Номер провадження: 11-кп/785/448/17
Номер справи місцевого суду: 509/4427/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 27.01.2017 року, якою обвинувальний акт відносно:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та є громадянином респ. Азербайджан, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.06.2016 року Луцьким місцевим судом Волинської області за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України до 5-х років позбавлення волі, від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком на 3 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Ленінакан респ. Вірменія, громадянина Вірменії, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, маючого вищу освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Кілія Одеської області, громадянки України, маючої вищу освіту, зареєстрованої як фізична особа-підприємець, заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Знам`янка Кіровоградської області, громадянки України, студентки 4 курсу факультету туризму Одеського Національного Економічного Університету, не заміжньої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_4 та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженки с. Катерино-Платонівка Ширяївського району Одкеської області, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, маючої повну середню освіту, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, повернуто прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України,

встановив:
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 27.01.2017 року обвинувальний акт по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_14 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України повернутий до прокуратури з підстав невідповідності вимогам КПК України.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд мотивував своє рішення тим, що при направленні обвинувального акту до суду були порушені вимоги ст. 291 КПК України, оскільки:

- в обвинувальному акті не в повному обсязі викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, а саме, в обвинувальному акті відсутнє посилання на ст. 28 КК України щодо вчинення тяжких злочинів ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 групою осіб за попередньою змовою чи організованою групою, хоча з обвинувального акту вбачається, що 2 епізоди злочинів, передбачених ст. 187 ч.2 КК України вказані особи скоїли організованою групою за попередньою змовою, і кожному з них було відомо про єдиний план вказаних тяжких злочинів, до яких вони спільно готувалися з розподілом функцій кожного учасника групи (їхніх ролей), і їхні спільні злочинні дії були спрямовані на досягнення єдиного плану, відомого всім учасникам злочинної групи, що на думку суду є неналежним і не конкретним формулюванням обвинувачення;
- в обвинувальному акті відсутня вартість матеріальної шкоди, спричиненої потерпілому ОСОБА_18 , яка спричинена злочинними діями всіх обвинувачених, що є також неналежним формулюванням обвинувачення;
- в обвинувальному акті мається епізод розбійного нападу групою осіб на потерпілого громадянина Королівства Норвегії ОСОБА_19 . Однак в обвинувальному акті відсутнє його прізвище як потерпілого, тобто він не був залучений до участі у кримінальному провадженні у якості потерпілого, відсутнє посилання щодо матеріальної шкоди (якщо така була спричинена) потерпілому, а також, в Реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня його заява про вчинення кримінального правопорушення відносно нього, його заява про залучення його як потерпілого у даному кримінальному провадженні, відсутня пам`ятка про роз`яснення його прав як потерпілого та відсутній процесуальний документ його допиту у якості потерпілого, хоча епізод по розбійному нападу на потерпілого громадянина Королівства Норвегії ОСОБА_19 інкримінується всім обвинуваченим;
- в обвинувальному акті не конкретно вказано місце скоєння злочину, в якому обвинувачений ОСОБА_14 залишив потерпілу ОСОБА_20 без її особистих речей, і яка заснула на сидінні його автомобіля після її пригощання ОСОБА_14 невстановленим спиртним напоєм, хоча вказується, що останній, після скоєння злочину залишив його на своєму автомобілі;
- в реєстрі матеріалів досудового розслідування (далі реєстрі) не має відомостей про вищевказаний обвинувальний акт, хоча саме обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким закінчується досудове розслідування і він обов`язково повинен бути вказаний у реєстрі;
- в реєстрі також відсутня постанова про залучення до участі у кримінальному провадженні перекладача з української на вірменську мови, в той час, як обвинувачений ОСОБА_15 є вірменином за національністю і громадянином Республіки Вірменія, він не володіє українською мовою, на якій здійснювалось досудове розслідування і складалися всі процесуальні документи у даному кримінальному провадженні, і суть яких він не розумів, враховуючи, що обвинувальний акт на вірменській мові йому не був вручений чим було суттєво порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_15 , передбаченого п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України;
- у реєстрі відсутні повідомлення потерпілим громадянину США ОСОБА_18 та громадянину Королівства Норвегії ОСОБА_19 про відкриття матеріалів кримінального провадження і про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та про завершення досудового розслідування.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що ухвала суду є незаконною, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з наступних підстав:

- у ході досудового розслідування були встановлені відповідні обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченими ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , і на даний час відсутні підстави щодо посилання на ст. 28 КК України при обвинуваченні даних осіб;
- кримінальне провадження за ч. 2 ст. 187 КК України не є провадженням приватного обвинувачення, відповідно до ст. 477 КПК України, і не порушувалось на підставі заяви потерпілого, тому ОСОБА_19 таким не був визнаний потерпілого, відповідно до ст. 55 КПК України, а тому обвинувальний акт і не повинен містити зазначені відомості;
- в реєстрі не повинна бути наявна постанова про залученні до участі у кримінальному провадженні перекладача для обвинуваченого ОСОБА_15 , у зв'язку з тим, що у ході досудового розслідування від нього та його захисника не надходило вказаного клопотання, так як він вільно спілкується російською мовою і добре її розуміє, тому основні процесуальні документи перекладались на російську мову.
У зв`язку з викладеним, прокурор просив ухвалу суду скасувати та обвинувальний акт з додатками повернути в Овідіопольський районний суд Одеської області для розгляду.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 , які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд 1-ої інстанції послався на його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, які, на його думку, є суттєвими недоліками та стали підставою для повернення прокурору обвинувального акту.
Відповідно до обвинувального акту (а.п. 9-35), обвинувачення пред`явлено ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та вказаний акт затверджений прокурором ОСОБА_13 29.11.2016 року.

29.11.2016 року, обвинувальний акт відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 надійшов до Овідіопольського районного суду Одеської області (а.п.8) та у той же день призначено підготовче судове засідання.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Згідно із вимогами ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити: ... виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, і т.д...

Дослідивши обвинувальний акт по зазначеному кримінальному провадженню, апеляційний суд вважає, що він відповідає вимогам ст. 291 КПК України, так як містить в собі всі передбачені кримінальними процесуальним законом реквізити та вимоги.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими висновки суду 1-ої інстанції про те, що після викладення обставин справи, фактично відсутнє формування обвинувачення з підстав відсутності в обвинувальному акті посилання на ст. 28 КК України щодо вчинення тяжких злочинів ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 групою осіб за попередньою змовою чи організованою групою, з наступних підстав.
Застосування ст. 28 КК України при кваліфікації дій обвинувачених є правом прокурора, а не обов`язком, та здійснюється на підставі доказів, які є в розпорядженні органа досудового розслідування по конкретному кримінальному провадженню.
Більш того, в процесі судового розгляду прокурор має право на підставі ст.338 КПК України змінити обвинувачення, в тому числі щодо вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою або злочинною організацією, то зазначені обставини не можуть впливати на обсяг обвинувачення на стадії підготовчого провадження.
Апеляційний суд вважає, що при проведенні підготовчого судового засідання, суд 1-ої інстанції не мав права надавати оцінку обставинам вчинення злочину в частині кваліфікації дій обвинувачених та зазначення конкретного місця, часу та способу вчинення злочину, форми вини, мотиву, оскільки дані питання підлягають доказуванню на стадії судового розгляду справи та надання оцінки зібраним доказам по справі та кваліфікації дій на стадії підготовчого провадження є недопустимою та суперечить положенням Глави 27 КПК України.

Окрім того, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про те, що висновки суду про невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування є формальними. Натомість, недоліки реєстру досудового розслідування не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими висновки суду 1-ої інстанції про те, що після викладення обставин справи, відсутнє формування обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, оскільки в ньому фактично викладене формування обвинувачення, яке орган досудового розслідування вважає доведеним щодо кожного з обвинувачених.
Щодо посилань суду 1-ої інстанції на відсутність в обвинувальному акті та реєстрі інформації щодо визнання громадянина Королівства Норвегії ОСОБА_19 в якості потерпілого, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 477 КПК України, кримінальне провадження за ч. 2 ст. 187 КК України не є провадженням приватного обвинувачення, і по зазначеному епізоду не відкривалось по заяві ОСОБА_19 , тому він не був визнаний потерпілим, відповідно до ст. 55 КПК України, а тому обвинувальний акт і не повинен містити відомості про нього як потерпілого.
Більш того, не визнання особи потерпілим, відсутність перекладача у кримінальному провадженні може бути недоліками досудового розслідування, який на стадії підготовчого судового провадження не може бути усунений шляхом повернення обвинувального акту прокурору, оскільки досудове розслідування по провадження закінчено та підстави для його поновлення кримінальним процесуальним законом не передбачені.
Щодо посилань суду 1-ої інстанції на можливе порушення права обвинувачених на захист, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки обвинувачені представлені захисниками на стадії досудового розслідування.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до Овідіопольського райсуду Одеської області на розгляд, зі стадії підготовчого провадження.

Керуючись ст.ст. 291, 314, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 задовольнити.

Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 27.01.2017 року, якою обвинувальний акт по кримінальному провадженню, відносно ОСОБА_14 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків скасувати та призначити розгляд вказаного обвинувального акту в Овідіопольському районному суді Одеської області, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3