АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2261/16 Справа № 203/6508/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001867, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнано не винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 213 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення,
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнаний не винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення. Судом також вирішено долю речових доказів.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, в порушення вимог статті 4 Закону України «Про металобрухт», не маючи право здійснювати операції з металобрухтом, та не маючи спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено Законом України «Про металобрухт», за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи злочинний умисел, а також незаконного пункту прийому та схову металобрухту на земельній ділянці з підсобними приміщеннями та спорудами, з червня 2015 року по 22.10.2015 рік, організував незаконний пункт прийому, зберігання металобрухту, після чого систематично, незаконно, з корисливих мотивів, здійснював операції з брухтом чорних металів, побутового та промислового походження, приймав у населення за ціною - лом чорний 1 гривня 50 копійок за кілограм, який зберігав в сараї вищевказаного домоволодіння.

Так, 22.10.2015 року, приблизно о 10:50, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на організацію незаконного пункту прийому та зберігання металобрухту в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від громадянина ОСОБА_9 поліпропіленовий мішок білого кольору з брухтом чорного металу, який зважив на вагах зеленого кольору РП 200Ш13М. За результатами зважування маса мішку з брухтом чорного кольору становила 8 кілограмів, за які ОСОБА_8 передав громадянину ОСОБА_9 12 гривень купюрами номіналом 10 гривень серія ПБ 1059467, 1 гривня серія МД 7505852, 1 гривня серія МЕ 8398230, тобто придбав металобрухт у населення за ціною 1 гривня 50 копійок за кілограм, таким чином здійснив незаконну операцію з брухтом чорного металу без державної реєстрації або спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством.

22.10.2015 року, в період часу з 12 годин 50 хвилин до 18 години 00 хвилин, згідно ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2015 року, в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а також на території земельної ділянки з підсобними приміщеннями та спорудами, були виявлені та вилучені металеві ваги зеленого кольору РП 200Ш13М ціна ділення 100 кілограмів, 1996 року, та 850 кілограм брухту чорного металу, які зберігалися за вказаною адресою і належали ОСОБА_8 .

Після цього 25.11.2015 року о 10:30 годині, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на організацію незаконного пункту прийому та зберігання металобрухту в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від громадянина ОСОБА_10 мішок з брухтом чорного металу, який зважив на електронних ручних вагах у виді кантеру. За результатами зважування маса мішку з брухтом чорного металу становила 20 кілограмів, за які ОСОБА_8 передав громадянину ОСОБА_10 30 гривень купюрами номіналом 20 гривень - серія ПВ 5279807 і 10 гривень - серія ПГ 0082741, тобто придбав металобрухт у населення за ціною 1 гривня 50 копійок за кілограм, таким чином здійснив незаконну операцію з брухтом чорного металу без державної реєстрації або спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися у здійсненні операцій з брухтом чорних металів без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, а також організації пункту прийому та схову металобрухту, кваліфікуються за ч. 1 ст. 213 КК України.

Вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний не винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

В апеляції прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 Кримінального кодексу України та призначити покарання у вигляді одного року обмеження волі. На підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину. На підставі п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, щосуд :

- у мотивувальній частині вироку, як на підставу виправдання ОСОБА_11 , посилається на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки дані свідки надали зовсім протилежні покази. Суд зазначає, що показання свідків він оцінює критично, однак в порушення вимог статей 370 та 374 КПК України не наводить переконливих доводів, які у суду є підстави вважати, що зазначені показання є неправдивими. Тобто суд у своєму рішенні, зовсім відкинув показання свідків про факт прийому металобрухту ОСОБА_8 , що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства щодо об`єктивності, повноти та неупередженості при дослідженні судом доказів та винесенні рішення;

-в порушення вимог ст. 352 КПК України, жодного свідка, які допитувались в ході судового розгляду кримінального провадження, головуючий у судовому засіданні не привів до присяги, у жодного свідка не з`ясовано стосунки з обвинуваченим, а також не з`ясовано, чи не відмовляються вони з підстав, встановлених КПК України, від давання показань, а свідок ОСОБА_15 взагалі не був повідомлений у судовому засіданні про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдивих показів;
- як на підставу виправдання ОСОБА_8 незаконно посилається на покази допитаного за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який є співробітником ДП «Дніпропетровський регіональний центр операцій з металобрухтом»,та який був залучений в якості спеціаліста та на його висновок, що є неприпустимим, оскільки спеціаліст, під час досудового розслідування ніяких висновків не надавав, тому що спеціаліст може надавати тільки усні консультації та письмові роз`яснення, які не є джерелом доказів;

- взагалі не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , дослідженим матеріалам кримінального провадження, речовим доказам, дослідженим в ході судового розгляду, тільки зазначивши у вироку, що на них спирається сторона обвинувачення;

- у мотивувальній частині вироку як на підставу виправдання ОСОБА_8 посилається на те, що протокол обшуку та протокол огляду вилученого металобрухту не містить детального опису вилученого майна, однак під час судового розгляду кримінального провадження стороною захисту у звязку з відсутністю опису вилучених предметів у протоколах, було заявлено клопотання про огляд речового доказу, а саме вилученого металобрухту. Натомість суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту, жодним чином не мотивувавши своє рішення;

- вдається до помилкового тлумачення норм Кримінального та Господарського кодексів України, вказуючи на те, що суспільне небезпечне діяння склад якого передбачений ст. 213 ККУ, повинно містити ознаки підприємницької діяльності, всупереч тому, що стороною обвинувачення у діях ОСОБА_8 вбачається наявність такої факультативної ознаки суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 Кримінального кодексу України, як корисливий мотив, що є ознакою здійснення саме злочинної діяльності, а не «отримання прибутку», що є ознакою підприємницької діяльності;

- суд у резолютивній частині вироку зазначає про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України «у зв`язку з недоведеністю вчинення цим вказаного кримінального правопорушення», проте в мотивувальній частині вироку суд вказує фактично на відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 ККУ, про що свідчить посилання суду на відсутність в діях ОСОБА_8 прямого умислу на здійснення прийому металобрухту, неможливості перевірки судом, чи дійсно вилучені речі є металобрухтом в розумінні Закону України «Про металобрухт», а отже відсутності предмета кримінального правопорушення.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказують в апеляційних скаргах апелянти, суд допустив неповноту судового розгляду та дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, що мало наслідком те, що судом були необґрунтовано відкинуті доводи сторонни обвинувачення. Також під час ухвалення обвинувального вироку судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначених мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Однак судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Як видно з вироку, суд не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. В порушення вказаних вимог, судом необґрунтовано відкинуті доводи обвинувачення та виправдано ОСОБА_8 за ч.1 ст.213 КК України, при чому суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, суд у мотивувальній частині вироку, як на підставу виправдання ОСОБА_11 , посилається на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та зазначає, що їх показання суд оцінює критично, оскільки дані свідки «точно не могли вказати дати прийому в них металобрухту, точну адресу, де вони здавали металобрухт, вагу здаваємого металобрухту». Твердження суду є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки свідок ОСОБА_10 під час його допиту в суді, згідно аудіозапису судового засідання, зазначив, що металобрухт він здавав за адресою АДРЕСА_3 . Даний металобрухт було зважено ОСОБА_8 , вага металобрухту становила 20 кг. Свідок ОСОБА_22 під час допиту в судовому засіданні також підтвердив факт здачі ним металобрухту ОСОБА_8 , що зовсім не взяв до уваги суд. Щодо точної дати прийому металобрухту, то свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_22 не могли її зазначити, однак вказали, що металобрухт здавали ОСОБА_8 восени 2015 року, вказані обставини не ставлять під сумнів достовірність і допустимість як доказів показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , так як пояснюються спливом досить значного проміжку часу з моменту вчинення злочину.

Також суд у порушення норм Кримінального процесуального кодексу України взагалі не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , дослідженим матеріалам кримінального провадження, речовим доказам, дослідженим в ході судового розгляду, тільки зазначивши у вироку, що на них спирається сторона обвинувачення. Суд при винесенні виправдувального вироку не зазначив мотивів, з яких вїн відкидає докази обвинувачення, приймає докази захисту, а також взагалі надав оцінку тільки показанням п`яти свідків, ігноруючи при цьому показання інших шістьох свідків, матеріали кримінального провадження та речові докази, зокрема відеозапис обшуку та вилучення у ОСОБА_23 850 кг металобрухту, оскільки наведене також певною мірою могло вплинути на вирішення питання про винуватість останнього в інкримінованому йому злочині.

