АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 408/6166/12 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11/774/8/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6
підсудного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула 20 червня 2017г. у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області от 13 грудня 2016р., яким:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженець м.Кривого Рогу,
Дніпропетровськой області, громадянин України,
українець, з вищою технічною освітою,
одружений, працюючий директором ТОВ «Кронверк»,
зареєстрований та мешкаючий за адресою:
АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим у пред`явленому йому за ч.3 ст.212 КК України обвинуваченні і виправданий на підставі п.1 ч.1 ст.6 КПК (редакція 1960р.) у зв`язку з відсутністю події злочину.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому за ч.3 ст.212 КК України обвинуваченні і його виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.6 КПК України (1960р.) у зв`язку з відсутністю події злочину, за наступних обставин.
У вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення (в остаточній редакції) в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України за ознаками умисного ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Згідно обвинувального висновку, підтриманого державним обвинуваченням (в редакції постанови прокурора про зміну обвинувачення в суді від 08 листопада 2013 року, т.5, а.с.216-220), в провину ОСОБА_7 ставиться вчинення злочину в сфері господарської діяльності при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , працюючи директором ТОВ «Кронверк» м.Кривий Ріг (кол ), зареєстрованого виконкомом Криворізької міської ради 21.02.2000 року, свідоцтво про державну реєстрацію від 21.02.2000 року №0002155 прийнятого 23.02.2000 року на облік в державних органах податкової служби, зареєстрованого 02.03.2000 року платником податку на додану вартість, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , будучи службовою особою підприємства, які виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи відповідальним відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-12 від 16.07.1999 року, за створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського та податкового обліків, забезпечення фіксування в бухгалтерському обліку підприємства достовірних фактів здійснення господарських операцій, правильного і своєчасного складання податкової звітності, її надання в СДПІ по роботі з підприємствами ГМК у м.Кривому Розі, а також за повну і своєчасну сплату податків до бюджету, в період з 01.04.2009 року по 31.10.2009 року, діючи умисно, з метою ухилення від сплати до державного бюджету податків, в порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 р (із змінами і доповненнями), а також в порушення п.5.1 ст.5 Закону Україну «Про оподаткування прибутку підприємства» № 334/94-ВР від 28.12.1994 року в редакції Закону України від 22.05.1997 року №283 / 97-ВР (зі змінами та доповненнями) його не злічити і не перерахував до державного бюджету, що знаходилося в межах його повноважень, податок на додану вартість в розмірі 666666,00 грн., неправомірно включений до складу податкового кредиту підприємства, одержаного за наслідками (фінансово-господарської діяльності підприємства та податок на прибуток в розмірі 833 333,00 грн.), що не обчисленого в результаті заниження оподатковуваного прибутку шляхом неправомірного формування валових витрат підприємства по взаємовідносинах з підприємством ТОВ «Міракод».

Так, ОСОБА_7 , в період з червня 2009 року по жовтень 2009 року включно, виконуючи свої обов`язки директора ТОВ «Кронверк» м.Кривого Рогу, будучи службовою особою підприємства відповідальним за складання податкової звітності, з податку на додану вартість і податку на прибуток, обчислення та сплату податкових платежів, здійснюючи фінансово-господарську діяльність на підприємстві, з корисливих мотивів, з метою приховування іншого скоєного злочину - ухилення від сплати податків, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, будучи достовірно обізнаним про фактичні результати діяльності підприємства, свідомо знаючи, що Законом України «Про податок на додану вартість» передбачена можливість зменшення податкових зобов`язань з податку на додану вартість, що підлягають перерахуванню до бюджету, на суму податкового кредиту за наявності документального підтвердження придбання товарів (робіт, послуг), тобто на суму витрат по сплаті податку на додану вартість, підтверджених податковими накладними та актами виконаних робіт, діючи умисно, систематично, маючи на меті на ухилення від сплати до бюджету податку на додану вартість, в порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, включав до складу податкового кредиту витрати які не можуть бути підставою для формування податкового кредиту з податку на додану вартість, використовуючи завідомо неправдиві документи - договір купівлі - продажу з організації, координації і про забезпеченню поставки товару - електрообладнання (перетворювач частоти АСS800-0750-7 630 кВт з синусним фільтром, трансформатор сухий обслуговуються RESIBLOC 630 кВа 6/0 69kvy111ip21, і ін.), рахунки, податкові накладні, акти прийому - передачі складені і підписані директором ТОВ « Міракод м.Іллічівськ - ОСОБА_9 , завищуючи, таким чином податковий кредит з податку на додану вартість який підлягає перерахуванню до державного бюджету.

Переслідуючи злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податку на додану вартість, ОСОБА_7 , в період з 01.04.2009 року по 31.10.2009 року підписав завідомо неправдиві офіційні документи - податкову декларацію з ПДВ за червень 2009 року ТОВ « Кронверк» і податкову декларацію з ПДВ за вересень 2009 року ТОВ «Кронверк», які склала головний бухгалтер ТОВ« Кронверк» ОСОБА_10 і періодично по звітних періодах, в термін встановлений законодавством видавала їх в СДПІ по роботі з підприємствами ГМК в м.Кривому Розі, розташованому - Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, пр. Металургів, 36-б.

Після чого, в звітні податкові періоди, з червня 2009 року по жовтень 2009 року, директор ТОВ «Кронверк» ОСОБА_7 , створюючи документальну видимість фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Міракод», завищив, таким чином суму податкових зобов`язань з податку на додану вартість, що підлягає перерахуванню до бюджету на загальну суму 666 666,67 грн.

Так, в липні 2009 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи необхідність сплати податкових платежів, бажаючи приховати від оподаткування доходи підприємства, достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Міракод», незаконно завищив суму податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 571 994 грн., зазначивши в його складі результат фінансово - господарських операцій придбання ТОВ «Кронверк» електроустаткування у ТОВ «Міракод» на суму 2 859 971 грн., вказавши в податковій декларації з податку на додану вартість за червень 2009 року в рядку №17 «Всього податкового кредиту» завідомо неправдиві відомості про суму податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 686 817 грн., тоді як фактично за даними висновку судово-економічної експертизи, сума податкових зобов`язань ТОВ «Кронверк» які підлягають до сплати в бюджет склала 571 994 грн. Після цього, навмисно засвідчив підписом та відбитком печатки ТОВ «Кронверк» офіційний документ - податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Кронверк» за червень 2009 року, яку склала головний бухгалтер ТОВ «Кронверк» ОСОБА_10 і надала в якості офіційного звітного документа в СДПІ по роботі з підприємствами ГМК у м Кривому Розі, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за травень 2009 року податку на додану вартість в сумі 571 994 грн.

У жовтні 2009 року, ОСОБА_7 , усвідомлюючи необхідність сплати податкових платежів, бажаючи приховати від оподаткування доходи підприємства, достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Міракод», незаконно завищив суму податкового кредиту з податку на додану вартість у розмірі 94 672 грн., зазначивши в його складі результат фінансово - господарських операцій з придбання ТОВ «Кронверк» електроустаткування у ТОВ «Міракод» на суму 1 308 010 грн., вказавши в податковій декларації з податку на додану вартість за вересень 2009 рік, в рядку №17 «Всього податкового кредиту», завідомо неправдиві відомості про суму податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 279 631грн., тоді як фактично за даними висновку судово-економічної експертизи, сума податкових зобов`язань ТОВ «Кронверк» які підлягають до сплати в бюджет склала 94 672 грн. Після цього, навмисне засвідчив підписом та відбитком печатки ТОВ «Кронверк» офіційний документ - податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Кронверк» за вересень 2009 року, яку склала головний бухгалтер ТОВ «Кронверк» ОСОБА_10 і надала в якості офіційного звітного документа в СГНІ - по роботі з підприємствами ГМК у м Кривому Розі, що призвело, з урахуванням зменшення суми податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 166 930 грн., згідно уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість, у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ТОВ «Кронверк» за вересень 2009 року, до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість у сумі 94 672 грн.

Таким чином, за період з червня 2009 року по жовтень 2009 року включно, директор ТОВ «Кронверк» ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на ухилення від сплати до державного бюджету податку на додану вартість, навмисно, необґрунтовано завищив податковий кредит по податку на додану вартість на загальну суму 4 000 000,00 грн., що призвело, з урахуванням завищення податкових зобов`язань на загальну суму 666 666,67 грн., до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів податку на додану вартість, на загальну суму 6 66 666,67 грн.

Так само, умисні дії директора ТОВ «Кронверк» ОСОБА_7 виразилися в ухиленні від сплати податків і відображенні завідомо неправдивих відомостей до податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «Кронверк» за червень 2009 року, за вересень 2009 року, подальшому наданні в СДПІ по роботі з підприємствами ГМК у м. Кривому Розі, що призвели до ненадходження до державного бюджету, за зазначені періоди часу, коштів у вигляді податку на додану вартість на загальну суму 666 666,67 грн., що становить понад 250 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян.

Згідно висновку експерта судово-економічної експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №3072 / 307312 від 07.08.2012 року, сума податку на додану вартість яка підлягає донарахуванню та сплаті в бюджет ТОВ «Кронверк» у зв`язку з безпідставним формуванням податкового кредиту і нарахуванням податкових зобов`язань з податку на додану вартість за операціями з ТОВ «Міракод», за період з квітня 2009 року по жовтень 2009 року, включно, становить 666 666,67 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , продовжуючи здійснювати незаконну господарську діяльність за операціями придбання електрообладнання, в період з квітня 2009 року по жовтень 2009 року включно, виконуючи свої обов`язки директора ТОВ «Кронверк» м.Кривого Рогу, будучи службовою особою підприємства відповідальним за складання податкової звітності з податку на прибуток підприємства, обчислення та сплату податкових платежів, здійснюючи фінансово-господарську діяльність, свідомо знаючи, що Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачена можливість зменшення податкових зобов`язань з податку на прибуток, що підлягають перерахуванню до бюджету, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований« на ухилення від сплати до бюджету податку на прибуток, грубо порушуючи п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року №334 / 94-ВР (зі змінами та доповненнями) навмисне, завищив валові витрати ТОВ «Кронверк» на суму 3 333 333,00 грн., у зв`язку з не підтвердженням нарахування валового доходу і не підтвердженням формування валових витрат з фінансово-господарськими операціями з ТОВ «Міракод», що призвело до несплати податку на прибуток підприємства в розмірі 833 333 грн.

А саме, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податку на прибуток ОСОБА_11 , в період з 01.04.2009 року по 31.10.2009 року посвідчив (підписав) завідомо неправдиві офіційні документи - податкову декларацію податку на прибуток за 2-й квартал 2009 року ТОВ «Кронверк» про оплату візового збору податку на прибуток за 3-й квартал 2009 року ТОВ «Кронверк», які склала головний бухгалтер ТОВ «Кронверк» ОСОБА_10 та періодично, у звітних періодах, в термін встановлений законодавством надавала їх в СДПІ по роботі з підприємствами ГМК у м.Кривому Розі, розташованому за адресою Дніпропетровська область, м Кривий Ріг, пр. Металургів, 36-б.

Таким чином, за період з квітня 2009 року по жовтень 2009 року включно, директор ТОВ «Кронверк» ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на ухилення від сплати до бюджету податку на прибуток, навмисне, необґрунтовано завищив валові витрати підприємства на загальну суму 3 333 333,00 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у вигляді податку на прибуток, на загальну суму 833 333,00 грн.

Всі податкові декларації з податку на додану вартість за період з січня 2009 р. по грудень 2009 року, а також декларації з податку на прибуток за період 2,3 квартал 2009 року ТОВ «Кронверк», що містять завідомо неправдиві відомості, в якості офіційних документів були видані і надані головним бухгалтером ТОВ «Кронверк» ОСОБА_10 в СДПІ по роботі з підприємствами ГМК у м. Кривому Розі, розташованому за адресою м.Кривий Ріг пр. Металургів, 36-б.

Згідно вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 07.12.2011 року, встановлено, що директор ТОВ «Міракод» ОСОБА_9 визнана винною в скоєнні злочину, передбаченого ст. 205 ч.2 КК України і свою вину визнала повністю, підтвердивши суду, що у грудні 2008 року вона в м.Одесі познайомилася з невстановленою особою, яка за грошову винагороду запропонувала їй зареєструвати на своє ім`я ТОВ «Міракод», тобто оформити створення зазначеного підприємства. Таким чином, вона стала фактичним засновником і директором ТОВ «Міракод», не маючи при цьому намірів здійснювати заявлену в статуті фінансово-господарську діяльність підприємства, а замість неї, невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності, використовуючи ТОВ «Міракод», документально оформляли неіснуючі операції з продажу товарів (робіт, послуг), після чого дані документи передавались замовникам послуг для їх відображення в бухгалтерському і податковому обліках з метою незаконного формування податкового кредиту та валових витрат, заниження податкових зобов`язань по податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств, за що контрагенти ТОВ «Міракод» перераховували кошти на його поточний рахунок.

Таким чином, ТОВ «Міракод» м.Іллічівськ було зареєстровано для здійснення діяльності, не пов`язаної з фактичним веденням господарських операцій.

Згідно висновку експерта судово-економічної експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №3072 / 3073-12 від 07.08.2012 року, сума податку на додану вартість підлягає донарахування та сплати в бюджет ТОВ «Кронверк» у зв`язку з не підтвердженням формування податкового кредиту та нарахування податкових зобов`язань з податку на додану вартість за операціями з ТОВ «Міракод», за червень 2009 року і за вересень 2009 року, становить 666 666 грн., сума податку на прибуток підлягає донарахуванню та сплаті в бюджет ТОВ «Кронверк», у зв`язку з не підтвердженням валового доходу і не підтвердженням формування валових витрат за операціями з ТОВ «Міракод», за період з квітня 2009 року по жовтень 2009 року, становить 833 333 грн.

Умисні дії директора ТОВ «Кронверк» ОСОБА_12 , що виразилися в ухиленні від сплати податків, призвели до ненадходження до державного бюджету, за період з 01.04.2009 року по 31.10.2009 року, коштів у вигляді податку на додану вартість і податку на прибуток підприємства, на загальну суму 1499999 грн., що в 5 000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

Суд обґрунтовуючи виправдувальний вирок зазначив, що допитавши у судовому засіданні підсудного ОСОБА_7 , свідків - ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_16 , в порядку ст.306 КПК України (1960р.) оголосивши показання свідка ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , надані, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, 13.08.2013р., в порядку ст.315-1 КПК України (1960р.), надавши окреме доручення слідчим слідчого відділу фінансових розслідувань Криворізької південної ОДПІ Головного управління Державної фіскальної служби в Дніпропетровській області провести відповідні слідчі дії, а саме: встановити чи існує фактично електрообладнання, придбане ТОВ "Кронверк" в ТОВ "Міракод" за договором №1153к від 03 червня 2009року (перетворювач частоти АСS800-0750-7 630 кВт з синусно фільтром, і два трансформатора сухі RESIBLOC 630 кВа 6/0 69kvy111ip21), які в подальшому було придбано ТОВ "Донецьке пусконалагоджувальне управління» (, адреса: м Донецьк, вул. Титова, 8-А) яке в подальшому було встановлено Придніпровським управлінням магістрального аміакопроводу Українського державного підприємства "Укрхімтрансаміак" (вул. Політехнічна, 52, м Горлівка, Донецька обл., 84609, Україна), дослідивши додаткові докази з цього приводу, а також оцінивши усі докази наявні в матеріалах справи, проаналізувавши і оцінивши їх у сукупності, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведена подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його скоєння), що виключає провину підсудного ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Суд першої інстанції проаналізував свідчення зазначених вище свідків, з точки зору їх допустимості і достатності, дійшов висновку, що вони не містять відомостей, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_7 при укладанні від імені очолюваного ним підприємства ТОВ «Кронверк», а в подальшому виконанні в період з 01.04.2009 року по 31.10.2009 року договору з організації, координації та забезпечення поставки товару - електроустаткування № 1153к від 03 червня 2009року, предметом якого було постачання обладнання згідно специфікацій, а саме: перетворювач частоти АСS800-0750-7 630 кВт з синусно фільтром, і два трансформатора сухі RESIBLOC 630 кВа 6/0 69kvy111ip21, злочинного умислу, спрямованого на ухилення від сплати податку на додану вартість і податку на прибуток шляхом підписання завідомо неправдивих офіційних документів - податкової декларації з ПДВ за червень 2009 року ТОВ «Кронверк» і податкової декларації з ПДВ за вересень 2009 року ТОВ «Кронверк», а також податкової декларації з податку на прибуток за 2-й квартал 2009 року ТОВ « Кронверк» і податкової декларації з податку на прибуток за 3-й квартал 2009 року ТОВ«Кронверк», складених головним бухгалтером ТОВ« Кронверк» ОСОБА_10 .

Зі свідчень свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , суд встановив, що ТОВ «Кронверк» у інкримінований період здійснювало господарську діяльність, яка оформлялася відповідними первинними бухгалтерськими документами, і, що показання самого підсудного ОСОБА_7 не суперечать показанням зазначених свідків.

Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_9 , суд дійшов до висновку, зазначивши у вироку, що вони не мають відношення до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки ОСОБА_9 вказувала лише на те, що вона формально вважалася директором ТОВ «Міракод», і нічого не може пояснити щодо його господарській діяльності. Також, свідок ОСОБА_19 відмовилася від раніше даних нею показань на стадії досудового слідства, в частині безтоварності фінансово-господарських операцій між ТОВ «Міракод» і ТОВ «Кронверк», оскільки їй нічого не відомо про господарську діяльність ТОВ «Міракод».

