Номер провадження: 11-кп/785/957/16
Номер справи місцевого суду: 500/2006/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

Головуючого: судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря с/з: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000078 від 24.01.2014 року заапеляційною скаргою прокурора прокуратури Болградського району Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.11.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Вулканешти Республіки Молдова, гагауз, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, працює за наймом, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави за проведення експертизи 1857 гривень 60 копійок,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин:

Восени 2011 року ОСОБА_7 , знаходячись на околиці с. Виноградівка Болградського району Одеської області, незаконно придбав, шляхом збирання, дикоростучі кущі конопель, перемістив їх до свого місця проживання ( АДРЕСА_2 ) та, розклавши й підсобному приміщенні, висушив їх природнім способом.

Після цього, ОСОБА_7 подрібнив листя конопель, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною вагою 2747,9 гр. у висушеному стані, без мети збуту та розфасував у тринадцять полімерних пакетів вагою у висушеному стані, відповідно: 387,6 гр.; 395,9 гр.; 418 гр.;453,2 гр.; 173,5 гр.; 22,2 гр.; 154 гр.; 102,3 гр.; 228,8 гр.; 158,4 гр.; 116,8 гр.; 61,3 гр.; 75,9 гр., які були вилучені під час санкціонованого огляду домоволодіння АДРЕСА_2 07.12.2011 року.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Болградського району Одеської області ОСОБА_9 зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильною кваліфікацією судом першої інстанції дій обвинуваченого та допущеними під час розгляду судом істотних порушень кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, кількість та фасування вилученого наркотичного засобу, свідчить про умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу у особливо великому розмірі, однак суд безпідставно вийшов за межі обвинувального акту та змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України, виключивши при цьому кваліфікуючу ознаку щодо вчинення злочину, предметом якого були особливо небезпечні наркотичні засоби.

За таких обставин прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді десяти років позбавлення волі.

Вирок районного суду переглядався апеляційним судом та ухвалою апеляційного суду Одеської області від 14.04.2015 року, апеляційна скарга прокурора була залишена без задоволення, а вирок районного суду без зміни.

В подальшому, після перегляду кримінального провадження судом касаційної інстанції, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 07.06.2016 року, касаційна скарга прокурора була задоволена, ухвала апеляційного суду Одеської області від 14.04.2015 року була скасована і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив скасувати вирок суду першої інстанції; обвинуваченого, та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; повторно дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, в об`ємі, встановленому судом першої інстанції, встановлена доказами, перевіреними судом, а саме:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю визнав себе винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великому розмірі, без мети збуту;

- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 проживав у будинку його матері. Він не знав, що ОСОБА_7 зберігає у будинку наркотичний засіб і не причетний до цього. Його також затримували у цій справі та засуджували, але, після скасування вироку, справу щодо нього, з невідомих йому причин, виділили у окреме провадження;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду, що отримав оперативну інформацію про зберігання у домоволодінні ОСОБА_12 наркотичних речовин. Після отримання дозволу суду, був проведений огляд та обшук, в процесі якого були виявлені близько п`ятнадцяти пакунків з речовиною зеленого кольору, яка, після експертного дослідження, виявилась наркотичним засобом марихуаною. В процесі огляду він дізнався, що у цьому будинку проживає ОСОБА_7 , який у той час перебував у полі, тому його привезли на місце огляду. ОСОБА_7 пояснив, що збирав конопель за вказівкою ОСОБА_10 ;

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили суду, що під час обшуку у будинку, де проживав ОСОБА_7 , вони були присутніми у якості понятих і бачили, як були знайдені у сараї пакунки з речовиною темно-зеленого кольору;

- показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які пояснили, що були присутніми у якості понятих під час відтворення обстановки за участі ОСОБА_7 , який щось показував працівникам міліції. Коли дістали мішок, показали, що у ньому були залишки речовини рослинного походження;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що після того, як вона з чоловіком продали частину господарства та поїхали в Одесу, у будинку залишився ОСОБА_7 07.12.2011 року вона приїхала додому, а приблизно о 16-17 год. прийшли працівники міліції. Вони показали дозвіл на проведення обшуку, під час якого, у сараї знайшли білий мішок з пакетиками подрібненої речовини;

- протоколом огляду від 07.12.2011 року, згідно до даних якого, у домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_10 , було вилучені мішок, у якому знаходилися поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження (т1. а.с110-112);

- висновком судової експертизи, відповідно до якого, речовина рослинного походження, яка була вилучена з будинку АДРЕСА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), загальною вагою 2747,9 гр. у висушеному стані (т. 1, а.с. 139-145);

Також в суді апеляційної інстанції обвинувачений безпосередньо підтвердив факт вчинення ним злочину за встановлених районним судом та викладених в оскаржуваному вироку обставин та додатково пояснив, що при проведені експертизи дійсно заперечував факт вживання наркотичних засобів, оскільки вважав, що це може зашкодити йому та посилити призначення йому покарання, а також з тих підстав, що раніше він вживав наркотичні засоби епізодично, а не постійно. При цьому наполягав на тому, що дійсно придбав та виготовив наркотичну речовину, маючи намір в подальшому вживати наркотичний засіб особисто, без будь якої мети збуту.

