Справа №490/7265/16-к 25.01.2017
Провадження: № 11-кп/784/102/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 4 ст. 407 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000339 апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлово Нижньогородської області Російської Федерації, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_6
обвинувачений: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 4 ст. 407 КК України, призначивши йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.

На думку апелянта вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт звертає увагу на те, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину повністю, в суді першої інстанції розгляд справи відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто сторони обмежились допитом обвинуваченого і дослідженням документів, що характеризують його особу. При цьому апелянт зазначає, що всупереч вимог ч. 3 с. 349 КПК України суд не з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, не роз`яснив позбавлення можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зазначає, що допитаний ОСОБА_7 підтвердив факт незаконного перебування поза розташуванням військової частини, будь-яких документів поважності причин суду не надав.
Вказує на незаконність висновку суду щодо відсутності в обвинувальному акті належного формулювання обвинувачення. При цьому посилається на те, що питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК України підлягають розгляду лише в підготовчому судовому засіданні.
Також апелянт стверджує, що для складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КПК України необхідно, щоби залишення військової частини мало самовільний характер, тобто було вчинене без дозволу начальника, при цьому даний склад не потребує встановлення поважності причин залишення військової частини.
На думку прокурора є неправильним посилання в оскаржуваному вироку на наявність у ОСОБА_7 поважних причин у вигляді стану його здоров`я, або здоров`я його дружини, тому що ОСОБА_7 без дозволу начальника перебував за межами військової частини понад 10 діб, що само по собі утворює склад злочину.
Крім того, апелянт із посиланням на ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» молодший сержант ОСОБА_7 був зобов`язаний постійно перебувати в розташуванні військової частини у службовий час і не залишати її без дозволу відповідного начальника.
Зазначає, що суд не надав належної оцінки матеріалам службового розслідування, проведеного за фактом самовільного залишення військової частини ОСОБА_7 , висновки суду містять істотні суперечності, безпідставним є висновок стосовно того, що ОСОБА_7 з 10.09.2015 по 30.09.2015 року підлягав звільненню з військової служби, в обгрунтування апелянт посилається на Указ Президента України № 328/2015 від 12.06.2015 року.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 10.09.2015 року близько 07:00 години, будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, з метою тимчасово ухилитися від військової служби в умовах особливого періоду самовільно залишив війькову частину польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та перебував за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд до 14:00 години 30.09.2015 року.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_7 в період з 10.09.2015 року по 30.09.2015 року знаходився поза розташуванням військової частини на законних підставах, оскільки саме на цей період вже мав бути звільненим командуванням ВЧ п/п В-4174. У вироку вказано, що протягом зазначеного періоду ОСОБА_7 не міг виконувати обов`язки по службі також і через те, що мав поганий стан здоров`я та через необхідність догляду за дружиною. Крім того, в оскаржуваному вироку міститься вказівка на те, що дії обвинуваченого, які є предметом розгляду цієї справи, не є наслідком невиконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, а є наслідком неналежного ставлення командування військової частини НОМЕР_1 до забезпечення внутрішнього порядку, військової дисципліни та організації командуванням повсякденного життя військовослужбовців.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, та заслухавши технічні засоби фіксування, апеляційний суд зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України, було проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції за наступних обставин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України за відсутністю складу злочину, мотивуючи свій висновок тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, в ньому відсутнє належне формулювання обвинувачення, а викладене обвинувачення є неконкретним. При цьому суд перерахував недоліки обвинувального акта та здійснив аналіз щодо наявності в діях виправданого складу злочину.

Зі змісту вироку убачається, що рішення суду містить в собі суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_7 , оскільки останній виправданий через відсутність в його діях складу злочину, а фактично суд зробив висновок, що пред`явлене обвинувачення є неконкретним. Крім того, судом винесено рішення без посилання на відповідну процесуальну норму.

Вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим, якщо обставини, що впливають на кваліфікацію вчиненого не були належно досліджені й оцінені.

Зі змісту вироку вбачається, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 у пред`явленому органами досудового розслідування обвинуваченні винним себе визнав повністю, обставини, як вони викладені у обвинувальному акті не оспорював.

Суд також дослідив письмові докази, а саме - витяг з наказу командира військової частини від 22.08.2014 року, витяг з наказу про проведення службового розслідування від 05.10.2015 року, службову характеристику, облікову картку, довідку про перебування ОСОБА_7 в зоні АТО, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого.

За змістом ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України судом не дотримані. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України без належної оцінки доказів та належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

При цьому суд першої інстанції, у вироку жодний доказ по справі не піддав конкретному і категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладанням своїх міркувань з приводу прийняття доказів в основу обвинувачення чи їх відкидання, як недостатніх і недопустимих та на яких підставах дійшов висновку про відкидання доказів обвинувачення і виправдання притягнутого до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 ..

За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим. Судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення.

Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, а також відповідно до вимог ст. ст. 94, 95 КПК України, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст.ст. 405,407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: