Справа № 1329/2681/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/40/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Львові апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бердихів Яворівського району Львівської оласті, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, невійськовозобов`язаного, непрацюючого, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого: 30 вересня 1999 року Яворівським районним судом Львівської області за ст. 140 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, 25 грудня 2000 року Яворівським районним судом Львівської області за ст. 206 ч. 2., ст. 142 ч.1., ст. 42, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, 11 липня 2005 року Яворівським районним судом Львівської області за ст. 155 ч. 1, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, 22 грудня 2006 року Яворівським районним судом Львівської області за ст. 152 ч. 2, ст. 15 ч. 2 ст. 153 ч. 2, ст. 342 ч. 2, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 27 червня 2010 року умовно-достроково,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та засуджено на 4 роки позбавлення волі, за ст. 121 ч. 1 КК України - на 5 років позбавлення волі, за ст. 15 ч. 2 ст. 153 ч. 3 КК України - на 10 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням і засуджено на 10 (десять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України засудженому ОСОБА_7 до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 грудня 2006 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання 10 (десять) років і 2 місяці позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 27 квітня 2012 року по 11 лютого 2016 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахується з часу його фактичного затримання, тобто з 27 квітня 2012 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Вирішено питаня з речовими доказами.

Вироком суду визнано винним та засуджено ОСОБА_7 за те, що він16 серпня 2010 року, приблизно о 07.00 год., на грунтовій дорозі, що проходить через лісову посадку неподалік села Стені Яворівського району Львівської області, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи явну неповагу до суспільства, перестрів потерпілу ОСОБА_10 , при цьому, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки та добропристойності, прагнучи протиставити себе суспільству, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно застосував до потерпілої ОСОБА_10 фізичне насильство, що виразилось в нанесенні їй ударів руками, а також спеціально заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень каменем по голові потерпілої, чим спричинив їй три синці в лівій під щелеповій ділянці, крововиливами в шкіру та дві подряпини на шиї справа, вісім синців на правому та синець на лівому плечі, синець на лівому передпліччі, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень; синець на голові зліва, синець в обох навколо очних ділянках, синець та садно на спинці носа, струс головного мозку, рубці конюктиви лівого ока, як наслідки розривів конюктиви, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; переломи передньої стінки лівої гайморової пазухи та дна лівої орбіти, за ознакою тривалого розладу здоров`я, згідно висновку судово-медичної експертизи, відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; проникаюче поранення правого ока з розривами його оболонок, яке призвело до субатрофії (зморщення) очного яблука та повної сліпоти на праве око, яке не є загрозливе для життя, але за кінцевим результатом та наслідками, згідно висновку судово-медичної експертизи № 390/2011 від 19.09.2011 року, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, тобто своїми умисними діями підсудний ОСОБА_7 скоїв хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство, із застосуванням предмета, зазделегіть заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто вчинив злочин, передбачений ст. 296 ч. 4 КК України.

Окрім того, підсудний ОСОБА_7 16 серпня 2010 року, приблизно о 07.00 год., на грунтовій дорозі, що проходить через лісову посадку неподалік села Стені Яворівського району Львівської області, під час вчинення хуліганства, маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс удари руками та каменем по голові потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив три синці в лівій під щелеповій ділянці, крововиливами в шкіру та дві подряпини на шиї справа, вісім синців на правому та синець на лівому плечі, синець на лівому передпліччі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; синець на голові зліва, синці в обох навколо очних ділянках, синець та садно на спинці носа, струс головного мозку, рубці конюктиви лівого ока, як наслідки розривів конюктиви, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; переломи передньої стінки лівої гайморової пазухи та дна лівої орбіти, які за ознакою тривалого розладу здоров`я відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; проникаюче поранення правого ока з розривами його оболонок, яке призвело до субатрофії (зморщення) очного яблука та повної сліпоти на праве око, яке не є загрозливе для життя, але за кінцевим результатом та наслідками, згідно висновку судово-медичної експертизи відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, після чого підсудний ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, тобто своїми діями підсудний ОСОБА_7 скоїв умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило втрату функцій органу, тобто злочин, передбачений ст. 121 ч. 1 КК України.

Також підсудний ОСОБА_7 16 серпня 2010 року, приблизно о 07.00 год., на грунтовій дорозі, що проходить через лісову посадку неподалік села Стені Яворівського району Львівської області, під час вчинення хуліганський дій, застосував фізичне насильство до потерпілої ОСОБА_10 , яке виразилось в тому, що підсудний ОСОБА_7 , умисно наніс удар рукою, в якій тримав камінь, по голові потерпілій ОСОБА_10 , чим подолав її фізичний опір, після чого, повторно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним шляхом, погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 подальшим застосуванням до неї фізичного насильства, примусив її зняти шорти та труси, та з метою задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом, знявши свої шорти і оголивши свої статеві органи, примушував потерпілу ОСОБА_10 вступити з ним в орогенітальний контакт. Отримавши відмову потерпілої ОСОБА_10 в задоволенні його статевої пристрасті неприродним шляхом, з метою своєї подальшої реалізації свого злочинного наміру, підсудний ОСОБА_7 застосував до потерпілої ОСОБА_10 фізичне насильство, яке виразилось в тому, що він стиснув своєю рукою горло потерпілої ОСОБА_10 , однак свого злочинного умислу спрямованого на задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_10 втратила свідомість. При цьому, своїми протиправними діями підсудний ОСОБА_7 умисно заподіяв потерпілій ОСОБА_10 три синці в лівій під щелеповій ділянці, крововиливами в шкіру та дві подряпини на шиї справа, вісім синців на правому та синець на лівому плечі, синець на лівому передпліччі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; синець на голові зліва, синець в обох навколо очних ділянках, синець та садно на спинці носа, струс головного мозку, рубці конюктиви лівого ока наслідки розривів конюктиви, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; переломи передньої стінки лівої гайморової пазухи та дна лівої орбіти, які за ознакою тривалого розладу здоров`я відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; проникаюче поранення правого ока з розривами його оболонок, яке призвело до субатрофії (зморщення) очного яблука та повної сліпоти на праве око, яке не є загрозливе для життя, але за кінцевим результатом та наслідками, згідно висновку судово-медичної експертизи відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, тобто своїми умисними діями підсудний ОСОБА_7 скоїв замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно, що спричинило тяжкі наслідки, однак злочину не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тобто злочин, передбачений ст. 15 ч. 2 ст. 153 ч. 3 КК України.

