Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/894/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000332 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 08.08.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Оситняжка Кіровоградського району, Кіровоградської області, громадянку України, українку, з професійно-технічною освітою, тимчасово не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 не маючої постійного місця проживання, раніше судимої вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 12.10.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненої від покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 12.10.2015 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) 2 (два) місяці.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, тобто з 09 год. 30 хв. 26.04.2016 року

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона скоїла таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у приміщення, за наступних обставин.
08.03.2016 року, в обідній час (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , перебувала поблизу домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_2 , переконавшись, що господаря немає вдома, зайшла на територію подвір`я та шляхом відчинення вхідних дверей проникла до приміщення споруди господарського призначення для утримування сільськогосподарської птиці, звідки здійснила крадіжку 3 курей 1 річного віку, вартістю згідно довідки «Кооперативниного ринку» від 20.03.2016 року, складає 130 грн., за одну курку. Після чого, в подвір`ї вказаного домоволодіння відчинила клітку для тримання кролів звідки, скоїла крадіжку однієї кролиці вартістю, згідно довідки «Кооперативниного ринку» від 20.03.2016 року, складає 160 грн. З викраденим ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зникла та викраденим розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 550 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати її дії на ч. 2 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що умислу на здійснення крадіжки вона не мала. Крім того, зазначає що районний суд при призначенні покарання не врахував, що вона має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, сирота та має тяжке невиліковне захворювання.
Разом з тим, в доповнені до апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також про перекваліфікацію її дій з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. Зазначає, що при розгляді кримінального провадження судом були порушені вимоги законодавства, а саме судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 та свідків по справі, а також судом належним чином не були досліджені матеріали кримінального провадження, не з`ясовано думку потерпілого щодо міри покарання. Вважає, що судом дано неправильну юридичну оцінку її дій, оскільки вона перебувала з потерпілим в дружніх стосунках та мала доступ до будинку, подвір`я та господарських споруд. У зв`язку, на переконання апелянта, факту проникнення в приміщення не було, що свідчить про наявність в її діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Крім того вказує, що при призначенні покарання судом не було враховано стан її здоров`я, оскільки вона хворіє на СНІД та гепатит С.
До початку апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_7 уточнила свої вимоги просила вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене їй покарання, застосувати ст.75 КК України.
У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 08.08.2016 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 26.04.2016 року по день набрання вироком законної сили. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Своє прохання апелянт мотивує тим, що районний суд всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не зарахував у строк покарання обвинуваченій ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з 26.04.2016 року по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили, оскільки протягом вказаного строку вона перебуває під вартою в місцях попереднього ув`язнення. За таких обставин вважає, що обмежено право обвинуваченої на своєчасне застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої, просили пом`якшити призначене судом їй покарання, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, проти апеляційної скарги обвинуваченої заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 185 КК України ніким з учасників судового розгляду не заперечуються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного їй покарання і застосування ст. 75 КК України, то вони є безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції вищевказані вимоги кримінального закону дотримано. Так, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, а також дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується негативно, її молодий вік, вчинила нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, шо хоча районний суд характеризуючи особу обвинуваченої ОСОБА_7 не вказав, що остання мала на утриманні двох малолітніх дітей, щодо яких позбавлена батьківських прав та те, що вона на обліку у лікаря нарколога не перебуває, а також те, що згідно з довідкою Кіровоградської психіатричної лікарні № 1209/10 від 20.04.2016 року двічі знаходилась на стаціонарному лікуванні в дитячому відділенні з приводу розладу особистості та поведінки органічної етіології з когнітивними порушеннями, однак фактично при призначенні покарання врахував зазначені вище обставини.
Врахувавши наведені обставини в сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив їй покарання в межах санкції частини статті, за якою її засуджено. При цьому обґрунтовано вказав на відсутність підстав для застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України.
Твердження обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що вона має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, сирота та має тяжке невиліковне захворювання колегія суддів не приймає до уваги, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції хоча не вмотивовано, але належно враховано вказані обставини, у зв`язку з чим, призначено покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону.
Крім того, відповідно до роз`яснень п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України під час іспитового строку за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 12.10.2015 року, тому повторне застосування ст. 75 КК України, в даному випадку, є неможливим.
При цьому, з урахуванням вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення в період іспитового строку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо необхідності призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.
До того ж, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання дотримано вимог ч. 4 ст. 71 КК України, якою регламентовано, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за своїм видом і розміром, є необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.
Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора про зміну вироку через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, судом першої інстанції ухвалено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, тобто з 09 год. 30. хв. 26.04.2016 року, і з такими висновки суду погоджується колегія судді.
Однак, поза увагою суду залишились вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року , яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» передбачено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченій ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, який необхідно рахувати з моменту затримання обвинуваченої, а саме з 26.04.2016 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити, апеляцію обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 08.08.2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.04.2016 року до 02.11.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 08.08.2016 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченою в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2