Єдиний унікальний номер 236/1780/16-к Номер провадження 11-кп/775/69/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/69/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 236/1780/16-к Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000614 від 16 червня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 09 серпня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Узлова, Тульської області; громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, раніше судимого:

1) 25.02.2005 Слов`янським міським судом Донецької області, за ст.186 ч.3, 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі;

2) 16.12.2005 Краснолиманським міським судом Донецької області, за ст.164 ч.1, 122 ч.1, КК України до 5 років і 6 місяцям позбавлення волі;

3) 24.05.2013року Краснолиманським міським судом Донецької області, за ст.185 ч.3 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі,

який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому вигляді становить 8500 гривень, який виконувати самостійно від інших видів покарань до яких він був засуджений.

Вирішено питання про речові докази, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, навесні 2016 року, ОСОБА_8 виявивши на своїй присадибній ділянці, розташованій за адресою АДРЕСА_1 рослини коноплі, що самонасіялися, у кількості 43 рослин, не знищив їх, а залишив для вирощування, з метою подальшого використання. Протягом весни 2016 року він, шляхом прополювання, спушування грунту та знищення бур`яну і дикоростучих рослин кругом рослин коноплі, незаконно, без відповідно дозволу, вирощував зазначені рослини коноплі до 23 червня 2016 року.

23.06.2016 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 на огородженій земельній ділянці подвір`я будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , виявлені та вилучені незаконно вирощені ОСОБА_8 43 ростучих рослин, зеленого кольору.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 648 від 24.06.2016 року надані на дослідження рослини мають анатомо -морфологічні ознаки характерні для рослини коноплі, містять тетрагідроканнабінол і відносяться до рослини роду коноплі, в кількості 43 (сорок три) рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається в промислових цілях.

З даним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 1 ст. 310 КК України до 2 років обмеження волі, відповідно до ст. 72 КК України перевести в 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до даного вироку частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.05.2013 року та остаточно визначити до відбуття 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачений, достовірно знаючи про наявність вироку стосовно нього та умови відбуття покарання, вчинив кримінальне правопорушення в сфері обігу наркотичних засобів; зазначає, що суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання, передбачене санкцією статті, перевести його відповідно до ст. 72 КК України в позбавлення волі, виходячи з того, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, оскільки призначене покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком обвинуваченим не відбуте, призначити остаточно покарання відповідно до ст. 71 КК України.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, тому в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання, заслуговують на увагу.

Так, прокурор вважає призначене ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу м`яким та просить призначити покарання у виді обмеження волі. Колегія суддів погоджується з цим, оскільки суд першої інстанції, призначаючи найменш суворий вид покарання із передбачених санкцією ч.1 ст. 310 КК України, не достатньо врахував, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, вчинив злочин в період невідбутої частини покарання, суспільно-корисною працею не займається, як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.05.2013 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 позбавлення волі.

Призначаючи покарання без застосування вимог ст.ст. 71 КК України, суд залишив поза увагою, що ОСОБА_8 на даний час повинен був відбувати покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.05.2013 року, однак його було звільнено з місця позбавлення відбування покарання, яке розташоване на території, яка тимчасово не контролюється Україною.

Частиною 1 статті 71 КК передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Саме на підставі вказаної норми кримінального закону необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі, відповідають два дні обмеження волі.

Так як ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення в період невідбутої частини покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.05.2013 року, то покарання йому слід призначити із застосуванням ст. 71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Строк покарання слід рахувати з моменту затримання.

Апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, так як прокурор, фактично оспорюючи тільки призначене ОСОБА_8 покарання та не оспорюючи вирок в іншій частині, просить вирок суду скасувати в повному об`ємі. Колегія суддів погоджується з доводами про необхідність скасування вироку лише в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 09 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання за цієї нормою закону у вигляді 2 (двох) років обмеження волі, що, відповідно до ст. 72 КК України становить 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.05.2013 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді