УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/149/12-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 190 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів : ОСОБА_5 , ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
за участю : прокурора ОСОБА_9

засудженого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінград, Російської Федерації, не судимого,
засуджено:
- за ст.364 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим ОСОБА_10 до відбуття призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням впродовж двох років.
Згідно ст.76 КК України судом на засудженого покладені обов`язки:
- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з?являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації;
- не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без згоди кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписка про невиїзд.
Зараховано засудженому в строк відбуття покарання терміни перебування під вартою в період з 2 по 4 вересня 2011 року та в період з 13 по 23 вересня 2011 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення по справі технічної експертизи документів в сумі 450 грн. 24 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.
Як визнав суд, на підставі наказу голови Державної податкової адміністрації України у Житомирській області від 15.11.2010 №488-0 ОСОБА_10 призначено на посаду старшого слідчого відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області з 15.11.2010 року.
Відповідно до покладених на нього функціональних обов?язків ОСОБА_10 зобов?язаний: за дорученням начальника слідчого відділу та його заступників розслідувати кримінальні справи про злочини підслідні слідчим податкової міліції, визначені КПК України; дотримуватись Конституції та Законів України при розслідуванні кримінальних справ, перевірці заяв та повідомлень про злочини: не допускати вчинків та будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об?єктивності та неупередженості, тощо.
Починаючи з 24.11.2010 року за вказівкою керівництва СВ ПМ ДПА у Житомирській області ОСОБА_10 провадив слідство у кримінальній справі №10/089008, порушеній 16.08.2010 року за фактом умисного ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах службовими особами ТОВ Агасфер за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.
Згідно наказу Голови ДПА у Житомирській області від 08.08.2011 року № 127-В ОСОБА_10 надано чергову відпустку з 15.08.2011 року по 14.09.2011 року. У зв?язку з цим з 15.08.2011 року, зазначена кримінальна справа передана для провадження досудового слідства іншому слідчому.
18.08.2011 року близько 15 години перебуваючи, неподалік від приміщення Житомирської обласної телерадіокомпанії, що по вул. Театральній в м. Житомирі, засновник ТОВ Агасфер ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 про необхідність закриття кримінальної справи №10/089008, мотивуючи тим, що рішеннями судів спростовані результати позапланової виїзної перевірки ТОВ Агасфер від 12.01.2010 року №39/23-1/36330465/0110 проведеної ДПІ ДПА у Житомирській області, які стали підставою для порушення вказаної справи, а також потребою підтримання належної ділової репутації перед партнерами.
ОСОБА_10 , маючи намір звільнитись з роботи в СВ ПМ ДПА в Житомирській області, достовірно знаючи, що в період відпустки не має будь-яких процесуальних повноважень щодо прийняття рішень у кримінальній справі, вирішив використати авторитет займаної ним посади та зловживаючи наданою йому владою, ввести в оману ОСОБА_11 , щодо прийняття ним такого рішення у кримінальній справі за грошову винагороду та таким чином заволодіти майном останнього у великих розмірах.
У зв?язку з цим ОСОБА_10 вступив у позаслужбові стосунки із ОСОБА_11 та запевнив, що умови прийняття ним рішення про закриття кримінальної справи повідомить під час зустрічі 22.08.2011 року, при цьому створюючи враження у щирості своїх дій, зазначив, що питання закриття справи йому, ніби то необхідно узгодити із своїм керівництвом.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу, всупереч інтересам служби, 22.08.2011 року, близько 15 години перебуваючи неподалік приміщення ТК Глобал по вул. Київській, м. Житомир, повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу №10/089008 щодо службових осіб ТОВ Агасфер буде закрито лише за умови передачі йому грошових коштів у сумі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119575,50 грн.
ОСОБА_10 , дізнавшись про те, що ОСОБА_11 не має такої суми коштів, створюючи уяву про щирість своїх намірів допомогти останньому, продовжуючи вводити його в оману, повідомив, що зменшення вказаної суми також необхідно узгодити зі своїм керівництвом та переніс зустріч на 25.08.2011 року.
Не припиняючи свої злочинні дії, 25.08.2011 року близько 18 год., перебуваючи неподалік від будинку № 134 по вул. Корольова в м. Житомирі ОСОБА_10 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, в черговий раз повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу №10/089008 щодо службових осіб ТОВ Агасфер буде закрито лише за умови передачі йому грошових коштів у сумі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119 575,50 грн. одночасно з цим зазначаючи вигадані дані про те, що керівництво не погодилось на зменшення вказаної суми та в разі відмови останнього передати грошові кошти досудове слідство у кримінальній справі №10/089008 буде активізоване.
Сприймаючи ОСОБА_10 як представника влади, а повідомлені ним відомості як правдиві, та вважаючи, що закриття кримінальної справи №10/089008 можливе лише за умов передачі грошей ОСОБА_10 , ОСОБА_12 погодився передати йому вказану суму коштів.
Не припиняючи вчинення злочинних дій, ОСОБА_10 , продовжуючи створювати враження допомоги ОСОБА_12 , вказав останньому, що гроші мають бути передані в перших числах вересня 2011 року.
02 вересня 2011 року, близько 18 год. 25 хв., старший слідчий відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області ОСОБА_10 , являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, перебуваючи у під?їзді буд. АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, а саме грошима в сумі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119575,50 грн., ввів в оману ОСОБА_11 , щодо можливості закриття кримінальної справи №10/089008 лише в разі передачі йому зазначеної суми коштів, одержав від останнього гроші в сумі 8 500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 67 759,45 грн. та сувенірну продукцію у вигляді 50 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, однак довести свої злочинні дії до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками УСБУ в Житомирській області на місці вчинення злочину.
На вирок суду подані апеляції.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин вчинення злочинів та їх кваліфікацію, вирок суду просить скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання: за ст.364 ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250грн.; за ст.ст.15 ч.2, 190 ч.3 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.Посилається на те, що суд недостатньо обґрунтовано не врахувавши при цьому відношення засудженого до вчинення злочинів та ступінь їх тяжкості звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Засуджений ОСОБА_10 вирок суду просить скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Стверджує про те, що він не вчиняв злочинів за які його засуджено.Посилається на істотне порушення вимог КПК України, які допустило досудове слідство.Зокрема, вказує на те, що огляд місця події 02.09.2011 року проведено старшим оперуповноваженим УСБУ, та вказаною посадовою особою складено протокол огляду місця події, а не слідчим як цього вимагає закон.Крім цього, при проведенні вказаної слідчої дії в якості спеціаліста залучена заінтересована особа оперуповноважений УСБУ; в порушенні ст.195 КПК України в протоколі не вказані підстави проведення огляду місця події; йому, як учаснику вказаної слідчої дії не були роз?яснені права, передбачені ст. 85 КПК України; під час проведення огляду місця події був проведений його особистий огляд в присутності понятих жіночої статі, що суперечить вимогам ст. 190 КПК України; після проведення відеозйомки, її демонстрація не проводилася усім учасникам слідчої дії і протокол про це не складався; під час огляду місця події вилучено грошову купюру номіналом 100 доларів США DB 82622556 A, яка не маркувалась і ОСОБА_11 не вручалась; під час огляду місця події співробітник СБУ незаконно перемістив з місця події кошти; предмети та речі з місця події відразу після їх вилучення не опечатувались, а передавались невідомим особам, які могли вчинити з ними будь-які дії; протокол огляду місця події не відповідає відеозапису та фото долученому стороною захисту під час судового засідання; фототаблиця не долучена до протоколу огляду місця події; протокол огляду звукозаписуючого пристрою складений з порушенням вимог КПК України зокрема, диктофон належним чином не долучений до матеріалів справи, огляд проводився у відсутності понятих, протокол огляду складено не уповноваженою особою і в протоколі не вказано підстави огляду.Апелянт звертає свою увагу на те, що такі процесуальні документи як протокол огляду маркування та вручення коштів, протокол огляду звукозаписуючого пристрою складені одними і тими ж посадовими особами і в один і той же час, що викликає сумнів у їх лігітивності.Також, на думку ОСОБА_10 проведені з порушенням вимог КПК України хімічна та технічна експертизи і вони не можуть бути належними доказами по справі.Апелянт зазначає, що вказані порушення закону, які допустило досудове слідство районний суд залишив поза увагою, а розглядаючи справу допустив неповноту, неправильність та істотно порушив вимоги КПК України зокрема, суд не дослідивши докази по справі постанову про призначення судово-економічної експертизи та лист ДПА у Житомирській області згідно якого його рапорт про звільнення із служби не надходив, послався на них у вироку як на докази його винності у вчиненні злочинів, також суд безпідставно послався як на докази на показання потерпілого ОСОБА_11 , які неправдивими і суперечливими. Крім цього, суд не правильно послався як на докази по справі на його покази, які він давав під час досудового слідства, які є неправдивими, оскільки він себе оговорив під тиском працівників СБУ та прокуратури.Апелянт звертає свою увагу на те, що суд не дослідив речові докази по справі: 8500 доларів США, та диктофон Олімпус. ОСОБА_10 вважає, що суд безпідставно не визнав неналежними доказом по справі протокол огляду місця події від 02.09.2011 року, та безпідставно послався як на докази по справі на предмети гроші, які були вилучені під час вказаного огляду місця події.На думку апелянта суд порушив його право на захист, оскільки під час зміни прокурором обвинувачення в суді не з?ясував про це думку потерпілого. Крім цього, апелянт оспорює кваліфікацію своїх дій за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України та вважає, що суд неправильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 364 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і залишення без задоволення апеляції засудженого ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляцію і заперечив проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції прокурора ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_10 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, є обґрунтованими.
Викладені в апеляції засудженого доводи про те, що досудове слідство і судовий розгляд у справі проведені необ?єктивно і неповно, а висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на недостатньо досліджених і недопустимих доказах, є безпідставними.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінальної справи досудове слідство і судовий розгляд у ній проведені в основному з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об?єктивне дослідження обставин справи.Викладені у вироку висновки про доведеність вини ОСОБА_10 у злочинів, за які його засуджено відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
Зокрема, його вина підтверджується наказом голови Державної податкової адміністрації України у Житомирській області від 15.11.2010 №488-0 про призначення ОСОБА_10 на посаду старшого слідчого відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області з 15.11.2010 року.
Відповідно до покладених на нього функціональних обов?язків ОСОБА_10 зобов?язаний: за дорученням начальника слідчого відділу та його заступників розслідувати кримінальні справи про злочини підслідні слідчим податкової міліції, визначені КПК України; дотримуватись Конституції та Законів України при розслідуванні кримінальних справ, перевірці заяв та повідомлень про злочини: не допускати вчинків та будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості, тощо.
Згідно наказу Голови ДПА у Житомирській області від 08.08.2011 року № 127-В ОСОБА_10 надано чергову відпустку з 15.08.2011 року по 14.09.2011 року. У зв?язку з цим з 15.08.2011 року, зазначена кримінальна справа передана для провадження досудового слідства іншому слідчому.
Будучи допитаним як обвинувачений під час досудового слідства ОСОБА_10 дав показання про те, що перебуваючи на посаді слідчого з листопада 2010 року здійснив ряд слідчих дій у кримінальній справі щодо службових осіб ТОВ Агасфер. У його провадженні вказана справа не перебувала. Під час перебування у відпустці з 15.08.2011 року він, порадившись з дружиною та батьками, вирішив у вересні 2011 року звільнитись з органів податкової міліції. В кінці серпня 2011 року до нього звернувся ОСОБА_14 і попросив закрити кримінальну справу щодо службових осіб ТОВ Агасфер. Розраховуючи на очікуване звільнення та враховуючи, що справа не перебувала у його провадженні, він вирішив шляхом обману заволодіти коштами ОСОБА_15 . У зв`язку з цим, не маючи повноважень на закриття кримінальної справи щодо службових осіб ТОВ Агасфер, пообіцяв це зробити за винагороду. 02.09.2011 року в першій половині дня передав рапорт про звільнення своїй дружині.Перед отриманням коштів він зі ОСОБА_11 зустрічалися три рази. Близько 18 години до нього зателефонував ОСОБА_14 і вони домовились про зустріч. Після отримання грошей від ОСОБА_11 , його затримали працівники СБУ.