На вирок суду прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляції.

В своїй апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та його кваліфікацію, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки судом першої інстанції невірно зараховано засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема з 27 квітня 2012 року по 11 лютого 2016 року, так як відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, місцевому суду вироком від 11 лютого 2016 року слід було зарахувати засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 27 квітня 2012 року до набрання вироком законної сили.

Просить даний вирок суду змінити та зарахувати засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі починаючи з 27 квітня 2012 року до набрання вироком законної сили.

В своїх апеляціях засуджений ОСОБА_11 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вважають даний вирок суду незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та такий підлягає скасуванню, а кримінальна справа відносно ОСОБА_7 закриттю за відсутністю в його діях складу злочину. Зазначають, що суд першої інстанції свідомо порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст. 369 КПК України, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні покази та відкинув інші. Вказують, що жоден із наданих стороною обвинувачення і перевірених в судовому засіданні доказів не є належними, як окремо так і в сукупності та не може бути покладеним в підтвердження вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині. При цьому стверджують, щзо ОСОБА_7 жодних злочинів, в тому числі інкримінованих йому, не вчиняв, так як в день вчинення злочину він знаходився вдома, а дана кримінальна справа сфальсифікована слідчими органами.
Просять даний вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора щодо задоволення його апеляції та відхилення апеляцій засудженого та його захисника, думку засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення їх апеляцій та відхилення апеляції прокурора, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Так, відповідно до ст. 323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді

Однак, колегією суддів встановлено, що даний вирок суду першої інстанції містить істотні суперечності, не дано повного аналізу та оцінку зібраним та дослідженим в судовому засіданні доказам, не зазначено у вироку, чому судом прийнято до уваги одні докази та відкинуто інші.

Також судом у вироку зазначено, що ряд доказів одержані незаконним шляхом, однак не вказано, які докази суд вважає одержані незаконним шляхом і в чому полягають припущення, на яких ґрунтується обвинувачення.

При цьому в основу даного вироку покладений протокол пред`явлення особи для впізнання від 09 вересня 2010 року, під час якого потерпіла ОСОБА_10 вказала на ОСОБА_7 як на особу що скоїла відносно неї злочинні дії.

Разом з тим, стороною захисту в процесі розгляду даної справи судом першої інстанції заявлялося клопотання про визнання даного доказу недопустимим, оскільки така слідча дія проведена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Однак районний суд, поклавши цей доказ в основу вироку, аналізу йому не дав. Не взяв суд до уваги та не проаналізував, як цього вимагає закон, покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , висновок судово-медичного експерта № 419/2010 від 10.12.2010 року про те, що у потерпілої ОСОБА_10 гострота зору правого ока 0, лівого - 0,2, огляд та впізнання долучених до справи речових доказів, зокрема майки, в яку був одягнутий злочинець, висновок судової молекулярно-генетичної експертизи ДНК № 20-1364 від 28.11.2010 року, висновок криміналістичної експертизи волокон, волокнистих матеріалів та виробів, висновок судово-медичної експертизи засудженого ОСОБА_7 та інші докази, які тим чи іншим чином можуть вплинути на прийняття по справі законного рішення.

Крім цього, судом не наведено та не дано обґрунтованого та переконливого аналізу постанові державного обвинувача, який являється стороною обвинувачення, від 24.11.2015 року про зміну обвинувачення ОСОБА_7 в сторону пом`якшення та звуження.

Також, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 153 КК України, районний суд у вироку зазначив, що ОСОБА_7 вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене повторно, що спричинило тяжкі наслідки, тобто закінчений злочин, а не замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене повторно, що спричинило тяжкі наслідки, як це зазначено в обвинувальному висновку по даній кримінальній справі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неналежним чином проаналізував усі зібрані у справі докази, тобто всі фактичнія дані, які містяться в показах свідків, потерпілої, підсудного, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, та постановив вирок з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а тому такий вирок суду підлягає скасуванню з направленням матеріалів даної кримінальної справи в суд першої інстанції на новий судовий розгляд, за результатами якого слід постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону, детально проаналізувавши при цьому всі обставини справи, а також всі доводи сторони обвинувачення та захисту, викладені ними в своїх апеляціях та клопотаннях.

При цьому, оскільки даний вирок суду скасовується у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, то інші питання, викладені в поданих апеляціях, колегією суддів не вирішувалися.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 370 та 371 КПК України (1960 року), колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу направити в той же суд на новий судовий розгляд.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: