відсутність підстав для застосування вимог ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України; прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , просила вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін; дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційна скарга заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту ґрунтуються на протоколі огляду події від 20 жовтня 2015р. та фото таблицями до нього (а.с.28-32), показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , висновку судово-хімічної експертизи (а.с.44-48).

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ є допустимім, якщо він отриманий у порядку,встановленому діючим законодавством.

Перелік належних суб`єктів, що мають право на отримання доказів, передбачений ч.1 ст.84 КПК України - це слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд, що здійснюють конкретне кримінальне провадження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження №0001601 від 20.10.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 начальником СВ Волноваського РВ ОСОБА_15 доручено внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування слідчому слідчого відділу Волноваського РВ ГУМВС України в Донецької області ОСОБА_10 (а.с.4,9).

Таким чином, керівник органу досудового розслідування відповідно до п.1 ч.2 ст.39 КПК України визнав слідчого, а саме слідчого ОСОБА_10 , який почав здійснювати досудове розслідування, матеріали провадження не містять даних, які вказують на те, що досудове розслідування здійснювалося слідчою групою або на те, що був визначений старший слідчої групи,який керуватиме діями інших слідчих.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судово-хімічна експертиза речовини рослинного походження, вилученої у ОСОБА_6 , була призначення іншим слідчим, а саме старшим сідчим СВ Волноваського РВ ОСОБА_9 , який не є належним суб`єктом, що має права на проведення процесуальної дії, оскільки не є суб`єктом кримінальних процесуальних відносин у конкретному кримінальному провадженні.

На підставі постанови старшого свідчого СВ Волноваського РВ ОСОБА_9 від 20 жовтня 2015 року була проведена судово-хімічна експертиза, яка була визнана судом як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України (а.с.33,44-49).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів (ч.2 ст.84 КК України)

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не було з`ясовано, а в подальшому визнано, чи є слідчий ОСОБА_9 належним суб`єктом , що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів, та чи можливо визнати висновки судово-хімічної експертизи допустимим доказом, оскільки недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Таким чином, істотні порушенні кримінального процесуального закону мають місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування, які стосуються доказування, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у свою чергу є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції на підстава ст.412 КПК України із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи із характеру допущених судом першої інстанції порушень в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Признаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суд повинен перевірити наведені, як в апеляційних скаргах доводи так і в ухвалі апеляційного суду обставини, встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 414 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3