Його вина у вчиненні вказаного злочину узгоджується іншими зібраними по справі доказами, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема, зі змісту письмової заяви ОСОБА_11 від 02.09.2011 року до управління СБУ в Житомирській області видно, що ОСОБА_10 вимагає у нього хабара в сумі 15 000 доларів США за закриття кримінальної справи щодо нього.
Показання потерпілого ОСОБА_11 свідчать про те, що він зустрічався з ОСОБА_10 18 серпня, 22 серпня та 25 серпня 2011 року, останній вимагав у нього за закриття кримінальної справи хабара в сумі 15 000 доларів США. При цих зустрічах з ОСОБА_16 він використовував власний диктофон марки Олімпус, на якому були проведені записи їх розмов. 02 вересня 2011 року він звернувся до управління СБУ у Житомирській області із заявою про вимагання у нього ОСОБА_10 хабара в сумі 15 000 доларів США та погодився співпрацювати для викриття ОСОБА_10 . Грошові купюри попередньо були оглянуті, помічені та вручені йому співробітниками СБУ. По телефону він домовився зустрітися з ОСОБА_10 02 вересня 2011 року у дворі будинку АДРЕСА_1 . Грошові купюри він передав ОСОБА_10 в під`їзді вказаного будинку.Після цього, ОСОБА_10 затримали, він бачив як той викинув гроші.
Під час проведення очної ставки на досудовому слідстві між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказані особи підтвердили показання, про обставини вчинення ОСОБА_10 вище вказаного злочину.
Протоколи огляду звукозаписуючого пристрою, наданого ОСОБА_17 працівникам СБУ свідчать про те, що 18.08.2011 року, ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_10 і просив закрити кримінальну справу.Під час зустрічі 22.08.2011 року ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обговорили питання про суму коштів, які мав передати ОСОБА_11 ОСОБА_10 . При зустрічі 25.08.2011 року, ОСОБА_12 висловив своє незадоволення сумою 15 000 доларів США, яку запропонував ОСОБА_10 .
З протоколу огляду, маркування та вручення коштів від 02.09.2011 року, видно, що було виготовлено ксерокопії 85 купюр номіналом по 100 доларів США наданих ОСОБА_11 . Купюри помічені спеціальним невидимим препаратом Промінь-1, який при ультрафіолетовому освітленні має специфічне свічення, на деяких купюрах фломастером для нанесення невидимого маркування написано слово Хабар, яке також має ефект специфічного свічення. Кошти розділені у дві стопки, у які вкладені 50 купюр сувенірної продукції у вигляді доларових купюр номіналом по 100 доларів кожна.
Показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 свідчать про те, що 02.09.2011 року вони були запрошені співробітниками СБУ в Житомирській області для перевірочних заходів по зверненню ОСОБА_11 .В їх присутності ОСОБА_11 повідомив, що працівник податкової міліції ОСОБА_10 вимагає у нього хабар у розмірі 15 000 доларів США. Працівники СБУ обробили 8 500 доларів США та 50 купюр сувенірної продукції, які передали ОСОБА_12 . Після цього, вони під`їхали до перехрестя вул. Баранова та Корольова у м. Житомирі та зупинились у полі зору будинку АДРЕСА_1 . Вони побачили, як ОСОБА_11 зустрівся з чоловіком худорлявої статури віком біля 30 років. Після цього, їх було запрошено в якості понятих при затримані чоловіка, який зустрічався із ОСОБА_11 . Затриманим виявився ОСОБА_10 , біля якого знаходилися грошові кошти, які перед цим працівники СБУ вручили ОСОБА_11 . В ході огляду, з рук ОСОБА_10 зроблено змиви на ватні тампони.
З показань свідка ОСОБА_20 видно, що одного дня, точної дати та рік він не пам`ятає, його автомобіль стояв на вулиці Фещенка Чопівського в м. Житомирі, до нього підійшли двоє співробітників СБУ та запросили бути понятим, на що він погодився та пройшов в приміщення СБУ. По дорозі працівники СБУ йому пояснили, що він буде понятим при передачі грошей для дачі хабара в сумі 15 000 доларів США. В одному з кабінетів СБУ він був присутній при маркуванні грошей та їх копіюванні, потім він розписався на грошах та вийшов з приміщення.
Під час огляду місця події, під`їзду будинку АДРЕСА_1 біля ОСОБА_10 на підлозі виявлено грошові кошти у виді доларів США, у двох стопках, які під час ультрафіолетового освітлення мають специфічне жовто-зелене свічення у тому числі у вигляді слова Хабар. Серед виявлених грошових коштів є 50 купюр сувенірної продукції та 85 купюр доларових банкнот. В ході огляду місця події були вилучені вилучено кошти та сувенірну продукцію. У ОСОБА_10 вилучено ключі та два мобільних телефони. В ході огляду, з рук ОСОБА_10 зроблено змиви.
Рапорт оперуповноваженого 2 сектору по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю управління СБ України в Житомирській області ОСОБА_21 від 02.09.2011 року на ім`я заступника начальника Управління ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області свідчить про те, що під час затримання ОСОБА_10 останній тримав у руках гроші, які затим кинув на підлогу.
За висновком експертизи спеціальних хімічних речовин від 14.09.2011 року № 2/846, на поверхні наданих на дослідження двох ватних тампонів зі змивами з рук ОСОБА_10 , на поверхні наданих на дослідження 50 грошових купюр, номіналом по 100 доларів США, на поверхні наданого на експертизу кільця із полімерного матеріалу, на поверхні наданих на експертизу 35 грошових купюр номіналом по 100 доларів США, на поверхні 50 купюр сувенірної продукції, які зовні схожі на долари США номіналом 100 доларів, на поверхні паперової банківської стрічки, на поверхні ватного тампона із зразком спеціального препарату, виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовтого кольору.
Спеціальна хімічна речовина із люмінесценцію жовтого кольору виявлена на поверхні наданих на дослідження ватних двох тампонів зі змивами з рук ОСОБА_10 , на поверхні наданих на дослідження 50 грошових купюр, номіналом по 100 доларів США, на поверхні наданого на експертизу кільця з полімерного матеріалу жовтого кольору, на поверхні наданих на експертизу 35 грошових купюр, номіналом по 100 доларів США, на поверхні 50 купюр сувенірної продукції, які зовні схожі на долари США номіналом по 100 доларів, на поверхні паперової банківської стрічки, на поверхні ватного тампону із зразком спеціального препарату, мають спільну родову належність.
Згідно висновку технічної експертизи документів № 1/1136 від 15.09.2011 року, надані на дослідження купюри номіналом по 100 доларів США у кількості 85 штук виготовлені на підприємстві, що здійснює виготовлення грошових купюр для Федерального банку США з дотриманням фабричних технологій, надані на дослідження 50 купюр сувенірної продукції, які зовні схожі на долари Федерального банку США, номіналом по 100 доларів не являються грошовими купюрами, а є сувенірними виробами, та виготовлені не на підприємстві, що здійснює виготовлення грошових купюр для Федерального банку США.
Протокол огляду мобільних телефонів належних ОСОБА_10 , вилучених під час його затримання свідчить про те, що у мобільному телефоні LG зафіксовано вхідні дзвінки з номера НОМЕР_1 (номер ОСОБА_11 ) 22.08.2011 року о 17.33 год., 25.08.2011 року о 18.55 год., 02.09.2011 року о 13.49 год. та 18.00 год.
З показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 видно, що в проваджені слідчого ОСОБА_10 перебувала кримінальна справа щодо службових осіб ТОВ Агафер за ст. 212 КК України. У зв`язку з наданням ОСОБА_10 відпустки з 15 серпня 2011 року вказана кримінальна справа була передана для розслідування слідчому ОСОБА_26 .
