Провадження № 11-кп/783/644/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

гр-н України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна . На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Галицького районного суду м.Львова від 04.11.2014р., остаточно призначено ОСОБА_8 покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 23.09.2014р. до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 23 вересня 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 982,80грн. за рахунок відшкодування витрат на проведення дактилоскопічної експертизи у кримінальному провадженні, висновок експерта №81 від 08.11.2014р.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 196,56 грн. в рахунок відшкодування витрат на проведення товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні, висновок експерта №9/384 від 07.11.2014р.

Вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИЛА :

за вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 15.09. 2014 року в період часу з 00 год.00 хв. по 01год.00хв. перебуваючи на території Парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення « Високий Замок» у м.Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, застосовуючи насильство, яке проявилось у нанесенні потерпілій ОСОБА_9 ударів рукою в обличчя, внаслідок чого потерпілій, згідно з висновком судово-медичної експертизи №1633, спричинено синці над лівою бровою та в ділянці нижньої щелепи, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 марки «Nokia та навушниками до нього, заподіявши потерпілій збитків на загальну суму 245грн.00коп.

Крім цього, ОСОБА_8 19.09.2014р. близько 05год.30хв., за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, знаходячись на польовій дорозі, околиці м.Дубляни Жовківського району Львівської області, куди разом з потерпілим ОСОБА_11 приїхали належним ОСОБА_8 автомобілем марки «ВАЗ2101» д.н.з. НОМЕР_1 , де умисно, з корисливих мотивів та метою власного матеріального збагачення, погрожуючи насильством, небезпечним для життя та здоров`я, що виразилось у демонструванні зброї, а саме ножа, заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 , а саме: портартативним комп`ютером марки «Acer», із блоком живлення та маніпуляцій ним пристроєм /мишка/, загальною вартістю 480грн., грошима в сумі 1100 доларів США / в еквіваленті 14767,526грн./ та 1090грн., мобільним телефоном марки «Сіменс С-55» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 120 грн., із сім картою «Київстар» вартістю 20 грн. та карткою для виплат «Приватбанк», на рахунку якої знаходилися кошти в сумі 2623грн. та з місця події зникли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 19100,52грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує, що, вирок місцевого суду є незаконним та необґрунтованим. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.187 КК України, оскільки під час вчинення злочину він знаходився в салоні автомобіля, речових доказів /ножа, сумки з перерізаною шлейкою/, досудовим розслідуванням не знайдено, не встановлено свідків події, потерпілому не завдано тілесних пошкоджень. ОСОБА_8 з ОСОБА_10 ні про що не домовлявся. ОСОБА_10 та потерпілий надали суду показання, які містять істотні суперечності між собою. При цьому суд взяв до уваги покази потерпілого і не взяв до уваги покази ОСОБА_10 , при цьому неналежно мотивувавши своє рішення.

За таких обставин вважає, що в діях ОСОБА_8 немає складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.396 КК України заздалегідь необіцяне приховування тяжкого злочину.

Також зазначає, що суд при постановленні вироку посилався на докази, які отримані з порушенням кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, в протоколі огляду місця події від 23.09.2014р. зазначено, що під час огляду застосовувався цифровий фотоапарат, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні додатки до протоколу з результатом фіксування слідчої дії технічними засобами, відсутні підписи осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії, не зазначені анкетні дані ОСОБА_8 та його процесуального статусу. Огляд автомобіля було проведено без згоди власника ОСОБА_12 на проникнення у транспортний засіб. Протокол затримання ОСОБА_8 від 23.09.2014р. було складено через декілька годин після фактичного затримання ОСОБА_8 , слідчий негайно не повідомив про затримання центр з отримання безоплатної вторинної допомоги. Вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2014р. є недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія проведена за відсутності захисника. Разом з тим, висновки експерта №9/384 від 07.11.2014р. та №81 від 08.11.2014р. ґрунтуються на матеріалах і даних, отриманих під час слідчої дії огляду місця події від 23.09.2014р.

За таких обставин просить змінити вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20.04.2017р., перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.396 КК України. Засудити ОСОБА_8 за ст.186 .2 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст.396 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м.Львова від 04.11.2014р. і призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думки адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора про законність і обґрунтованість вироку місцевого суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів визнала, що апеляційна скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 до задоволення не підлягає , виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_8 по епізоду вчинення 15.09.2014р. грабежу відносно потерпілої ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ст.186 ч.2 КК України в апеляційній скарзі не оспорююється.

Що ж стосується епізоду вчинення ОСОБА_8 розбійного нападу скоєного 19.09.2014р. за попередньою змовою в групі осіб на потерпілого ОСОБА_11 та кваліфікація його дій за цим епізодом за ч.2 ст.187 КК України, то матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами, вина ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при вказаних у вироку обставинах, повністю доведена, хоча він її не визнав та пояснив в судових засіданнях місцевого та апеляційного судів, що 2014 року він познайомився із потерпілим ОСОБА_11 у м.Львові, він запропонував йому відвести його додому на що потерпілий ОСОБА_11 погодився та сів в машину. По дорозі вони заїхали на заправку, потерпілий дав йому 100 грн. та показував куди їхати . Пояснив, що по дорозі авто поламалося він вийшов міняти конденсатор, що відбувалося в середині авто йому не відомо. Ствердив що він у потерпілого ОСОБА_11 нічого не забирав, ноутбук в автомобілі залишив ОСОБА_13 . Після чого вони поїхали до м.Львова , де в банкоматі ОСОБА_10 з карточки зняв гроші , та віддав кошти йому так як був йому винен . При знятті коштів із карточки він був присутній, стояв ззаду ОСОБА_10 . Самого інциденту в автомобілі він не бачив, так як виходив на вулицю, також чи мав при собі сумочку ОСОБА_14 він не помітив, можливо і мав .

Суд першої інстанції дав належну оцінку цим запереченням засудженого ОСОБА_8 , не надавши їм віри, оскільки такі спрямовані на уникнення від відповідальності за скоєне, вони суперечать іншим об`єктивним доказам по справі, які місцевим судом у встановленому порядку були досліджені та підставно прийняті до уваги.

Так, з показань в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що до 18.09.2014 року він не знав обвинуваченого ОСОБА_8 . З приводу події яка мала місце з 18.09.2014 року на 19.09.2014 року повідомив , що після роботи він пішов в кафе та не встиг на останню маршрутку та вирішив переночувати на лавці. До нього підійшов, як йому тепер відомо, обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_10 які погодились його за 100 грн. завести додому . Їхали дорогою, за кермом був обвинувачений ОСОБА_8 , ззаді із ним сидів ОСОБА_10 , до нього ще була жінка з дитиною . По дорозі обвинувачений ОСОБА_8 в подальшому звернув з дороги на польову дорогу біля Дублян , де погрожуючи насильством із застосуванням ножа, який тримав в руках саме ОСОБА_8 , внаслідок чого відібрали в нього сумку, в якій знаходився ноутбук, з зарядним пристроєм, мишка та гроші в сумі 1100 доларів США , зарплатна карточка з мобільними телефонами. На своїх показах настоював, повідомив, що не всі його речі йому повернули. Також чи має претензії до обвинуваченого ОСОБА_8 сказати не може, щодо міри покарання обвинуваченому покладається на думку суду.

Також вина ОСОБА_8 стверджується показаннями свідків в судовому засіданні суду першої інстанції, зокрема :

-показами свідка ОСОБА_10 , який показав, що вони познайомилися з потерпілим, сіли в автомобіль і поїхали. Їхали зі Львова так як потерпілого підібрали в центрі у м.Львові , за кермом був обвинувачений ОСОБА_8 , напрям руху вказував потерпілий ОСОБА_11 . Вони зупинилися того, що поламався автомобіль , із авто із ними разом і вийшов потерпілий , сумку та гроші в потерпілого ОСОБА_11 забрав він . Потерпілого відштовхнув в сторону, вирвав сумку і сів в машину, а обвинувачений ОСОБА_8 поїхав. Обвинувачений ОСОБА_8 в той час сидів в автомобілі, він обвинуваченому ОСОБА_8 нічого не казав. Сумку викинув, де і коли він вже не пригадує. Також повідомив що ножа ні в нього, ні в автомобілі не було. Після чого вони з ОСОБА_8 поїхали в центр м.Львова , він зняв гроші з карточки , в той час ОСОБА_8 був з ним, стояв ззаду нього біля банкомату , сумку викинув, ноутбук залишився в машині, телефон теж, карточки потім викинули, гроші поділили порівно;

Крім того вина ОСОБА_8 у скоєному ним кримінальному правопорушенні передбаченому ч.2 ст.187 КК України стверджується :

-протоколом огляду місця події від 19.09.2014 року, під час якого оглянуто ділянку польової дороги неподалік м.Дубляни Жовківського району Львівської області (т.2 а.п. 11-13);

-протоколом огляду предмета від 22.09.2014 року вбачається, що оглянуто картонну коробку оранжевого кольору із написом SIEMENS C55 та розпізнавальним наклеюванням на боковій частині даної коробки, на якому зазначено ІМЕІ НОМЕР_3 ; пять буклетів користувача мобільного телефону марки Сіменс та не заповнений гарантійний талон (т.2 а.п. 23);

-протоколом огляду місця події від 23.09.2014 року, під час якого оглянуто автомобіль «ВАЗ 2101» р.н. НОМЕР_4 , належний обвинуваченому ОСОБА_8 , в багажному відділенні якого виявлено ноутбук марки «Acer», кришка сріблястого кольору, в лівій частині клавіатури відсутня клавіша Enter, зарядний пристрій марки «Acer», корпус якого з одного боку перемотаний прозорою клейкою стрічкою, компютерну мишу марки «Genius» із штекером зеленого кольору, в салоні автомобіля виявлено мобільний телефон марки «НТС», корпус білого кольору, мобільний телефон марки Нокіа-2690 (т.2 а.п. 30-32);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2014 року з фототаблицею до нього, вбачається, що під час якого ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 , як особу яка його пограбувала (т.2 а.п. 47-52);

-протоколом огляду предмету від 24.09.2014 року, під час якого оглянуто автомобіль ВАЗ 2101 р.н. НОМЕР_4 ; /т.2 а.п. 56/;

-протоколом огляду предмету від 24.09.2014 року, під час якого оглянуто свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_4 /т.2 а.п.58/;

-протоколом огляду предмету від 24.09.2014 року стверджується, що було оглянуто мобільний телефон марки «НТС», мобільний телефон марки Нокіа-2690 (т.2 а.п. 61);

-протоколом предявлення речей для впізнання від 24.09.2014 року, з якого вбачається що потерпілий ОСОБА_11 впізнав ноутбук марки «Acer» (т.2 а.п. 64-65);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.09.2014 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав зарядний пристрій марки «Acer» (т.2 а.п. 66-67);

-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.09.2014 року з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав оптичну дротову мишку з двома кнопками торгової марки «Genius» (т.2 а.п. 68-69);

-висновком експерта № 9/384 від 07.11.2014 року, з якого вбачається, що загальна ринкова вартість представленого на дослідження ноутбука торгової марки «Асеr» моделі «MS 2109», зарядного пристрою до нього та маніпулятора типу «миша» торгової марки «Genius», з умовою, що на момент викрадення вони знаходилися у справному та придатному, за прямим функціонуванням стані, становила 480,00 грн. (т.2 а.п. 121-124);

-висновком експерта № 81 від 08.11.2014 року з таблицею-ілюстрацією, конвертом та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що чотири сліди пальців рук перекопійовані на чотири відрізки прозорої липкої стрічки 52x48мм, 27x24мм, 29x48мм, та 31x24мм, вилучені під час огляду автомобіля марки «ВАЗ-2101» під керуванням підозрюваного ОСОБА_8 від 23.09.2014р у м. Львів по пр. Шевченка 23, придатні для ідентифікації особи. 23.09.2014 року в ході огляду місця події, з речей потерпілого, а саме з ноутбука вилучено 4 сліди рук. Слід долоні руки перекопійованого на відрізок прозорої липкої стрічки №1 розмірами 52x48мм., залишений відбитком долоні лівої руки ОСОБА_8 ; Слід пальця руки перекопійованого на відрізок прозорої липкої стрічки №2 розмірами 27x24мм., залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_8 ; Слід пальця руки перекопійованого на відрізок прозорої липкої стрічки №3 розмірами 29x24мм.. залишений відбитком великого пальця правої руки ОСОБА_8 ; Слід пальця руки перекопійованого на відрізок прозорої липкої стрічки №4 розмірами 31x24мм., залишений відбитком безіменного пальця лівої руки ОСОБА_8 (т.2 а.п. 130-138);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 14.10.2014 року з фототаблицею, та під час якого ОСОБА_8 показав, як відбувалися події 19.09.2014 року (т.2 а.п. 139-151);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.10.2014 року з довідкою до нього, під час якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав особу, зображену на фотознімку № 2 ОСОБА_8 , як особу, котра погрожувала йому ножем та заволоділа його сумкою із ноутбуком та грошима (т.2 а.п. 156-159).

Суд першої інстанції дав належну оцінку всім зібраним в кримінальному провадженні об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою в групі осіб на потерпілого ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги адвоката про те, що суд першої інстанції при постановленні вироку послався на докази, які, на його думку, були отримані з порушенням кримінально-процесуального законодавства, зокрема: у відсутності додатків до протоколу огляду місця події від 23.09.2014р., відсутні підписи осіб, що брали участь у проведенні цієї слідчої дії, а також не зазначені анкетні дані ОСОБА_8 та його процесуальний статус, а також те, що огляд автомобіля був проведений без згоди власника, слідчий про затримання ОСОБА_8 вчасно не повідомив центр з надання безоплатної вторинної допомоги; протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2014р є недопустимим доказом, оскільки слідча дій проведена у відсутності адвоката, а висновки експерта ґрунтуються на матеріалах і даних отриманих під час слідчої дії огляду місця події від 23.09.2014р. спростовуються вищенаведеними доказами, які відповідають вимогам ст.ст.85,86 КПК України та отримані без істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника правильних висновків суду першої інстанції не спростовують, стосуються обставин, які органом досудового розслідування і місцевим судом встановлені та достатні для висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , дії якого за ч.2 ст.187 КК України кваліфіковано вірно.

В зв`язку з чим , колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.396 КК України.

На думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст.50,65 КК України та врахував усі обставини , які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначення його розміру. Обране у межах санкції статті покарання, яке наближене до мінімального, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_8 , є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень норм матеріального та процесуального права , які відповідно до ст.409 КПК України є підставами для зміни судових рішень, колегією суддів під час апеляційного провадження у справі не встановлено.

При наведених обставинах колегія суддів прийшла до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ст.72 ч.5 КК України у строк покарання включити строк перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення в період з дня його затримання 23 вересня 2014року до 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Головуючий:
Судді: