Справа №475/1044/15-к 16.03.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8
на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коштове Доманівського району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Забари Доманівського району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Доманівка Миколаївської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2015 року засуджені:

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки:не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки:не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки:не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник просить вирок скасувати у частині визнання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Перекваліфікувати дії кожного з обвинувачених з ч.3 на ч.2 ст. 185 КК України, та кожному обвинуваченому призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст. 1 Закону України від 08.04.2014 р. «Про амністію у 2014 році».

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Захисник вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку апелянта, кваліфікація судом дій обвинувачених за ч.3 ст. 185 КК України є неправильною, оскільки є невірною кваліфікація їх дій за ознакою вчинення крадіжки, поєднаною з проникненням у сховище.

Посилається, що таке проникнення повинно бути незаконним, тобто вчинено проти волі власника або уповноваженої ним особи. Просить врахувати, що територія хлібзаводу і, зокрема, булочного цеху перебувала під охороною, яку здійснював ОСОБА_10 , який знаходився на території булочного цеху на законних підставах.

Зазначає, що свідок ОСОБА_10 , показання якого досліджені судом, пояснив, що обидві крадіжки з охоронюваної ним території обвинувачені вчинили з його відома та за домовленістю з ним, за що він отримав частину коштів, які виручені від реалізації викраденого майна. Під час судового розгляду зазначений свідок не допитаний, оскільки помер, а тому суд не взяв до уваги ці показання. Разом з тим, обвинувачені підтвердили показання цього свідка, і їх показання в суді в цій частині не спростовані.

На думку апелянта, враховуючи, що обвинувачені проникли на територію булочного цеху з дозволу охоронця, в їх діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину як проникнення у сховище.

У разі перекваліфікації дій обвинувачених з ч.3 на ч.2 ст. 185 КК України зазначає про наявність підстав для застосування до них п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р., оскільки обвинувачені мають на утриманні неповнолітніх дітей та вчинений злочин не є тяжким або особливо тяжким.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
На початку вересня 2013 року вдень ОСОБА_6 знаходився поблизу охоронюваної території колишнього хлібозаводу по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_11 , та, побачивши біля булочного цеху на землі купу металевої плитки розміром 36 х 36 см, що раніше використовувалася, вирішив її викрасти.
ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 і ОСОБА_7 викрасти плитку та здати на металобрухт, на що останні погодилися. Того ж дня, близько 23 год. обвинувачений ОСОБА_12 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , проник через отвір в огорожі на територію колишнього хлібозаводу, звідки таємно викрав 60 шт металевої плитки, загальною вагою 800 кг, яку переніс та подав через отвір у паркані ОСОБА_8 . Останній погрузив її у причеп автомобіля ВАЗ-2106. У подальшому, вони під`їхали до зернової бази, звідки забрали ОСОБА_7 , який їх там чекав. Усі разом поїхали додому до ОСОБА_13 , якому продали плитку як металобрухт. Виручені кошти розділили між собою, чим завдали власникові майнову шкоду на суму 360 грн.
У середині вересня 2013 року ОСОБА_6 знову запропонував ОСОБА_8 і ОСОБА_7 викрасти металеву плитку з приміщення булочного цеху колишнього хлібозаводу за вище зазначеною адресою, що належить ОСОБА_11 . Того ж дня близько 23 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , маючи намір на повторне викрадення чужого майна, на автомобілі ВАЗ 2106 під керуванням ОСОБА_8 під`їхали до території хлібзаводу. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 через отвір в огорожі проникли на територію хлібзаводу, звідки ОСОБА_12 через віконний отвір проник у булочний цех, в якому з підлоги за допомогою монтировки зірвав біля 60 шт металевої плитки загальною вагою 800 кг, та через віконний отвір передав плитку ОСОБА_7 . Той через отвір у паркані її передав ОСОБА_8 , який погрузив викрадену плитку у причеп автомобіля, на якому приїхали. Після чого вони поїхали додому до ОСОБА_13 , якому продали плитку як металобрухт, а виручені кошти розподілили між собою, завдавши власникові майнову шкоду на загальну суму 360 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен, визнані винними у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в сховище. Дії кожного обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги; думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення та в порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити вирок в частині зазначення органу, який здійснює нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, зазначивши про здійснення вказаного нагляду за обвинуваченими уповноваженим органом з питань пробації замість кримінально-виконавчої інспекції; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованими.

Фактичні обставини вчиненої крадіжки, а саме, її вчинення за попередньою змовою групою осіб та повторно, зокрема, стосовно часу, місця, способу вчинення злочину, обсягу викраденого майна та його вартості, апелянтом не оспорюються.

Разом з тим, наведені апелянтом доводи про неправильність кваліфікації дій кожного з обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення крадіжки з проникненням у сховище, позбавлені підстав з огляду на наступне.

Суд першої інстанції надав належну оцінку показанням обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які хоча вину визнали частково, але кожен з них не заперечував, що у вересні 2013 року двічі вчинили крадіжку металевої плитки.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді пояснив, що побачив купу металевої плитки на території колишнього хлібозаводу. Охоронець ОСОБА_10 сказав, що можна забрати цю плитку та здати її на металобрухт. В свою чергу, він запропонував ОСОБА_7 і ОСОБА_8 викрасти плитку, на що останні погодились. У вересні 2013 р. ввечері він приїхав з Косербою автомобілем до хлібзаводу, та він через отвір в огорожі передав плитку ОСОБА_8 , який складав викрадене у багажник. Потім вони разом з ОСОБА_7 відвезли плитку ОСОБА_13 , який платив їм гроші.

Через кілька днів вони втрьох приїхали вечором до хлібозаводу. Охоронець ОСОБА_10 знову дозволив забрати плитку. Плитку продали ОСОБА_13 , а отримані кошти витратили на власні потреби.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді надали аналогічні пояснення, пояснивши, що зі слів ОСОБА_6 , охоронець ОСОБА_10 дозволив забрати металеві плитки.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 23.09.2015 р., ОСОБА_6 в ході досудового розслідування пояснив, яким чином він спільно з Величком та Косербою вчинив крадіжки металевої плитки у дворі, а також шляхом зриву монтировкою з підлоги цеху колишнього хлібзаводу (а.с.73-77).

Згідно протоколу огляду місця події від 03.06.2015 р., при проведенні огляду території домоволодіння ОСОБА_13 виявлено та вилучено дві плитки розміром 36 смх36см (а.с.64-65).

В суді свідок ОСОБА_13 підтвердив, що восени 2013 року до нього автомобілем ВАЗ приїхали троє обвинувачених, з яких він знав ОСОБА_7 , у яких він придбав металеву плитку.

З заяви ОСОБА_11 про вчинений злочин вбачається, що крадіжки вчинені з приміщення цеху колишнього хлібозаводу, розташованого по АДРЕСА_5 (а.с.54).

Заява ОСОБА_11 про вчинення крадіжки з території охоронюваного об`єкту підтверджується даними протоколу огляду місця події від 25.05.2015 р., згідно яким територія колишнього хлібозаводу огороджена, на території розташована капітальна кам`яна будівля цеху, вхідні двері замкнені на навісний замок, після відкриття якої ведуть у приміщення, у якому вся підлога пошкоджена та на верхньому бетонному шарі сліди іржі у формі квадратів розміром, подекуди на підлозі є металева плитка (а.с.55-60).

В суді представник потерпілого пояснила, що станом на вересень 2013 р. територія колишнього хлібозаводу була під охороною, яку здійснювали охоронці ПП «Фаворит М», в тому числі охоронець ОСОБА_10 .

Оцінивши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожним, таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в сховище.

Дії кожного обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.
Доводи апелянта про недоведеність кваліфікуючої ознаки крадіжки вчинення злочину з проникненням в сховище, оскільки охоронець ОСОБА_10 надавав згоду на вчинення крадіжок, не є слушними, оскільки територія колишнього хлібзаводу належить ПП «Фаворит», і зазначена територія була під охороною.

Як встановлено під час судового розгляду, на території хлібзаводу зберігалося майно ПП «Фаворит М», яке має матеріальну цінність, територія мала засоби охорони від сторонніх осіб, оскільки мала огорожу, та ця територія охоронялася.

Вирішуючи питання, чи було проникнення у сховище, суд першої інстанції фактично врахував роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно яким під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.
Хоча за поясненнями обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 крадіжки були вчинені за згодою охоронця ОСОБА_10 , але останній не мав права дозволяти проникати на охоронювану ним територію.

Таким чином, є достатні підстави вважати, що крадіжки вчинені з проникненням у сховище, а тому відсутні підстави для перекваліфікації дій кожного з обвинувачених з ч.3 на ч.2 ст. 185 КК України, про що просить апелянт

Відсутні підстави вважати, що судом допущена неповнота судового розгляду, оскільки усі докази, які надані стороною обвинувачення та стороною захисту судом досліджені.

Покарання кожному з обвинувачених призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, за видом та розміром, яке передбачено санкцією ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, а також дані про особи обвинувачених.

Зокрема, дані у відношенні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен з них раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, не має постійної роботи.

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Призначене покарання є необхідне й достатнє для виправлення кожного з обвинувачених, та попередження нових злочинів.

З огляду на дані про особу кожного з обвинувачених, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без відбування покарання, та про наявність достатніх підстав для звільнення кожного з них від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Звільняючи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд поклав на них обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009 р., яка була чинною на час вчинення злочину та на час ухвалення вироку.

Разом з тим, на момент апеляційного розгляду ст. 76 КК України змінена Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 р., і ці зміни набули чинності 08.10.2016 р.

Відповідно до діючої редакції ст. 76 КК України, нагляд за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією, як визначено судом першої інстанції.

З урахуванням наведеного, на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зазначення органу, який здійснює нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині зазначення органу, який здійснює нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, зазначивши про здійснення вказаного нагляду за ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до покладених на кожного з них обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009), уповноваженим органом з питань пробації замість кримінально-виконавчої інспекції.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3