Протокол огляду кримінальної справи № 089008/11 свідчить про те, що в період з 24.11.2010 року до 14.08.2011 року по вказаній справі слідчі дії виконувались лише слідчим ОСОБА_10 , а 15.08.2011 вказана справа прийнята до провадження слідчим СВ ПМ ДПА у Житомирській області ОСОБА_23 .
Винність ОСОБА_10 у вчиненні вищезазначених злочинів стверджується і іншими зібраними по справі доказами, які зазначені у вироку суду.
Як видно з матеріалів кримінальної справи, в процесі досудового слідства були встановлені і досліджені всі обставини, з?ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, належним чином з?ясовані обставини, що характеризують об?єктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання яких має значення для справи, тому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про неповноту і неправильність досудового слідства.
Матеріали справи свідчать про те, що огляд місця події 02.09.2011 року дійсно було проведено старшим оперуповноваженим УСБУ, та вказаною посадовою особою складено протокол огляду місця події, а не слідчим як цього вимагає ст. 190 КПК України (в редакції 1960 року), однак колегії суддів вважає, що вказані порушення закону, не є істотними порушеннями, які тягнуть за собою скасування вироку суду.Також, колегія суддів не вважає істотними порушеннями вимог КПК, які тягнуть за собою скасування вироку суду, не зазначення у протоколі огляду місця події підстав для його проведення.Крім цього, колегія суддів не вважає істотними порушеннями вимог КПК України ту обставину, що після проведення відео зйомки, її демонстрація не проводилася усім учасникам слідчої дії і протокол про це не складався, оскільки по закінченню досудового слідства ОСОБА_10 був ознайомлений з усіма матеріалами кримінальної справи, в тому числі і з вказаним відеозаписом. Зі змісту протоколу огляду місця події від 02.09.2011 року видно, що уповноваженою на те особо СБУ всім учасникам огляду місця події були роз?ясненні права, передбачені ст. 53 КПК України (в редакції 1960 року), тому посилання ОСОБА_27 на те, що йому не були роз?ясненні його права під час проведення вказаної слідчої дії, колегія суддів не приймає до уваги.Також, вважає безпідставними колегія суддів, доводи апелянта про проведення його особистого огляду в присутності понятих жіночої статті, що на думку апелянта є порушення вимог ст. 190 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки з матеріалів справи видно, що по справі проводився лише огляд місця події, в якому можуть приймати участь поняті любої статі, така слідча дія як освідування, яка проводиться за участю понятих одної статі з особою, яку освідують, по даній справі не проводилася.Не заслуговують на увагу колегії суддів і спростовуються протоколом огляду маркування і вручення коштів, доводи ОСОБА_10 про те, що під час огляду місця події вилучено грошову купюру номіналом 100 доларів США DB 82622556 A, яка не маркувалась і ОСОБА_11 не вручалась, оскільки вказаний процесуальний документ свідчить про те, що вказана грошова купюра оглядалась, маркувалась та оперативним працівником СБУ вручалась ОСОБА_11 . Під час відтворення відеозапису огляду місця події, не було встановлено істотних порушень вимог КПК України зі сторони працівників СБУ зокрема, незаконного переміщення грошових куп?юр, не вилученя їх з місця події, не опечатування їх, передача іншим особам, про що зазначає в апеляції засуджений.Також, не проводилося фотографування огляду місця події. Зі змісту протоколу огляду звукозаписуючого пристрою видно, що диктофон Олімпус, начальником 2 сектору відділу БКОЗ УСБУ в Житомирській області в присутності понятих був оглянутий, поміщений в паперовий конверт та скріплений печаткою для пакетів №3, що спростовує доводи апелянта про порушення вимог КПК України під час проведення вказаної слідчої дії. Складення одними і тими ж посадовими особами і в один і той же час таких процесуальних документів як протокол огляду маркування та вручення коштів, протокол огляду звукозаписуючого пристрою, не викликає сумніву в колегії суддів у їх лігітивності, про, що зазначає в апеляції ОСОБА_10 . Під час перевірки матеріалів справи колегією суддів не було встановлено, що хімічна та технічна експертизи проведені з порушенням вимог КПК України і вони не можуть бути належними доказами по справі про, що наголошує апелянт у своїй скарзі.Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що є порушенням вимог ст.ст. 85-2, 128-1, 190 КПК України (в редакції 1960 року) запрошення в якості спеціаліста, який за допомогою відеокамери проводить відеозйомку огляду місця події, працівника СБУ з тієї точки зору, що він є заінтересованою особою.
Доводи апелянта про неправильність та неповноту судового розгляду справи та про істотне порушення вимог КПК України колегія суддів вважає безпідставними та залишає поза увагою.
Матеріали справи свідчать про те, що суд дав належну оцінку зібраним по справі доказам і обгрутовано не взяв до уваги показання ОСОБА_10 в судовому засіданні, які стосується невизнання ним вини у вчиненні злочинів, та розцінив їх як його намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинені злочини.Також, колегія суддів вважає, що суд правильно послався як на доказ винності ОСОБА_10 у вчиненні злочинів на його показання під час досудового слідства, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами, які викривають ОСОБА_10 у вчиненні злочинів.Посилання апелянта на те, що вказані покази є неправдивими, і ним дані під тиском працівників СБУ та прокуратури перевірялися під час розгляду справи в суді і не знайшли свого підтвердження. За результатами перевірки винесена постанова про закриття кримінального провадження за відсутності складу злочинів вказаних посадових осіб. Крім цього вказані показання на досудовому слідстві ОСОБА_10 давав в присутності захисника.
Крім цього, суд обгрутовано послався як на докази по справі на показання потерпілого ОСОБА_11 на досудовому слідстві, оскільки вони є послідовними, логічними, не містять істотних суперечностей та узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, які викривають ОСОБА_10 у вчинені вищевказаного злочинів.
З матеріалів справи видно, що суд дійсно не дослідивши по справі постанову про призначення судово-економічної експертизи та лист ДПА у Житомирській області згідно якого рапорт ОСОБА_10 про звільнення із служби не надходив, послався на них у вироку як на докази винності ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, однак вказані порушення вимог КПК України на думку суду не є істотними порушеннями вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду. Також, суд в судовому засіданні не досліджував речові докази по справі, якими є кошти в сумі 8500 доларів США, оскільки під час досудового слідства вони були передані на зберігання потерпілому, який в судове засідання не з?являвся, оскільки перебував у розшуку по іншій кримінальній справі, а тому суд не в змозі був дослідити вказані речові докази у зв?язку з їх відсутністю.Що стосується доводів апелянта про те, що речовий доказ, яким є диктофон Олімпус, не досліджувався в судовому засіданні, а записані на диктофоні дані не можуть бути використані, як доказ, і на аудіо запису йдеться нібито про розмови, які мали місце не в серпні 2011 року, а в березні 2011 року, то вони є необгрунтовані, оскільки, згідно даних протоколу судового засідання, вказаний речовий доказ був оглянутий в судовому засіданні, суд намагався відтворити аудіо запис, який є на ньому, але цього не вдалося зробити у зв`язку з неробочим його станом, однак за клопотанням засудженого та його захисника їм була надана можливість самостійно прослухати цей аудіо запис.Потерпілий ОСОБА_11 детально пояснив з приводу того, яким чином, на якому диктофоні, він за власною ініціативи здійснив даний аудіо запис. Встановлені за допомогою цього диктофону, який визнаний речовим доказом по справі розмови, які були записані на диктофоні, є фактичні дані, які можуть, відповідно до ст.65 КПК України (в редакції 1960 року), бути використані, як доказ по кримінальній справі.Колегія суддів не приймає до уваги посилання ОСОБА_10 про те, що записи розмов між ним та ОСОБА_11 відбувалися в березні 2011 року, оскільки воно спростовується вище наведеними доказами, а саме: - дослідженими в судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_11 , які він давав на досудовому слідстві про те, що він зустрічався з ОСОБА_10 саме 18.08., 22.08. та 25.08.2011 року, протоколами огляду звукозаписуючого пристрою, наданого ОСОБА_11 працівникам СБУ.Крім того, в апеляційному суді, за клопотанням засудженого проводилось судове слідство, під час якого досліджувався речовий доказ диктофон марки Олімпус, а саме: дати записів розмов на ньому. При цьому, колегією суддів було встановлено, що дати на диктофоні могли виставлятись різні і не відповідати дійсному запису розмов.
