АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/318/2017 Категорія КК: ч. 3 ст. 190
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011774 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13

представника потерпілої: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_14

обвинуваченого: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 18 грудня 2015 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком, тривалістю 3 (три) роки, якщо протягом указаного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки.

Цивільний позов ОСОБА_15 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 587 750 (п`ятсот вісімдесят сім тисяч сімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок та моральну шкоду у розмірі 20 000 (двадцяти тисяч) гривень 00 копійок, а всього стягнути 607 750 (шістсот сім тисяч сімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок. В решті заявлених вимог відмовлено.

Судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, на початку березня 2011 року ОСОБА_16 познайомився з потерпілою ОСОБА_15 (дошлюбне прізвище ОСОБА_17 ), яка мала намір придбати житло у новозбудованому будинку по АДРЕСА_2 , що зводився ТОВ «УМК» (ідентифікаційний код 32670844) та мала обмеженість у грошах. В подальшому у ОСОБА_18 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_19 .

У зв`язку із зазначеним ОСОБА_16 , з метою особистого протиправного збагачення, запропонував ОСОБА_19 допомогу в придбанні обраного житла на вигідних для неї умовах, а саме зі знижкою в 20 %, за умови якщо остання передасть йому грошові кошти готівкою, які він передасть організації, яка має кошти на банківських рахунках, однак потребує надходження готівки, та у разі надання цій організації ОСОБА_20 готівкових коштів, співробітники вказаної організації можуть перерахувати на інший банківський рахунок суму на 20% більшу.

12 квітня 2011 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_21 , будучи введеною в оману ОСОБА_20 , добровільно передала останньому по АДРЕСА_3 грошові кошти на загальну суму 25000 доларів США, що згідно курсу НБ України станом на 12 квітня 2011 року складало 199095 гривень, заволодівши якими ОСОБА_16 , з метою маскування своїх реальних намірів, від свого імені написав розписку про їх отримання та не маючи наміру та можливості виконати взяті на себе зобов`язання, ОСОБА_16 розпорядився грошима за власним розсудом.

Після заволодіння коштами ОСОБА_21 шляхом обману, ОСОБА_16 продовжував створювати видимість добросовісності своїх намірів, намагаючись уникнути відповідальності та покарання за вчинений злочин, побоюючись бути викритим, переконував ОСОБА_21 , що гроші для придбання житла обов`язково будуть перераховані.

Однак ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 25000 доларів США, що згідно курсу НБ України станом на 12 квітня 2011 року складало 199095 гривень, на рахунок ТОВ «УМК» (ідентифікаційний код 32670844) не перерахував, потерпілій ОСОБА_19 не повернув та розпорядився ними на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 753 від 25 червня 2014 року рукописний тексі та підпис в розписці від 12 квітня 2011 року виконаний ОСОБА_11 .

Не погоджуючись з рішенням суду, представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині застосування положень ст.75 КК та ст.76 КК України та звільнення ОСОБА_18 від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього відповідних обов`язків, а в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди змінити вирок суду, збільшивши розмір відшкодування моральної шкоди до 30000 грн.

Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального права.

Зокрема, рішення суду про застосування до ОСОБА_18 ст. 75 КК України, а саме звільнення його від відбування покарання з випробуванням, було безпідставним та прийнято з порушенням відповідної норми матеріального права. Так, суд взагалі не зауважив, що відповідно до ст.12 КК України, злочин, вчинений ОСОБА_20 відноситься до категорії тяжких та те, що саме ця обставина підлягає врахуванню щонайперше. У судовому засіданні потерпіла висловила думку про застосування до обвинуваченого покарання, пов`язаного із позбавленням волі. Окрім цього, частина обставин, на які послався суд, вмотивовуючи, застосування вимог ст. 75 КК України, були враховані при призначенні ОСОБА_22 покарання, тому при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України ці ж обставини були враховані безпідставно. Зокрема, були враховані обставини, що ОСОБА_16 не працює, розлучений, має на утриманні 2 малолітніх дітей, характеризується за місцем проживання позитивно.

Та обставина, що ОСОБА_16 не працює не свідчить про необхідність не ізолювати його від суспільства, навпаки - її слід оцінити як небажання особи вживати заходів для відшкодування шкоди потерпілій, матеріальна частина якої становить 587750 грн. А отже, робота в умовах ізоляції від суспільства та відшкодування шкоди забезпечать мету покарання та запобігання вчинення ОСОБА_20 нових злочинів.

Єдиною обставиною, яку визначив суд як підставу для застосування ст. 75 КК України і не враховував безпосередньо при призначення покарання - це те, що ОСОБА_11 , має намір відшкодувати потерпілій завдану шкоду.

Вказує, що дане кримінальне правопорушення було вчинено ще у 2011 році. З того часу обвинувачений не вжив жодних заходів до відшкодування потерпілій шкоди у будь-якому розмірі. А тому вказівка суду на те, що обвинувачений має такі наміри не відповідає його дійсним намірам і позиції у справі. Обвинувачений протягом всього судового розгляду вину не визнавав. Його визнання вини та каяття у дебатах не були щирими, мали характер вимушеності, невідворотності покарання та не підкріплені жодними реальними діями. А тому така обставина як намір відшкодувати потерпілій шкоду не відповідає дійсності та не може бути сама по собі єдиною та достатньою для застосування ст. 75 КК України. Ця обставина не існує і є наміром на майбутнє, якому не можна надати правову оцінку. Пом`якшуючих обставин в процесі розгляду справи судом взагалі не встановлено.

Окрім цього, суд першої інстанції безпідставно та без відповідного правового обґрунтування не задовольнив цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди в повному обсязі (30000 грн.), а стягнув лише 20000 грн.

При вирішенні цього питання суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 23 ЦК України та п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 31 березня 1995 року № 4 розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди. В ході судового розгляду судом було встановлено, що неправомірними діями ОСОБА_18 потерпілій було завдано душевних та психічних страждань, погіршення емоційного та психічного стану потерпілої, порушення її нормального ритму життя, погіршення стосунків з рідними, порушення права власності на вільне користування та розпорядження її майном, що завдало додаткових страждань потерпілій.

В ході судового розгляду мало місце визнання обвинуваченим тієї обставини, що його діями потерпілій була завдана моральна шкода, тобто - визнання позову в частині моральної шкоди, що відповідно до ст. 174 ЦПК України є підставою для його задоволення.

Вищевказане дає підстави стверджувати, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про задоволення позову про відшкодування моральної шкоди не в повному обсязі.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_13 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_14 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, і призначенні йому покарання не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_11 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, а саме не відшкодування потерпілій завданої шкоди, дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення лише тим, що обвинувачений не працює, розлучений, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, має намір відшкодувати потерпілій заподіяну шкоду, що не є достатніми та обґрунтованими підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, тобто лише даними, які характеризують особу, та не підтвердженим будь-якими доказами наміром обвинуваченого нібито відшкодувати заподіяну шкоду.

Правильно встановивши фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України неналежно оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, безпідставно врахував, як підставу для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, ту обставину, що ОСОБА_16 не працює, оскільки вказана обставина свідчить про небажання особи вживати заходів для відшкодування шкоди потерпілій, що також спростовує і посилання суду першої інстанції на намір обвинуваченого відшкодувати потерпілій завдану шкоду.

За таких обставин суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, в порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, відповідний висновок не наведено у вироку суду, що суперечить загальним засадам призначення покарання згідно ст. ст. 50, 65 КК України, відповідно з якими особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про необхідність зміни вироку суду в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди та збільшення розміру відшкодування моральної шкоди до 30000 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню, так як підстави для відшкодування моральної шкоди не відпали, завдані збитки потерпілій не відшкодовані, що порушує її спокій та звичний спосіб життя, завдає моральних переживань.

За таких обставин, апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання та відшкодування моральної шкоди, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 190 КК України скасувати в частині звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати згідно з вказаним вироком суду засудженим ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 30000 (тридцять тисяч) гривень моральної шкоди, а всього стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої 617 750 (шістсот сімнадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4