Зі свідчень вищевказаних свідків суд не встановив того, що в звітні податкові періоди, з червня 2009 року по жовтень 2009 року, директор ТОВ «Кронверк» ОСОБА_7 , створюючи документальну видимість фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Міракод», завищив у такий спосіб суму податкових зобов`язань з податку на додану вартість, що підлягає перерахуванню до бюджету на загальну суму 666666,67грн., а також завищив валові витрати ТОВ «Кронверк», у зв`язку з не підтвердженням нарахування валового доходу і не підтвердженням формування валових витрат по фінансово-господарським операціям з ТОВ «Міракод», що призвело до не нарахування і несплати податку на прибуток підприємства в розмірі 833333грн.

Крім того, показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , а також оголошених показань свідка ОСОБА_17 і ОСОБА_9 , суд встановив, що вони не підтверджується того, що в інкримінований період ОСОБА_7 вчиняв дії, спрямовані на приховування від оподаткування доходів підприємства, а саме незаконного завищення сум податкового кредиту з податку на додану вартість, і завищення валових витрат шляхом внесення до податкових декларацій з податку на додану вартість і декларацій з податку на прибуток завідомо неправдивих відомостей про суму податкового кредиту з податку на додану вартість і податку на прибуток.

Дослідивши питання підписання договору №1153к від 03 червня 2009 р., укладеного між ТОВ «Кронверк» і ТОВ «Міракод», свідком ОСОБА_9 як директором ТОВ «Міракод», а також авторство такого підпису, суд дійшов наступних висновків.

З показань, даних під час судового слідства свідком ОСОБА_9 , а також її свідчень у статусі підсудної, відображених у вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 07.12.2011р., суд встановив, що директор ТОВ «Міракод» ОСОБА_9 визнана винною в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, вона не заперечувала тих обставин, що в грудні 2008 року в м.Одесі познайомилася з чоловіком на ім`я ОСОБА_20 , який запропонував їй зареєструвати на своє ім`я підприємство для зайняття підприємницькою діяльністю, на що вона погодилася. 13 березня 2009 у приватного нотаріуса вона підписала рішення №1 ТОВ «Міракод» і статут цього підприємства, згідно яких стала засновником і призначила себе на посаду директора ТОВ «Міракод». 16 березня 2009 року ТОВ «Міракод» було зареєстровано у виконкомі Іллічівської міської ради, а 18 березня 2009 року в податковій інспекції м.Іллічівська. 27 березня 2009 року в банку «Південний», м.Одесі вона відкрила розрахунковий рахунок ТОВ «Міракод». У липні 2009 року ОСОБА_20 повідомив їй, що підприємство ТОВ «Міракод» нерентабельне і припиняє свою діяльність.

Зазначеним вироком встановлено, що здійснюючи діяльність ТОВ «Міракод» від імені ОСОБА_9 , невстановлені особи в першому півріччі 2010 року, в порушення вимог п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», шляхом неподання до ДПІ м.Іллічівська декларації з податку на прибуток підприємства за перше півріччя 2010 року, умисно ухилилися від сплати податку на прибуток підприємств на суму 2297147,41 грн., що завдало великої матеріальної шкоди, в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Суд першої інстанції, зазначив, що вказаним вироком, на який посилається сторона обвинувачення і вважає доказом вини ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого злочину, не встановлено, що подані ТОВ «Міракод» в ДПІ м.Іллічівська декларації з податку на прибуток підприємства були пов`язані саме з операціями по виконанню договору з ТОВ «Кронверк», так само, як і не встановлено те, що невстановлені особи вступили в змову і сприяли ОСОБА_7 ухилиться від сплати податків, а також не доведено те, що господарські операції між ТОВ «Кронверк» і ТОВ «Міракод» мали безтоварний характер.

Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_9 , суд встановив, що свідок, як директор ТОВ «Міракод», фактично не брала участі в господарській діяльності підприємства, і чим займалося підприємство, і яким чином було укладено договір з ТОВ «Кронверк», ким підписаний з боку ТОВ «Міракод» даний договір їй не відомо, оскільки замість неї діяли невстановлені слідством особи, які фактично керували ТОВ «Міракод», і вона не може стверджувати, що всі угоди, укладені від імені вищеназваного товариства носили безтоварний характер.

При цьому, суд зазначив, що належність підпису на договорі, укладеному між ТОВ «Міракод» і ТОВ «Кронверк», не є предметом доказування за пред`явленим ОСОБА_7 звинуваченням, оскільки йому інкримінується ухилення від сплати податків шляхом внесення неправдивих відомостей в декларації з податку на додану вартість та в декларації з податку на прибуток в період з 01 квітня 2009 року по 31 жовтня 2009 року.

З показань свідка ОСОБА_10 суд встановив, що вона як головний бухгалтер ТОВ «Кронверк», мала всі необхідні бухгалтерські документи для правильного проведення в податковій звітності операції, особисто перевірила легітимність діяльності контрагента ТОВ «Міракод», згідно з офіційними даними про нього, внесеними до ЄДРПОУ.

З показань свідка ОСОБА_18 суд встановив, що як СПД за договором з ТОВ «Кронверк» брав участь в організації перевезення і доставку в ТОВ «ДПНУ» електроустаткування.

Показаннями свідка ОСОБА_17 , суд встановив, що ТОВ «Донецьке пуско-налагоджувальне управління» отримало від ТОВ «Кронверк» електрообладнання, яке в подальшому було змонтовано ними, встановлено у замовника ТОВ «Укрхімтрансаміак» і введено в експлуатацію.

Суд першої інстанції перевірив і встановив, що покази свідка ОСОБА_17 підтверджені додатковими матеріалами які надійшли до суду за виконанням судового доручення, в порядку ст.315-1 КПК (в ред. 1960р.)

Свідок ОСОБА_15 підтвердила висновки акту перевірки, щодо взаємовідносин ТОВ «Кронверк» з ТОВ «Міракод».

Під час допиту свідка ОСОБА_15 , суд встановив, що при проведенні планової податкової перевірки будь-яких порушень в правильності складання декларацій по ПДВ і прибутку за операціями з постачання обладнання - перетворювача частоти АСS800-0750-7 630 кВт з синусно фільтром, і двох трансформаторів сухих RESIBLOC 630 кВа 6/0 69kvy111ip21, на момент її проведення не виявлено, також, не встановлено порушень у відображенні транспортних витрат по його перевезенню, у складі валових витрат та їх відображення у складі податкового кредиту, та обліку при обчисленні податку на прибуток.

Суд встановив, що свідчення свідка ОСОБА_15 підтверджуються актом від 24.12.2009г. №200 / 08-06-235 / 30734225 "Про результати планової виїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "Кронверк" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2007р по 30.09.2009г., валютного та іншого законодавства за період з 01.04. 2007р. по 30.09.2009р. "

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що показання свідка ОСОБА_14 , який до порушення кримінальної справи склав довідку про порушення ТОВ «Кронверк» податкового законодавства, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , з огляду на те, що вони відображають суб`єктивну оцінку господарсько-правових відносин двох суб`єктів підприємницької діяльності податковим ревізором відділу по боротьбі з відмиванням доходів, виходячи з припущень, про те, що ТОВ «Міракод» здійснювало безтоварні операції в зв`язку з фіктивністю.

При цьому, у вироку суд обґрунтував свій висновок тим, що свідок ОСОБА_14 під час допиту, не заперечував, що підставою для складання ним довідки №18/161/30734225 від 18.06.2012г. було те, що Іллічівським міським судом Одеської області винесено обвинувальний вирок за фактом створення ТОВ «Міракод» за ст.205 КК України «Фіктивне підприємництво», про, що також зазначено і в самій довідці, і інших об`єктивних даних, які б свідчили про те, що угода з постачання обладнання між ТОВ «Кронверк» і ТОВ «Міракод», оцінку і аналіз якої здійснював свідок ОСОБА_14 , на підставі первинної документації, мала фіктивний і безтоварний характер, державним обвинуваченням не представлено.

Крім того, суд у вироку зазначив, що висновок про безтоварність угоди, свідком ОСОБА_14 був зроблений, виходячи з того, що свідок ОСОБА_9 визнана винною в скоєнні злочину, передбаченого ст. 205 КК України, що є умовним висновком, який не може бути покладено в основу обвинувального вироку.

Щодо порядку і підстав формування валових витрат, правомірності їх обліку при обчислення податку на прибуток, а також і податку на додану вартість ТОВ «Кронверк» за період з 01.04.2009р. по 31.10.2009р. по взаємовідносинам з ТОВ «Міракод», а також товарність або безтоварність господарських операцій між двома суб`єктами господарювання, суд зазначив, що належними і допустимими доказами є саме первинні документи, тобто письмові докази, а не свідчення свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_14 .

У вироку суд зазначив, що досудове слідство і державний обвинувач вищеназване звинувачення в частині незаконності формування валових витрат при нарахуванні податку на прибуток та податкового кредиту з ПДВ у відповідних податкових деклараціях ТОВ «Кронверк» пов`язує з господарськими операціями з придбання даним суб`єктом господарювання товару, а саме: електрообладнання, запчастин і комплектуючих до нього у товариства з обмеженою відповідальністю "Міракод" (), відповідно до договору №1153 до від 03 червня 2009р. на загальну суму 4 000 000,00 грн., в тому числі 3 333 333,33 грн. вартість товару і 666 666,67 грн. нарахованого ТОВ "Міракод" ПДВ на вартість товару.

Судом встановлено, що між ТОВ "Кронверк" і ТОВ «Міракод» 03 червня 2009р. було укладено договір №1153к, згідно якого ТОВ «Міракод» зобов`язався поставити (передати у власність) електрообладнання та комплектуючі до нього на загальну суму 5001577,13грн., в т.ч. ПДВ - 833596,22 грн. на умовах договору, а ТОВ "Кронверк" зобов`язалося прийняти товар і оплатити його на умовах цього договору.

Дослідивши вказаний договір з додатками до нього - специфікаціями №№ 1-6, суд встановив, що договір з боку постачальника ТОВ "Міракод" підписаний директором ОСОБА_9 , підпис якої скріплена печаткою ТОВ "Міракод", а з боку покупця ТОВ "Кронверк" підписаний директором ОСОБА_7 , підпис якого також скріплена печаткою ТОВ "Кронверк".

Дослідивши в судовому засіданні відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, суд встановив, що ТОВ "Міракод" зареєстровано в Єдиному реєстрі юридичних осіб - 16 березень 2009р., керівником і підписантом юридичної особи значиться ОСОБА_9 , державна реєстрація ТОВ "Міракод" припинена 30 вересня 2010р. в зв`язку з визнанням банкрутом за рішенням господарського суду Одеської області у справі №7 / 318-10-3335.

Суд першої інстанції, керуючись ст.18 Закону України від 15.05.2003г. №755-ІV "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", вказав на те, що всі відомості, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб щодо ТОВ "Міракод", є достовірними для третіх осіб.

Крім того, згідно з ст.204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена ??законом, або якщо вона не визнана судом недійсною.

Суд зазначив, що єдиним належним і допустимим доказом того, що угода між ТОВ «Кронверк» і ТОВ «Міракод», а саме договір від 03 червня 2009р. за №1153к з ТОВ "Міракод", з постачання електрообладнання та комплектуючих до нього на загальну суму 5001577,13грн. є рішення суду, що набрали законної сили, про визнання такого договору недійсним, з підстав, передбачених ст.207 Господарського Кодексу України, або ст.ст. 215, 216, 228, 234 Цивільного кодексу України.

Суд вказав, що у матеріалах кримінальної справи відсутні докази того, що договір між ТОВ «Кронверк» і ТОВ «Міракод» від 03 червня 2009р. за №1153к в порядку ст.207 Господарського Кодексу України, або ст.ст.215, 216, 228, 234 Цивільного кодексу України визнаний нікчемним в силу його фіктивності або ж в силу того, що він порушує публічний порядок, укладений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що показання свідка ОСОБА_14 щодо нікчемності правочину, її безтоварності, фіктивності, є всього лише припущеннями, внутрішнім суб`єктивним переконанням особи, які не наділеного компетенцією визнавати договору фіктивними, оскільки таку прерогативу має тільки суд, в порядку, передбаченному процесуальним законодавством.

Також, суд урахував, що державна реєстрація ТОВ «Міракод» припинена у зв`язку з банкрутством, а не у зв`язку з його фіктивністю за позовом податкової інспекції.

Суд дійшов висновку про те, що доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_7 реалізуючи злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, шляхом незаконного формування валових витрат з податку на прибуток підприємства, податкового кредиту з податку на ПДВ, яке виразилося в підписанні офіційних документів-податкових декларацій з податку з ПДВ та податку на прибуток підприємства за 2, 3 квартал 2009р. ТОВ «Кронверк», які містили завідомо неправдиві відомості про завищені сумі податкового кредиту по ПДВ і завищену суму валових витрат з податку на прибуток за фінансовими операціями з ТОВ «Міракод, не підтверджені належними і допустимими доказами.

Суд, зазначив, що на момент складання податкових декларацій, формування податкового кредиту, сплати податків, а так само і на момент складання обвинувального висновку, договір №1153к від 03.06.2009р., укладений між ТОВ "Міракод" і ТОВ "Кронверк" про постачання електрообладнання, запчастин і комплектуючих до електроустаткування на загальну суму 5001577,13 грн., в тому числі 4167980,91 грн.- вартість товару і 833596,22 грн. нарахований ПДВ, в установленому порядку не був визнаний недійсним, тобто є правомірним.

Дослідивши в судовому засіданні договір №1153к від 03.06.2009р. з додатками №1-6, первинних бухгалтерських та податкових документів, журналів-ордерів, і карток балансових рахунків 281,631,902,361, товаро-транспортних накладних, актів введення обладнання в експлуатацію на підприємстві «Укрхімтрансаміак» суд встановив, що фактично ТОВ "Кронверк" отримало від ТОВ " Міракод "електрообладнання вартістю 3333333,33грн. і нарахованого на нього ПДВ в сумі 666666,67 грн. (разом 4000000,00грн.) і використовувало його в господарській діяльності, а саме поставило його в ТОВ «Донецьке ПНУ», де в подальшому воно встановлено на території Донецької області на підприємстві «Укрхімтрансаміак », а тому правомірно, на виконання приписів статті 5 Закону України" Про оподаткування прибутку підприємств "та ст.7 Закону України" Про податок на додану вартість", віднесло до валових витрат в декларації з податку на прибуток за 2,3 квартали 2009р. витрати на суму 3333333,33 грн. і до податкового кредиту в деклараціях з ПДВ за червень, вересень 2009р. 666666,67 грн. ПДВ у зв`язку із здійсненням господарських операцій з ТОВ "Міракод".

Суд зазначив, що вирок Ілічівського міського суду Одеської області від 07.12.2011р., яким за вчинення злочину, передбаченого ст.205 ч.2 КК України була засуджена ОСОБА_9 , не встановлює наявність змови між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 з метою надання йому сприяння в ухиленні від сплати податків за операціями між ТОВ «Кронверк» і ТОВ «Міракод», а також те, що, зазначені у вироку дії вчинені засудженої, вчинені нею з метою легалізації (відмивання) доходів ТОВ «Кронверк», отриманих в результаті ухилення від сплати податків, тобто злочинним шляхом. У вказаному вироку взагалі не згадуються якісь фінансово-господарські операції між ТОВ «Кронверк» і ТОВ «Міракод», і даним вироком не встановлено факт безтоварності всіх угод, укладених від імені ТОВ «Міракод».

Суд першої інстанції, дійшов висновку про те, що письмовими доказами зібраними по справі не підтверджуються доводи сторони обвинувачення про відсутність реальної поставки електрообладнання ТОВ «Кронверк» від ТОВ «Міракод», а також не підтверджуються доводи обвинувачення щодотого, що ТОВ "Кронверк» протиправно включило до валових витрат в декларації з податку на прибуток підприємств за 2, 3 квартал 2009р. суму 3 333 333,33 грн. вартості поставленого і оплаченого товару ТОВ "Міракод", а також висновки про те, що ТОВ "Кронверк" в червні, вересні 2009р. протиправно включило до податкового кредит суму ПДВ, нарахованої ТОВ "Міракод" в розмірі 666 666,67 грн. на вартість поставленого товару і сплаченої ТОВ "Кронверк" на його рахунки.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що, наявність обвинувального вироку за фактом фіктивного підприємництва контрагента ТОВ «Кронверк» - стосовно директора ТОВ «Міракод», без доведеності стороною обвинувачення на підставі належних та допустимих доказів здійснення протиправної, злочинної діяльності, спрямованої на формування необґрунтованих податкових вигод, і без доказів обізнаності директора ТОВ «Кронверк» ОСОБА_7 про незаконний характер діяльності контрагента ТОВ «Міракод», не може бути належним доказом протиправного формування ТОВ «Кронверк» даних податкового обліку, а саме формування податкового кредиту та податку на прибуток ТОВ «Кронверк» з урахуванням витрат за операціями з ТОВ «Міракод», а відповідно і ухилення від сплати податків.

Оцінивши, докази, наявні в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що директор ТОВ «Кронверк» ОСОБА_7 на момент укладання договору між ТОВ «Кронверкт» та ТОВ «Міракод» переслідував легітимну ціль здійснення господарської діяльності.

Також, суд зазначив, що, оскільки, на момент здійснення господарських операцій за договором, підприємство мало всі первинні документи - ТОВ «Міракод» було включено до ЄДРПОУ, а також з огляду на факт того, що фактична наявність обладнання, придбаного ТОВ «Кронверк» у ТОВ «Міракод» і нижче встановленого на ТОВ «Донецьке ПНУ», підтверджено в ході виконання судового доручення, тому твердження обвинувачення про те, що ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на ухилення від сплати до державного бюджету податку на прибуток, на додану вартість, навмисне необґрунтовано завищив податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 4 000 000,00 грн., що призвело, з урахуванням завищення податкових зобов`язань на загальну суму 666 666,67 грн., до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів податку на додану вартість, на загальну суму 666 666,67 грн., а також, що ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на ухилення від сплати до бюджету податку на прибуток навмисне, необґрунтовано завищив валові витрати підприємства на загальну суму 3 333 33 3,00 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у вигляді податку на прибуток, на загальну суму 833 333,60 грн., не ґрунтується на нормах чинного на момент здійснення господарських операцій законодавства, і не підтвержується належними і допустимими доказами в ході судового слідства.

Суд звернув увагу на те, що чинне законодавство не ставить умову виникнення податкових зобов`язань платника в залежності від стану податкового обліку його контрагентів, фактичного знаходження їх за місцем реєстрації і наявності або відсутності основних фондів.

Нереальність господарських операцій з придбання платником податків товару (робіт, послуг) повинна підтверджуватися відповідними, допустимими і достатніми доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях, зокрема обумовлюватися тільки допущеними контрагентом порушеннями вимог законодавства щодо створення підприємства і ведення фінансово-господарської діяльності. Якщо зазначений контрагент допустив такі порушення, то це тягне за собою відповідальність і негативні наслідки саме до нього, оскільки законом інше не передбачено, якщо не встановлені обставини, які свідчать про обізнаність покупця про вказівки продавцем недостовірних відомостей.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не представлено належних доказів, які б свідчили про узгодженість дій ОСОБА_7 з невстановленими особами, які організували діяльність ТОВ «Міракод» з метою незаконного отримання податкової вигоди або його обізнаності про такі дії контрагентів.

Таким чином, суд першої інстанції, виходячи з правової позиції Європейського Суду з прав людини, враховуючи норми національного законодавства України, вважає, що на ТОВ «Кронверк», а значить, і на ОСОБА_7 , не може бути покладена відповідальність за дії або зловживання його контрагентами-постачальниками, діяльність яких згідно з офіційними даними Державних реєстрів для ОСОБА_7 на момент укладення договору була правомірною.

Крім того, враховуючи те, що первинні документи бухгалтерського обліку свідчать про те, що на момент проведення господарських операцій і відображенні їх в бухгалтерському та податковому обліку, у директора ТОВ «Кронверк» ОСОБА_7 не було підстав вважати, що вони не можуть бути використані в господарській діяльності, а також беручи до уваги індивідуальний характер юридичної відповідальності особи, відсутність доказів про те, що ОСОБА_7 , як керівник ТОВ «Кронверк» в момент укладання угоди знав про фіктивність ТОВ «Міракод», а так само відсутність доказів, що ОСОБА_7 вступив в злочинну змову з невстановленими особами, які організували роботу ТОВ «Міракод», з метою отримання податкової вигоди, суд дійшов до висновку, що первинні документи, надані стороною обвинувачення, як доказ провини ОСОБА_7 , не є доказами його провини в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а навпаки, спростовують його винність в інкримінованому діянні.

Суд дійшов висновку, що доводи державного обвинувачення про те, що в разі повернення справи на додаткове розслідування можливо буде провести нову перевірку відповідно до положень ПК України, з урахуванням вироку щодо ОСОБА_21 , оскільки наявність обвинувального вироку за ст.205 КК України відносно директора контрагента платника податків без доведеності обізнаності та узгодженості дій контрагентів, обвинувачення є неспроможними.

Суд зазначив, що укладення ОСОБА_7 , як директором ТОВ «Кронверк», договору з ТОВ «Міракод», підписання ним актів виконаних робіт, подача податковому органу податкових декларацій, у які були включені відомості про податкові наслідки вчинення правочинів з ТОВ «Міракод», самі по собі не підтверджують наявність у підсудного умислу на ухилення від сплати податків, так само і не свідчать про те, що їм було скоєно незаконну діяльність, яка призвела до настання наслідків, передбачених ч.3 ст.212 КК України.

Оцінивши в сукупності докази, які були досліджені в судовому засіданні, перевіривши їх на належність та допустимість, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведена подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), що виключає винність підсудного ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

В апеляційній скарзі, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду, у зв`язку з незаконністю виправдання підсудного ОСОБА_7 через однобічність і неповноту досудового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, і повернути справу прокурору на додаткове розслідування.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції, постановляючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 порушив вимоги. ст.334 КПК України (1960р.), а також не звернув уваги на роз`яснення, викладені в п.п.13, 16, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990р. «Про практику виконання судами Украини законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироків» зі змінами і доповненнями від 4 червня 1993р. №3, від 3 грудня 1997р., №12, від 30 травня 2008р. №6., оскільки не виконав зазначені вимоги закону.
При цьому прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції, обґрунтував свої висновки, посилаючись на докази досліджені в судовому засіданні, а саме:
-показання підсудного ОСОБА_7 директора ТОВ «Кронверк»;
-показання свідка ОСОБА_10 - головного бухгалтера ТОВ «Кронверк», надані нею в судовому засіданні і під час досудового слідства;
-показання свідка ОСОБА_22 - генерального директора ТОВ «Донецьке пусконалагоджувальне управління», який при повторному розгляді справи після скасування вироку не допитувався, його покази були оголошені;
-показання свідка ОСОБА_18 , який працював фізичною особою підприємцем, здійснюючи транспортні перевезення, допитаного в судовому засіданні та під час досудового слідства;
-показання свідка ОСОБА_15 працівника податкової інспекції, яка приймала участь при проведенні планової податкової перевірки ТОВ «Кронверк» за результатами якої порушень не встановлено, допит вказаного свідка судом вирішено з власної ініціативи;
-показання свідка ОСОБА_9 - фіктивного директора ТОВ «Міракод», яка про повторному розгляді справи після скасування вироку, не допитувалася, її покази були оголошені;
-висновки судово-економічної експертизи, в ході якої було досліджено оригінали документів, що містилися в матеріалах справи (т.5 л.д.46-58);
-показання допитаної в судовому засіданні эксперта ОСОБА_16 , яка здійснювала судово-економічні дослідження і повністю підтвердила правильність та обґрунтованість експертних висновків;
-показання, допитаного в судовому засіданні податкового ревизору ОСОБА_23 , який до порушення кримінальної справи здійснював фінансове розслідування ТОВ «Кронверк» в частині дотримання податкового законодавства під час здійснення взаємовідносин з ТОВ «Міракод» і повністю підтвердив правильність та обґрунтованість своїх висновків.
Прокурор не погоджується з тим, що суд першої інстанції визнавши зазначені докази законними, допустимими, несуперечливими та узгодженими між собою, між тим, сукупність цих доказів бере за основу для однозначного та безсумнівного висновку щодо відсутності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з відсутністю самої події злочину.
При цьому прокурор вказує на те, що висновки суду жодним чином не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, більш того, зазначені докази є суперечливими між собою, однак у вироку не зазначено, чому саме суд взяв до уваги одні докази і без належного обґрунтування, відкинув інші.
Прокурор, вважає, що у вироку суд, оцінюючи докази, такі, як показання підсудного ОСОБА_7 , свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_16 , судово-медичну експертизу №3072/307312 від 07.08.2012р., встановив порушення податкового законодавства ТОВ «Кронверк» під час здійснення взаємовідносин з ТОВ «Міракод», однак не усунув суперечності наявні в досліджених доказах, беззаперечно визнавши, що угода між ТОВ «Кронверк» з ТОВ «Міракод», не є фіктивною у зв`язку з тим, що вказані правочини не визнані судом нікчемними чи безтоварними, і підтверджуються показами свідків.
Прокурор вказує на неповноту судового слідства допущену судом першої інстанції під час розгляду справи, оскільки суд, в порядку ст.315-1 КПК України (1960р.), не вжив заходів для перевірки обставин, зазначених свідком ОСОБА_18 , оскільки суд не встановив який саме вантаж, у який час, ким саме та з якого місця до якого був перевезений, тому він вважає, що висновки суду про те, що на підставі договору №1153к від 03.06.2009р. свідок ОСОБА_18 на адресу наступного покупця здійснив перевозку обладнання, придбаного ТОВ «Кронверк» у ТОВ «Міракод», є припущенням.
Прокурор звертає увагу на те, що судом не виконана ухвала апеляційного суду від 19.09.2014р., в частині надання судового доручення, а 24.02.2016р., у цій частині, державному обвинувачеві необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання.
Прокурор звертає увагу, що з метою усунення протиріч, викладених в ухвалі апеляційного суду, суд в порядку тс.315-1 КПК України (1960р.) надав слідчому відділу фінансових розслідувань Криворізької південної ОДПІ Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, судове доручення для встановлення, чи існує фактично згадане обладнання, яке за показами свідка ОСОБА_22 у 2009р. було придбано очолюваним ним підприємством «Донецьке пусконалагоджувальне управління» у ТОВ «Кронверк» та встановлене і введене в експлуатацію у замовника ТОВ «Укрхімтрансаміак», виконано частково.
На думку прокурора, наданий органом досудового слідства акт комісії по прийняттю та введенню в експлуатацію обладнання ТОВ «Кронверк» у ТОВ «Міраконд» на підставі договору №1153к від 03.06.2009р., не підтверджує, що вказане обладнання існує.
Крім того, прокурор звертає увагу, що надані суду в порядку виконання судового доручення документи: акт комісії по прийняттю та введенню в експлуатацію, бухгалтерська довідка Придніпровського управління магістрального аміакопроводу, являються ксерокопіями, а не оригіналами цих документів, до того ж адреса введення в експлуатацію електрообладнання зазначена, як с.Травневе, а не п.«Гольма», що суперечить матеріалам, наявним у справі.
Прокурор вказує, що висновки суду про невинуватість ОСОБА_7 у зазначеній частині, зроблені судом на підставі ксерокопій документів, а не їх оригіналів, які, ще й суперечать матеріалам кримінальної справи, що на його думку свідчить на допущену судом однобічність судового розгляду, яка є підставою для скасування вироку суду.
Прокурор зазначає, що оскільки судове доручення було виконано не в повному обсязі, надані не оригінали, а ксерокопії документів, а свідок ОСОБА_9 не доставлена до суду, то має місце неповнота досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні. Стороною обвинувачення було заявлено клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, однак ухвалою суду від 22.04.2016р. було відмовлено в задоволенні клопотання.
При цьому, прокурор зазначає, що суд, не з`ясувавши у сторін, чи мають вони інші клопотання, чи можливо закінчити судове слідство, перейшов до дебатів.
Прокурор, вказує, що суд допустив однобічність судового слідства, яка полягає у недосліджені обставин, зазначених в ухвалі апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.06.2014р., якою виправдувальний вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 03.03.2014р. було скасовано з направленням на новий судовий розгляд.
Прокурор не погоджується із висновком суду, зробленим на підставі акту комісії по прийняттю та введенню в експлуатацію обладнання придбаного ТОВ «Кронверк» у ТОВ «Міраконд» на підставі договору №1153к від 03.06.2009р., наданого в порядку виконання судового доручення органом досудового розслідування, про те, що вказане обладнання фактично існує і сумнівів в його існуванні викликати не повинно, оскільки до вказаних матеріалів, адреса введення в експлуатацію електрообладнання - с.Травневе, замість с.Гольма, що суперечить матеріалам, наявним у справі, і ці протиріччя, судом не усунуті.
Прокурор вважає, що судом допущені протиріччя і безпосередньо не досліджені обставини за 2009р.
Прокурор вказує на те, що, суд першої інстанції, склавши вирок російською мовою, порушив вимоги ст.14 та ст.15 Закону України «Про засади державної мовної політики», ст.19 КПК України (1960р.), згідно, яким, судочинство в Україні здійснюється державною - українською мовою.
Прокурор вважає, що з матеріалів справи вбачається, що перевірці підлягають фактичні дані, отриманні на стадії досудового слідства, а тому, вирок на підставі наведених доводів підлягає скасуванню, з направленням справи на додаткове розслідування прокурору Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області
Захисник ОСОБА_8 , в запереченнях на апеляцію прокурора, просить залишити без змін вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 13.12.2016р. відносно ОСОБА_7 , а апеляцію прокурора, без задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурорів, кожного окремо, які наполягали на задоволенні апеляції прокурора про скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 і направленні справи на додаткове розслідування, вислухавши підсудного і його захисника ОСОБА_8 , кожного окремо, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи, викладені в апеляції, зіставивши їх з матеріалами, наявними у справі, колегія суддів, вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Так, згідно ст. 365 КПК України (1960 р.) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Відповідно до ст. 374 КПК України (1960 р.), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, як на цьому наполягає прокурор в апеляції, у випадках:

1) коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови;

2) якщо є підстави для застосування кримінального закону про більш тяжкий злочин, обвинувачення у вчиненні якого засудженому не пред`являлось, якщо з цих підстав була подана апеляція прокурора чи потерпілого або його представника;

3) якщо є підстави для застосування кримінального закону, який передбачає більш тяжке на відміну від встановленого досудовим слідством суспільно небезпечне діяння, у справах про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

4) якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Згідно правовим позиціям Верховного Суду України, висловленим у п. 15 Постанови його Пленуму від 11.02.2005 р. № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", цей перелік є вичерпним.

Відповідно до ст. 368 КПК України (в редакції 1960 р.) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з присів ст.327 КПК України (1960р.), виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Нормами ст.6 КПК України (1960р.) встановлено, що обставини, зазначені в пунктах 1, 2, 4 цієї статті, виявляються в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і у випадках, передбачених пунктами 1 і 2 цієї статті, постановляє виправдувальний вирок.
У пункті 1 ст.6 КПК України (1960р.) зазначено, що кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю - за відсутністю події злочину.
Доводи, наведені в апеляції прокурора, не дають достатніх підстав для спростування законності та обгрунтованості оскаржуваного вироку суду.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляції прокурора вивчивши матеріали кримінальної справи, протокол судового засідання, встановила, що суд першої інстанції,повно, всебічно та об`єктивно дослідив у судовому засіданні всі наявні у справі докази, детально розглянув кожний з них з точки зору допустимості та частину цих доказів обґрунтовано визнав недопустимими та відкинув їх з наведенням відповідного докладного мотивування, і з такими висновками колегія суддів погоджується, і вважає доводи прокурора, про те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, оскільки у вироку не зазначено, чому саме суд взяв до уваги одні докази і без належного обґрунтування відкинув інші докази, безпідставними .
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку, видно, що суд першої інстанції повно, в логічній послідовності зазначив фактичні дані, які стосуються доказуваної обставини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, зазначив обставини, які спростовуються або підтверджуються, а також надав остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності й достатності, висновки суду щодо оцінки доказів викладені в точних і категоричних судженнях, які виключають сумніви в їх достовірності.
Диспозицією ст.212 КК України встановлено, що безпосереднім об`єктом цього злочину є встановлений порядок справляння податків і зборів (обов`язкових платежів), їх ставки та пільги щодо оподаткування визначені законами про оподаткування.
Об`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю трьох обов`язкових ознак: а) діяння у вигляді ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку; б) наслідками у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів коштів у зазначених розмірах; в) причинний зв`язок між діянням і наслідками.
У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004р. «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», звернуто увагу на те, що відповідальність за ст.212 КК України може настати лише за сукупності обов`язкових умов, коли:
- не сплачені податки, збори, інші обов`язкові платежі входять у систему оподаткування і введені в установленому порядку;
- об`єкт оподаткування передбачений відповідним законом;
- платник податку, збору, іншого обов`язкового платежу визнаний, як такий відповідними законами;
- механізм справлення податків і зборів (обов`язкових платежів), їх ставки та пільги щодо оподаткування визначені законами про оподаткування.
Суд першої інстанції розглянув усі обставини, на яких ґрунтується обвинувачення, проаналізував законодавство України, яким врегульований порядок визначення об`єктів оподаткування на прибуток підприємств та податку на додану вартість та порядок нарахування і сплати зазначених податків платниками податків до державного бюджету, дослідив всі докази зібрані органом досудового розслідування, допитавши свідків, експерта, наголосивши експертний висновок та письмові докази, проаналізувавши їх, і зробив правильний висновок, що інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину за ч.3 ст.212 КК України - не має в сукупності всіх складових ознак цього злочину, а саме об`єктивної і суб`єктивної сторони складу даного злочину.
У ст.94 КПК України (1960р.) визначені приводи і підстави до порушення кримінальної справи, зокрема у п.5 зазначеної статті встановлено, що приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.
Згідно ч.2 ст.94 КПК України (1960р.) справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Судом першої інстанції було встановлено, а колегією суддів перевірено, що підставою для порушення відносно ОСОБА_7 кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України стали результати експертно-економічного дослідження, складеного ФОП ОСОБА_24 від 22.05.2012р. №07-12 (ар.сп.7-24, т.1), яке було проведено на підставі клопотання начальника ГВПМ першого заступника начальника Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ОСОБА_25 (ар.сп.4-5, т.1).
Зазначене експертно-економічне дослідження, складене ФОП ОСОБА_24 від 22.05.2012р. №07-12, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, було проведено до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 , крім того експерт ОСОБА_24 не була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку і також не була залучена в якості спеціаліста, відповідно до ст.128-1 КПК України (1960р.) (ар.пр.7-24, т.1).
Статтею 66 КПК України (1960р.) визначено, що особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі викликати в порядку, встановленому кримінально-процесуальним кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред`явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні данні; вимагати проведення ревізій; вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність».
Згідно ст.130 КПК України (1960р.) про рішення прийняті слідчим або прокурором під час провадження досудового слідства у випадках, зазначених у кримінально-процесуальному кодексі, а також у випадках, коли це визнає за необхідне слідчий або прокурор, складається мотивована постанова.
Статтею 41 Податкового кодексу України (який діяв на момент порушення кримінальної справи) і, якимрегулюються відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, визначено вичерпний перечень контролюючих органів, так у п. 41.1.1 визначено, що органи державної податкової служби здійснють контроль щодо податків, які справляються до бюджетів та державних цільових фондів., а у п.41.4 ст.41 ПК, встановлено, що інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, у тому числі на запит правоохоронних органів.

