АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/5123/14-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/794/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.296 КК України
УХВАЛА
Іменем України
18 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 27.12.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

-19.12.2005р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187, 69 КК України до 4 років позбавлення волі,

-14.10.2014р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за: - ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі;

-ч.1 ст.296 КК України до 3(трьох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 3(три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.10.2014р. за ч.2 ст.185 КК України остаточно призначено 4(чотири) роки п`ятдесят два дні.

ОСОБА_8 вважається таким, що відбув призначене покарання.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України, цивільний позов потерпілої залишений без розгляду.

Згідно вироку, 21.10.2012р. о 22год. 00хв. ОСОБА_8 , за попередньою змовою, в групі з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи з корисливих мотивів, прибув до б. АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 та зазначена особа, зірвавши вхідні двері, проникли до будинку, звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: газовий котел вартістю 2365грн., гідроакумулятор-обігрівач вартістю 400грн., циркулярний насос вартістю 725грн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3490грн., а також таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: болгарку «Мокіта» вартістю 1400грн., перфоратор «Bosh» вартістю 1169грн., шуруповерт «ДВТ» вартістю 774грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3343грн. Після чого ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця скоєння злочину з викраденим зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 18.01.2013р. о 21год. 15хв., ОСОБА_11 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння в кафе-палатці «Балтика», розташованої на привокзальній площі вокзалу станції Харків-Пасажирський, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, раптово дістав спортивно-тренувальний револьвер ZORAKIR1 «Саl.4.mm. 2,5» виробництва АТАК Ltd. (Туреччина), який до вогнепальної зброї не відноситься, та діючи з особливою зухвалістю, направив його у бік стіни, де у вказаний час громадяни були відсутні, став стріляти в приміщенні кафе в стіну палатки, тим самим лякав громадян.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття кримінального провадження воно не було закрите. Так, сплили строки притягнення до кримінальної відповідальності встановлені п.2 ч.1 ст.49 КК України за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.296 КК України, а суд першої інстанції не звернув на це увагу. Крім того, апелянт посилається на те, що справа розглянута у відсутності потерпілої та не враховані попередні висновки апеляційної інстанції. Разом з цим апелянт вважає, що суд не правильно вирішив питання процесуальних витрат, а сам судовий розгляд відбувся неповно оскільки не допитаними залишились певні свідки. Поряд з цим, обвинувачений вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції врахував не всі обставини, в наслідок чого призначив більш суворе покарання ніж він це заслуговує. На підставі викладеного апелянт просить призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.7 а.с.40-45) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому сам обвинувачений повністю визнавав свою вину в інкримінованих йому злочинах.

Як випливає з вироку, суд взяв до уваги показання обвинуваченого, проте, що викрадене майно: газова колонка ТМ «Гореніє» та змішувач для ванної, були куплені ОСОБА_11 за його гроші, а тому вони не увійшли в перелік викраденого майна.
Крім повного визнання вини обвинуваченим винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки з проникненням до житла підтвердилась сукупністю встановлених під час судового розгляду та досліджених у судовому засіданні доказів.
Так, допитаний у суді в якості потерпілого ОСОБА_10 дав показання проте, що в осені 2012р. він, ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_8 проводили капітальний ремонт, підвід та підключення комунікацій, обробні роботи в будинку АДРЕСА_2 . В будинку знаходилися газовий котел, обігрівач, змішувач, газова колонка та його інструменти: болгарка, перфоратор та шуруповерт, які використовувались при ремонті. Власником будинку була ОСОБА_9 , яка останні 3-4 місяці не виплачувала заробітну плату, пообіцявши взяти кредит та розрахуватися. ОСОБА_8 постійно приходив на роботу, мав претензії по заробітній платі, а також розповідав, що за проханням ОСОБА_9 брав кредит на своє ім`я, для купівлі частини обладнання в зазначений будинок. Також він бачив, як ОСОБА_8 приїжджав разом з ОСОБА_9 та розвантажував радіатор і газову колонку. 22.10.2012р. він прибув вранці до будинку де помітив понівечені двері та зателефонував ОСОБА_9 , по приїзду якої, вони зайшли в будинок та виявили відсутність вищевказаного обладнання і його інструменту. ОСОБА_9 викликала міліцію та написала заяву про крадіжку, зазначивши, крім викраденого обладнання приблизно 15тис.грн., які нібито у неї знаходилися в тумбочці. Однак в будинку, в якому проходив ремонт ОСОБА_9 не мешкала, жодних коштовностей та грошей в ньому не зберігала, а навпаки просила у нього гроші в борг і ремонт закінчували за його рахунок. В подальшому ОСОБА_8 зізнався у вчинені крадіжці, яку скоїв у зв`язку з тяжким матеріальним становищем. У нього особисто було викрадено болгарку «Мокіта» вартістю 1400грн., перфоратор «Bosh» - 1169грн. та шуруповерт вартістю 774грн. Він не має претензій до обвинуваченого, оскільки той повернув йому майно та відшкодував завдану шкоду.
Вищенаведені показання повністю відповідають показанням даним обвинуваченим і наведеним у вироку суду.
Поряд з цим, факт вчинення крадіжки та вартість майна знайшли своє повне підтвердження у досліджених у суді та наведених у вироку документах.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а доводи апелянта в цій частині спростовані.
Щодо вчинення хуліганства то цей злочин крім показань самого обвинуваченого підтверджується такими доказами як рапорт оперативного чергового ЛВ на ст.Харків-пас. від 18.01.2013р., внесеного до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення ЛВ на ст.Харків-пас. про отримання 18.01.2013р. о 22год. телефонного повідомлення від інспектора ПС прапорщика міліції ОСОБА_13 про те, що невідомий громадянин з хуліганських намірів пошкодив майно кафе-палатки «Балтика» розташованої на привокзальній площі вокзалу Харків-пас. Невідомий був затриманий та назвався ОСОБА_8 , що мешкає АДРЕСА_1 , у якого вилучено речові докази.
Разом з цим з протоколу огляду місця події від 18.01.2013р. кафе-палатки «Балтика» розташованої на пл. Привокзальна у м. Харкові біля магазину «АТБ», вбачається, що ОСОБА_8 , в присутності понятих добровільно видав з лівого рукава куртки спортивно-тренувальний револьвер ZORAKI R1 «Саl.4.mm. 2,5». Також з кафе-палатки було вилучено три набої і дев`ять гільз. Крім того, з лівої сторони палатки виявлені сквозні отвори в кількості 7шт. круглої форми діаметром приблизно 4мм.
Вищенаведені докази узгоджуються між собою, підтверджують показання обвинуваченого та не суперечать свідченням ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що ввечері 18.01.2013р. він з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 знаходились на службі по охороні громадського порядку на ст. Харків пас. та були викликані до палатки «Балтика» де барменом та охоронцем АТБ було зазначено, що чоловік стріляє з пістолета і висловлюється нецензурною лайкою та прямо вказали на конкретного чоловіка зазначивши, що пістолет знаходиться у нього в рукаві. Вони підійшли до столику, за яким знаходилися декілька хлопців представилися та запитали хто стріляв та чи є заборонені предмети. Чоловік на якого вказували бармен та охоронець знаходився в стані алкогольного сп`яніння. При зовнішньому огляді у хлопця в рукаві знаходився якийсь предмет і на питання що там знаходиться чоловік відповів, що в рукаві револьвер Флобера. Вони викликали слідчу групу, яка складала документи та вилучила зазначений револьвер, а останній був запрошений до чергової частини ЛО. На момент їх приходу люди по траєкторії пострілу не сиділи.
Крім того, допитаний у суді свідок ОСОБА_17 показав, що в січні 2013р. він перебуваючи на привокзальній площі Південного вокзалу був запрошений працівниками міліції в якості понятого. В палатці кафе «Балтика» обвинувачений добровільно видав револьвер, який був запакований та опечатаний, а на бирці він та другий понятий поставили свої підписи. Також слідчий складав протокол де вони з іншим понятим також розписалися.
Оцінивши вищенаведені докази у їх сукупності, з урахуванням інших наведених у вироку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вина ОСОБА_8 у вчиненні хуліганства за обставин наведених у рішенні повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а доводи апелянта в цій частині вважає спростованими.
Враховуючи, що сам обвинувачений визнав у суді висунуте проти нього обвинувачення, що було враховане судом в якості обставини, що пом`якшує покарання і його показання знайшли своє повне підтвердження дослідженими у суді іншими доказами, то колегія суддів вважає, що відсутні підстави для визнання судового розгляду неповним.
Звідси, апеляційні доводи в частині посилання на неповноту судового розгляду, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Щодо участі потерпілого у судовому засіданні то колегія суддів вважає цей довід з боку апелянта є надуманим оскільки, участь потерпілого у суді є його правом відповідно до ч.3 ст.56 КК України, а не обов`язком.

Відповідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Так, як слідує із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 20.05.2014р. було скасовано обвинувальний вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23.01.2013р. у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. При цьому колегія суддів дійшла висновку про необхідність в ході нового судового розгляду перевірити мотив вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, доводи обвинуваченого про те, що частина викраденого у потерпілої майна належить йому, а також його твердження про можливість вчинення хуліганських дій іншими особами, а не ним.
Однак, при повторному розгляді кримінального провадження суд першої інстанції не виконав вказівок суду апеляційної інстанції і, формулюючи обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не вказав мотив вчинення цього кримінального правопорушення, та не дав оцінки доводам обвинуваченого про належність йому частини викраденого у потерпілої майна.

Тому, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 24.03.2015р. було скасовано обвинувальний вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30.10.2014р.
Як випливає зі змісту, вироку суд першої інстанції в повні мірі врахував положення ч.3 ст.415 КПК України зазначивши, що ОСОБА_8 діяв з корисливих мотивів, а майно: газова колонка ТМ «Гореніє» та змішувач для ванної, оскільки були куплені за його гроші, не увійшли в перелік викраденого майна.
З приводу доводів апелянта щодо закриття кримінального провадження з підстави передбаченої п.2 ч.1 ст.49 КК України то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» Загальна частина КК України передбачає випадки звільнення особи від кримінальної відповідальності і в усіх перелічених випадках особу можна звільнити від кримінальної відповідальності лише за наявності визначених у КК України умов і підстав.

Якщо умовою такого звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного умисного злочину то підставою звільнення може бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує, або настання певної події.
З положення п.8 вищезгаданої Постанови випливає, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.
Згідно ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.
Як свідчить апеляційна скарга та пояснення, які надав обвинувачений в апеляційній інстанції, він вважає, що сукупність досліджених у суді доказів не підтверджують його винуватість, а тому, за переконанням колегії суддів, за таких обставин ОСОБА_8 можна звільнити не від кримінальної відповідальності, а лише від призначеного покарання у відповідності до ч.5 ст.74 КК України.

Таким чином, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.1 ст.296 КК України 18.01.2013р. і з дня вчинення ним злочину до набрання вироком законної сили минули строки давності передбачені ст.49 КК України то з урахуванням його правової позиції наведеної вище колегія суддів вважає за необхідне звільнити його від призначеного за цією нормою покарання.

При цьому, колегія суддів враховує, що згідно ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч.ч.1 та 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.
З вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.10.2014р. ОСОБА_8 вчинив крадіжку в ніч з 14.03.2013р на 15.03.20013р. тож обчислення строку давності за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.296 КК України в даному випадку починається з 15.03.2013р.
Отже, в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, оскільки районний суд не застосував закон, п.2 ч.1 ст.49 КК України, який підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.118 КК України витрати, пов`язані із залученням експертів складають процесуальні витрати, які згідно ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Звідси, оскільки у даному кримінальному провадженні ухвалено обвинувальний вирок лише щодо ОСОБА_8 то суд першої інстанції правильно вирішив долю процесуальних витрат.

Перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання, колегія суддів, виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до тяжкого злочину, а інший до невеликої тяжкості; характеристику особистості підсудного, який раніше судимий, не одружений, працює працівником технічного обслуговування, за місцем фактичного проживання характеризується задовільно, проживає разом ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого виховує один, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, страждає синдромом залежності від алкоголю, страждає на нероциркуляторну дистонію змішаного типу, у зв`язку з чим перебуває на диспансерному обліку, висновок при проведені ЕКГ дослідження: ритм синусовий, без гострої вогнищевої патології отримує медікаментозні курси лікування ревмокардію та втрату зору на ліве око; обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, відшкодування шкоди потерпілому та явку із зізнанням, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.
На підставі наведеного, з урахування санкції статей за які ОСОБА_8 визнано винним та положення ст.414 КПК України розмір призначеного покарання неможна визнати явно несправедливим через суворість адже ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання від 3 до 6 років позбавлення волі, а ч.1 ст.296 КК України до 5 років обмеження волі.
Крім того, суд першої інстанції правильно застосував положення ч.1 ст.70 КК України, призначаючи покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, який є найбільш лояльним у порівняні з іншими.
Призначаючи остаточне покарання у відповідності до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.10.2014р. за ч.2 ст.185 КК України суд першої інстанції призначив, на думку колегії суддів, з урахуванням положення ч.2 ст.70 КК України, також справедливе покарання.

Таким чином, призначаючи остаточне покарання, районний суд правильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України та врахував рекомендації передбачені в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зважаючи на вищевикладене суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до правильного висновку, щодо виду та розміру призначеного покарання, а тому доводи апелянта в цій частині слід визнати безпідставними.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна інстанція приходить до висновку, що з урахуванням проведеного аналізу слід визнати, що апеляція обвинуваченого підлягає лише частковому задоволенню, а вирок районного суду слід змінити з підстави передбаченої п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 27.12.2016р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст.296 КК України на підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді