АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 661/1328/16-к
Провадження №11-кп/791/957/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
29 листопада 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 29.07.2016р. по кримінальному провадженню №0000104 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка Херсонської області, гр-на України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16.09.2010р. Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, звільнений 17.12.2013р. умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 27 днів,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід не обраний. Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим, у невстановлений в ході досудового розслідування час та у невстановленому місці, умисно, незаконно, повторно, без мети збуту, придбав наркотичні засоби, які згідно з висновком Херсонського НДЕКЦ МВС України від 23.02.2016р. №298-х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,05г та згідно з висновком Херсонського НДЕКЦ МВС України від 29.02.2016р. №297-х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,279г, які він умисно, незаконно, повторно, без мети збуту зберігав за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час санкціонованого судом обшуку, за вказаною адресою, проведеного 19.02.2016р. в період часу з 15 год. 10 хв. до 16 год. 25 хв.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює. Так, призначаючи покарання суд не в повній мірі врахував обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому злочині не визнав; раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та непогашену в установленому порядку судимість, за місцем проживання характеризується негативно, обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочину. Вищевказане дає підстави вважати про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ст.309 ч.2 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення кримінального процесуального закону. Суд дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення. Так, в протоколі обшуку від 19.02.2016р. не зазначено конкретне місце, де саме було виявлено наркотичні засоби, що викликає сумніви в достовірності вказаного процесуального документу, крім того, обшук проводився у відсутність власника квартири або наймача, що підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 . З пояснень свідка ОСОБА_10 , вбачається, що працівники поліції виламали вхідні двері до секції, потім намагались виламати двері до кімнати №121, однак двері були відчинені зсередини працівником поліції, який заліз до кімнати ззовні; наркотичні засоби були знайдені в кімнаті загального користування, а саме в туалеті. З протоколу вбачається, що участь в обшуку приймали: прокурор Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , о/у Новокаховського ВП ОСОБА_12 , заступник начальника відділу Новокаховського ВП ОСОБА_13 , голова правління ОСББ НК «Перемоги 3А» ОСОБА_14 , старший о/у УДПН НП ОСОБА_15 , о/у Новокаховського МРВ СБУ ОСОБА_16 , проте з досліджених в судовому засіданні речових доказів, вилучених в ході обшуку 19.02.2016р., вбачається, що на контрольних талонах відсутні підписи всіх учасників слідчої дії, а саме: наявні підписи тільки понятих та слідчого, що є порушенням ст.105 ч.3 КПК України. Згідно з протоколом обшуку від 19.02.2016р. було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною коричневого кольору. Відповідно до висновку експерта №298-х від 23.02.2016р. на експертизу надано пакет із прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в якому міститься в`язка речовина темно-коричневого кольору із запахом сухофруктів. Проте, при дослідженні даного речового доказу в судовому засіданні було виявлено, що останній знаходиться у пластмасовій ємкості, що не відповідає даним, наведеним в протоколі обшуку та висновку експерта №298-х від 23.02.2016р. Крім того, речові докази по кримінальному провадженню не були відкриті ОСОБА_8 в порядку ст.290 КПК України, що підтверджується протоколом надання доступу до матеріалів кримінального провадження. Просить вирок скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України в суді та вичерпанням можливостей їх отримання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення кримінального процесуального закону. Так, в порушення вимог ст.290 КПК України слідчий не відкрив йому у повному обсязі матеріали кримінального провадження, крім того, обмежив час на ознайомлення, з приводу чого він зробив письмове зауваження у відповідному протоколі; речові докази для огляду не надавались. Суд проігнорував його заяву про не ознайомлення з матеріалами справи у повному обсязі. Згідно з довідкою Новокаховського психоневролопчного диспансеру КЗ «Новокаховська Центральна міська лікарня», наданою на запит слідчого, він знаходився на обліку у лікаря-психіатра з 1990 року з діагнозом F61.0.; знятий з обліку у зв`язку з відсутністю відомостей про хворого; також він знаходився на обліку у лікаря нарколога з 2008 року у зв`язку з психічними та поведінковими розладами; знятий з обліку в 2011 році у зв`язку з засудженням. Проте, не зважаючи на наявність вищевказаної довідки, всупереч ст.ст.52, 242 КПК України в ході досудового розслідування відповідна судово-психіатрична експертиза не проводилась, захисник не залучався. Суд також не надав оцінки вищевказаній довідці. За квартирою, де були вилучені наркотичні засоби, він лише приглядав, будь-яких засобів, обіг яких заборонено, там не зберігав. Вважає, що наркотичні засоби «підкинули» працівники правоохоронних органів, які перед початком обшуку незаконно проникли в квартиру ззовні. Причиною протиправних дій з боку працівників правоохоронних органів могли стати особисті неприязні стосунки з ним. 9.06.2016р. в судовому засіданні він заявив клопотання про виклик та допит свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки вони бачили як перед обшуком невідомі особи через вікно залізли до квартири, де були, нібито, вилучені наркотичні засоби, проте суд необґрунтовано відмовив у задоволенні даного клопотання. Не дивлячись на те, що судом задоволено клопотання прокурора про виклик свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , останні в судове засідання не викликалися та не допитувалися, не зважаючи на те, що сторона захисту разом з прокурором наполягала на їх виклику та допиті. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_23 надали лише покази про вилучення працівниками поліції наркотичних засобів, однак, їх покази містять суперечності щодо обставин виявлення та вилучення наркотичних засобів. Відповідно до постанови першого заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_24 від 15.01.2015р. до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні №0000104 входять прокурори ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 . Однак, в судове засідання 24.06.2016р. з`явився прокурор ОСОБА_27 , 28.07.2016р. - прокурор ОСОБА_28 , не зважаючи на те, останні до складу групи прокурорів не включались, будь-яких документів, які підтверджують їх повноваження суду не надали. В судовому засіданні прокурор надав суду в якості доказів: лист СБУ про виявлене кримінальне правопорушення, рапорт працівника поліції ОСОБА_29 (зміст не оголошувався), рапорт працівника поліції Молібога, рапорт Литвинова (зміст не оголошувався), однак, у вироку суду оцінка вищевказаним доказам не надана. В порушення ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, що забезпечують принцип презумпції невинуватості у вступній частині вироку, при зазначенні судимостей, зазначено, що 30.05.2014р. по іншому кримінальному провадженню №0001107 відносно нього до Голопристанського районного суду Херсонської області направлений обвинувальний акт за ст.ст.187 ч.4, 357 ч.3 КК України. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримання поданих ними апеляційних скарг, про скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, зокрема, лише в частині скасування вироку; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ст.309 ч.2 КК України у виді 4 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін, апеляційні скарги сторони захисту задовольнити частково, зокрема, в частині скасування вироку; розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.22 ч.4, ч.5 КПК України, підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором, а захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції не врахував та проводив певні судові засідання без прокурора та захисника.

