УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/4200/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2017 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар с/з ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника-адвоката ОСОБА_7
представника потерпілих ОСОБА_8
потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2016 року,
Цим вироком: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше несудимого, -
засуджено за ч.1 ст.115 КК України і призначено йому покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_11 зазначено обчислювати з 05.06.2016 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 05.06.2016 року до набрання вироком законної сили як відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено незмінним, але не пізніше ніж до 28.01.2017 року, включно.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_10 3566 гривень 98 копійок заподіяної матеріальної шкоди, 150000 гривень заподіяної моральної шкоди, 400 гривень витрат на правову допомогу та 2250 гривень сплаченого судового збору.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 150000 гривень заподіяної моральної шкоди та 400 гривень понесених витрат на правову допомогу.
Стягнуто із ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 615 гривень 72 копійки.
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_11 , 04.06.2016 року близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи на лівому березі річки Уж, неподалік від будинку №283 по вул.Грушевського в м.Коростені, після спільного розпиття спиртного з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , на ґрунті ревнощів, які були викликані спілкуванням останнього через інтернет мережу з дружиною ОСОБА_11 ОСОБА_13 , почав наносити численні, з великою силою прикладання удари кулаками та взутими ногами по життєво-важливих органах ОСОБА_9 , в тому числі в голову, грудну клітку, після чого зіштовхнув останнього з берега у річку. Спустившись до потерпілого у воду та використовуючи безпорадний стан останнього, продовжив наносити йому удари кулаками по різних частинам тіла, при цьому занурюючи його голову у воду, утримував під водою, що призвело до механічної асфіксії через перекриття дихальних шляхів водою, доки потерпілий не припинив подавати ознаки життя, таким чином умисно вбивши його.
В ході умисного вбивства, ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_9 умисні тілесні ушкодження у вигляді: синця на обох повіках лівого ока; синця на нижній повіці правого ока; множинних дрібних подряпин в центральній лобній ділянці, в правій лобній ділянці; синця по задній поверхні верхньої частини лівого передпліччя; синця в проекції лівого ліктьового суглоба; 3 синців по задній поверхні середньої частини лівого плеча; 2 синців по лівій боковій поверхні грудної клітини; 2 подряпин по лівій боковій поверхні грудної клітини; 4 синців в правій підпахвинній ділянці; синця по задній поверхні верхньої частини правого передпліччя; садна в проекції правого ліктьового суглоба; синця по передній поверхні верхньої частини лівого плеча; 2 синців по внутрішній та верхній поверхні лівого колососкового кружальця; синця в проекції лівої ключиці з переходом в надключичну та підключичну ділянку; крововиливів з внутрішньої поверхні верхньої та нижньої губи, в проекції 1-1, 1-2, 2-1, 3-1 зубів; синця по всій увігнутій поверхні правої вушної раковини; подряпини по правій передньо-боковій поверхні шиї; синця в проекції правого кута нижньої щелепи; тотального синця по всім поверхням лівої вушної раковини та навколо вушній ділянці; крововиливів під м`які покриви голови з внутрішньої сторони у правій лобній ділянці, в правій скроневій ділянці, в лівій тім`яно-потиличній ділянці, які згідно висновку експерта №161 від 19.08.2016 року в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться та при житті людини відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Також, ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_9 умисні тілесні ушкодження у вигляді: переломів ребер справа 9, 10, 11 по середній підпахвинній лінії з переходом на задню підпахвинну лінію, прямого типу, з розривами пристінкової плеври, з наявністю крововиливів в м`які тканини навколо лінії перелому, які згідно висновку експерта №161 від 19.08.2016 року в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться та при житті людини відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.
Умисними діями, які виразились у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_9 , ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вказаний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_11 та ухвалити новий вирок, при цьому не вказує який.
Вважає вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області незаконним та не обґрунтованим.
На думку захисника вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області підлягає скасуванню, оскільки судом не були об`єктивно з`ясовані обставини справи, суд першої інстанції прийняв суперечливі докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме суд взяв одні докази а відкинув інші.
Зазначає, що суд першої інстанції у вироку по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не всебічно, не повно, не об`єктивно дослідив обставини справи, а саме не прийняв до уваги покази єдиного, прямого свідка по справі - ОСОБА_12 , який пояснив, що 04.06.2016 року, після 18 години він разом з ОСОБА_14 та незнайомим чоловіком ОСОБА_15 знаходились на березі річки «Уж», поблизу «Чолівського» переїзду де вжили 0,7л. спиртного на всіх. Після розлиття спиртного, близько 19 год. 30 хв. у ОСОБА_16 та ОСОБА_15 виник словесний конфлікт з приводу ревнощів до дружини ОСОБА_17 - ОСОБА_18 . Вони відійшли в сторону від місця де вживали спиртні напої з метою з`ясування між собою відносини. Він побачив як ОСОБА_17 наніс ОСОБА_15 удар кулаком в обличчя. Припинивши побиття ОСОБА_17 вийшов на берег. Далі він запропонував ОСОБА_17 витягти з води, на його прохання ОСОБА_19 погодився і вони в двох витягли з води ОСОБА_15 на берег на відстань 2-х метрів від води. Він побачив, що ОСОБА_15 непритомний і він почав приводити його до тями наносячи поплескуючи удари долонями по обличчю, на що ОСОБА_15 став видавати якісь звуки, але до тями не приходив. Далі він з ОСОБА_17 з річки пішли по домівках, а ОСОБА_15 залишився лежати на березі річки.
Вказує, що у висновку експерта конкретний час настання смерті не встановлено, а може відповідати часу вказаному в постанові, тому вважає це припущення експерта. Але достовірно експерт надав висновок, що потерпілий ОСОБА_9 міг жити, міг робити активні цілеспрямовані рухи (пересуватися, говорити,піднятися), тобто це вказує на те, що покази свідка ОСОБА_12 є повністю послідовні та правдиві, так як свідок як і на досудовому слідстві, при слідчому експерименті та в судовому засіданні покази не змінював і вказані покази жодними доказами не спростовані.
Посилання суду у вироку на покази потерпілої в частині того, що свідчення свідка ОСОБА_12 щодо залишення чоловіка не березі викликають сумнів, оскільки вона була на місці події і бачила, що там мілке місце, течії не має, на березі лежить камінь, тому якби чоловік навіть сам скотився до річки, то камінь його затримав, а також з врахуванням обстановки, яку вона побачила на місце, її чоловік самостійно ніяк не міг потрапити до того місця, де був виявлений його труп у воді не відповідають дійсності, оскільки ці покази потерпіла не надавала в судовому процесі, а надала вказану версію події вже в судових дебатах.
У вироку суд критично відноситься до показань свідка ОСОБА_12 щодо транспортування ОСОБА_9 на берег, після побиття у воді, оскільки таким чином даний свідок намагається покращити становище свого товариша ОСОБА_11 та применшити власну роль у даній події. Показання даного свідка спростовуються також даними слідчого експерименту. Так, переглядом судом відеозапису вказаної слідчої дії було встановлено, що берег на якому відбувалась подія, є пологим, кромка води починається через певну відстань від берега, глибина невелика, тому якщо дійсно ОСОБА_9 впав би у воду зі схилу, то при такій глибині та відсутності течії, його тіло не було б віднесено до місця, де було виявлено труп.
Вважає, що вказані висновку суду зроблені на припущеннях.
Зазначає, що берег, на якому відбувалась подія, є пологим, і відповідно до висновку експерта №6 від 19.08.2016 року, після заподіяння пошкоджень потерпілий міг жити, та міг він робити активні цілеспрямовані рухи (пересуватися, говорити, піднятися), тобто потерпілий міг піднятися, не тільки скотитися з берега у воду, а і підійти самостійно до води, зайти у воду, не виключено що і на відстань одного два метра від берега,щоб вмитись, але так як був побитий то міг похилитись, втратитися рівновагу та не втриматися, та впасти у воду де в нічний час течія на річки збільшується і не виключено, що його могло віднести від місця події на декілька метрів.
Вважає, що ОСОБА_11 не винний в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Також захисник не погоджується з висновком суду про стягнення судових витрат за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 615 гривень 72 копійки на користь держави, оскільки зазначені витрати не підлягають стягненню на користь експертних установ із обвинувачених.
Відповідно до ст.15 Закону України «Про судову експертизу» - проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду та у справах про адміністративні правопорушення здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам із Державного бюджету України, а на замовлення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, їх захисників, законного представника, потерпілого, його представника - здійснюється за рахунок замовника.
Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.
Таким чином вважає, що витрати зазначених експертних установ на проведення відповідних експертиз не підлягають стягненню з обвинуваченого, так як порушують принципи фінансування та цільове використання бюджетних коштів.
На думку апелянта, суд помилково задовольнив позов в частині стягнення 400 гривень понесених витрат на правову допомогу, оскільки це не відповідає вимогам ст.120 КПК У країни.
Зазначає, що відповідно до ч.2 ст.120 КПК У країни - витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.
Також не погоджується захисник з висновками суду про стягнення із ОСОБА_11 моральної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в сумі 150000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень, оскільки вважає, що вказана сума шкоди є завищеною.
Зазначає, що відповідно до ч.3 ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Вважає, що судом першої інстанції не враховано принципу доказового права, згідно якого всі сумніви по справі, у тому числі і сумніви відносно припущення достовірності і достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані можливості її усунути, повинні трактуватися і вирішуватися на користь обвинуваченого і підсудного.
В письмовому запереченні представник потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін. Зазначає, що під час судового розгляду даного кримінального провадження, судом було об`єктивно вивчено всі докази, які надала сторона обвинувачення і сторона захисту та було ухвалено законний вирок.
Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, прокурора, потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх представника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначається, крім іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинення якого визнається обвинувачений.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Зокрема, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не зазначено висновків суду в частині доведеності вини ОСОБА_11 за ч.1 ст.115 КК України, відсутня кваліфікація дій останнього та не вказано, під які кваліфікуючі ознаки ч.1 ст.115 КК України вони підпадають.
У вироку викладено обставини вчинення кримінального правопорушення, однак відсутня оцінка доказів в межах інкримінованої ОСОБА_11 ч.1 ст.115 КК України.
Допущені судом першої інстанції порушення потягли за собою порушення права ОСОБА_11 на захист, оскільки його засуджено за ч.1 ст.115 КК України, однак його дії за вказаною статтею не кваліфіковані.
Крім того, судом першої інстанції не встановлено направленість умислу ОСОБА_11 при вчиненні злочину, тобто у вироку відсутній опис суб`єктивної сторони вчиненого діяння.
Зазначені порушення, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, Апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У відповідності до ст.409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що судом першої інстанції дії ОСОБА_11 некваліфіковані, не зазначено форми вини та наслідків кримінального правопорушення, вирок суду першої інстанції не може вважатись законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.
Частково задовольняючи апеляційну скаргу захисника в частині скасування оскарженого вироку суду, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність пред`явленого обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги захисника підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, а дії ОСОБА_11 правильній кваліфікації.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Апеляційний суд,
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_11 за ч.1 ст.115 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Дана ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: