АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 608/641/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/25/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Чортківського районного суду від 21 жовтня 2016 року,-

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, непрацюючий, раніше судимий вироком Чортківського районного суду від 07.09.2011 року за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі, вироком Чортківського районного суду від 30.03.2016 року за ч.2 ст.185 КК України, ст.ст. 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 1(один) рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3 ст.76 КК України,

засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, враховуючи, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 30 березня 2016 року вироком Чортківського районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.185, ст.ст. 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1(один) рік та покладенням на нього обов`язків, визначених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України за злочин, вчинений ним 21 грудня 2015 року, вчинив новий умисний злочин відповідно 29.02.2016 року та 13.03.2016 року, до винесення вироку Чортківським районним судом Тернопільської області 30.03.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 30.03.2016 року більш суворим та остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 263 грн. 88 коп. судових витрат.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 29.02.2016 року близько 23.00 години, перебуваючи в приміщенні кафе Вінтаж, що розташоване в м. Чорткові по вул. Шевченка, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, викрав жіночий гаманець, вартістю 138, 75 грн., в якому знаходились гроші в сумі 35 грн., власником якого є ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 173,75 грн..

Крім того, 13.03.2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири за адресою АДРЕСА_2 , користуючись вільним доступом, таємно викрав належні ОСОБА_11 банківські карти ПриватБанку із пінкодами до них. В подальшому у банкоматі Хрещатик, що по вул. В.Великого в м. Чоркові, ОСОБА_7 зняв кредитні кошти ОСОБА_11 в сумі 10 700 гривень, внаслідок чого заподіяв останньому матеріальну шкоду на вище вказану суму.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Чортківського районного суду від 21 жовтня 2016 року змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України вказаний вирок та вирок Чортківського районного суду від 30 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений на 2 роки позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, виконувати самостійно. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції при постановлені вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки всупереч вимогам ст. 70 КК України призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, не врахувавши, що злочини ним вчинено до ухвалення вироку Чортківським районним судом 30 березня 2016 року, яким йому вже було призначено покарання та звільнено від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Чортківського районного суду від 21.10.2016 року змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання за ч.2 ст. 185 КК України у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі винного, та те, що за своїм розміром призначене покарання є явно несправедливим через суворість. Вважає, що до ОСОБА_7 можливо застосувати ст. 69-1 КК України, посилається на те, що суд належним чином не врахував пом`якшуючі вину обставини та не вірно врахував як обтяжуючу вину обставину вчинення злочину особою повторно, оскільки дана обставина є ознакою, яка врахована в кваліфікацію злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав апеляцію і просить її задовольнити, частково заперечив апеляцію подану захисником, в судових дебатах захисника, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які просять задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, не заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, за яким його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, досліджувалися судом в порядку ст.349 КПК України та в апеляції не оспорюються.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, того, що він раніше судимий та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому, суд врахував, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував спричинену шкоду та взяв до уваги думку потерпілих, в тому числі ОСОБА_11 , який просив позбавити його волі.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні основного покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 30.03.2016 року більш суворим за вироком Чортківського районного суду від 21 жовтня 2016 року, не врахував, що у даному випадку застосування принципів поглинення призначених покарань є неможливим, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що кримінальні правопорушення, за які 21 жовтня 2016 року засуджено ОСОБА_7 вчинені ним 29 лютого 2016 року та 13 березня 2016 року, тобто до ухвалення Чортківським районним судом 30 березня 2016 року вироку з призначенням йому покаранням у виді 2(двох) років позбавлення волі та звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів не врахував, що він вчинив злочини до ухвалення вироку Чортківським районним судом 30 березня 2016 року, за яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в цій частині, змінити вирок Чортківського районного суду від 21 жовтня 2016 року.

Щодо пом`якшення ОСОБА_7 покарання, як про це просять обвинувачений та його захисник, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі вину обставини та призначив ОСОБА_7 покарання, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, тому підстав для пом`якшення покарання та застосування ст. 69-1 КК - не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду на повторність як обтяжуючу покарання обставину, оскільки вона є кваліфікуючою ознакою злочину.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Чортківського районного суду від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Чортківського районного суду від 21 жовтня 2016 року та вирок Чортківського районного суду від 30 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений на 2 (два) роки позбавлення волі та звільнений на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1(один) рік, виконувати самостійно.

На підставі ч.2 ст.404 КК України виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на повторність як обтяжуючу покарання обставину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2