АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія:ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

виправданого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 28 березня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, з вищою освітою, з березня 2011 року працював слідчим слідчого відділу УСБУ в Харківській області, проживаючого АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , раніше не судимого

виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в одержанні, пов`язаному з вимаганням, службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища за таких обставин.

Відповідно до наказу № 62-ос від 18.03.2011 року ОСОБА_8 обіймав посаду слідчого слідчого відділу УСБ України в Харківській області у званні старшого лейтенанта юстиції, був державним службовцем і посадовою особою.

У відповідності до функціональних обов`язків на ОСОБА_8 покладено обов`язки щодо розслідування у відповідності до кримінально-процесуального законодавства кримінальних справ, які віднесені до підслідності слідчих органів СБУ України.

ОСОБА_8 , будучи співробітником служби безпеки, відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», був співробітником правоохоронного органу.

Відповідно до ст.19 Конституції України, посадова особа органів державної влади зобов`язана діяти тільки на підставі та в рамках повноважень і у спосіб, передбачений Конституцією і Законами України.

Відповідно до Закону України «Про службу безпеки України» до повноважень СБУ віднесено попередження, виявлення, припинення і розкриття злочинів проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції і організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки і інших протиправних діянь, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Діяльність Служби Безпеки України, її органів і співробітників ґрунтується на принципах законності, поваги до прав і свобод громадянина і відповідальності перед народом України.

Так, 19.06.2012 р ОСОБА_8 , за письмовою резолюцією начальника слідчого відділення УСБ України в Харківській області ОСОБА_10 , прийняв до свого провадження кримінальну справу №2012/807/22, порушену Харківською обласною митницею відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, якій було присвоєно реєстраційний №2380.

19.06.2012 року ОСОБА_8 утримуючи ОСОБА_11 в приміщенні УСБ України в Харківській області та перебуваючи в парку розташованому навпроти Харківського академічного театру опери та балету по вул.. Сумській,25, близько 18 годин 15 хвилин зустрівся зі знайомим ОСОБА_11 ОСОБА_12 , з яким у нього відбулася розмова. У ході якої ОСОБА_8 з метою створення умов для отримання хабара, роз`яснив ОСОБА_12 , що він може прийняти рішення про затримання ОСОБА_11 в порядку ст. 115 КПК України і для того, щоб цього не здійснити він поставив ОСОБА_12 в безвихідне становище, пов`язане з необхідністю передачі йому грошової винагороди у розмірі 3000 доларів США.

Слідчий УСБУ ОСОБА_8 19.06.2012 року близько 21 години 30 хвилин, переслідуючи умисел на отримання хабара шляхом вимагання, будучи посадовою особою, на території вказаного парку, користуючись службовим становищем отримав від ОСОБА_12 частину хабара в розмірі еквівалентному 1000 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 7992 грн. 50 коп., за неприйняття рішення про затримання, ОСОБА_11 в порядку ст.115 КПК України в ході розслідування кримінальної справи №2380.

Потім, слідчий УСБУ ОСОБА_8 22.06.2012 року близько 15 години 55 хвилин, продовжуючи реалізовувати умисел на отримання хабара шляхом вимагання, будучи посадовою особою, перебуваючи в автомобілі марки «БМВ» зеленого кольору, держномер НОМЕР_1 біля будинку № .10 по вулиці Гоголя в місті Харкові отримав від ОСОБА_12 хабар у розмірі 800 доларів США і 9600 грн., за неприйняття рішення про затримання ОСОБА_11 в порядку ст. 115 КПК України в ході розслідування кримінальної справи №2380, але діяльність слідчого була припинена співробітниками правоохоронних органів.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, тобто отримання, поєднане з вимаганням, службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України суд першої інстанції послався на встановлені в ході судового розгляду процесуальні порушення порядку проведення оперативно-розшукових заходів, досудового розслідування, внаслідок чого докази по даній справі одержані не в установленому вимогами КПК України (в редакції 1960 р.) порядку, внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, а обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується тільки на припущеннях.

Зокрема, зазначає, що аудіо запис, який проведений 19.06.2012 року є недопустимим доказом у справі, оскільки проводився без відповідного дозволу, як і відео запис від 22.06.2012 року, який хоча і проведений на підставі рішення суду, однак, з урахуванням показань ОСОБА_8 , який заперечував зміст розмови між ним та ОСОБА_12 , згідно висновку судової відео-фоноскопічної експертизи за № 15805/14-35 від 19.06.2015, проведеної в ході судового розгляду, встановити чи приймав участь у досліджуваних записах, зафіксованих у файлах громадянин ОСОБА_8 неможливо, через непридатність мовлення (мовленнєвого сигналу) диктора, яке збігається за загальними ознаками з зразками ОСОБА_8 , для ідентифікаційних досліджень на підставі фізичних параметрів голосу та усного мовлення. Досліджувані записи є копіями, в результаті чого встановити, чи зазнавали або ні вказані записи монтажу експертними методами неможливо. Флеш-накопичувачі стандарту microSD, надані на експертизу, є непридатними для досліджень, через неможливість зчитування інформації з них, як стандартними, так і спеціальними методами.

Окрім того, зазначив, що досудове слідство по даній кримінальній справі проведено не уповноваженою на те особою, оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутня постанова старшого слідчого слідчої групи ОСОБА_13 про прийняття справи до свого провадження, тому суд вказав, що після визначення підслідності дану кримінальну справу так і не було прийнято до провадження ні прокуратурою Харківської області, ні окремим слідчим, а у зв`язку з цим, всі слідчі дії були виконані слідчим без прийняття справи до свого провадження, отже особою, яка не має на те передбачених кримінально-процесуальним законом України, повноважень.

В першочерговій апеляції прокурор ставив питання про скасування виправдувального вироку суду першої інстанції у зв`язку з однобічністю і неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Прохав ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті з позбавленням спеціального звання, відповідно до положень ст.54 КК України.

В подальшому прокурором внесені зміни до апеляції, в яких зазначає, що вирок є незаконним, однобічним та підлягає скасуванню, оскільки встановлені під час судового розгляду факти неповноти досудового розслідування при спробі усунути їх в судовому засіданні, суд з об`єктивних причин не зміг цього зробити, внаслідок чого допустив власну неповноту судового розгляду та прийшов до невірних висновків про невинуватість ОСОБА_8 , поклавши в обґрунтування виключно показання останнього.

Просить виправдувальний вирок від 28.03.2016р. скасувати та направити кримінальну справу прокурору Харківської області для організації додаткового розслідування, оскільки в діях ОСОБА_8 , на думку апелянта, вбачається окрім складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, склад злочинів, передбачених ст.ст.365,373 КК України. Окрім того, зазначає про необхідність проведення по даній справі ряду додаткових слідчих дій, які можуть бути здійснені тільки при проведенні досудового розслідування, як то встановлення та допит додаткових свідків, призначення та проведення додаткової відео-фоноскопічної експертизи.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржували.

На вказану апеляцію ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_14 надали заперечення, в якому просять апеляцію прокурора залишити без задоволення а вирок суду першої інстанції без зміни.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з внесеними змінами з підстав в ній зазначених, виправданого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляції прокурора та прохали виправдувальний вирок суду залишити без змін, заслухавши виступи учасників судового розгляду у судових дебатах, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінальної справи, приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Суд першої інстанції розглянув справу з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, повністю дослідив зібрані докази у справі та дав їм належну правову оцінку.
Доводи прокурора в апеляції про однобічність і неповноту судового слідства спростовуються матеріалами справи і при розгляді справи в суді апеляційної інстанції свого підтвердження не знайшли.
Відповідно до ст. 323 КПК України 1960 року, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами результати здійснення негласних слідчих дій із застосуванням технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки такі здобуті з порушенням встановленого законом порядку.
Як вбачається з матеріалів справи, із заявою про вимагання хабара ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів 22.06.2012 року. При цьому оперативно-розшукові заходи у виді аудіо-, відео контролю, що проводилися 19.06.2012 року, як зазначено в протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів, проводилися на підставі дозволу начальника УБОЗ ГУМВС України в Харківській області. Однак, всупереч положень ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в матеріалах кримінальної справи відсутні об`єктивні дані про повідомлення суду або прокурора протягом 24 годин про їх застосування та підстави для їх проведення. Окрім того, в протоколі про наслідки проведення ОРЗ, що проводилися 19.06.2012 року, зазначено про необхідність невідкладного здійснення цих заходів в рамках оперативно-розшукової справи №1012011 від 23.02.2012 року на оперативному обліку якої перебував саме ОСОБА_8 . Однак за змістом Протоколу, оперативно-розшукові заходи у виді аудіо-, відео контролю здійснювався саме щодо особи ОСОБА_12 у місцях на які вказував фігурант- ОСОБА_12 , що власне і підтверджує роздруківка розмов та дій Полуляхова, хоча останній звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою про вимагання ОСОБА_8 хабара лише 22.06.2012 року. Таким чином зазначений аудіо-, відеозапис у справі є недопустимим доказом.
Окрім того, будь-які процесуальні документи про вручення ОСОБА_12 технічних засобів аудіо-, відеконтролю відповідним органом не складались і такі у справі відсутні.
Не є допустимим доказом в справі і дані протоколу про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів, що проводився 22.06.2012 року. Так, даний захід хоча і проводився на підставі рішення суду, однак його текст щодо змісту розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 не відповідає його змісту, відповідно до показань останніх, наданих в ході судового слідства. Так, під час судового слідства, з метою перевірки показань підсудного, судом було призначено судову відео-фоноскопічну експертизу висновком якої № 15805/14-35 від 19.06.2015, встановити чи приймав участь у досліджуваних записах, зафіксованих у файлах громадянин ОСОБА_8 неможливо, через непридатність мовлення (мовленнєвого сигналу) диктора, яке збігається за загальними ознаками з зразками ОСОБА_8 , для ідентифікаційних досліджень на підставі фізичних параметрів голосу та усного мовлення. Досліджувані записи є копіями, в результаті чого встановити, чи зазнавали або ні вказані записи монтажу експертними методами неможливо. Флеш-накопичувачі стандарту microSD, надані на експертизу, є непридатними для досліджень, через неможливість зчитування інформації з них, як стандартними, так і спеціальними методами.

Що стосується показань самого ОСОБА_12 з приводу обставин справи, то в даному конкретному випадку їх явно недостатньо для винесення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Окрім того, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення в справі «Ваньяла проти РФ» від 15.12.2005 року докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, у зв`язку з порушенням принципу справедливості. Відповідно, суд першої інстанції, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, що були досліджені в ході судового слідства, дійшов вірного висновку про підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину з боку працівників міліції, оскільки ініціатива з проведення відповідних дій виходила саме від заявника та правоохоронних органів.

Відповідно до ч.3 ст.63 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви про доведеність вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, окрім зазначеного, суд першої інстанції, проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, вірно зазначив про проведення досудового розслідування та, відповідно, зібрання доказів не уповноваженою на те службовою особою, обґрунтовано постановив вирок, яким виправдав ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК України за недоведеністю його вини у скоєнні злочину.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 281 КПК України та роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.05 р. № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства із стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення відповідних експертиз, витребування документів, дачі судових доручень, в т.ч. і органам досудового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій чи шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування не допускається.
Так, в ході судового слідства судом, з урахуванням позиції як сторони обвинувачення, так і сторони захисту ретельно допитувалися підсудний, неодноразово викликався та допитувався ОСОБА_12 , викликалися та допитувалися нові свідки, окрім зазначених в обвинувальному висновку.
Крім того, судом за клопотанням сторони захисту та з урахуванням позиції сторони обвинувачення щодо переліку питань та вибору експертної установи, проведено судову відео-фоноскопічну експертизу речових доказів, при наявності сумнівів у автентичності зафіксованих у записах розмов та їх першоджерел. Для роз`яснення висновку судової відео-фоноскопічної експертизи, в ході судового слідства проведено допит експерта, при цьому, за результатами допиту останнього учасники судового розгляду не порушували перед судом клопотання про необхідність проведення в справі додаткової чи повторної експертизи.
Щодо встановлення шляхом надання доручення органам досудового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України, виклику та допиту в якості свідків інших осіб, які не були допитані під час досудового слідства, під час судового слідства прокурором відповідних клопотань до суду заявлено не було.

Безпідставним є ствердження прокурора в апеляції, як підставу для повернення справи на додаткове розслідування, щодо наявністю в діях ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ст.ст.365,373 КК України.

Відповідно до вимог ст.16-1 КПК України (1960р.) суд має бути диспозитивним, створювати необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків та здійснення наданих ним прав. При цьому, державне обвинувачення в суді здійснює прокурор.

Згідно із ст.22 КПК 1960 року прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи.

Із матеріалів справи вбачається, що справа щодо ОСОБА_8 надійшла до суду з обвинувальним висновком про обвинувачення його у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.368 КК України. Таке обвинувачення в суді підтримав прокурор. Зазначене свідчить, що відповідно до вимог ст.275 КПК 1960 року суд діяв в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення. При цьому прокурор правами, передбаченими ст.ст.276,277 КПК, під час судового розгляду справи не скористався, як і не заявляв клопотання в ході судового слідства про направлення справи на додаткове розслідування.

Будь яких порушень принципу рівності сторін кримінального процесу колегія суддів не встановила, бо жодна з них не була постановлена в невигідне становище відносно протилежної. Таким чином судом було дотримано вимог п.2 ст.213 та ст.277 КПК України 1960 року і діяв він в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Щодо ствердження прокурора про необхідність перевірки під час додаткового досудового розслідування повноважень слідчого, то дана обставина, з урахуванням першочергових апеляційних вимог прокурора, могла бути перевірена апеляційною інстанцією в ході апеляційного розгляду тим же шляхом, на який зазначає прокурор в змінах до апеляції.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора.

На підставі викладеного, керуючись п.15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, ст.ст. 365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 28 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4