Поряд з цим, на виконання ухвали ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ, постановленої за результатами розгляду касаційної скарги прокурора, апеляційним судом Одеської області був допитаний судово-психіатричний експерт КУ «Одеський обласний центр психічного здоров`я» ОСОБА_17 .

Експерт ОСОБА_17 пояснила, що на час проведення наркологічної експертизи відносно обвинуваченого, така експертиза не була передбачена законом, оскільки могла бути призначена та проведена лише судово-психіатрична експертиза, до компетенції якої безпосередньо входить розгляд питань щодо встановлення факту наявності ознак наркоманії та надання висновку стосовно необхідності примусового лікування особи від наркоманії. Ознайомившись з висновком наявної у матеріалах справи наркологічної експертизи та поясненнями обвинуваченого, експерт зазначила, що відсутність залежності від приймання (куріння) наркотичних препаратів не підтверджує факт того, що особа взагалі не приймає таких препаратів, або якщо і приймає, то несистематично, чи час від часу.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, пояснень обвинуваченого та наданих експертом пояснень, апеляційний суд приходить до висновку про те, що відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 ознак наркоманії не може беззаперечно свідчити про те, що до часу проведення експертного обстеження, а саме 28.02.2012 року, він взагалі не вживав наркотичні засоби. Також апеляційний суд враховує ту обставину, що проведення зазначеного обстеження мало місце через два місяці, після вилучення наркотичного засобу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку (т. 2, а.с. 47-48) навів ретельний правовий аналіз обставин справи та прийняв законне рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого.

Довід прокурора, з посиланням на абзац другий пункту четвертого Постанови Пленуму ВСУ від 26.04.2002 року №4 Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, про те, що кількість та фасування наркотичного засобу, свідчить про умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу у особливо великому розмірі, тому дії обвинуваченого необхідно було кваліфікувати за ч. 3 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, у даному випадку, безпідставним, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що наркотичні засоби було розфасовано обвинуваченим не в однаковій вазі, в тому числі у вазі, яка не наближена до округленої ваги та різним способом розфасування. Встановлені обставини не спростовують покази обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на збут наркотичних засобів.

Також, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності у обвинуваченого мети збуту наркотичних препаратів, оскільки сам по собі загальний розмір виявлених у ОСОБА_7 наркотичних засобів не є безумовною ознакою наявності у обвинуваченого наміру збути ці наркотичні засоби. Будь яких об`єктивних даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_18 збував наркотичні засоби, матеріали справи не містять і прокурором надані не були.

Виходячи з цього, колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що роз`яснення, які містяться у постанові Пленуму ВСУ від 26.04.2002 року №4 Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, щодо способу упакування та фасування, великого та особливо великого розміру наркотичного засобу, не є беззаперечною підставою, у даній конкретній справі, для встановлення умислу на збут.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оцінивши у даному кримінальному провадженні усі докази, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України ґрунтується лише на кількості виявленого наркотичного засобу та на припущеннях його можливого збуту.
За встановлених як районним судом, так і апеляційним судом обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу у особливо великих розмірах та правильно виключив кваліфікаційну ознаку вчинення злочину, предметом якого були особливо небезпечні наркотичні засоби, оскільки диспозицією ст.309 КК України така кваліфікуюча ознака не передбачена.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ст. 62 Конституції України та ч.3 ст. 373 КПК України, згідно яких особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а обвинувальний вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про наявність у обвинуваченого умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, мають сумнівний характер, а відповідно до вимог ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним обгрунтованим і справедливим, тому колегія суддів вважає, що підстави для його скасування і ухвалення нового вироку за ч. 3 ст. 307 КК України, як про це просить прокурор - відсутні.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжний захід, обраний під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений подав заяву про застосування до нього ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 році, мотивуючи її тим, що під час досудового розслідування та судового розгляду він знаходився під вартою більш ніж два роки, тобто відбув більше однієї чверті призначеного судом першої інстанції покарання.

Колегія суддів вважає, що заява обвинуваченого підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 році, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі ст. 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Як видно з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_7 раніше судимий не був, а під час досудового розслідування та судового розгляду справи, знаходився під вартою протягом двох років, одного місяця та двадцяти шести днів (з 07.12.2011 року по 03.02.2014 року), що означає, що на день набрання чинності Законом України Про амністію у 2014 році (19.04.2014 року), він відбув більше ніж одну чверть призначеного судом першої інстанції покарання.

За таких обставин, обвинувачений підпадає під дію ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 році і підлягає звільненню від покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Болградського району Одеської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.11.2014 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

У відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду в період з 07 грудня 2011 року по 03 лютого 2014 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування амністії задовольнити.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнити ОСОБА_7 від покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.11.2014 року.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4