Номер провадження: 11-кп/785/1083/16
Номер справи місцевого суду: 513/202/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.08.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Саратського районного суду Одеської області від 07.07.2016 року, про перегляд за ново виявленими обставинами ухвали Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ознаками злочину, передбаченого ч.І ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України

В С Т А Н О В И Л А :

13 квітня 2016 року потерпіла ОСОБА_9 звернулася до суду із заявою про перегляд рішення Саратського районного суду від 09 березня 2016 року, за нововиявленими обставинами.
Заяву обґрунтувала тим, що ухвалою Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2016 року задоволено клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до СРДР за № 0000177 від 02 квітня 2014 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.І ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.
У клопотанні прокурора було зазначено, що під час кримінального провадження ОСОБА_7 перестав бути суспільно небезпечним внаслідок того, що наказом головного лікаря КЗ «Саратська центральна районна лікарня» №23 від від 28.01.2016 року його звільнено з посади завідувача фізіотерапевтичного відділення та з посади чергового лікаря зазначеного закладу охорони здоров`я. Ротар перестав бути медичним працівником, а тому не є суспільно небезпечним.
Потерпіла вказує, що після набрання рішенням суду законної сили 17 березня 2016 року, вона дізналась, що наряду з вище вказаним місцем роботи ОСОБА_7 , з 01.11.2013 року по теперішній час працює на посаді завідувача Новоселівської амбулаторії сімейної медицини - загальної практики комунального закладу «Саратський районний центр первинної медико-санітарної допомоги».
Зазначені обставини спростовують доводи прокурора про зміну обстановки у даному кримінальному провадженні, тому потерпіла просила: скасувати ухвалу Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2016 року про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки; постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000177 від 02.04.2014 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки; повернути клопотання до Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області для організації здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
Потерпіла, її представник підтримали заяву, просили її задовольнити.
Обвинувачений, його захисник заперечували проти задоволення заяви. ОСОБА_7 пояснив суду, що під час кримінального провадження змінилася обстановка, його було звільнено від займаної посади, яку займав у комунальному закладі «Саратська ЦРЛ». На час звільнення з КУ "Саратська ЦРЛ" він працював на посаді завідувача Новоселівської амбулаторії сімейної медицини - загальної практики комунального закладу «Саратський районний центр первинної медико-санітарної допомоги», де працює по цей час. Однак, в амбулаторії він не здійснює медичну практику, а виконує адміністративно-господарські функції та організовує роботу амбулаторії. Вважає, що його було звільнено від кримінальної відповідальності у даному ^ кримінальному провадженні на законних підставах у зв`язку зі зміною обстановки. Крім того зазначив, що на час прийняття судом рішення про його звільнення від кримінальної відповідальності потерпілій було відомо про теперішнє місце роботи, тому просив відмовити у задоволенні її заяви.
Прокурор заперечувала проти задоволення заяви потерпілої у зв`язку з відсутністю нововиявлених обставин. Зазначила, що на час її звернення із клопотанням до суду про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та постановлення ухвали від 09 березня 2016 року, ОСОБА_9 було відомо про те, що обвинувачений займає .посаду завідувача Новоселівської амбулаторії сімейної медицини, однак не подала вказаний доказ суду. Дана обставина не є ново виявленою обставиною, тому просила відмовити у задоволенні заяви потерпілої
В апеляційній скарзі прокурор просить Ухвалу Саратського районного суду Одеської області від 07.07.2016 щодо скасування ухвали Саратського районного суду від 09.03.2016 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки та відмову у задоволенні клопотання прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області про звільнення ОСОБА_7 віл кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000177 від 02.04.2014 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, з поверненням клопотання до Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області для організації здійснення кримінального провадження у загальному порядку, - скасувати.
Ухвалити нову ухвалу, якою в задоволенні заяви потерпілої ОСОБА_9 про скасування за нововиявленими обставинами рішення Саратського районного суду від 09 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000177 від 02.04.2014 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, - відмовити.
Ухвалу Саратського районного суду від 09 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000177 від 02.04.2014року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, залишити без змін.
Суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що заявник ОСОБА_9 , яка є потерпілою по кримінальному провадженню, на час проведення досудового розслідування та складення і направлення до суду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , володіла інформацією про те, що підозрюваний ОСОБА_7 працює на посаді завідувача Новоселівської амбулаторії сімейної медицини загальної практики, тому вказаний факт не позбавляв потерпілу ОСОБА_9 та її представника - адвоката ОСОБА_10 можливості подати до суду під час розгляду клопотання доказу, про який їм було відомо.
Крім цього, в ході судового засідання кримінального провадження за нововиявленими обставинами, яке мало місце 18.05.2016 на запитання прокурора заявник ОСОБА_9 повідомила суду, що на час проведення досудового розслідування їй був відомий факт того, що ОСОБА_7 працював на посаді завідувача Новоселівської амбулаторії сімейної медицини загальної практики (вказана обставина підтверджується технічним записом вказаного судового засідання).
Допущені під час судового провадження порушення вимог кримінального процесуального закону в частині неповного встановлення анкетних даних підозрюваного, в тому числі дійсного місця його роботи та неповне встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, не можуть визнаватися судом нововиявленими обставинами.
З урахування викладеного, вважаю, що згідно п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, ухвала суду від 07.07.2016 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Що стосується тверджень суду про те, що сама обстановка не зазнала таких змін, яка унеможливлює вчинення ОСОБА_7 нового злочину, тому ухвалу суду від 09 березня 2016 року слід скасувати та на думку суду, твердження ОСОБА_7 в частині того, що в Новоселівській амбулаторії сімейної медицини загальної практики він не є медичним працівником, не здійснює медичну практику, а лише виконує адміністративно-господарські функції, суд вважає необгрунтованими. Завдання амбулаторії є організація надання медичної допомоги населенню в амбулаторії та на дому. Виконання адміністративно-господарських функцій у даному медичному закладі не позбавляє його права здійснювати медичну практику та вчинити новий злочин.
В даному випадку, судом не прийнято до уваги, що згідно посадової інструкції завідуючого Новоселівської амбулаторії сімейної медицини - загальної практики, ОСОБА_7 , працюючи на вказаній посаді медичною практикою не займається, а виконує лише адміністративно-господарські обов`язки, які полягають у організації надання медичної допомоги населенню в амбулаторії та на дому, що не свідчить про особисте надання медичної допомоги населенню самим ОСОБА_7 .. Крім цього, ОСОБА_7 вчинив злочин, працюючи на посаді завідувача фізіотерапевтичного відділення Комунального закладу «Саратська центральна районна лікарня» за зовнішнім сумісництвом, згідно наказу від 31.10.2013 № 1067. Однак, з 01.02.2016 ОСОБА_7 , згідно наказу головного лікаря КЗ «Саратська ЦРЛ» від 28.01.2016 № 23 із вказаної посади звільнений та у вказаному комунальному закладі не працює, тим самим позбавлений можливості виконувати обов`язки як завідувача фізіотерапевтичного відділення так і чергового лікаря КЗ «Саратська ЦРЛ». Більш того, кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про те, що особа, яка вчинила злочин, будучи медичним працівником, для зміни обстановки повинна бути позбавлена ліцензії на здійснення медичної практики та взагалі позбавлена передбаченого Конституцією України, права на працю.
У зв`язку із вищевикладеним, вважаю, що ухвала Саратського районного суду Одеської області від 07.07.2016 щодо скасування ухвали Саратського районного суду від 09.03.2016 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, підлягає скасуванню на підставі п. 2 та п. З ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412 КПК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив про задоволення апеляційної скарги частково і направлення справи на новий розгляд в суд першої інстанції, з урахуванням того, що по справі відсутня частина технічного запису процесу, що унеможливлюю перевірити всі обставини по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Як вбачається з ухвали суду, статтею 459 КПК України встановлено судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Нововиявленими обставинами визнаються:
1)штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
2)зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;
3)скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4)визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;
5)інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Ухвалою Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2016 року, яке набрало законної сили встановлено, що наказом № 1067 від 31 жовтня 2013 року головного лікаря Комунального закладу «Саратська центральна районна лікарня» ОСОБА_7 прийнято на роботу з 01 листопада 2013 року на посаду завідувача фізіотерапевтичного відділення за зовнішнім сумісництвом.
7березня 2014 року, у період з 14:00 до 20:00 години ОСОБА_11 , будучі медичним працівником, виконував згідно графіку чергування по Саратській ЦРЛ на березень 2014 року, затвердженого наказом головного лікаря КЗ «Саратська ЦРЛ» від 20.02.2014 року .V» 40/1, обов`язки чергового лікаря вказаного медичного закладу, розташованого за адресою: смт. Сарата, вул. Котовського, 2, Одеської області.
У порушення вимог пунктів 4.7, 4.8 та 4.26 посадової інструкції чергового лікаря КЗ «Саратська ЦРЛ», затвердженої головним лікарем КЗ «Саратська ЦРЛ» 12.01.2013 року, відповідно до яких черговий лікар надає медичну допомогу хворим, які повторно надходять, а також особам, які звертаються до лікарні з приводу захворювань; черговий лікар обходить відділення лікарні, особливо у нічний час, спостерігає за їх станом, порядком та роботою персоналу, приймає міри до усунення зауважень та недоліків; організовує або самостійно проводить діагностичні та лікувальні процедури, а також у порушення ст. ст. 34, 38 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» № 2801-ХІІ від 19.11.1992 року, згідно яких лікар зобов`язаний надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу, ОСОБА_7 неналежно виконуючи свої професійні обов`язки, внаслідок несумлінного ставлення до них, не вжив необхідних заходів для встановлення вірного діагнозу та надання кваліфікованої медичної допомоги хворій ОСОБА_12 , яка звернулася до приймального відділення КЗ «Саратська ЦРЛ» 08 березня 2014 року о 14:00 годині зі скаргами на нездужання, загальну слабкість, відсутність апетиту, підвищення температури до 39,8 С, сухий кашель, першіння в грудях; поверхово, формально провів обстеження цієї хворої, яка потребувала медичної допомоги, неякісно та не в повній мірі зібрав анамнез її захворювання, не приділив увагу соматичному стану здоров`я, не призначив та не провів рентгенографію легенів, внаслідок чого встановив хворій ОСОБА_12 невірний діагноз «ОРВІ» та призначив невідповідне лікування, при цьому не призначивши інтенсивну терапію, в тому числі і антибактеріальну, що в подальшому зумовило ненадання хворій необхідної медичної допомоги та вплинуло на перебіг захворювання, спричинивши тяжкі наслідки - смерть о 17.30 годин 10 березня 2014 року в медичному центрі «INTO SANA» хворої ОСОБА_12 .
Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 378 від 08 квітня 2015 року та висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 279 від 25 вересня 2015 року, причиною смерті ОСОБА_12 є: «грип А/Н1 swine пандемічний (ПЦР від 11.03.2014 року - виявлена РНК віруса грипу AN1 swine пандемічний) важка форма. Серозно-десквамативний очагово серозно-гнійний трахеобронхіт. Субтотальна серозно-десквамативна, очагово фибринозно-гнійна пневмонія з геморрагічним компонентом, що на фоні цукрового діабету призвело до наростаючої легенево-серцевої та поліорганної недостатності, яка стала безпосередньою причиною смерті.
Розвиток ускладнень та смерть хворої ОСОБА_12 могло бути попереджено якнайбільш ранішнім застосуванням антибіотикотерапії широкої дії та інтенсивної терапії. Встановлення неправильного діагнозу на час надходження хворої ОСОБА_12 у Саратську ЦРЛ 08 березня 2014 року при наявності усіх можливостей для його правильного встановлення та пов`язане з цим подальше недостатнє лікування має розглядатися як «неналежне надання медичної допомоги».
ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України, за ознаками: неналежне виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого.
ОСОБА_7 вперше вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості; вину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся; наказом головного лікаря Комунального закладу «Саратська центральна районна лікарня» № 23 від 28 січня 2016 року ОСОБА_7 з 01 лютого 2016 року звільнений з посади завідувача фізіотерапевтичним відділенням Комунального закладу «Саратська центральна районна лікарня», тобто позбавлений можливості виконувати обов`язки як завідувача фізіотерапевтичним відділенням, так і чергового лікаря комунального закладу «Саратська центральна районна лікарня».
Зазначені обставини свідчать про те, що з часу вчинення злочину підозрюваний ОСОБА_7 зазнав таких змін, які унеможливлюють вчинення ним нового злочину, що дає підстави до висновку, що на час розгляду справи він перестав бути суспільно небезпечним внаслідок зміни обстановки.
Цією ж ухвалою задоволено клопотання прокурора про звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності, ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000177 від 02 квітня 2014 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.І ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.
З довідки комунального закладу «Саратський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» від 05.04.2016 року №112 вбачається, що ОСОБА_7 працює на посаді завідувача Новоселівської амбулаторії сімейної медицини - загальної практики на 1.00 ставки, з 01.11.2013 року, на підставі наказу 13-к від 01.11.2013 року по теперішній час (а.с.З).
Підстави, про які вказує потерпіла та наводяться як нововиявлені обставини для перегляду судового рішення є абсолютно новими, раніше не були відомі суду, у матеріалах кримінального провадження №513/202/16-к (провадження №1-кп/513/28/16) при розгляді клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності не висвітлені.
Ті обставини, що ОСОБА_7 продовжує працювати у медичній галузі, як медичний працівник - завідувач Новоселівської амбулаторії сімейної медицини, яка надає первинну лікарську допомогу населенню в амбулаторії та на дому, суд вважає нововиявленими обставинами, які не були відомі суду на час розгляду клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та прийняття судового рішення 09 березня 2016 року.
Вказані обставини свідчать про те, що сама обстановка не зазнала таких змін, яка унеможливлює вчинення ОСОБА_7 нового злочину, тому ухвалу суду від 09 березня 2016 року слід скасувати. У задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.І ст. 140 КК України, за ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки слід відмовити, клопотання повернути прокурору для здійснення досудового розслідування.
Твердження ОСОБА_7 в частині того, що в Новоселівській амбулаторії сімейної медицини загальної практики він не є медичним працівником, не здійснює медичну практику, а лише виконує адміністративно-господарські функції, суд вважає необґрунтованими. Завдання амбулаторії є організація надання медичної допомоги населенню в амбулаторії та на дому. Виконання адміністративно-господарських функцій у даному медичному закладі не позбавляє його права здійснювати медичну практику та вчинити новий злочин.
Твердження прокурора та ОСОБА_7 про те, що на час розгляду судом клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності у даному кримінальному провадженні потерпілій було відомо, що ОСОБА_7 займає посаду завідувача Новоселівської амбулаторії, суд вважає необґрунтованими та не підтвердженими належними доказами. Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 не посилалась на такі обставини при розгляді провадження у суді першої інстанції, не подавала апеляційні, касаційні скарги чи заяви про перегляд судового рішення Верховним судом, де було б посилання на такі обставини.
Клопотання комунального закладу «Саратський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» про передачу ОСОБА_7 на поруки, у порядку ст. 47 КК України слід залишити без розгляду, оскільки зазначене клопотання підлягає розгляду у загальному порядку для розгляду клопотань, а не в рамках кримінального провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Дослідивши доводи апеляції прокурора, з урахуванням думки прокурора в апеляційній інстанції, судова колегія, погодилася з ними, так в ході судового засідання кримінального провадження за нововиявленими обставинами, яке мало місце 18.05.2016 на запитання прокурора заявник ОСОБА_9 повідомила суду, що на час проведення досудового розслідування їй був відомий факт того, що ОСОБА_7 працював на посаді завідувача Новоселівської амбулаторії сімейної медицини загальної практики (вказана обставина підтверджується технічним записом вказаного судового засідання) однак аудіозапис фіксації судового процесу від 18.05.2016 року не прослуховується, з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що виходячи з принципу розумності, ухвала не відповідає всім вимогам чинного законодавства та підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд у той же суд. та іншому складі суддів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Саратського районного суду Одеської області від 07.07.2016 року, про перегляд за ново виявленими обставинами ухвали Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ознаками злочину, передбаченого ч.І ст. 140 КК України, на підставі ст. 48 КК України скасувати.

Справу направити на новий розгляд в районний суд в іншому складі суду.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4