Справа №470/603/15-к 16.03.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, офіційно не працюючого, в силу ст.89 КК не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, офіційно не працюючого, такого, в силу ст.89 КК не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.27, ч.1 ст.122 КК України, -
Провадження № 11-кп/784/219/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.2 ст.296, ч.2 ст.27, ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_1
за участю:
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_5 в своїй скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Також просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122, ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Крім того, потерпілий просить задовольнити у повному обсязі цивільні позови про стягнення з обвинувачених матеріальної та моральної шкоди.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.296 КК України у виді 3 ( трьох ) років позбавлення волі; за ч.1 ст.28 ч.1 ст.122 КК України у виді 2 ( двох ) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 ( трьох ) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 ( три ) роки з покладенням відповідно до п.п.2, 4 ст.76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та періодично з`являтися в ці органи на реєстрацію.
Вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 ( двох ) років обмеження волі; за ч.1 ст.28 ч.1 ст.122 КК України у виді 1 ( одного ) року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 ( двох ) років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 ( два ) роки з покладенням відповідно до п.п.2, 3 ст.76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 2304,00 грн.
Цивільні позови ОСОБА_5 , ОСОБА_12 про стягнення з обвинувачених матеріальної і моральної шкоди залишено без розгляду.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
2. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги (зі змінами) прокурор зазначає, що 30.06.2015 року ним затверджено обвинувальний акт в рамках даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 122 КК України.

Згідно з обвинувальним актом, дії обвинувачених в частині спричинення потерпілому ОСОБА_5 середнього ступеня тілесних ушкоджень кваліфіковано за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя та здоров`я і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

У ході судового розгляду прокурором не використовувались повноваження, передбачені ст. 338 КПК України щодо зміни обвинувачення.

Апелянт вважає, що кваліфікувавши дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя та здоров`я і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, вчинене групою осіб, суд першої інстанції, у порушення приписів ст. 337 КІІК України, вийшов за межі висунутого, відповідно до обвинувального акта, обвинувачення. Прокурор зазначає, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, так як пов`язані з порушенням права обвинувачених на захист, адже від обвинувачення, обсяг якого було збільшено судом при ухваленні вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не захищались.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_5 зазначає, що призначене судом покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень та їх особам внаслідок м`якості. Стверджує, що судом призначено покарання без урахування того факту, що обвинувачені вчинили злочини середнього ступеня тяжкості, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимі, свою вину не визнали, не працюють, не відшкодували завдану матеріальну та моральну шкоду. Просить взяти до уваги зухвалу поведінку обвинувачених під час вчинення кримінального правопорушення та після цього, коли ОСОБА_6 намагався втекти від працівників міліції. Також вказує, що судом безпідставно залишено без розгляду цивільні позови потерпілих, чим позбавлено права на компенсацію завданої кримінальним правопорушенням шкоди.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 19 квітня 2015 року, близько 19 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 знаходячись на літній площадці бару «Перлина», що розташований по вул. 1 Травня, 113 в смт. Березнегувате Миколаївської області, вживали спиртні напої разом з іншими. Там же між ОСОБА_13 і ОСОБА_6 виникла сутичка, під час якої останній голосно висловлювався нецензурною лайкою. В цей час до бару під`їхав автомобіль ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_14 , з якого вийшов ОСОБА_5 і звернувшись до ОСОБА_13 , запропонував свою допомогу. ОСОБА_6 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, використовуючи незначний привід, почав висловлюватися на адресу прибулих нецензурною лайкою та наніс ОСОБА_14 удар рукою в обличчя. Діючи з особливою зухвалістю та в групі осіб, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 почали наносити ОСОБА_5 чисельні удари руками в область голови, від чого той впав на землю, де продовжили бити його ногами по тулубу та голові. На зауваження та спроби оточуючих припинити хуліганські дії не реагували, спричинивши ОСОБА_5 тілесні ушкодження у виді рани в області носа, перелому кісток носа зі зміщенням носової перегородки і порушенням носового дихання, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, рани в області лоба і надбрівної дуги, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, садна в області обличчя і голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи вчиняти буйство та погрожуючи ОСОБА_14 фізичною розправою, ОСОБА_6 почав бити руками і ногами автомобіль ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , пошкодивши передні та задні двері, капот, панель даху, переднє крило, решітку радіатора, вітровик капоту та вітрове скло, спричинивши матеріальні збитки власнику ОСОБА_12 на загальну суму 8427,59 грн. Хуліганські дії ОСОБА_6 мали триваючий характер та продовжувались не менше 30 хв. і були зупиненні лише працівниками міліції.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб та за ч.1 ст.28 - ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, вчинене групою осіб.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги зі змінами з підстав викладених в ній; думку обвинувачених та захисника ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та направлення матеріалів провадження на новий судовий розгляд і не погоджувались з апеляційною скаргою потерпілого; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 ч.2 КПК України).
Посилання прокурора на істотні порушення, допущені судом при ухваленні вироку знайшли своє підтвердження в матеріалах провадження.

Так, в матеріалах провадження міститься обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 122 КК України, який був затверджений прокурором 30.06.2015 року на ( т.1 а.с. 1-4). Органами досудового розслідування дії обвинувачених в частині спричинення потерпілому ОСОБА_5 середнього ступеня тілесних ушкоджень кваліфіковано за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя та здоров`я і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я. В ході судового розгляду прокурором не використовувались повноваження, передбачені ст. 338 КПК України, щодо зміни обвинувачення.

Як слідує з мотивувальної частини вироку, суд кваліфікував дії обвинувачених за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя та здоров`я і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, вчинене групою осіб (т. 1 а.с. 139 (зворот).

Згідно з вимогами ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Однак, суд при розгляді даного кримінального провадження, в порушення вимог ст. 337 КІІК України, вийшов за межі висунутого, відповідно до обвинувального акта, обвинувачення.

Дані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та порушили право обвинувачених на захист, оскільки від обвинувачення, обсяг якого було збільшено судом при ухваленні вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не захищались.

На підставі викладеного, в зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України) колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення є таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому залишатися в силі не може.
Згідно з правилами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального кодексу.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

В зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав та направленням провадження на новий судовий розгляд апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню частково.

У разі встановлення судом доведеності винуватості обвинувачених в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, за обставин викладених в обвинувальному акті, при вирішенні питання про доцільність звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, слід дати повну та детальну оцінку обставинам вчинення кримінальних правопорушень та даним про особи обвинувачених.

Керуючись ст.ст.7,9,405,407,409,412,415 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу начальника Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.27, ч.1 ст.122 КК України в Березнегуватському районному суді Миколаївської області в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3