У ст.78 Податкового Кодексу України, який діяв на момент порушення кримінальної справи встановлено порядок проведення документальних позапланових перевірок.

У п.78.1., перелічені обставини коли здійснюється документальна виїзна позапланова перевірка, зокрема, згідно п.78.1.11., така позапланова перевірка здійснюється на підставі отриманої постанови суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанови органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Згідно п.81.1 ПК України, посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки за наявності підстав для її проведення, визначених податковим кодексом, і фактичної перевірки, яка проводиться з підстав, визначених цим Кодексом, та за умови наявності направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (об`єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку, у такому випадку, є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби.

Пунктом 86.1. ПК України, встановлено, що результати перевірок (крім камеральних) оформлюються у формі акту або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Відповідно до п.86.9 ПК України матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку.

Зазначені вище вимоги закону були порушені органом досудового слідства, про що слушно зауважив суд, с чим погоджується і колегія суддів, оскільки судом було встановлено, що орган досудового слідства у визнаний законом спосіб в порушення вимог ст.ст.66, 130 КПК України (1960р.), не вимагав від органів державної податкової служби проведення виїзної позапланової перевірки щодо додержання податкового законодавства ТОВ «Кронверк» в правовідносинах з ТОВ «Міракод», це підтверджено відсутністю у матеріалах справи відповідної постанови слідчого про здійснення документальної виїзної позапланової перевірки, а також відсутністю акту у якому б були зазначені, встановлені під час перевірки порушення.

Крім того, вказані вище обставини, були зазначені в ухвалі апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 серпня 2012р. (ар.сп.139, т.5), і були однією з підстав скасування постанови Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 12.07.2012р., на яку посилається прокурор в апеляції.

Вказаною ухвалою задоволена апеляція захисника ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , а постанова Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 12.07.2012р., якою залишена без задоволення скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого відділу Податкової міліції Криворізької Південної Міжрайонної державної податкової інспекції Дніпропетровської області Державної податкової служби ОСОБА_26 від 19 червня 2012р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 , за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, скасована на новий судовий розгляд в іншому складі.

У вказаній постанові суду апеляційної інстанції на ар.сп.139-зворот, звернуто увагу суду першої інстанції на відсутність в матеріалах за якою порушувалася кримінальна справа, акту перевірки податкової інспекції, оформленого відповідно до ст.85 Податкового кодексу України.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо того, що суд першої інстанції у вироку не надав належної оцінки показанням свідків обвинувачення та експерта і не обґрунтував чому саме він взяв до уваги одні докази і відхилив інші.

Так, у судовому засіданні, суд першої інстанції повно, послідовно, аналізуючи докази, перевірив показання свідків та експерта виклавши їх в мотивувальній частині виправдувального вироку.

Допитавши свідка ОСОБА_23 та експерта ОСОБА_16 , суд встановив, що свої висновки про безтоварність господарських операцій між ТОВ «Міракод» та ТОВ «КРОНВЕРК» вони зробили на підставі дослідження вироку Ілічевського міського суду Одеської області від 07.12.2011р., яким визнано винною і засуджено за ч.2 ст.205 КК України ОСОБА_9 , яка повністю визнала свою вину.

Суд першої інстанції у вироку повно і об`єктивно дав оцінку показанням свідка та експерта і обґрунтував, чому ці показання не можуть бути покладені в основу обвинувачення (ар.сп.152,157-зворт, 158, т.7).

На підставі свідчень ОСОБА_23 та експерта ОСОБА_16 , суд першої інстанції зробив висновок, що єдиним належним допустимим доказом того, що угода між ТОВ «Міракод» та ТОВ «Кронверк», а саме договір №1153к від 03 червня 2009р. про поставку електрообладнання і комплектуючих до нього на загальну суму 5001577,13 грн., є фіктивною (безтоварною), може бути рішення суду про визнання такого договору нікчемним (недійсним), яке, набрало законної сили, згідно ст.207 Господарського кодексу України та ст.ст.215, 216, 228, 234 Цивільного кодексу України, таке рішення відсутнє в матеріалах кримінальної справи (ар.сп.152, - зворот., т.7)

У вироку також наведено аналіз первинних бухгалтерських і податкових документів, даних бухгалтерського і податкового обліку ТОВ «Кронверк», з яких було встановлено здійснення господарських операцій між ТОВ «Міракод» та ТОВ «Кронверк» суд їх повно і об`єктивно оцінив, як окремо, так і у сукупності, з огляду на вимоги Закону України «Про податок на прибуток підприємств, Закону України «Про податок на додану вартість», Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», які були чинні на момент здійснення господарських операцій, зазначивши у мотивувальній частині вироку (ар.сп.154-156, т.7).

У вироку, суд першої інстанції, дав оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , яка за вироком Ілічівського міського суду Одеської області від 07.12.2011р. визнана винною за ч.2ст.205 КК України, на які прокурор посилається як на доказ, і навів підстави з яких ці докази не підтверджують факту порушення ТОВ «Кронверк» податкового законодавства, і не підтверджують обставин щодо безтоварність всіх господарських операцій ТОВ «Міракод», зазначивши їх у вироку (ар.сп.151,153, т.7).

Колегія суддів вважає необгрунтованими твердження прокурора про те, що суд першої інстанції не виконав вказівки апеляційного суду щодо оцінки свідчень ОСОБА_27 , який не підтвердив, який саме товар він перевозив від ТОВ «Кронверк» до ТОВ «Донецьке пусконалагоджувальне управління».

З мотивувальної частини вироку (ар.сп.156, т.7) вбачається, що показання свідка ОСОБА_27 підтверджуються, наявними в матеріалах справи письмовими доказами: товарно-транспортною накладної від 17.09.2009р. (том 3, ар.сп.106), актом прийому-передачі ТМЦ від 17.09 .2009р. (том 3, ар.сп.99), товарно-транспортною накладною від 24.09.2009р. (том 3, ар.сп.109), актом прийому-передачі ТМЦ від 24.09.2009р. (том 3, ар.сп.100), де зазначено, що фізичною особою підприємцем ОСОБА_27 на замовлення ТОВ «Кронверк» двома партіями перевозилося електрообладнання, в комплект якого входять складові цього обладнання, перелік, яких зазначений у акті від 29.09.2009р. (т.3, ар.сп.103) та видатковій накладній №РН00001190 від 29.09.2009р. (т.4, ар.сп.102).

Інші доводи сторони обвинувачення про те, що за результатами виконання в порядку ст.315-1 КПК України (1960р.) слідчим відділом фінансових розслідувань Криворізької південної ОДПІ Головного управління Державної фіскальної служби в Дніпропетровській області були надані копії документів, а саме: акт комісії з прийняття та введення в експлуатацію обладнання - перетворювача частот АСS800-0750-7 630 кВт з синусно фільтром, і два трансформатора сухі RESIBLOC 630 кВа 6 / 0 69kvy111ip21, рішення комісії про прийняття такого обладнання, бухгалтерська довідка, а не їх оригінали, а також те, що маються розбіжності в адресі куди доставлялося електрообладнання, що свідок ОСОБА_9 не доставлена в судове засідання, що свідчить про неналежне виконання судового доручення, і вказують на неповноту досудового слідства, що є підставою для повернення справи на додаткове розслідування, колегія суддів вважає неспроможними.

Щодо доводів прокурора про надання суду копій, а не оригіналів документів, отриманих слідчим відділом фінансових розслідувань Криворізької південної ОДПІ Головного управління Державної фіскальної служби в Дніпропетровській області в порядку виконання доручення, і на які у вироку, як на докази невинуватості ОСОБА_7 послався суд першої інстанції, то колегія суддів, звертає увагу, що суд у вироку зазначив причину надання саме копій, а не оригіналів цих документів, пославшись на те, що головний офіс Придніпровського управління магістрального аміакопроводу і Насосна станція №14 розташовані на окупованій території Донецької області, а УДП «Укрхімтрансаміак» не має доступу до первинних документів і до самого обладнання на вказаних об`єктах (ар.сп.149, т.7), що підтверджено відповіддю виконуючого обов`язки директора УДП «Уркхімтрансаміак» ОСОБА_28 на запит СВ ФР Криворізької південної ОДПІ ДФС у Дніпропетровській області (ар.сп.45, т.7).

На думку колегії суддів зазначені обставини на які послався суд є переконливими і підтверджують причини надання копій документів, а не оригіналів зазначених документів.

Доводи прокурора щодо розбіжності адреси знаходження насосної станції №14 куди ТОВ «Кронверк» було доставлено електрообладнання, то колегія суддів вважає їх слушними, дійсно у відповіді виконуючого обов`язки директора УДП «Уркхімтрансаміак» ОСОБА_28 на запит СВ ФР Криворізької південної ОДПІ ДФС у Дніпропетровській області (ар.сп.45, т.7) вказано, що насосна станція №14 знаходиться за адресою: Донецька область, Артемівський район, с.Травневе, тоді, як у товарно-транспортних накладних від 17 та 24 вересня 2009р. (ар.пр.106, 109, т.3), згідно, яким фізичною особою підприємцем ОСОБА_27 на замовлення ТОВ «Кронверк» двома партіями перевозилося електрообладнання, у пункті - розвантаження вказано: Насосна станція №14 УДП «Уркхімтрансаміак» селище Гальма, однак зазначена розбіжність в адресах розташування Насосної станції №14, на думку колегії суддів є опискою, допущеною ОСОБА_27 при заповненні товаротранспортних накладних.

Крім того, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції проігнорував клопотання сторони обвинувачення про направлення справи прокурору на додаткове розслідування, не відповідають дійсності.

Суд першої інстанції ретельно дослідивши усі обставини справи, оцінивши наявні докази, відкинув доводи сторони обвинувачення про направлення справи прокурору на додаткове розслідування, пославшись у вироку на те, що у разі направлення справи на додаткове розслідування можливо буде провести нову перевірку відповідно до положень податкового кодексу України, з урахуванням вироку відносно ОСОБА_9 , оскільки наявність обвинувального вироку за ст.205 КК України відносно директора контрагента платника податків без доведеності обізнаності та узгодженості дій контрагентів, звинувачення є неспроможним (ар.сп.159, т.7).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що відсутні об`єктивні підстави вважати, що вчинення за збігом більше семи років з моменту подій, з якими пов`язане обвинувачення ОСОБА_29 у вчиненні інкримінованого йому злочину, таких слідчих дій про які наголошує прокурор може дати значущі для справи результати.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції допустив однобічність судового слідства і не звернув уваги на неповноту досудового слідства, оскільки органом досудового слідства доручення в порядку ст.315-1 КПК України (1960р.) не було виконано належним чином та в повному обсязі, а саме свідок ОСОБА_9 не була доставлена до суду та допитана в судовому засіданні, колегія суддів вважає надуманими.

З журналу судового засідання від 18.05.2015р. (ар.сп.125-зворот, т.7) видно, що в судовому засіданні при дослідженні письмових доказів, прокурор ОСОБА_30 заявив клопотання про оголошення показань свідка ОСОБА_9 які були надані свідком на досудовому слідстві, суд першої інстанції, вислухавши думку сторін, задовольнив клопотання прокурора і оголосив показання свідка ОСОБА_9 , які вона давала на досудовому слідстві (ар.сп.236-237, т.4), а також її пояснення в судовому засіданні, 13.08.2013р. (ар.сп.144-145, т.6).

21.10.2016р. до суду надійшла заява від свідка ОСОБА_9 в якій вона зазначила, що через поганий стан здоров`я, вона не може з`явитися в судове засідання і свої показання, які вона давала у 2013р. повністю підтримує і добавить до них нічого не може (ар.пр.99-100, т.7).

24.10.2016р., суд, в судовому засіданні оголосив заяву свідка ОСОБА_9 і поставив на обговорення питання щодо повторного оголошення показань свідка і примусового приводу свідка в наступне судове засідання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор, захисник, підсудний, кожен окремо не наполягали на повторному оголошенні показань свідка ОСОБА_9 і її примусовому приводі в наступне судове засідання, у зв`язку з чим, суд на місті ухвалив, не оголошувати повторно, раніше оголошенні показання свідка і не застосовувати до неї примусовий привід (ар.сп.133, т.7).

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.ст.296, 317 КПК України (1960р.), оскільки проігнорував клопотання прокурора про повернення справи на додаткове розслідування, у зв`язку з тим, що суд не видалявся до нарадчої кімнати для розв`язання клопотання суперечать матеріалам справи.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що під час судового розгляду, прокурор неодноразово заявляв клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, яке суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.296 КПК України (1960р.), вислухавши думку учасників процесу, розглядав у нарадчій кімнаті з винесення постанов, зокрема: 26.08.2015р. (ар.сп.19, т.1), 27.01.2016р. (ар.сп.36, т.1), 22.04.2016р. (ар.сп.70-71, т.1).

Крім того, з журналу судового засідання видно, що 05.12.2016р., суд поставив на обговорення питання щодо можливості закінчення судового слідства, прокурор вважав за можливе закінчити судове слідство і перейти до судових дебатів, просив надати йому час для підготовки до судових дебатів, через, що, суд оголосив перерву в судовому засіданні до 08.12.2016р. (ар.сп.134, т.8).

Колегія суддів встановила, що під час закінчення судового слідства при вирішенні питання про закінчення судового слідства і переходу до судових дебатів, прокурор не заявляв жодних клопотань і не заперечував проти закінчення судового слідства і переходу до судових дебатів, крім того, просив суд оголосити перерву для підготовки до судових дебатів (ар.сп.134- зворот, т.7).

Таким чином, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, виконавши вимоги ст.317 КПК України, за відсутності клопотань учасників судового розгляду, оголосив судове слідство закінченим, тому доводи прокурора, що суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, не розв`язавши його клопотання про повернення справи на досудове розслідування, є надуманими, оскільки клопотання про повернення справи на досудове розслідування не було заявлено прокурором під час закінчення судового слідства.

Колегія суддів, звертає увагу, що суд першої інстанції, в виправдувальному вироку надав оцінку твердженням прокурора щодо необхідності нових додаткових досліджень, якими б підтверджувався податковий борг ТОВ «Кронверк» і умисне ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого ОСОБА_7 , що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, шляхом направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, зазначивши, що отримати нові докази, з огляду на перебіг часу не можливо, з чим погоджується колегія суддів(ар.сп.159, т.7).

Також, колегія суддів приймає до уваги, що згідно правовим позиціям Верховного Суду України, висловленим у п. 1 та п. 15 Постанови його Пленуму від 11.02.2005 р. № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", здійснення обвинувачення в суді покладається на прокурора, а в окремих передбачених у КПК випадках це вправі робити потерпілий чи його представник. Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник. Суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення.

З огляду на ці вимоги закону суди, при розгляді кримінальних справ, не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Аналізуючи оскаржуваний вирок суду та матеріали справи з урахуванням доводів апеляції прокурора, колегія суддів доходить висновку про те, що судом першої інстанції було створені необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків, а саме надання судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України (1960 р.).

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, порушив ст.19 КПК України, згідно, якої судочинство провадиться українською мовою, а також ст.14 Закону України «Про засади державної мовної політики» від 03.07.2012р. №50290-VІ, якою встановлено, що судочинство в Україні у цивільних, господарських, адміністративних і кримінальних справах здійснюється державною мовою, колегія суддів вважає безпідставними.

З матеріалів справи видно, що кримінальна справа відносно ОСОБА_7 надійшла до суду першої інстанції 30 серпня 2012р. (ар.сп.131, т.5).

Обвинувальний висновок складено російською мовою (ар.сп.108-130, т.5).

З журналу судового засідання від 19.05.2015р. видно, що суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу ст.10 Конституції України, згідно, якої, склавши вирок російською мовою, поставив на обговорення питання на якій мові слухати справу, вислухавши думку, прокурора, підсудного і адвоката, які бажали судовий розгляд здійснювати російською мовою, ухвалив рішення про здійснення судового розгляду російською мовою (ар.сп.120, т.7).

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що Закон України «Про засади державної мовної політики» від 03.07.2012р. на який в апеляції посилається прокурор був прийнятий 10.08.2012р. і набрав чинності 19.11.2012р., тобто на час надходження до суду першої інстанції кримінальної справи, 30.08.2012р., закон на який вказує прокурор не діяв, тому суд, з`ясувавши думку учасників процесу щодо мови на якій здійснювати розгляд справи, мав всі законні підстави розглядати справу і складати вирок російською мовою.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, прокурор заявив клопотання щодо здійснення розгляду апеляції державною мовою, ОСОБА_7 , заявив що розуміє українську мову і не потребує перекладача з російської мови у судовому засіданні, захисник не заперечувала щодо здійснювання процесу українською мовою, тому рішення апеляційного суду ухвалено українською мовою.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обгрунтованим, відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту, а встановлені процесуальним законом підстави для його скасування з поверненням справи на додаткове розслідування, як цього вимагає прокурор в апеляції, відсутні. За викладених обставин апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, КПК України (1960 р.), п.п. 11.15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України від 13.04.2012 р., колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апелляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 13 грудня 2016р., яким ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.6 КПК України (1960р.) за відсутністю події злочину - без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Суддя-апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3