Приймаючи до уваги, що колегією суддів порушення, яке допустили органи досудового слідства під час проведення огляду місця події від 02.09.2011 року визнано порушеннями, які не є істотними відповідно до вимог КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для визнання неналежним доказом у справі проколу огляду місця події. Під час розгляду справи в суді прокурор змінив обвинувачення і перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.3 ст. 364 КК України на ч.1 ст. 364 КК України.Потерпілий ОСОБА_11 не був присутній в судовому засіданні, оскільки був оголошений в розшук по іншій кримінальній справі і місце його знаходження було не відоме, у зв?язку з чим суд без з?ясування думки потерпілого продовжив розгляд справи.Колегія суддів вважає, що не з?ясування судом думки потерпілого, щодо кваліфікації дій підсудного за даних обставин, не є істотним порушенням вимог КПК України, що тягнуть за собою скасування вироку суду.
Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України та за ст.364 ч.1 КК України оскільки він, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу, всупереч інтересам служби, вчинив дії, які завдали шкоди державним інтересам спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, однак вказані дії не завершив з причин, що не залежали від його волі.
Відповідно примітки до ст. 185 КК України у ст. 190 КК України у великих розмірах визнається злочин, що вчинений особою на суму, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що в даному випадку, з урахуванням постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 28.05.2004 року, неоподатковуваний мінімум доходів громадян при кваліфікації злочинів дорівнює податковій соціальній пільзі на відповідний рік, що становить 50 % мінімальної заробітної плати, і на 01.01.2011 року великий розмір складає суму в межах від 117625 грн. до 282333 грн. (у вироку суду визнано, що засуджений ОСОБА_10 мав намір незаконно заволодіти грошима в сумі 15 000 доларів США, що відповідно курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119575,50грн.)
Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_10 ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України кваліфіковано правильно.
На досудовому слідстві дії ОСОБА_10 були також кваліфіковані за ч.3 ст. 364 КК України.Під час розгляду справи в суді прокурор виніс постанову про зміну кваліфікації і кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.1 ст. 364 КК України.
Посилання ОСОБА_10 на неправильну кваліфікацію його дій за ст. 364 ч.1 КК України, заслуговують на увагу колегії суддів, однак приймаючи до уваги межі, які визначив прокурор перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 з ч.3 ст. 364 КК України на ч.1 ст. 364 КК України, колегія суддів позбавлена повноважень перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 364 КК України на ч.2 ст. 364 КК України за кваліфікуючою ознакою заподіяння тяжких наслідків.Що стосується доводів апелянта про закриття справи за ч.3 ст. 364 КК України у зв`язку із виключенням її з КК України то вказані доводи апелянта колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вважає, що враховуючи положення загальної частини КК України прокурора не було передбачених законом підстав для закриття провадження по справі.
Доводи прокурора про призначення ОСОБА_10 покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України, колегія суддів не приймає до уваги.
Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував особу, що ОСОБА_10 , вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, одружений, на обліку в наркологічному диспансері не перебуває, мав статус дитини, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи, також підсудний вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий, а тому обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ст. 364 ч.1 КК України у виді обмеження волі та в межах санкції ст.190 ч.3 КК України у виді позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, а відповідно до ст.75 КК України звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням.
Призначене ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, призначаючи підсудному покарання суд своє рішення належним чином мотивував, підстав для скасування вироку суду з мотивів, наведених в апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить.
З огляду на вищенаведене, підстави для задоволення апеляційній прокурора і засудженого, відсутні.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та апеляцію засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_10 без зміни.
Судді: