АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/325/17 Справа № 173/1348/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000856 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Адалимівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.4 ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано періодично зявлятися до органів кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , 01.07.2016 року, близько 07.00 години, взявши із домоволодіння в якому він фактично проживає, а саме: АДРЕСА_1 , поліпропіленовий мішок білого кольору та металеву каструлю, ємністю 15 літрів та маючи прямий умисел на придбання наркотичної речовини, пішов на сміттєзвалище, що розташоване в кінці вул. Українська м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, де умисно, руками нарвав рослину роду маку снодіючого та поклав до вказаного поліпропіленового мішку, чим повторно придбав наркотичний засіб, після чого повернувшись через деякий час до вищезазначеного домоволодіння, маючи умисел на виготовлення наркотичного засобу, подрібнив вказану рослину, шляхом пере різання її на дрібні частини ручними ножицями, чим виготовив наркотичний засіб, далі склавши у вказану металеву каструлю, дану речовину рослинного походження залив проточною водою, після чого взявши із собою окремо 23 штуки головки рослини маку снодіючого, та погрузивши вказану каструлю із вищевказаною речовиною на велосипед, поїхав у бік місцевої водонапірної башти, що розташована біля вул. Українська, м. Верхівцеве, Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, де розпаливши вогнище варив речовину рослинного походження на протязі короткого часу, для власного вживання шляхом перорального застосування.

В подальшому ОСОБА_7 погрузив вказану каструлю із наркотичною речовиною на велосипед та близько 10.10 годині 01.07.2016 року, поїхав до домоволодіння по місцю свого проживання, коли проїжджаючи по АДРЕСА_2 , близько о 10.20 годині вказаної доби був зупинений працівниками поліції, де в ході особистого огляду речей ОСОБА_7 було виявлено та вилучено наркотичний засіб макова соломка.

Надана на експертизу 04.07.2016 року волога речовина рослинного походження (на стадії гниття) зелено коричневого кольору, масою 12140,00 г та волога речовина рослинного походження (на стадії гниття) коричневого кольору, масою 92,329 г, вилучені 01.07.2016 року, близько 10.20 години, при особистому огляді речей ОСОБА_7 , який знаходився в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, поблизу будинку №15 по вул.Садовій є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Волога речовина рослинного походження (на стадії гниття) зелено коричневого кольору, масою 12140,00 г та волога речовина рослинного походження (на стадії гниття) коричневого кольору, масою 92,329 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою.

Маса макової соломи, в перерахунку на висушену речовину складає відповідно 10300,79 г та 81,065 г.

Не погоджуючись з судовим рішення прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченного та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене порушення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині застосування положень ст.75 КК України.

Так прокурор вказує, що суд першої інстанції не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільсьтва, а також в недостатній мірі враховано те, що ОСОБА_7 раніше неоднаразово судимий, повторно скоїв аналогічний злочин, негативно характеризується за місцем проживання.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій також просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги також посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставне застосування положень ст.75 КК України та внаслідок цього невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так прокурор вказує, що поза увагою суду було залишено як спосіб вчинення злочину, так і кількість виготовленого ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено макової соломки, в особливо великих розмірах.

Також прурор звертає увагу колегії суддів, що ОСОБА_7 раніше вчинив ряд умисних тяжких злочинів проти власності та має непогашену судимість від 23 червня 2009 року за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропни речовин, їх анаологів або прекурсорів. Судом 1 інстанції невірно враховано відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину повторно, оскільки вона впливає на кваліфікацію і не може враховуватись це раз при призначенні покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , який просив апеляційні скарги задовольнити та вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим і просив апеляційні скарги залишити без задоволення, залишити йому іспитовий строк так як працевлаштовується, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційних скарг, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.309 України не оспорюють, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , викладені в апеляційних скаргахпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Згідно із положенням ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується посередньо, раніше судимийта обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття. До обставин, які обтяжують покарання суд відніс вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання можливо без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, та звільнив від його реального відбування з випробуванням, встановивши максимальний розмір іспитового строку, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.».
Що стосується доводів прокурорів про те, судом не в достатній мірі враховано попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, колегія суддів не вважає їх слушними, оскільки судом першої інстанції при прзначенні покарання визнано обтяжуючою обставиноювчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні навів належні мотиви прийняття такого рішення, вказуючи мету виправлення та перевиховання обвинуваченого.
Позиція прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, що офіційне непрацевлаштування обвинуваченого та відсутність постійного джерела доходу ставить під сумнів виготовлення наркотичного засобу в такій кількості для особистого вживання не є слушною.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, де йдеться про неправильно визнану як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно, оскільки дана обставина впливає на кваліфікацію злочину, - колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підтверджуються матеріалами провадження з огляду на наступне.

Згідно положень ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з обвинувального акту, висунуте обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, кваліфіковано за ч.3 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та виготовлення наркотичних засобів в особливо великих розмірах.
А тому суд першої інстанції без вирішення питання зміни обвинувачення не вправі виходити за визначені межі судового розгляду, а тому при прийнятті судового рішення обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.309 КК України у межах висунутого обвинувачення за ознаками незаконного придбання та виготовлення наркотичних засобів в особливо великих розміра , тобто без кваліфікуючої ознаки "повторність".
Апеляційні доводи прокурорів щодо негативності характеристики обвинуваченого колегією суддів не може бути переоцінено у зв,язку з відсутності клопотань прокурорів про дослідження характеризуючих даних обвинуваченого відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України.
У зв`язку з вищевикладеним, апеляційні скари прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , - задоволенню не підлягають.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4