Крім того, суд у мотивувальній частині вироку як на підставу виправданняОСОБА_23 посилається на показання свідка ОСОБА_14 , яка повідомила, що «обвинуваченого ОСОБА_8 знає тривалий час, так як її чоловік товаришував з ним і щодо скупки ним металу за місцем мешкання, а саме АДРЕСА_3 , їй не відомо». Дані твердження суду є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки свідок ОСОБА_24 під час її допиту в суді, згідно аудіозапису судового засідання зазначила, що їй відомопро те, щоза адресою АДРЕСА_3 здійснювався прийом металобрухту ОСОБА_25 та його матір`ю ОСОБА_26 , однак прийом металобрухту за даною адресою не здійснюється вже приблизно 4-5 місяців. Оскільки допит свідка ОСОБА_27 в судовому засіданні відбувався 06.02.2016 року, то дані показання свідка підтверджують, що під час події кримінального правопорушення, викладеного в обвинувальному акті, за адресою вул. Сергія Лазо,3 здійснювався прийом металобрухту ОСОБА_8 . Тобто суд, у своєму рішенні, зовсім відкинув показання свідків про факт прийому металобрухту ОСОБА_8 , що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства щодо об`єктивності, повноти та неупередженості при дослідженні судом доказів та винесенні рішення.

Як видно з матеріалів провадження, в порушення вимог ст. 352 КПК України, жодного свідка, які допитувались в ході судового розгляду, головуючий у судовому засіданні не привів до присяги, у жодного свідка не з`ясовано стосунки з обвинуваченим, а також не з`ясовано, чи не відмовляються вони з підстав, встановлених Кримінальним процесуальним кодексом України, від давання показань. Дані порушення вимог законодавства взагалі ставлять під сумнів правдивість показань свідків у даному кримінальному провадженні.
Також, всупереч приписам закону, суд у вироку як на підтвердження виправдання ОСОБА_8 посилається на показання допитаного за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 який є співробітником ДП «Дніпропетровський регіональний центр операцій з металобрухтом», та «з пояснень якого не вбачається, як він надавав висновки щодо походження вилученого металобрухту і що це відходи металобрухту, коли при огляді мішки були лише відкриті і оглядались лише візуально». Слід зазначити, що в ході досудового розслідування ОСОБА_28 був залучений в якості спеціаліста при огляді вилученого в ході обшуку за адресою АДРЕСА_2 , металобрухту. Консультації та роз`яснення спеціаліста з огляду на ч. 2 ст. 84 Кримінального процесуального кодексу України не є процесуальними джерелами доказів, а тому вони не беруться до уваги при з`ясуванні обставин, установлених під час кримінального провадження, та ухваленні судового рішення, а є важливими лише при дослідженні інших доказів Однак, суд в порушення вимог кримінального процесуального законодавства, посилається у вироку на показання спеціаліста, допитаного, як зазначає в мотивувальній частині суд, в якості свідка, про «висновки щодо походження вилученого металобрухту», що є неприпустимим, оскільки спеціаліст під час досудового розслідування ніяких висновків не надавав, оскільки, відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, спеціаліст може надавати тільки усні консультації та письмові роз`яснення, які не є джерелом доказів.

До того ж, незважаючи на те, що судом у мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_16 допитувався в якості свідка, перед допитом ОСОБА_16 під час судового розгляду, головуючий у судовому засіданні попередив його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що може розцінюватись не тільки як грубе порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а і як тиск на особу, яка допитується, оскільки, чинний Кримінальний кодекс України не передбачає кримінальної відповідальності спеціаліста за завідома неправдивий висновок.

Перевіркою матеріалів справи також виявлено допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, а саме у мотивувальній частині вироку як на підставу виправдання ОСОБА_8 суд посилається на те, що протокол обшуку та протокол огляду вилученого металобрухту не містить детального опису вилученого майна, зазначення, «чи непридатні вилучені предмети для використання, чи містять вони сліди корозії, чи виготовлені вони саме з чорних металів», що «в свою чергу робить неможливим перевірку судом: ваги металобрухту» та «чи дійсно вилучені речі є металобрухтом у розумінні Закону України «Про металобрухт». Однак під час судового розгляду стороною захисту, у звязку з відсутністю опису вилучених предметів у протоколах, було заявлено клопотання про огляд речового доказу, а саме вилученого металобрухту. Натомість суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту, жодним чином не мотивувавши своє рішення.

Також під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про те, що під час ухвалення свого виправдувального вироку суд першої інстанції допустив невідповідність мотивувальної частини вироку його резолютивній частині, що також є безумовною підставою для скасування даного судового рішення з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Резолютивна частина вироку у разі визнання особи виправданою повинна містити У резолютивній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості;

Отже, резолютивна частина вироку це заключна частина єдиного документа суду і вона повинна логічно випливати з попередніх його частин. Невідповідність резолютивної частини вступній і мотивувальній частинам може призвести до необґрунтованості вироку. У резолютивній частині вироку повинна обов`язково даватися відповідь на всі без винятку питання, які суд вирішив у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку і які обгрунтовані у мотивувальній частині, вона має узгоджуватися з висновками мотивувальної частини і логічно з неї випливати, а отже не повинна містити протиріч, які ставлять під сумнів законність і обґрунтованість постановленого рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам.

Так, суд у мотивувальній частині вироку, вдається до помилкового тлумачення норм Кримінального та Господарського кодексів України, вказуючи на те, що суспільне небезпечне діяння, cклад якого передбачений ст. 213 КК України, повинно містити ознаки підприємницької діяльності. Таким чином, твердження суду про фактичну наявність такого обов`язкового елементу складу злочину, передбаченого ст. 213 Кримінального кодексу України, як здійснення підприємницької діяльності, є таким, що суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Також, суд у мотивувальній частині вироку вказує, що стороною обвинувачення зазначається про «переслідування обвинуваченими корисливих цілей» та виходячи з цього «суд робить висновок, з врахуванням положень ч.2 ст.3 Господарського кодексу України, що прокурором вбачається в діях обвинувачених здійснення саме підприємницької діяльності». Проте, стороною обвинувачення у діях ОСОБА_8 вбачається наявність такої факультативної ознаки суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 Кримінального кодексу України, як корисливий мотив, що є ознакою здійснення саме злочинної діяльності, а не «отримання прибутку», що є ознакою підприємницької діяльності.

Також суд своєму рішенні зазначає, що наявність прямого умислу на здійснення прийому брухту чорних металів не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження. Однак твердження суду щодо відсутності в діях ОСОБА_8 прямого умислу на здійснення прийому брухту чорних металів повністю спростовується кількістю вилученого металобрухту, неодноразовістю його прийому, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які суд не взяв до уваги, а також наявністю за місцем здійснення прийому металобрухту металевих ваг для його зважування, що в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні свідчить про наявність у діях ОСОБА_8 прямого умислу на здійснення прийому металобрухту.

У резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України «у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення», проте в мотивувальній частині вироку суд вказує фактично на відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, про що свідчить посилання суду на відсутність в діях останнього прямого умислу на здійснення прийому металобрухту, неможливості перевірки судом, чи дійсно вилучені речі с металобрухтом в розумінні Закону України «Про металобрухт», а отже відсутності предмета кримінального правопорушення.

Однак ні положення мотивувальної, ні положення резолютивної частини вироку, незважаючи на їх протиріччя один одному, не відповідають фактичним обставинам справи. Описово-мотивувальна частина вироку в данному випадку не відповідає його резолютивній частині, що є грубим порушенням кримінально-процесуального закону.

Допущені порушення згідно із положеннями ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкоджають ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, судове рішення, постановлене з порушенням кримінально-процесуального та кримінального законів не можна визнати законним і обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Отже, з огляду на вищевказане, колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а без усунення протиріч в доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що це обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково. Враховуючи, що від даного обвинувачення ОСОБА_8 захищався, вирок щодо виправдання останнього за ч.1 ст.213 КК України підлягає скасуванню як незаконний з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки цим не погіршується становище останнього і не порушується його право на захист.

Під час нового судового розгляду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь та з урахуванням встановленого судом слід ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК, з урахуванням приписів ст.415 КПК.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді:

___________ _______________ _____________