АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/574/2016 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185, ч.3 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 вересня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5

За участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0005362 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 21 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_11 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у мсті Києві, українець, громадянин України, із середньою освітою, не працює, не одружений, раніше засуджений: 1) 14 квітня 2014 року Оболонським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 15 та ч.3 ст. 185; ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 цього ж кодексу, до позбавлення волі строком на три роки один місяць зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком один рік, в порядку ст. ст. 75 і 104 КК України; 2) 8 серпня 2014 року Подільським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 цього ж кодексу до позбавлення волі строком на три роки шість місяців; 3) 29 жовтня 2014 року Оболонським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 цього ж кодексу до позбавлення волі строком на три роки шість місяців, мешкає у АДРЕСА_1 , без місця реєстрації,

засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на три роки п`ять місяців.

ОСОБА_8 , крім того, засуджений до арешту за ч.1 ст. 358 КК України строком на два місяці; за ч.4 ст. 358 КК України строком на один місяць.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, йому призначено покарання шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців.

В силу ч.4 ст. 70 КК України вказане покарання поглинуте покаранням, призначеним вироком Оболонського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Цим же вироком засуджено також ОСОБА_12 , стосовно якого матеріали виділені в окреме провадження.

Вироком також вирішено долю речових доказів та присуджено стягнути з обвинувачених у рівних долях процесуальні витрати на проведення експертиз у сумах 393 гривні 12 коп. та 1107 гривень 00 коп., а зі ОСОБА_8 також в сумі 393 гривні 12 коп.

Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 визнаний винуватим у повторному таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою між собою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, яке, за вироком, вчинив приблизно о 220 годині 2 липня 2014 року з проникненням у приміщення туристичної агенції «Тез тур», розташованої у будинку АДРЕСА_2 , що спричинило цій агенції матеріальну шкоду на загальну суму 39363 гривні.

Він же, крім того, засуджений за те, що знайшовши наприкінці червня 2014 року у розважальному клубі «Мікс» по вул. Київській у місті Житомирі паспорт серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 , його присвоїв,а в подальшому за місцем свого проживання вклеїв фото з власним зображенням, підробивши таким способом паспорт з метою його використання, а при затриманні його 2 липня 2014 року і використав, пред`явивши саме цей паспорт працівникам органу внутрішніх справ.

Справу розглянуто із застосуванням положень ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні не ставляться під сумніви висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони описані у вироку та юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, а також і за ч.4 та ч.1 ст. 358 КК України.

Водночас, вказуючи на неправильне застосування кримінального закону, яке він вбачає у призначенні ОСОБА_8 за ч.1 ст. 358 КК України покарання у виді арешту строком на два місяці, всупереч положенням ст. 101 КК України, яка дозволяє арешт неповнолітнього, який на момент вироку досяг шістнадцятирічного віку лише на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб; посилаючись, крім того, на вчинення обвинуваченим раніше аналогічних злочинів, за які він тричі був засуджений; визнаючи, що вся попередня його поведінка вказує на стійку антисоціальну спрямованість та вперте небажання стати на шлях виправлення; зауважуючи, що суд першої інстанції помилково врахував обставину, що пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, на вмотивувавши належним чином це рішення, прокурор просить вирок в частині покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 358 КК України у виді арешту строком на тридцять днів, за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на сорок п`ять днів, за ч.3 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на чотири роки; а за ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання цього покарання з покаранням, визначеним вироком Оболонського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2014 року, - остаточно визначити цьому обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, а обвинуваченого, його законного представника та захисника проти їх задоволення в частині скасування вироку та призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання і на підтримку цих доводів в частині пом`якшення покарання за ч. 1 та ч.4 ст. 358 КК України, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного провадження в сукупності з матеріалами кримінального провадження та додатково наданими доводами, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони описані у вироку та юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185, ч. ч. 1 та 4 ст. 358 КК України були отримані в порядку застосування положень ст. 349 КПК України, порушень застосування цієї правової норми не встановлено і скарг щодо таких порушень учасниками кримінального провадження не заявлено, а тому судова колегія ці висновки не досліджує, не оцінює, погоджуючись із ними.

Що ж стосується виду та міри покарання, як за кожен зі злочинів, що входить в сукупність, так і за їх сукупністю і за сукупністю вироків, відповідно до положень ч. ч. 1 та 4 ст. 70 КК України, справедливість яких оскаржено апелянтом, то судова колегія не погоджується з доводами прокурора в частині помилкового призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 та ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту відповідно на строки два та один місяць, бо ця пропозиція суперечить положенням ст. 101 КК України, яка дозволяє застосовувати покарання у виді штрафу на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб щодо неповнолітніх, які на момент постановлення вироку досягли шістнадцятилітнього віку.

Втім, ОСОБА_8 народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджено матеріалами кримінального провадження, зокрема копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 (т. 2, а. с. 9), тобто на момент постановлення вироку 21 грудня 2015 року йому виповнилося вісімнадцять років десять місяців шість днів, отже він уже був повнолітнім і тому положення ст. 101 КК України на нього не поширюються.

Таким чином, в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

При вирішенні питання щодо виду, міри покарання, яке ОСОБА_8 належить призначити як за кожне з кримінальних правопорушень, так і за їх сукупністю, а також і за сукупністю вироків в порядку ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, і це прямо вказано у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; дані про особу обвинуваченого, який має не зняту та не погашену встановленим порядком судимість; позитивні характеристики, виховання в багатодітній родині, наявність всіх умов для проживання і навчання, а також його не перебування на спеціальних обліках служби у справах дітей, лікарів: наркологів та психіатрів.

На цих підставах суд визнав за можливе призначити ОСОБА_8 за ч.1 та ч.4 ст. 358 КК України покарання у виді арешту, а за ч.3 ст. 185 цього ж кодексу близьке до мінімального, передбаченого санкцією цієї правової норми, покарання.

На цих же підставах суд визнав за необхідне застосувати передбачений ч.1 ст. 70 КК України принцип поглинання менш суворих покарань більш суворим та, в силу ч.4 ст. 70 КК України, поглинути це покарання покаранням, призначеним вироком Оболонського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2014 року.

Останні рішення, як правильно зауважує прокурор в апеляційній скарзі, належним чином не були вмотивовані та обґрунтовані, внаслідок чого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ч.4 цієї ж правової норми призначено явно несправедливе внаслідок надмірної м`якості покарання.

Цей висновок судова колегія робить, аналізуючи наявні в матеріалах кримінального провадження відомості про те, що ОСОБА_8 протягом тривалого часу вчинив декілька епізодів викрадення чужого майна, за вчинення яких був 14 квітня, 8 серпня та 29 жовтня 2014 року засуджений.

В тому числі, у першому випадку ОСОБА_8 був засуджений із застосуванням положень ст. ст. 75 та 104 КК України, тобто зі звільненням його від відбування покарання, але належних висновків для себе із цього гуманного рішення не зробив, продовживши вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення.

Більше того, 17 квітня 2014 року, тобто вже після першого вироку щодо нього, компетентна комісія обстежила його житлово-побутові умови та провела з ним профілактичну бесіду, в результаті якої він обіцяв не вчиняти нових кримінальних правопорушень, але цієї обіцянки не дотримався, бо нові злочини, за які його засуджено 21 грудня 2015 року, вчинив уже після вказаного заходу, а саме 2 липня 2014 року та в червні цього ж року.

Викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в приміщення, тобто кримінальне правопорушення, віднесене за законом ст. 12 КК України - до категорії тяжких, ОСОБА_8 вчинив на порівняно велику суму близько сорок тисяч гривень.

До того ж, відразу після затримання він намагався завадити встановленню істини у справі та надав органу досудового розслідування раніше підроблений ним документ, що посвідчує особу, а саме паспорт.

Все це вказує на стійку антигромадську спрямованість ОСОБА_8 та його вперте бажання продовжувати вести злочинний спосіб життя на час вчинення кримінальних правопорушень, а тому судова колегія приходить до переконання про явну несправедливість внаслідок надмірної м`якості призначеного йому за ч.3 ст. 185, за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, та за сукупністю вироків на підставі ч.4 цієї ж правової норми покарання і частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора, вирок у вказаній частині скасовує та ухвалює новий вирок.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, які ОСОБА_8 належить визначити за ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів бере до уваги, що цей злочин він вчинив у неповнолітньому віці та заявив у суді першої інстанції про щире каяття, враховуючи їх як обставини, що пом`якшують покарання в значенні ст. 66 КК України.

Одночасно судова колегія відхиляє міркування прокурора щодо необґрунтованості визнання судом першої інстанції щирого каяття як пом`якшуючої покарання ОСОБА_8 обставини, бо таке каяття може виникнути на будь-якій стадії кримінального провадження та й після нього, а підстав не довіряти щирості такого каяття прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Втім, враховує колегія суддів також і вказані вище обставини, які істотно впливають на визначення належної винуватцю міри покарання, а саме вчинення протягом тривалого часу значної кількості аналогічних корисливих злочинів, у тому числі і після винесення першого вироку зі звільненням від відбування покарання з випробуванням; порушення обіцянки, даної компетентній комісії 17 квітня 2014 року, не вчиняти нових кримінальних правопорушень; порівняно велику вартість чужого майна, яким ОСОБА_8 заволодів у цьому конкретному випадку, його спроба ухилитись від кримінальної відповідальності та завадити встановленню істини у справі шляхом підроблення та використання підробленого паспорту, а тому за цією правовою нормою визначає винуватцю більш суворе покарання, ніж визначив суд першої інстанції, у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної правової норми.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України колегія суддів вважає за можливе застосувати у цьому конкретному випадку принцип поглинання менш суворих покарань, які визначив суд першої інстанції, більш суворим, яке визначає ця судова колегія.

Що ж стосується призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ч.4 ст. 70 КК України, то судова колегія визнає за необхідне застосувати принцип не поглинання, а часткового складання призначених покарань, при цьому маючи також на увазі тривалий час, проведений ОСОБА_8 в попередньому ув`язненні у зв`язку з цим кримінальним провадженням, необхідність застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, а також позитивні характеристики ОСОБА_8 по місцю проживання, вчинення ним кримінальних правопорушень в неповнолітньому віці, під певним впливом іншої, дорослої, особи, позицію законного представника обвинуваченого, яка повідомила апеляційному суду, що вчинення сином значної кількості кримінальних правопорушень було ситуативно обумовлено загальною нестабільністю в державі, впливом інших осіб, тимчасовою втратою внаслідок цього контролю за його поведінкою та завірила, що на майбутнє згаданий контроль буде більш жорстким.

На цих підставах судова колегія задовольняє апеляційну скаргу прокурора лише частково і, призначаючи покарання в порядку ч.4 ст. 70 КК України, хоча і застосовує принцип часткового складення призначених покарань, але на менший строк позбавлення волі, ніж пропонує в апеляційній скарзі прокурор.

В силу всього викладеного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 21 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту за ч.1 ст. 358 КК України строком на два місяці; за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на один місяць; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно покарання ОСОБА_8 призначити шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до цього покарання приєднати частину покарання, не відбутого ОСОБА_8 за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2014 року та остаточно визначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки п`ять місяців.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 2 липня 2014 року по 6 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, він може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цього вироку.

Судді:

[1]