Так, згідно з постановою першого заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_30 від 15.01.2016р. (а.п.98) була призначена група прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні №0000104 у складі: ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_31 . Проте, з технічного запису та журналу судового засідання від 24.06.2016р. (а.п.31) видно, що державне обвинувачення у суді підтримував прокурор ОСОБА_32 , повноваження якого на участь у судовому засіданні головуючий суддя не перевірив. При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова керівника органу прокуратури про покладення на ОСОБА_33 повноважень процесуального керівника у даному кримінальному провадженні відповідно до ст.37 КПК України. При таких обставинах, в судовому засіданні від 24.06.2016р. повноважний прокурор участі не брав.

З технічного запису та журналу судового засідання від 29.07.2016р. (а.п.115) видно, що в даному судовому засіданні ні прокурор, ні захисник участі не брали.

Крім того, суд першої інстанції не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 сусідка обвинуваченого показала, що бачила, як хтось з осіб, які прибули для обшуку, ще до початку проведення останнього, по козирку стіни залазив у вікно квартири обвинуваченого та допомагав вибивати вхідні двері з нутрі. Суд не перевірив вказані показання свідка ОСОБА_10 , зокрема шляхом допиту інших свідків (Бородай, ОСОБА_34 , ОСОБА_35 ), про що клопотала сторона захисту в судовому засіданні 15.07.2016р. (а.п.42-а - 47) та безпідставно відмовив в допиті цих свідків, чим порушив право обвинуваченого на захист. Разом з тим, в разі підтвердження факту того, що до проведення обшуку стороння особа перебувала без понятих в квартирі обвинуваченого ОСОБА_8 результати слідчої дії можуть бути визнані не допустимими.

Таким чином, зазначені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду згідно зі ст.ст.410 ч.1 п.1, 412 ч.2 п.3, п.4 КПК України.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, вирок повинен бути скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду мають бути усунуті вказані порушення закону, перевірені всі доводи обвинуваченого та захисника щодо недопустимості доказів, невинуватості ОСОБА_8 , наявності у останнього психічних вад; досліджені та оцінені усі докази у провадженні з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення. В разі якщо в ході нового судового розгляду буде встановлено весь об`єм обвинувачення, наявність обставини, що обтяжує покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, то на думку колегії суддів, призначене покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 410 ч.1 п.1, 412 ч.2 п.3, п.4, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 29.07.2016р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0000104 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :