Провадження № 11-кп/783/737/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4
при секретаряхОСОБА_5 та ОСОБА_6

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000755 від 10 березня 2013 року, про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України, за участі

прокурорівОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11
обвинуваченогоОСОБА_12 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_13
та потерпілогоОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 15 квітня 2016 року,

встановила:
вироком Франківського районного суду м. Львова від 15 квітня 2016 року обвинуваченого

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 187 КК України, виправдано з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На підставі ст.86?87 КПК України визнано недопустимими доказами: протоколи пред`явлення особи для впізнання від 10.10.2013 року (т. 2 ас. 58?63); протокол допиту свідка ОСОБА_16 від 10.10.2013 року (т. 2 ас. 64); протокол обшуку від 18.10.2013 року (т. 2 ас. 70?74); постанову про визнання речових доказів та передачі їх на зберігання від 18.10.2013 року (т. 2 ас. 75) протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотографією від 18.10.2013 року та 19.10.2013 року (т. 2 ас.76?78, 84?86) протоколи пред`явлення речей для впізнання від 18 та 19.10.2013 року (т. 2 ас. 79?81, 87?89) протоколи проведення слідчого експерименту від 22.10.2013 року (т. 2 ас. 95?106) протокол допиту свідка ОСОБА_12 та протокол одночасного допиту свідка ОСОБА_12 від 22.10.2013 року (т. 2 ас. 110?116).
Зазначеним вироком встановлено, що згідно змісту обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000755 від 10 березня 2013 року та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_17 , органами досудового розслідування та прокурором, що здійснював процесуальне керівництво на досудовому розслідуванні у даному кримінальному провадженні, обвинувачується у тому, що 10 березня 2013 року близько 02.30 год., перебуваючи в районі будинку АДРЕСА_3 , в групі з невстановленою слідством особою, вчинили напад на ОСОБА_18 , з метою заволодіння майном останнього, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, а саме поваливши потерпілого ОСОБА_18 на землю, нанесли удари ногами по різних частинах його тіла, в результаті чого спричинили тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 102/2013 від 14.03.2013 року відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а також відкрито заволоділи його особистим майном: золотим перснем з каменем «фіанітом»; позолоченим наручним годинником фірми «QQ», спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн.
Не погоджуючись із вироком Франківського районного суду м. Львова від 15 квітня 2016 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_19 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апелянт вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню, оскільки прийнятий із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та обґрунтовує це наступним. В порушення вимог ст. 9, 22 КПК України, суд першої інстанції однобічно і упереджено оцінив обставини вчиненого кримінального правопорушення та зайняв відверто упереджену позицію про визнання ОСОБА_7 не винним у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та його подальшому виправдуванні.

Залишились без належної оцінки суду факти, на котрі звернув особливу увагу прокурор у своїй обвинувальній промові, зокрема: покази потерпілого ОСОБА_18 та свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , котрі були надані в судовому засіданні; те, що під час з`ясування думки учасників судового розгляду щодо клопотання потерпілого про виклики зазначених свідків, захисник обвинуваченого та сам обвинувачений ОСОБА_17 зазначили про те, що не оспорюють факт наявності, а також викрадення 10.03.2013 року по АДРЕСА_3 у потерпілого ОСОБА_18 його особистого майна, тобто здійснення на нього розбійного нападу, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив про недоцільність дослідження доказів, якими підтверджується факт наявності, а також викрадення майна потерпілого ОСОБА_18 , оскільки вказані обставини стороною захисту не оспорюються.

Окрім цього, при постановлені вироку судом першої інстанції грубо порушено положення ст. 374 КПК України. Зокрема, судом зазначено сторони кримінального провадження ? прокурора та потерпілого в мотивувальній, а не в вступній частині.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор покликається на те, що судовий розгляд даного кримінального провадження здійснений за відсутності потерпілого ОСОБА_14 , який не був повідомлений про час та дату судового розгляду належним чином.

Не зважаючи на що в судових засіданнях, які відбулись 26.06.2015 року, 30.09.2015 року, 30.11.2015 року, 23.12.2015 року, 29.12.2015 року, 21.06.2016 року, 04.02.2016 року, 24.02.2016 року, 12.04.2016 року, 15.04.2016 року прокурором, що приймав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції заявлялися клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку із неявкою потерпілого ОСОБА_18 та неможливістю проведення подальшого судового слухання без його участі, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які підтвердження його належного повідомлення про час та дату судового розгляду, головуючим суддею неявка потерпілого визнавалась неповажною та ухвалювалось рішення про продовження судового розгляду без потерпілого ОСОБА_18 .

Окрім цього, з метою перевірки наявних в матеріалах кримінального провадження даних про місце проживання потерпілого ОСОБА_18 в судовому засіданні, яке відбулось 24.02.2016 року прокурором було заявлено клопотання про скерування в ГУ ДМС у Львівській області запиту про встановлення його місця реєстрації, однак головуючим в задоволенні такого клопотання було безпідставно відмовлено.

Апелянт також звертає увагу колегії суддів на той факт, що в матеріалах кримінального провадження, а саме в обвинувальному акті міститься контактний номер телефону потерпілого ОСОБА_18 - НОМЕР_1 , однак секретар судового засідання, в порушення вимог п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 73 КПК України жодного разу не зв`язався із потерпілим ОСОБА_22 , не повідомив його про час та дату судового розгляду та не вияснив причини його неявки в попереднє судове засідання.

Проведення судового розгляду без участі потерпілого, на думку прокурора, позбавило його права на участь в дослідженні доказів, надання суду доказів вини обвинуваченого, заперечення доказів наданих стороною захисту, тощо.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_23 про скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_18 про задоволення апеляційної скарги прокурора, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_24 , які заперечили про задоволення апеляційної скарги та просили залишити оскаржуваний вирок без змін, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_17 , обвинувачувався в тому, що він 10 березня 2013 року близько 02.30 год., перебуваючи в районі будинку АДРЕСА_3 , в групі з невстановленою слідством особою, вчинили напад на ОСОБА_18 , з метою заволодіння майном останнього, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, а саме поваливши потерпілого ОСОБА_25 на землю, нанесли удари ногами по різних частинах його тіла, в результаті чого спричинили тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 102/2013 від 14.03.2013 року відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а також відкрито заволоділи його особистим майном: золотим перснем з каменем «феонітом»; позолоченим наручним годинником фірми «QQ», спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) грн.

Згідно обвинувального акта, органи досудового розслідування та прокурор кваліфікували дії обвинуваченого ОСОБА_17 , за ч. 1 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що недостатньо доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і судом вичерпані і можливості їх отримання та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 , а кримінальне провадження в частині його обвинувачення за ч. 1 ст. 187 КК України закрив з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості в суді.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції покликався на висновк експертизи за № 102/2013 від 14.03.2013 від 14 березня 2013 року, відповідно до якого у ОСОБА_18 є наступні ушкодження: струс головного мозку, перелом кісток носа, садна лобної ділянки, спинки носа, передньої поверхні лівого колінного суглобу,синяки на повіках обох очей, виличнно-скронево-щічній ділянці справа, тильної поверхні правої кісті, крововилив в білкову оболонку правого ока, які утворились від неодноразового контакту з тупими предметами, моголи бути причинені 10.03.2013 року при обставинах на які вказує потерпілий, відносяться: струс головного мозку, перелом кісток носа - до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я; синяки, садна - до легкого тілесного ушкодження.

Суд першої інстанції у своєму рішенні дійшов висновку, що оскільки в зазначеній експертизі відсутні будь які висновки експерта про те, що заподіяні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_26 , в момент їх заподіяння були небезпечними для життя потерпілого чи були спричинені у спосіб небезпечний для життя потерпілого, а отже, в цій частині обвинувачення, є на думку суду першої інстанції надуманим і за вказаних обставин, як вони описані в обвинувальному акті, хоча й не відповідають дійсності, логічною була б кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Суд першої інстанції визнав, що у висновках експерта не вказано, що тілесні ушкодження, які малися у потерпілого ОСОБА_18 на час огляду мали характер небезпечності для життя чи здоров`я останнього.

При цьому, суд першої інстанції послався на «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 №6 в п. 2.1.2 яких дано визначення небезпечних для життя ушкоджень.

Разом з тим, суд першої інстанції, помилково не врахував при цьому що кваліфікаційною ознакою ч. 1 ст. 187 КК України є напад поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто таке насильство може бути небезпечним не тільки для життя, але й для здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Суд першої інстанції, при цьому не врахував вимоги п. 11.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року, відповідно до якого небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст. 187, ч. 3 ст. 189 КК України) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, кидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Таким чином, суд першої інстанції, на думку колегії суддів у своєму рішенні помилково прийшов до висновку про те, що легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я заподіяне потерпілому ОСОБА_26 не відноситься до насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а досудове слідство не конкретизувало вид тілесного ушкодження потерпілого ОСОБА_18 взагалі.

Суд першої інстанції покликається у своєму рішенні на те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 187 КК України спростовується показаннями свідка ОСОБА_27 . Однак, як убачається з показань даного свідка, наведених судом першої інстанції у своєму вироку, даний свідок дав пояснення про те, що ОСОБА_17 є клієнтом комп`ютерного клубу і він заплатив за три ночі заздалегідь, чи був він у цю ніч в клубі сказати точно не може, оскільки не бачив його у клубі в цей вечір.

Таким чином, з наведених показань свідка ОСОБА_27 убачається що він ОСОБА_7 не бачив, про яку ніч йде мова невідомо, чи в дійсності ОСОБА_17 заплатив за 3 ночі в комп`ютерному клубі судом не перевірено.

В п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що однією із підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України до істотних порушень віднесено здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як убачається з журналу судових засідань суду першої інстанції судовий розгляд даного кримінального провадження здійснений за відсутності потерпілого ОСОБА_18 , який не був повідомлений про час та дату судового розгляду належним чином, оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження після заявлення потерпілим ОСОБА_22 клопотання про відвід судді, розгляд кримінального провадження 18.07.2016 року відкладено до його вирішення, а жодні відомості про повідомлення потерпілого ОСОБА_18 про призначення даного провадження до розгляду на 15.09.2014 року та 13.10.2014 року в матеріалах провадження відсутні.

Про призначення даного кримінального провадження до розгляду на 04.11.2014 року та на 27.11.2014 року потерпілий ОСОБА_28 не був повідомлений, оскільки судові виклики направлені йому повернулись відправнику у зв`язку із закінченням терміну зберігання в поштовому відділенні (т. 1, а.с. 164, 183).

Аналогічним чином судові виклики направлені потерпілому ОСОБА_26 в 2015 році повернулись відправнику у зв`язку із закінченням терміну зберігання в поштовому відділенні (т. 2, а.с. 2, 4, 70, 84).

Не зважаючи на що в судових засіданнях, які відбулись 26.06.2015 року, 30.09.2015 року, 30.11.2015 року, 23.12.2015 року, 29.12.2015 року, 21.06.2016 року, 04.02.2016 року, 24.02.2016 року, 12.04.2016 року, 15.04.2016 року прокурором, що приймав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції заявлялися клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку із неявкою потерпілого ОСОБА_18 та неможливістю проведення подальшого судового слухання без його участі, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які підтвердження його належного повідомлення про час та дату судового розгляду, головуючим суддею неявка потерпілого визнавалась неповажною та ухвалювалось рішення про продовження судового розгляду без потерпілого ОСОБА_18 .

Потерпілий ОСОБА_28 в засіданні апеляційного суду повідомив, що після того як він заявив відвід судді, його не повідомляли про час розгляду даного кримінального провадження, не дивлячись на те, що в матеріалах провадження є його номер мобільного телефону, рішення суду першої інстанції прийнято без його участі, чим порушено його права як потерпілого.

Проведення судового розгляду без участі потерпілого ОСОБА_18 , на думку колегії суддів, позбавило його права на участь в дослідженні доказів, надання суду доказів вини обвинуваченого, заперечення доказів наданих стороною захисту, тощо і відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог КПК України, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції також не перевірив показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_29 , який пояснив що слідчу дію впізнання проводила слідча, хоча у протоколах впізнання значиться прізвище слідчого ОСОБА_30 , а в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані про призначення слідчої у групу, чи надання слідчій доручення на розслідування даного кримінального провадження, а тим більше протоколи складені нею.

На підставі таких показань суд першої інстанції передчасно, на думку колегії суддів, прийшов до висновку про визнання доказів (протоколів впізнання) недопустимими.

Що стосується оцінки судом першої інстанції доказів прокурора у вигляді показань самого потерпілого ОСОБА_18 , то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, безпідставно визнав такі неправдивими, у зв`язку з їх непослідовністю та суперечливістю з рештою матеріалів кримінального провадження. Таким чином суд першої інстанції не конкретизував в чому саме проявилась невідповідність та суперечливість показань потерпілого ОСОБА_18 з рештою матеріалів кримінального провадження.

Приймаючи дане рішення щодо неправдивості показань потерпілого ОСОБА_18 , суд першої інстанції обґрунтував це тим, що потерпілий ОСОБА_28 зрозумівши не вдалість своїх дій, перестав прибувати в судові засідання, чим перешкоджав розгляду справи, змінив місце проживання, що призвело до невиконання ухвали суду про стягнення з нього штрафу за неявку в судове засідання, що абсолютно не впливає на спростування показань потерпілого.

Разом з тим, суд першої інстанції надавши віри показанням підсудного ОСОБА_7 , оскільки вони, на його думку, з початку досудового розслідування були послідовними, підтверджуються показаннями свідків та матеріалами кримінального провадження, не вказав якими саме показаннями свідків та матеріалами кримінального провадження вони підтверджуються.

За таких обставин, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом допущені істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, на думку колегії суддів, покликання апелянта в апеляційній скарзі на відсутність журналу судового засідання і звукозапису підготовчого судового засідання від 07.11.2013 року та відсутність звукозапису судового засідання від 19.02.2014 року як на істотні порушення вимог КПК України не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки відсутність журналу судового засідання та звукозапису підготовчого судового засідання від 07.11.2013 року допущена у зв`язку з тим, що в цей день не було електроенергії і підготовче засідання перенесено на 11.11.2013 року, а звукозапис судового засідання від 19.02.2014 року відсутній у зв`язку з подіями в Франківському районному суді м. Львова (підпалом), засідання не відбулось і перенесено на 24.03.2016 року.

Керуючись ст. 376, 404-405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 задовольнити, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 15 квітня 2016 року про виправдання ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 187 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 187 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_31 .
Ухвала вступила в законну силу «21» грудня 2016 року.

Копію виготовлено «_______» _________ 2016 року

Помічник судді ОСОБА_32