Справа №481/1291/16-к 11.05.2017

Провадження № 11-кп/784/255/17 Категорія: ч. 1 ст. 390 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0000719 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 грудня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 390 КК України, -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 грудня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, з повною загальною освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 24 червня 2005 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 26 жовтня 2005 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 22 листопада 2006 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі;

4) 28 липня 2009 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 9 місяців позбавлення волі;

5) 22 січня 2013 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;

6) 03 червня 2013 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 190 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

7) 13 серпня 2013 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років 1 місяць позбавленні волі;

8) 19 вересня 2013 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавленні волі; 15 лютого 2016 року ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області невідбуту частину покарання позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців 13 днів замінено на обмеження волі; ухвалою Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 квітня 2016 року зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення та час слідування під вартою до місця відбування покарання у виді обмеження волі; -

- засуджено за ч. 1 ст. 390 КК України на 1 рік 6 місяців позбавленні волі.

У відповідності до ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України частково приєднано до призначеного цим вироком покарання невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду Миколаївської області від 19 вересня 2013 року, та остаточно за сукупністю вироків визначено покарання 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Постановлено:

- початок строку відбування покарання обчислювати з 07 листопада 2016 року тобто, з моменту фактичного затримання, зарахувавши попереднє ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України;

- запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 залишити без змін до набрання вироком законної сили.

За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та закрити провадженні у даній кримінальній справі за відсутністю в його діях складу злочину.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_6 твердить:

про порушення його права на захист шляхом відмови у наданні захисника;

про ненадання ним згоди на спрощений порядок розгляду справи і що не були викликані та допитані свідки.

Також посилається на подачу заяви про передачу кримінального провадження відносно нього до Миколаївського районного суду та на обман з боку прокурора щодо строку покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_6 вчинив самовільне залишення місця обмеження волі, відбуваючи при цьому покарання у виді обмеження волі, за наступних обставин:

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2013 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 6 місяць позбавленні волі. 15 лютого 2016 року ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 7 місяців 13 днів замінено на обмеження волі.

29 березня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 прибув для відбування покарання у виді обмеження волі до Новобузького виправного центру № 103 УДПтС України в Миколаївській області, де того ж дня був письмово ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання в установі та попереджений про кримінальну відповідальність у разі самовільного залишення меж Новобузького ВЦ № 103 УДПтС України в Миколаївській області.

Відповідно до Рознарядки на виведення засуджених на роботу по Новобузькому ВЦ № 103 УДПтС України в Миколаївській області від 28 жовтня 2016 року, 06 листопада 2016 року ОСОБА_6 призначений днювальним у будинку побачень установи.

Перебуваючи днювальним у будинку побачень, ОСОБА_6 06 листопада 2016 року у період часу з 11.00 год. до 12.00 год. всупереч встановленого порядку відбування покарання у Новобузькому ВЦ № 103 УДПтС України в Миколаївській області, самовільно залишив межі установи без дозволу керівництва установи, маючи злочинний намір на ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги першого, які також просили про пом`якшення призначеного поркарання; доводи прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000719 та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Суд першої інстанції повно дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, надав їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, правильно встановив фактичні обставини справи і прийшов до вірного висновку про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України, а саме - у самовільному залишенні місця обмеження волі, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі.

Як вбачається із звукозапису судового засідання, що міститься на технічному носії інформації, журналу судового засідання а також з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 в суді першої інстанції вину визнав повністю і пояснив, що дійсно з 29 березня 2016 року відбуває покарання у виді обмеження волі у Новобузькому Виправному центрі № 103. Через хворобу його мами йому дозволяли короткочасний виїзд за місцем її проживання в м. Миколаїв. На повторне прохання про короткочасний виїзд до місця проживання матері дозволу не отримав. Тому, 06 листопада 2016 року після 13.00 год. самовільно залишив місце відбування покарання і направився до м. Миколаєва. Мав на меті повернутися до Новобузького ВЦ № 103 того ж дня до 17.00 год., сподіваючись, що його відсутність ніхто не помітить.

Такі ж пояснення щодо фактичних обставин вчиненого злочину ОСОБА_6 дав і в апеляційному суді.

Судом вірно розцінені ці показання обвинуваченого як достовірні, котрі узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Врахувавши, що обвинувачений ОСОБА_6 та інші учасники процесу не оспорювали фактичні обставини справи, та встановивши, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції, суд першої інстанції, у встановленому законом порядку роз`яснивши учасникам процесу положення ч. 3 ст. 349 КПК України, провів судове слідство у справі щодо всіх фактичних обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження в цій частині інших доказів у справі, окрім допиту обвинуваченого та часткового дослідження письмових доказів.

При цьому, як свідчить звукозапис судового засідання від 19 грудня 2016 року, судом першої інстанції роз`яснено ОСОБА_6 , що відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України у разі якщо в судовому засіданні не будуть досліджені якісь докази, в тому числі і не будуть допитані свідки, то у разі внесення апеляційної скарги не можна буде оскаржувати ті обставини, які судом не досліджувались. На питання суду щодо порядку дослідження доказів та їх об`єму, зокрема, щодо необхідності допиту свідків, обвинувачений ОСОБА_6 відповів, що нічого не бажає.

За такого суд першої інстанції на законних підставах провів судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, допитавши обвинуваченого та дослідивши надані прокурором докази та характеризуючі обвинуваченого матеріали.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

З огляду на зазначене вирок суду в частині встановлених судом фактичних обставин, які обвинуваченим ОСОБА_6 не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, апеляційним судом не переглядається.

А тому є безпідставними твердження апелянта про відсутність у його діях складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України.

Що стосується тверджень ОСОБА_6 про порушення його права на захист, то вони є надуманими та спростовуються матеріалами справи.

Так, відповідно до звукозапису підготовчого судового засідання від 16 грудня 2016 року та судового засідання від 19 грудня 2016 року, судом першої інстанції у обвинуваченого ОСОБА_6 з`ясовувалося, чи бажає він мати захисника в судовому засіданні, на що він висловився в обох судових засіданнях про відсутність такого бажання і що буде захищати себе сам.

Ці обставини ОСОБА_6 підтвердив під час апеляційного розгляду.

Відносно посилання апелянта на його заяву щодо передачі даного кримінального провадження відносно нього до іншого суду, то вони є неприйнятними.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого.

З таким клопотанням обвинувачений ОСОБА_6 до апеляційного суду Миколаївської області не звертався.

Матеріали даного кримінального провадження містять заяву ОСОБА_6 на ім`я голови Новобузького районного суду Миколаївської області, в якій, окрім іншого, він просив передати кримінальне провадження відносно нього до Корабельного районного суду м. Миколаєва (а. с. 17). Однак, за своєю суттю ця заява є його заявою про відвід визначеному складу суду.

Вказаний відвід судді обвинуваченого ОСОБА_6 розглянутий судом у встановленому законом порядку 15 грудня 2016 року, а його відводи прокурору та секретарю судового засідання - в підготовчому засіданні 16 грудня 2016 року (а. с. 23, 27 відповідно).

Що стосується доводів апелянта про його домовленості з прокурором з приводу розміру покарання, то зазначене не є предметом розгляду апеляційного суду і наявність чи відсутність будь-яких подібних домовленостей не впливає на суть прийнятого судом рішення.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд відповідно до ст. ст. 65, 66, 67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який є неодноразово судимим, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває; його ставлення до вчиненого; а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, та обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

І прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, у наближеному до мінімального розмірі санкції ч. 1 ст. 390 КК України.

А тому відсутні підстави вважати його занадто суворим.

Також відсутні підстави для визнання пом`якшуючою покарання обставиною вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, про що просив захисник.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, а також запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Покарання за сукупністю вироків призначено у відповідності до вимог ст. 71 КК України із застосуванням більш м`якого принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. А тому відсутні підстави вважати і остаточно призначене ОСОБА_6 покарання занадто суворим.

Всі інші доводи апелянта не впливають на суть прийнятого судом рішення.

Апеляційним судом не встановлено порушень судом першої інстанції норм діючого кримінального процесуального законодавства при розгляді даної кримінальної справи та ухваленні вироку.

З огляду на зазначене відсутні підстави для зміни або скасування вироку, а відтак апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_6 з 07 листопада 2016 року по 11 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Залишити без змін вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 грудня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 390 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання його попереднє ув`язнення з 07 листопада 2016 року по 11 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

Головуюча

Судді