Справа № 378/598/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1178/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 04.10.2016

УХВАЛА
Іменем України
4 жовтня 2016 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 15 липня 2016 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 3 ст.15, ч.2ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено йому шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Ставищенського районного суду Київської області від 5 липня 2016 року у виді 100 годин громадських робіт, більш суворим, і остаточне покарання ОСОБА_7 визначено 2 роки позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 умови ст. 75 КК України, звільнено його від відбування покарання з випробуванням, призначено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, ОСОБА_7 26 травня 2016 року, близько 5 години, зайшовши до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , і побачивши велосипед синього кольору «Ретро Дорожник», який був прикріплений до перил металевим цепком та скріплений навісним замком, вирішив його викрасти. З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, надворі біля будинку знайшов металевий прут, з яким повернувся до під`їзду та за його допомогою пошкодив навісний замок, що кріпив металевий цепок на велосипеді, та намагався повторно таємно викрасти велосипед «Ретро Дорожник» вартістю 1996 гривень, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці події власницею велосипеду ОСОБА_8 та її чоловіком ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Ставищенського районного суду Київської області від 5 липня 2016 року у виді 100 годин громадських робіт, яке відповідно до вимог ст. 72 КК України становить 12 днів позбавлення волі, більш суворим. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. В решті вирок залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 72 КК України, судом невірно переведено невідбуту частину покарання у виді 100 годин громадських робіт за попереднім вироком Ставищенського районного суду Київської області від 5 липня 2016 року у 13 днів позбавлення волі, оскільки невідбута частина покарання в перерахунку становить 12 днів 12 годин позбавлення волі. Допущена помилка суду при перерахунку невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призвела до невірного застосування правил ст. 72 КК України, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та обставин, які враховуються при його призначенні то, колегія суддів, приймаючи до уваги вимоги ст. 404 КПК України приходить до наступних висновків.

Як зазначено у вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, які характеризують особу останнього, обставину, що пом`якшує його покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжує покарання.

Саме з врахуванням зазначених обставин суд з застосуванням ст. 72 КК України та ст. ст ч.4. 70, 75, 76 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим і звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік та поклав на нього відповідні обов`язки. Застосований судом принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, звільнення від призначеного покарання та покладення на особу відповідних обов`язків під сумнів не ставляться та в апеляції не оскаржуються.

Стосовно доводів прокурора стосовно щодо допущеної судом помилки та необхідності змінити вирок суду то колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, на думку прокурора, скасування або зміну судового рішення, посилається на застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, не конкретизуючи, який в даному випадку закон, що не підлягає застосуванню, застосований судом 1-ї інстанції.

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, може проявлятися: у застосуванні іншого, ніж законодавство України про кримінальну відповідальність, законодавства при визначенні злочинності діяння, а також його караності та інших кримінально-правових наслідків (ч. 3 ст. 3 КК України); у застосуванні закону про кримінальну відповідальність за аналогією (ч. 4 ст. З КК України); у застосуванні закону, що втратив силу або ще не набрав законної сили (ст. 4 КК України); у застосуванні закону про кримінальну відповідальність, що не має зворотної дії в часі, оскільки встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України); у незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, оскільки скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 1 ст. 5 КК України); у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України (ст. 6 КК України); у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених громадянами України або особами без громадянства за межами України (ст. 7 КК України); у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадянства за межами України (ст. 8 КК України); у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України; у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність всупереч положенням міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана ВР України. Однак про жодну із наведених підстав в апеляції мова не йде і будь яких посилань на те, який же закон, що не підлягає застосуванню було застосовано судом не зазначено.

Таким чином, доводи прокурора про неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, як зазначається у апеляції « застосування судом закону, який не підлягає застосуванню», є необґрунтованими, оскільки, суд першої інстанції застосував закон, який підлягає застосуванню ( ст. 72 КК України), застосувати який просить і прокурор в своїй апеляції, однак, при його застосуванні суд дійсно допустився арифметичної помилку при перерахунку різних видів покарань, як до речі і прокурор в апеляції, зробивши перерахунок з громадських робіт у позбавлення волі не тільки в днях, а навіть у годинах ( 12 днів 12 годин позбавлення волі) що суперечить законодавству.

Дана очевидна арифметична помилка у визначенні результату підрахунку, на думку колегії суддів, не впливає на остаточне покарання обвинуваченого, виправлення якої не погіршує і не покращує його становище, не впливаючи на його права та інтереси, як в теперішній час, так і в майбутньому.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів не знаходить достатніх підстав для зміни чи скасування судового рішення в апеляційному порядку, одночасно вважаючи що дана арифметична помилка у визначенні результату підрахунку може бути виправлена судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Ставищенського районного суду Київської області від 15 липня 2016 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Рекомендувати районному суду в порядку виконання вимог розділу 8 КПК України виправити допущену судом арифметичну помилку у визначенні результату підрахунку.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4