Справа №489/3209/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 18.01.1990 року Суворівським районним судом м. Херсона за ст.ст. 140 ч.2, 81 ч.3, 42 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України умовно з іспитовим строком 3 роки; 16.05.1990 року Суворівським районним судом м. Херсона за ст.ст.140 ч.3, 43 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнився 02.06.1993 року умовно-достроково на 2 роки 4 місяці; 02.04.1997 року Суворівським районним судом м. Херсона за ст.ст.140 ч.2, 43 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 29.09.2000 року умовно-достроково на 1 місяць 9 днів; 24.11.2004 року Суворівським районним судом м. Херсона за ст.185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 05.03.2009 року по відбуттю покарання; 30.09.2011 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст.289 ч.2 КК України до
Провадження № 11-кп/784/276/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_6
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
6 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 02.06.2015 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні; 25.08.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
обвинуваченого ОСОБА_5
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст.185 ч.2 КК України за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року і ст.185 ч.2 КК України за даним вироком, у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
2. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_5 , вважає зазначений вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання, незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання безпідставно не взяв до уваги вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року, призначене покарання за яким, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, складено з покаранням, призначеним вироком Суворівського районного суду міста Херсона від 30.09.2011 року. Прокурор вважає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував положення ст. 71 КК України і покарання, призначене за оскаржуваним вироком, безпідставно частково склав з покаранням, призначеним вироком Суворівського районного суду міста Херсона від 30.09.2011 року, оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року.

Крім того, вказує, що при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, за ч. 4 ст.70 КК України, суд безпідставно не приєднав до основного покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за сукупністю вироків Суворівського районного суду міста Херсона від 30.09.2011 року та Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 02.01.2016 року, о 10.45 год., ОСОБА_5 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом проникнення до салону автомобіля "Москвич 412" держаний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , таємно викрав належні ОСОБА_9 мобільний телефон "Нокіа XDS", вартістю 1700 грн., автомагнітолу "Філіпс СЕ133G/51", вартістю 2300 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 4000 грн.
09.01.2016 року, об 11.40 год., знаходячись поблизу будинку № 27 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом зламу замка автомобіля "Mitsubishi" держаний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_5 таємно викрав належні ОСОБА_10 автомагнітолу "Pioneer", вартістю 2000 грн., набір інструментів, вартістю 3000 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 5000 грн.
19.04.2016 року, о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 126/2 по вул. Космонавтів у м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_5 таємно викрав з автомобілю "ВАЗ 2107" держаний реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , належні ОСОБА_11 звукову систему, вартістю 1500 грн., 2 бокові дзеркала, вартістю 600 грн., акумуляторну батарею, вартістю 1200 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 3300 грн.
21.04.2016 року, о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 3 по вул. Олійника в м. Миколаєві, діючи повторно, ОСОБА_5 таємно викрав з салону автомобіля "Опель Омега" держаний реєстраційний номерний знак НОМЕР_4 , належні ОСОБА_12 акумуляторну батарею, вартістю 1700 грн., автомагнітолу, вартістю 1500 грн., набір інструментів, вартістю 1800 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 5000 грн.
21.04.2016 року, о 03.00 год., знаходячись поблизу будинку № 30 по пров. Південному в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом проникнення до салону автомобілю "ВАЗ 2106" держаний реєстраційний номерний знак НОМЕР_5 , ОСОБА_5 таємно викрав належні ОСОБА_13 акумуляторну батарею, вартістю 1500 грн., автомагнітолу, вартістю 300 грн., рюкзак дитячий, вартістю 500 грн., каністру з 10 літрами бензину, вартістю 200 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 2700 грн.
04.05.2016 року, о 02.00 год., знаходячись поблизу будинку № 28 по вул. Херсонське Шосе в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом проникнення до салону автомобіля "Москвич 2140" держаний реєстраційний номерний знак НОМЕР_6 , ОСОБА_5 таємно викрав належні ОСОБА_14 автомобільні запчастини, вартістю 315 грн., заподіявши матеріальну шкоду.
05.05.2016 року, о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 87 по вул. Нагорній в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом проникненя до салону автомобіля "ВАЗ 21099" держаний реєстраційний номерний знак НОМЕР_7 , ОСОБА_5 таємно викрав належні ОСОБА_15 інструменти для автомобіля, вартістю 1300 грн., заподіявши матеріальну шкоду.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ст.185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку; думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши дані щодо особи обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

В цій частині вирок суду сторонами провадження не оспорюється.

При цьому, доводи прокурора про неправильне застосування судом при призначенні покарання положень ч.4 ст.70 та ст. 71 КК України є безпідставними, оскільки вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 12.01.2017 року щодо покарання, яке було призначено ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року було застосовано принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, як стверджує прокурор в апеляції.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У відповідності до ч.3 ст. 70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановления попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Крім того, положеннями п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року регламентовано, що визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочив, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим. У разі призначення покарання за кількома вироками суд на підставі ст.71 КК України до додаткового покарання, призначеного за новим вироком, приєднує повністю або частково те додаткове покарання (або його невідбуту частину), яке було призначене за попереднім вироком. При цьому загальний строк додаткового покарання одного й того ж виду не може перевищувати максимального строку, встановленого законом для такого виду покарання. Різні додаткові покарання, призначені на підставі ст. 71 КК, виконуються самостійно. Встановлений положеннями ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

При призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК); додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що основне покарання вірно призначено ОСОБА_5 за правилами ч.4 ст.70 та ст.71 КК України.

Разом з тим, є слушними доводи прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст.70 КК України, суд першої інстанції безпідставно не приєднав до основного покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за сукупністю вироків Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року та Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року.

Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та необхідності ухвалення в цій частині нового вироку у відповідності до вимог ст. 420 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком суду від 12 січня 2017 року також було ухвалено рішення про зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з моменту затримання 21.11.2016 року до моменту ухвалення вироку 12 січня 2017 року.

Згідно з ч.ч. 2,4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення. Судом першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_5 було враховано положення ст. 72 КК України та зараховано в строк відбування призначеного покарання строк тримання останнього під вартою з 21.11.2016 року по 12.01.2017 року (включно). Проте, в разі оскарження вироку, апеляційним судом здійснюється наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили.

З урахуванням викладеного, ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту ухвалення вироку судом першої інстанції 13 січня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 11 травня 2017 року (включно) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 70 ч. 4, ст. 71, ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-ІІІ), ст.ст. 405, 407, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, передбачених ст.185 ч.2 КК України за даним вироком та за злочин, передбачений ст.185 ч.2 КК України, за який ОСОБА_5 засуджено вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м.Херсона від 30.09.2011 року та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у період з 13.01.2017 року по 11.05.2017 року (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3