Провадження № 11-сс/792/226/17
Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах фермерського господарства «Лебідь» на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2016 року задоволено клопотання слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Хмельницькій області та надано дозвіл на проведення позапланової виїзної перевірки ФГ «Лебідь» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року у кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000065 від 21.12.2015 року.

Слідча суддя обґрунтовувала своє рішення тим, що згідно п. 78.1.11. ч. 1 ст. 78 Податкового кодексу України № 2755-VI від 2 грудня 2010 року, однією з підстав проведення документальної позапланової перевірки є наявність судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ним відповідно до закону, а подане слідчим клопотання, на її переконання, є обґрунтованим і таким, що підлягало задоволенню.

Не погоджуючись із рішенням суду, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ФГ «Лебідь» подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, а ухвалу слідчої судді скасувати, вважає, що висновки слідчої судді про обгрунтованість клопотання слідчого, не відповідають фактичним обставинам провадження, в слідчої судді немає повноважень для вирішення таких клопотань, та відмовити в задоволенні такого клопотання.

Заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_7 в підтримання доводів клопотання та апеляційної скарги, який також просить врахувати факт відсутності в справі журналу судового засідання; думку слідчого та прокурора про законність та обґрунтованість ухвали слідчої судді, відсутності підстав для поновлення апелянту строку на апеляційне оскарження ухвали слідчої судді, а також відсутність права на апеляційне оскарження такої ухвали слідчої судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження є таким, що підлягає задоволенню, апеляційна скарга частковому задоволенню, ухвалу слідчої судді слід скасувати, з постановленням нової ухвали, якою призначити новий розгляд скарги в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Як видно з матеріалів провадження представник ФГ «Лебідь», щодо якого подавалось клопотання, під час розгляду клопотання слідчим суддею, присутній не був, в межах строку на апеляційне оскарження про ухвалене слідчим суддею рішення апелянту відомо не було, відтак апеляційний суд приходить до висновку, що апелянту слід поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчої судді, як такий, що пропущений з поважних причин.

Чинний КПК України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчим або прокурором та розгляд слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення позапланової перевірки, а тому в Кодексі відповідно і немає норми, якою б передбачалось право на оскарження сторонами кримінального провадження такого рішення слідчого судді до апеляційного суду.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових та службових осіб. Крім того, кожен має право будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Звернення до суду для захисту своїх конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується ч. 3 ст. 8 Конституції України. Також положеннями п. 17 ч. 1 ст. 7. ч.ч. 3, 4 ст. 21 КПК України доступ до правосуддя гарантується тим, щоб кожен мав право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, з гарантією забезпечення права на оскарження процесуального рішення.

За таких обставин, зважаючи на вищевказані норми права, а також виходячи з практики Європейського суду з прав людини («Голдер проти Великої Британії», «Ахсен проти ФРН») колегія суддів вважає, що апелянт вправі звернутись з апеляційною скаргою на оскаржувану ухвалу слідчої судді, а тому скарга підлягає розгляду апеляційним судом. Ті обставини, що про можливість оскарження ухвали слідчої судді не вказано в оскарженій ухвалі слідчої судді, на переконання апеляційного суду, не перешкоджають апеляційному розгляду, відтак протилежні доводи прокурора до уваги бути прийняті бути не можуть.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги апелянта щодо неможливості розгляду подібних клопотань слідчим суддею, то вони до уваги прийняті не можуть з наступних підстав.

Положеннями чинного КПК України не передбачено норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляду слідчим суддею такого клопотання.

Виходячи з положень кримінального процесуального закону, передбачених ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий, за погодженням з прокурором, або прокурор в рамках кримінального провадження, можуть звернутись з таким клопотанням до слідчого судді місцевого суду. При цьому, на переконання апеляційного суду таке клопотання має відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді.

П. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення в порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб в кримінальному провадженні.

Відповідно до п.п. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримане судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають в їх провадженні.

Положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, в ст. 132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження, не регламентовано чинним КПК України порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсягу доказування при розгляді такого клопотання, критеріїв, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення позапланової перевірки.

В той же час положеннями п.п. 78.1.11 ст. 78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що, на переконання апеляційного суду, узгоджується з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, а положення ст. 40 КПК України визначають обсяг повноважень слідчого, що носять невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи повноваження відповідно до вимого цього Кодексу, є самостійним в своїй професійній діяльності, про що зазначається в ч. 5 ст. 40 КПК України.

Відтак доводи апелянта щодо неможливості розгляду слідчою суддею таких клопотань, не можуть бути враховані апеляційним судом.

Перевіривши ухвалу слідчої судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскарженої ухвали.

Приписами ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України регламентовано, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом фіксування судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку, передбаченому КПК України.

Матеріали судової справи щодо розгляду клопотання слідчого, за результатами якого було ухвалене оскаржуване судове рішення, не містять технічного носія фіксування судового засідання.

В справі також відсутній журнал судового засідання, обов`язковість ведення якого регламентовано положеннями ст. 108 КПК України.

За таких обставин, зважаючи на вимоги п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України, судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, оскаржуване рішення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню, з призначенням відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити рішення за наявним в справі клопотанням. Приймаючи клопотання слідчого, з вимогами надати дозвіл на проведення у кримінальному провадженні документальної позапланової перевірки, слідчий суддя не звернув уваги, що в силу п.п. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України позапланова документальна перевірка здійснюється, якщо отримано, зокрема, рішення слідчого судді про призначення перевірки, питання прийняття перевірки поданого клопотання вимогам закону, в тому числі щодо відповідності вимог і доводів клопотання, положенням закону, є компетенцією суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Поновити адвокату ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2016 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.12.2016 року про задоволення клопотання слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Хмельницькій області та надання по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000065 від 21.12.2015 року, дозвіл на проведення позапланової виїзної перевірки ФГ «Лебідь» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2