Дата документу Справа № 320/5924/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/426/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/5924/16-к
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004232, за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2016 року, по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Малишівка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, не працюючого, в м. Мелітополі та Мелітопольському районі постійного місця проживання не має, тимчасово мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18 лютого 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на строк 2 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року до 18 лютого 2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:
цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 лютого 2016 року і остаточно ОСОБА_8 призначено до відбуття покарання у вигляді 3 років та 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 01 вересня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року по 18 лютого 2016 року, з 01 вересня 2016 року по 29 листопада 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 14 серпня 2016 року о 21 годині 35 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ - Маркет «Продукти - 1020», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, б-р 30-річчя Перемоги, 1-А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), керуючись спільним умислом, домовились про активне сприяння один одному у викраденні чужого майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , прикрив спиною ОСОБА_9 , який шляхом вільного доступу, з торгівельного прилавку таємно викрав майно, яке належить магазину ТОВ «АТБ - Маркет «Продукти - 1020», а саме: одну скляну пляшку віскі «Jack Daniels», об`ємом 0,5 л, вартістю 277 грн., чим спричинив магазину ТОВ «АТБ - Маркет «Продукти - 1020» матеріальну шкоду на загальну суму 277 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій засудженого та доведеності вини ОСОБА_8 , вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання незаконним і необґрунтованим у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, в наслідок його м`якості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 18.02.2016 засуджений Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки.

Злочин, за який ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком суду, він вчинив в період іспитового строку.

Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від. невідбутої частини покарання за попереднім вироком. На вказане зазначено і в абз. 2 пункту 25 Постанови Пленуму ВС України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання".

Однак, суд першої інстанції вказане не врахував і призначив ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, яке не є більшим від покарання, призначене попереднім вироком.

Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_8 судом не враховано, що останній в судовому засіданні свою провину не визнав, намагаючись уникнути від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, за місцем навчання характеризується негативно, в період іспитового строку вчинив новий корисливий злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується, як злочин середньої тяжкості.

Просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду від 29.11.2016 в частині призначеного ОСОБА_8 покарання ч. 2 ст. 185 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду від 18.02.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується доказами дослідженими місцевим судом під час судового розгляду.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, зокрема те, що останній на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував положення вказаної статті Закону.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум звернув увагу на те, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Зокрема, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 18 лютого 2016 року був засуджений Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбуття покарання. В межах цього кримінального провадження останній тримався під вартою в порядку запобіжного заходу з 26 жовтня 2015 року до 18 лютого 2016 року і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України цей строк попереднього ув`язнення був зарахований судом першої інстанції із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Тобто цей строк дорівнює 07 місяців 14 днів (( 18.02.2016 року 26.10.2015 року) х 2).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що невідбута частина основного покарання обвинуваченого ОСОБА_8 за попереднім вироком складає 03 роки 04 місяці 16 днів (04 роки 07 місяців 14 днів).

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки це покарання за розміром є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі, оскільки, не дивлячись на те, що останній характеризується негативно за місцем навчання, є особою, яка позбавлена батьківського піклування, одружений, має на утриманні малолітню дитину, обтяжуючи покарання обвинуваченого обставини відсутні, а тому колегія суддів з урахуванням незначного розміру вкраденого, вважає необхідним призначити обвинуваченомуостаточне покарання за сукупністю вироків в виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд допустився помилки при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд провадиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, матеріали щодо ОСОБА_10 було виділено в окреме провадження з матеріалів справи ( а.п. 1).

Отже, прізвище ОСОБА_10 не повинно було зазначатись у вироку цього суду, оскільки рішення щодо нього у цьому провадженні не приймалося. Ця помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом заміни у вироку посилань на прізвища ОСОБА_10 на формулювання «особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділене в окреме провадження».

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що ОСОБА_8 тримався під вартою після проголошення вироку до набрання ним законної сили, з 30.11.2016 року по 12.04.2017 року включно, колегія суддів зараховує йому цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів,

засудила:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі
У мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на прізвище ОСОБА_10 замінити на формулювання «особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділене в окреме провадження».

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2016 року по 12.04.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: