Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/897/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.11.2016 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001060 стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка,Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з спеціальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-24 грудня 2009 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 04 жовтня 2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

- 06 червня 2014 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України, із застуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. 09 грудня 2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,-

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

В строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_9 150 грн. за проведення товарознавчої експертизи.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він 25 грудня 2015 року близько 20.00 години, проходячи неподалік продуктового магазину, який розташований в будинку культури, що в с.Костянтинівка, Олександрійського району, Кіровоградської області по вул. Леніна, 30, помітив мопед.

Скориставшись відсутністю сторонніх осіб ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом буксирування незаконно заволодів мопедом марки «ALPHAZS50F49» реєстраційний номер НОМЕР_1 , з об`ємом двигуна 49.9 куб., який належить ОСОБА_10 , після чого маючи відповідні навички та знання завів двигун і поїхав по дорозі місцевого значення сполученням с. Аудиторівка - м. Глинськ в с. Федірки , Світловодського району, Кіровоградської області .

Під час руху на мопеді, на відстані близько 200 м. від знаку 5.46 Правил дорожнього руху України «Кінець населеного пункту» з позначенням «с. Аудиторівка» у ОСОБА_8 закінчився бензин, у зв`язку з чим він залишив мопед на узбіччі на відстані приблизно 137 метрів від проїзної частини та пішов далі у своїх справах.

Згідно висновку експерта № 30 від 15.01.2016 року, вартість викраденого ОСОБА_8 у ОСОБА_10 , мопеда марки «ALPHAZS50F49» становить 5850,00 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати рішення суду першої інстанції з направленням справи на новий судовий розгляд, вказуючи на порушення його права на захист під час досудового розслідування та розгляду справи в суді.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що корисливого умислу у нього на вчинення даного злочину не було, він лише хотів поїхати до брата у сусіднє село та допомогти йому у справах, вважає, що суд під час розгляду справи допустив необ`єктивність та неповноту, що вплинуло на законність та обгрунтованість оскаржуваного ним рішення.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даної справи судом не виконані.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2015 року «Про судову практику забезпечення права на захист у кримінальному провадженні» забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства.

Відповідно до ст. 48 КПК України захисник може бути у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Згідно ч.1 ст.49 КПК захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозуміло їм права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

В своїй апеляційній скарзі, а також під час перегляду справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначив про те, що під час досудового розслідування та розгляду справи в суді він бажав мати захисника, однак його клопотання слідчим та суддею були проігноровані.

Крім того, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 у червні 2014 року засуджений, за вчинення, у тому числі кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а тому слідчому, прокурору та суду слід було перевірити чи не проявляє ОСОБА_8 ознак психічних розладів, у зв`язку з вживанням наркотичних речовин.

При таких обставинах, участь захисника в данному кримінальному провадженні є обов`язковою( п.3 ч.2 ст.52 КПК України ), а право ОСОБА_8 на захист повинно бути забезпечено ( ст. 49 КПК України ).

Крім того, шляхом прослуховуванням звукозапису судових засідань, апеляційним судом встановлено, що головуючи суддя після встановлення анкетних даних, обмежився роз`ясненням прав обвинуваченого ОСОБА_8 питанням, чи отримав він «пам`ятку» про права та чи все йому зрозуміло, тобто, суд формально виконав вимоги ч.2 ст.345 КПК України, безпосередньо не з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_8 чи бажає він мати захисника, що є порушенням вимог ст. 20 КПК України.

Більш того, після того як ОСОБА_8 пояснив, що бажає укласти угоду з потерпілим, однак не може і не знає як її оформити, то прокурор порадив йому звернутися до безкоштовного адвоката, а суддя на місці ухвалив про відмову у задоволенні даного клопотання, мотивуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Крім того, слід зазначити, що судове слідство в цій справі взагалі проведено вкрай поверхового та не об`єктивно, від допиту свідків прокурор відмовився, версія слідства та доведеність обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному заволодінні мопеда, в основному базується на визнанні вини та безграмотності обвинуваченого ОСОБА_8 , який із-за відсутності кваліфікованої правової допомоги не зміг в повній мірі сформувати свою процесуальну позицію та відстояти свої інтереси, що є порушенням прав обвинуваченого на справедливий суд.

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час досудового розслідування та судового розгляду право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист порушено, а вимоги кримінального процесуального закону України при ухваленні вироку не дотримані.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід забезпечити право ОСОБА_8 на захист, повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини даної справи, перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого, відповідність обвинувального акту вимогам КПК щодо чіткого та конкретно сформульованого обвинувачення, а не підозри, дати належну та об`єктивну оцінку доводам захисника, прийняти законне та вмотивоване рішення.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 слід залишити тримання під вартою.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2016 року в кримінальному провадженні № 0001060 від 28 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід залишити без змін, продовживши строк тримання ОСОБА_8 на 60 днів, тобто до 27 січня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .