АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/3530/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1982/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
ВИРОК
Іменем України
07 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.06.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, працюючий за угодою, розлучений, має на утриманні сина 2009р.н., мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-27.05.2003р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 30год. громадських робіт;
-04.12.2003р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
-15.07.2009р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 1 рік;
-03.02.2010р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 2роки 6місяців;
-22.08.2014р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до арешту на строк 6місяців, звільнений по відбуттю строку покарання
засуджений за: - ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.190 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.

В силу ст.70 КК України остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3(три) роки та покладанням обов`язків передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля процесуальних витрат і речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, 20.01.2016р. в період часу з 07год. 15хв. до 13год. 00хв. ОСОБА_8 знаходився у кімнаті за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, а саме на крадіжку майна з сусідньої кімнати, розташованої за вказаною адресою, в якій проживають ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, ОСОБА_8 взяв у себе в кімнаті металеві ножиці, за допомогою яких віджав ригель замку вхідних дверей кімнати ОСОБА_10 , після чого, ОСОБА_8 проник к зазначену кімнату, звідки таємно викрав наступне майно, яке належить ОСОБА_7 : грошові кошти у сумі 4000дол. США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 20.01.2016р. еквівалентно 99377грн. 12коп., позолочені сережки зі срібла 925 проби, вагою 2гр., вартістю 400грн., позолочений наручний годинник «Заря», вартістю 600грн., книжки та журнали, які матеріальної цінності для потерпілої не мають, а також викрав майно, яке належить ОСОБА_9 : ноутбук «Lenovo IdeaPad Z570» серійний номер WВ05964220, вартістю 7400грн., акустичну мультимедійну систему «SVEN» модель MS-105 (MS-305), вартістю 325грн., стерео гарнітуру «А4ТЕСН», модель НS-7Р, вартістю 111грн., дротову комп`ютерну «мишу» «А4ТЕСН» модель N-600Х, вартістю 36грн. та грошові кошти у сумі 50грн. Викравши зазначене майно ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 100377грн. 12коп., а потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суду 7922грн.
Крім того, 19.04.2016р. близько 20год 00хв. ОСОБА_8 , прийшов до кафе швидкого харчування «Бістро», розташованого між входом до підземного переходу станції Харківського метрополітену «Наукова» та будівлі №14 по проспекту Науки у м. Харкові, де побачив у приміщенні зазначеного кафе мобільний телефон торгівельної марки «S-TELL» модель М480 в корпусі білого кольору, який належить ОСОБА_11 . ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на вчинення злочину, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, під виглядом відвідувача кафе «Бістро», звернувся до ОСОБА_11 з проханням допомогти зарядити йому телефон. Після чого, ОСОБА_8 з метою переконання потерпілої в тому, що він не збирається йти та покидати приміщення кафе, демонстративно поклав та залишив біля ОСОБА_11 свої речі. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном торгівельної марки «S-TELL» модель М480, який належить потерпілій, шахрайським шляхом, діючи повторно з корисливим умислом, шляхом обману, тобто під приводом здійснення телефонного дзвінка з мобільного телефону останньої, отримав від ОСОБА_11 мобільний телефон торгівельної марки «S-TELL» модель М480, в корпусі білого кольору, в якому знаходилась карта пам`яті «Мікро СД» об`ємом 2Гб. та 2 сім карти операторів мобільного зв`язку «МТС» і «Лайф», які не становлять для потерпілої матеріальної цінності. Після цього, ОСОБА_8 , роблячи вигляд, що розмовляє по телефону, скористався неуважністю ОСОБА_11 та залишив приміщення кафе через запасний вихід, чим незаконно заволодів майном останньої та залишив місце вчинення злочину. В подальшому ОСОБА_8 розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд, спричинивши потерпілій майнову шкоду в розмірі 1347грн.
Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію звертає увагу на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого в наслідок м`якості і просить в зв`язку з цим вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити: теж саме покарання без застосування ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який підтримав апеляційні вимоги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.106-109) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Оскільки ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житлото суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.185 КК України, як і його ж дії за ч.2 ст.190 КК України щодо заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання де характеризується задовільно, офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітнього сина 2009р.н.; щире каяття у вчиненому суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, за відсутності обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням вищевикладених обставин районний суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе застосувати до обвинуваченого вимоги ст.75 КК України.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження (т.1 а.с.72-73,75-83) свідчать, що ОСОБА_8 до цього неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, аналогічних тим за які його визнано винним у цьому провадженні. При цьому він вже реально відбував покарання у виді позбавлення волі і як свідчать обставини справи не став на шлях виправлення.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.06.2016р. в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.06.2016р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.

В силу ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 4(чотири) роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.
Строк відбуття відраховувати з 07.12.2016р.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді