Номер провадження: 11-кп/785/85/17
Номер справи місцевого суду: 521/6766/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.03.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію прокурора на вирок Малиновського районногосуду м. Одеси від 25.08.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеса, не заміжня, не працююча, проживаюча в АДРЕСА_1 ,

обвинувачена у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, визнана невинуватою та виправдана у зв`язку з недоведеністю вини.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий уродженець та житель АДРЕСА_2 ,

обвинувачений у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, визнаний невинним та виправданий у зв`язку з недоведеністю вини.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 , 20.02.2015 року перебуваючи за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_3 надала приміщення цієї квартири ОСОБА_8 та іншим не встановленим особам для вживання та виготовлення наркотичних засобів концентрату макової соломки, а 04.03.2015 року для вживання та виготовлення наркотичного засобу ацетильованного опію.
Вона ж та ОСОБА_8 обвинувачуються в незаконному збуті за попередньою змовою залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_10 » наркотичного засобу концентрату з макової соломки. При цьому, 20.02.105 року, приблизно о 19 годині, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломки, а ОСОБА_9 в цей же день у цій же квартирі незаконно збула залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_10 » особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломки, масою по сухому залишку 0,446 грам.
Крім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступили у попередню змову з метою незаконного збуту особі на ім`я « ОСОБА_10 » наркотичного засобу опію ацетильованого, та, реалізуючи вказаний умисел, 04.03.2015 року, приблизно о 15 годині 40 хвилин, біля будинку АДРЕСА_5 ОСОБА_9 отримала від залегендованої особи на ім`я « ОСОБА_10 » гроші в сумі 200 гривень в якості плати за наркотичний засіб. В цей же день, о 19 годині ОСОБА_8 за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_4 виготовив особливо наркотичний засіб - опій ацетильований, та о 19 годин 20 хвилин незаконно збув його залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_10 ».
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виправдані у зв`язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні інкримінованих кожному з них злочинів. При цьому суд у вироку зазначив, що прокурором не надано доказів на підтвердження законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, суду не надано ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтролю особи, а навпаки, відповідно до відповіді апеляційного суду Одеської області на запит захисника такий дозвіл відносно ОСОБА_9 не надавався, а на запит прокурора дано відповідь про те, що повідомлення про розсекречення МНСІ від органу, який звертався з клопотанням про отримання дозволу (ОМУ ГУМВС України в Одеській області), на адресу суду не надходило, тому надання ухвали апеляційного суду на даний час неможливо. Також суд зазначив у вироку, що протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.п. 179) містить вказівку про те, що зазначена негласна слідча (розшукова) дія проведена на підставі постанови прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси № 98 т від 30.01.2015 року, однак така постанова зазначеним органом прокуратури не виносилась (т. 1 а.п. 65). З огляду на викладене, суд з посиланням практику ЄСПЛ, рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 62 Конституції України визнав протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та інші, зібрані у зв`язку з їх проведенням, докази недопустимими.
В апеляції прокурор вважає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в порушення вимог ст.ст. 410, 411 КПК України допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не взяв до уваги докази, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та повинні вплинути на висновки суду. Просить вирок суду скасувати, дослідити надані стороною обвинувачення докази та нові докази, які не досліджувались в районному суді, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) від 25.02.2015р. та 05.03.2015р.; допитати понятих - свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Пропорційно стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави, пов`язані із залученням експертів. Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог глави 4 розділу 4 КПК України.

Вислухавши доповідача, прокурора про задоволення його апеляції, закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 у зв`язку з її смертю, ухвалення нового вироку при визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначення йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляції і просили залишити вирок суду без змін, вивчивши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання їх із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, суд першої інстанції дослідив і проаналізував показання: обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які в суді заперечували вчинення інкримінованих їм злочинів, висували певні припущення щодо особи начебто закупника і доводи щодо наявності у такої особи підстав для їх обмови; свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , які брали участь у проведенні слідчих дій у кримінальному провадженні в якості понятих під час вручення залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_17 » грошей та вилучення наркотичних засобів. Крім того, суд першої інстанції перевірив письмові докази у провадженні - документи, надані стороною обвинувачення, зміст яких детально виклав у вироку, та дав оцінку відеоматеріалам.

Суд з`ясував, що обвинувачення переважно ґрунтується на доказах, отриманих в результаті заходів з контролю за вчиненням злочинів - оперативних закупок та негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних із втручанням у приватне спілкування, порядок проведення яких визначається законодавством, визнавши такі докази недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в суді, а тому виправдав їх і з таким належно мотивованим висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі наполягає на тому, що докази, які сторона обвинувачення надала суду на доведення обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є належними, допустимими, та у взаємозв`язку між собою є достатніми для постановлення обвинувального вироку, проте у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження, зокрема і шляхом безпосереднього дослідження в судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення письмових доказів, колегією суддів встановлено, що такі твердження прокурора є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та слідує з вироку, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 стороною обвинувачення в судовому засіданні надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочинів - оперативних закупок, негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних із втручанням у приватне спілкування, а це, зокрема: - протокол від 14.04.2015 про результати контролю за вчиненням злочину, складений ст. о/у СБНОН Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_18 , в якому зафіксовано, що в приміщенні Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області було проведено огляд особи, яка надала добровільну згоду на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у ОСОБА_9 , та обрала собі псевдонім ОСОБА_10 ; цій особі було вручено грошові кошти в суді 200 грн. (зазначені купюри), після чого ОСОБА_10 зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_9 і домовилась про придбання 2 мл. наркотичного засобу ацетильованого опію за 200 грн, після чого з оперативним співробітниками міліції на службовому автомобілі прибули за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 о 15.25 пішла до під`їзду № 1 вказаного будинку, о 19.25 вийшла і повернулась до автомобіля та видала медичний шприц ємністю 5 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом до 2 мл. і ця рідина за її поясненнями є наркотичним засобом, який вона придбала у ОСОБА_9 ; крім того, о 14.30 04.03.2015 року тією ж посадовою особою у присутності понятих таким же чином ОСОБА_10 було видано 200 грн коштів на придбання наркотичних засобів у ОСОБА_9 і така закупка у той же день була здійснена (а.п. 179-182);

- протоколи освідування осіб від 04.03.2015 року,

- протокол обшуку квартири АДРЕСА_3 , де були виявлені і вилучені 5 медичних шприців із залишками рідини червоного кольору, гроші сумою 50 грн, які співпадають купюрами номіналом по 20 і 10 грн із тими, що були видані ОСОБА_10 ; на виявлених купюрах при освітленні ультра-фіолетовою лампою виявлено світіння жовто-зеленими кольором, що відповідало експертним зразкам зі змивами з рук обвинуваченого, протоколів огляду особи від 04.03.2015 року;

- протокол огляду грошових купюр, закупівельника,

- протокол добровільної видачі медичного шприцу із рідиною,

- висновки експертиз № 380 від 17.04.2015 року, №282 від 24.02.2015 року про віднесення до наркотичних речовин, виявлених у вилучених медичних шприцах,

- протокол від 14.04.2015 про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ( а.п. 174-178),

- аудіо-відеоматеріали по проведенню оперативних закупок наркотичних засобів.

Законність дій сторони обвинувачення обґрунтовувалась посиланнями на постанову прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси № 98т від 30.01.2015 року, за якою прийнято рішення про проведення у кримінальному провадженні № 000003 від 13.01.2015 контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 та ухвалу слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 03.02.2015 року про надання дозволу на здійснення аудіо-, відеоконтролю за особою.

Такі докази суд ретельно дослідив у судовому засіданні, проаналізував у вироку та з висновками суду, викладеними у результаті оцінки зазначених доказів, погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Як встановлено принципом законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Так, відповідно до положень ч. 2 та ч. 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Згідно зі ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 266 КПК України дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.

Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.

Нормативним актом, який регулює порядок проведення, зокрема оперативної закупівлі, є Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, положення якої ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства та більш детально розкривають зміст, послідовність дій та фіксацію результатів, отриманих в результаті проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Оперативна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.

Аналізуючи представлені стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок у ОСОБА_9 і ОСОБА_8 проводився у два етапи. При цьому, перевірити відповідність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.01.2015 за своїм змістом вимогам кримінального процесуального закону виявилось неможливим, оскільки така постанова суду не була надана, і відповідно до відповіді першого заступника прокурора Малиновського району м. Одеси від 14.09.2015 року така постанова прокурорами даної прокуратури не виносилась (т.1 а.п. 65), що не дає можливості і апеляційному суду зробити висновок про законність та обґрунтованість прийняття зазначеної постанови.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 246, 271 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину та у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, а це, зокрема відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія, початок, тривалість і мета негласної слідчої (розшукової) дії, відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію, прокурор зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Крім того, ч. 5 ст. 246 КПК України також регламентовано, що у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення.

Проте, всупереч зазначеним вимогам кримінального процесуального закону, перевірити і ці вимоги закону суд був позбавлений можливості.

Викладаючи у вироку аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження дотримання процедури проведення оперативних закупок, суд першої інстанції вважав такі докази недостатніми для висновку про доведеність винуватості обвинувачених, всупереч тверджень апелянта, зазначені висновки ґрунтуються на досліджених судом доказах.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. В описовій частині постанові, як це передбачено ч. 3 ст. 104 КПК України, повинні міститися відомості про послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. Додатками до протоколів згідно з ч. 2 ст. 105 КПК України можуть бути, зокрема фототаблиці схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

З огляду на зазначені положення кримінального процесуального закону, в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину повинні бути зазначені послідовно всі вчинені дії і результати проведення процесуальної дії.

Зі змісту протоколів про результати контролю за вчиненням злочину видно, що перед проведенням кожної оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_10 оглядалась, їй вручалися гроші, акти огляду покупця, вручення грошових коштів, медичних шприців, за змістом ст. 105 КПК України в даному випадку є додатками до кожного протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, але про вручення саме їй засобів для аудіо-, відеофіксації у протоколах від 14.04.2015 року (т. 1 а.п. 174-182) не зазначено. В усіх протоколах не вказано походження коштів, які вручались особі для проведення оперативної закупки. Не дивлячись на вимоги Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності про те, що для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ, податкової міліції та їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС та СБУ України, тощо, в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, видані відповідною структурою, які б свідчили про видачу оперативним працівникам видатків спеціального призначення. Довідка начальника УБНОН про виділення на проведення оперативної закупки наркотичного засобу 05.02.2015 року о/у СБНОН Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_19 без вказівки, що ці кошти виділені саме по даному кримінальному провадженню, без надання підтверджуючих виділення коштів за рахунок державного бюджету документів, без можливості перевірити ці дані через відсутність постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину є необгрунтованою (т.1 а.п.225).

Що стосується відеоматеріалів, отриманих в результаті аудіо-, відеоконтролю осіб під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів, які були представлені в судовому засіданні стороною обвинувачення як додатки до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 14.04.2015 та протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, то суд першої інстанції обґрунтовано вважав їх недостатніми доказами для постановлення обвинувального вироку, давши при цьому оцінку самому змісту інформації, оскільки стороною обвинувачення не надані документи на підтвердження вручення та вилучення у особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 технічних засобів. В усіх наданих суду процесуальних рішеннях та протоколах не зазначено походження технічних засобів аудіо-, відеофіксації, які використовувались під час контролю за вчиненням злочину, та їх технічні характеристики.

Відповідно до ч. 8 ст. 271 КПК України якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Крім того, положеннями ст. 260 КПК України також регламентовано, що аудіо-, відеоконтроль особи без її відома проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд визнає істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Проте належних доказів, як встановила колегія суддів, на підтвердження проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії з дотриманням вимог закону, а саме на підставі ухвали слідчого судді, стороною обвинувачення надано не було (т. 1 а.п. 63,229).

В ході розгляду апеляції прокурор вказував на те, що копію ухвали судді апеляційного суду Одеської області від 03.02.2015 року про надання дозволу на здійснення органами досудового розслідування відносно ОСОБА_9 негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю та копію постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки він не міг долучити до матеріалів кримінального провадження через організаційні проблеми, однак незалежно від причин порушення органами досудового розслідування порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій тягне за собою недопустимість отриманих у такий спосіб доказів та інших доказів, які б не були отримані, якби не були отримані перші, на що правильно вказав у вироку суд.

Також в судовому засіданні апеляційного суду прокурор заявляв, що постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину (т.1 а.п. 179-182) виносив не прокурор прокуратури Малиновського району м. Одеси, а прокурор прокуратури м. Одеси, однак і такого документу він суду не надав.

Доводи прокурора про те, що суд необгрунтовано відмовив у дослідженні показань свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , яка на час судового розгляду кримінального провадження померла, що її показання на досудовому розслідуванні незаконно відкинуті судом, також не заслуговують на увагу, оскільки у вироку зазначені достатні підстави для таких висновків суду. В ході розгляду апеляції за клопотанням прокурора були досліджені показання зазначеного свідка на досудовому розслідуванні, але і вони не спростовують зазначених висновків суду.

Разом з тим, проаналізувавши надані стороною обвинувачення письмові докази з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, з огляду на позицію обвинувачених, які заперечували свою причетність до збуту наркотичних засобів, а ОСОБА_9 також до надання приміщення для їх вживання, прийнявши до уваги показання свідка ОСОБА_20 про те, що саме ОСОБА_10 (яку він знав як ОСОБА_21 ) особисто вживала наркотичні засоби у зазначеній вище квартирі та саме на її запрошення із такою ж метою він прийшов до цього житла, що не суперечить наявній в матеріалах кримінального провадження інформації щодо ОСОБА_22 (т. 1 а.п. 160-161), та ту обставину, що слідством в якості понятих були запрошені особи, які перебували в органах прокуратури на виробничій практиці під час навчання у ВУЗі (т. 1 а.п. 152-159), що ставить під сумнів те, що вони були незацікавленими спостерігачами під час здійснення такої слідчої дії, суд першої інстанції у вироку цілком обґрунтовано, з посиланням на практику Європейського суду з прав людини, не прийняв до уваги як достатній доказ винуватості обвинувачених доказів, зібраних завдяки діям особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , визнавши їх у сукупності з іншими доказами, отриманими в результаті проведення оперативної закупки наркотичних засобів, які були надані в судовому засіданні, єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

На спростування в цій частині доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необхідним також зазначити, що стороною обвинувачення не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_9 , хоча вони зобов`язані це зробити, оскільки наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Відповідно до практики ЄСПЛ, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з точки зору достатності доказів стороною обвинувачення не надано тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кожному кримінальних правопорушень, а тому суд першої інстанції обґрунтовано тлумачив усі сумніви і припущення стосовно доведеності вини обвинувачених на їх користь, врахувавши при цьому позицію обвинувачених в суді, яка стороною обвинувачення спростована не була.

Доводи прокурора про те, що суд не мав права посилатися на показання свідка ОСОБА_20 через те, що сторона захисту не здійснила відкриття даного доказу в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України не можуть бути прийняті апеляційним суд, оскільки присутність даного свідка під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 підтверджується змістом протоколу про проведення обшуку, про що було відомо прокурору, у зв`язку з чим не можна вважати, що даний доказ судом досліджено на порушення вимог зазначеного закону.

Таким чином, з урахуванням вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає, що суд першої інстанції згідно з положеннями ст. 94 КПК України під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора, як вважає колегія суддів, жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції. До того ж зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що вона взагалі не містить конкретних доводів на користь тверджень щодо неповноти дослідження обставин кримінального провадження.

Істотних порушень кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а ті недоліки, на які звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі, не є підставами для скасування судового рішення, оскільки не впливають на висновки суду і не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого судом виправдувального вироку.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - задоволенню не підлягає, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 належить залишити без змін.

Як видно із лікарського свідоцтва, виданого КП Одеське обласне бюро судово-медичних експертиз за №3110 від 10.10.2016 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , що також видно із наданого прокурором в ході розгляду апеляції висновку судово-медичної експертизи № 849-3110/16 від 14.11.2016 року .

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо обвинувачена особа померла.

Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, в силу ст. 417 КПК України скасовує вирок і закриває кримінальне провадження, у зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з думкою прокурора про те, що вирок відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із смертю обвинуваченої.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2016 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - без змін.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2016 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України скасувати, кримінальне провадження відносно неї закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із смертю обвинуваченої.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4