АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/906/16 Справа № 195/691/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000161, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Біленьке Запорізького району Запорізької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12 жовтня 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 29 грудня 2014 року умовно-достроково, строком на 1 рік 6 місяців 23 дні, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим за ст. 124 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком від 12.10.2011 року, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно вироку суду, 27 березня 2015 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 зайшов у будинок АДРЕСА_2 , де в нього під час розмови з ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 взяв зі столу кухонний ніж та замахнувся ним на ОСОБА_9 , який, діючи інстинктивно, з метою захисту свого життя та здоров`я, реально сприймаючи напад, спрямований на його життя чи здоров`я, схопив ОСОБА_11 за руку, в якій знаходився ніж, та повалив останнього на підлогу, в результаті чого у ОСОБА_11 вилетів з рук ніж. Після чого між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виникла бійка, під час якої ОСОБА_9 наніс ОСОБА_11 не менше 5 ударів кулаками обох рук по голові.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 66 Е від 30.04.2015 року ОСОБА_11 , в результаті дій ОСОБА_9 , заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, внаслідок яких, в даному випадку, 03 квітня 2015 року, в 03.30 год., настала смерть потерпілого ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що резолютивна частина вироку в частині кваліфікації не випливає та не узгоджується з формульованим судом обвинувачен-ням, яке, на думку прокурора, містить всі ознаки ст. 121 КК України. Вважає, що суд дав неналежну оцінку показанням обвинуваченого та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначивши, що дані свідки не втручались у бійку між обвинуваченим та потерпілим, оскільки розбіглись, реально сприймаючи загрозу для себе. На думку прокурора, дані свідки пояснили, що не втручались у бійку, оскільки не вважали її небезпечною для життя ОСОБА_14 . Вважає, що дії обвинуваченого не можуть розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони через те, що обвинувачений наносив удари потерпілому в область голови в той момент, коли останній не представляв собою загрози для життя та здоров`я ОСОБА_14 , так як ніж випав з рук потерпілого ще при падінні обох на підлогу. Зазначає, що судом не надано повну оцінку фізичним даним потерпілого і обвинуваченого, зокрема щодо стану здоров`я, сп`яніння в момент злочину.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений та його захисник, кожен окремо, просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення як необґрунтовану. Вважають, що доводи апелянта грунтуються на припущеннях та об`єктивно не підтверджуються фактичними даними, доказами, які повно і належно дослідив суд. Вирок суду вважають законним та обґрунтованим і просять залишити його без змін.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, просив скасувати вирок суду з підстав, зазначених в апеляційній скарзі та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилалися на необґрунтованість її доводів і просили залишити її без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та обвинувачення, визнаного судом доведеним, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до наступних висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, не заперечується обвинуваченим та його захисником.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 та необхідності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки, на думку прокурора, необхідна оборона для обвинуваченого скінчилася, коли з рук потерпілого випав ніж, колегією суддів встановлено, що такі доводи є аналогічними з позицією обвинувачення в суді першої інстанції, така позиція була ретельно досліджена судом першої інстанції в ході судового розгляду і у вироку суд навів достатні і переконливі мотиви на її спростування, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, висновком судово-медичного експерта № 66-Е від 30 квітня 2015 року встановлено, що у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми: синців та саден голови, рвано-забитої рани на лівій вушній раковині, крововиливів в товщі мяких покривних тканин лівої лобно-скроневої області голови, масивного крововилива під тверду мозкову оболонку праворуч, крововиливів під м`які мозкові оболонки в області скроневої і лобної часток лівої півкулі головного мозку та скроневої і тім`яної часток правої півкулі головного мозку, ділянки забоїв головного мозку в області скроневої частки правої півкулі, набряку головного мозку. Всі тілесні ушкодження в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, внаслідок яких в даному випадку настала смерть потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_15 спричинені його діями під час обоюдної бійки, яка виникла внаслідок побутового конфлікту. При цьому наголосив, що ОСОБА_15 першим схопив ніж та замахнувся на нього зі словами «я тебе порішу». Він схопив ОСОБА_15 за руку, в якій був ніж, і вони обидва впали на підлогу, в цей час ніж випав з руки ОСОБА_15 та вони почали наносити один одному удари по голові та верхній частині тулуба. Потім підвелися, але ОСОБА_15 знову схопив його за одяг на грудях і вони знову впали на підлогу, при цьому зачепили пральну машину, яка перевернулася та з неї вилилася вода, тому вони тут же встали з підлоги, після чого він вийшов з кімнати.

Вказані обвинуваченим обставини спричинення потерпілому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень підтвердили в судовому засіданні і свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які пояснили, що під час сварки ОСОБА_15 взяв ніж та кинувся на ОСОБА_14 , який схватив ОСОБА_15 за руку, потяг на себе, від чого вони з ОСОБА_15 упали на підлогу, ніж випав з руки ОСОБА_15 і вони з ОСОБА_14 наносили один одному удари руками. Коли встали, ОСОБА_15 знову схопив ОСОБА_14 за одежу і вони знову впали на підлогу, при цьому перевернули пральну машину.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що на обличчі ОСОБА_14 були синці під очима, на його питання він пояснив що заходив до ОСОБА_15 , та між ними виникла бійка.

Зазначені обвинуваченим та свідками обставини підтверджуються і довідкою Запоріжської міської лікарні № 9, згідно якої ОСОБА_9 28.03.2015 року звернувся за медичною допомогою та у нього виявлено забій шийного та грудного відділу хребта, грудної клітини, пароорбітальні гематоми з обох сторін, забій правої кисті, алкогольне сп`яніння.

Враховуючи викладене, положення ч.3 ст. 27 Конституції України, ч.2 ст. 36 КК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в той момент, коли ОСОБА_15 погрожував йому ножем, ОСОБА_9 знаходився в стані необхідної оборони, при цьому застосований ним спосіб захисту відповідав небезпечності посягання. Результатом дій, направлених на захист ОСОБА_9 стало те, що і обвинувачений і потерпілий впали на підлогу, від чого ніж випав з рук потерпілого.

Аналізуючи матеріали провадження, зібрані у справі та досліджені судом докази в їх совокупності, колегія суддів не погоджується з доводами апеляції, що в цей момент суспільно-небезпечне посягання на обвинуваченого скінчилося і в подальшому він не перебував у стані необхідної оборони. Як випливає з пояснень обвинуваченого та свідків, як потерпілий, так і обвинувачений, знаходячись на підлозі, продовжили бійку, під час якої наносили один одному тілесні ушкодження.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що в цей момент обвинувачений ОСОБА_9 допустив перевищення меж необхідної оборони, оскільки застосований ним спосіб захисту (сила нанесених ударів та місце, куди наносилился удари - голова) явно не відповідав небезпечності посягання, так як потерпілий знаходився під обвинуваченим.

Верховний Суд України, в своїй правовій позиції, яка міститься в постанові від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12, зазначив, що зовнішній прояв діяння розкриває внутрішній (психічний) процес діяння, окреслює суб`єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.
Відповідно до роз`яснення Верховного суду України в п.5 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 для встановлення наявності чи відсутності ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалась, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані та інші обставини.

Отже, суд правильно дійшов висновку, що наносячи по голові ОСОБА_15 не менше п`яти ударів, обвинувачений ОСОБА_14 заподіяв потерпілому явно більшу шкоду, ніж було необхідно для негайного припинення посягання з боку ОСОБА_15 .

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 124 КК України та правильно кваліфікував його дії за цим законом як умисне спричинення потерпілому ОСОБА_15 тяжкого тілесного ушкодження при перевищені меж необхідної оборони.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона обвинувачення посилалась, як на докази, що підтверджують скоєння обвинуваченим більш тяжкого злочину, належним чином перевірив доводи сторони обвинувачення і виклав переконливі висновки в їх спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Належним чином суд першої інстанції виконав і вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримі-нальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Враховуючи наведене, доводи прокурора про істотні порушення вимог криміналь-ного процесуального закону, невідповідність фактичних обставин, викладених у мотивувальній частині вироку резолютивній частині вироку, про необхідність переквалі-фікації дій обвинуваченого на ч.2 ст. 121 КК України - є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, суспільно небезпечних наслідків вчиненого злочину смерті потерпілого, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Врахувавши наведене, суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому найбільш суворого виду покарання, передбаченого законом за вказаний злочин обмеження волі.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З вказаних підстав колегія суддів вважає можливим розглянути питання щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Так, в силу ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Під час апеляційної перевірки встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 перебуває під вартою з 09 квітня 2015 року. Вирок щодо обвинуваченого ухвалений 11 березня 2016 року. Частина 5 ст. 72 КК Україниіз змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 , в строк відбування покарання, строку тримання його під вартою до набрання чинності вироку, винесеного щодо нього, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_19 строк попереднього ув`язнення, а саме - перебування його під вартою з 09 квітня 2015 року по 07 червня 2016 року, включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі та негайно звільнити його з-під варти в залі судового засідання у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4