Справа № 465/6760/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1171/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №465/6760/15-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, з участю
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 22 вересня 2016 року,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_6 за даним вироком визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено без змін у вигляді тримання під вартою до закінчення дії ухвали суду від 06 вересня 2016 року, а саме до 04.11.2016 року.
Строк відбування покарання рахується з 17 травня 2016 року, тобто з часу зміни запобіжного заходу на тримання під вартою відповідно до ухвали суду від 17 травня 2016 року.
Строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження зараховано засудженому з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 19 вересня 2015 року, близько 17 год., перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Ашан» по вулиці Володимира Великого, 58 у м. Львові, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що його дії були непомічені іншими особами, з полиць вітрини таємно викрав крем для очей «GR» у кількості три штуки; колонки «GEMBІRD SPK» у кількості дві штуки; крем для обличчя «LO REV» у кількості одну штуку та навушники «SVEN SEB12 WD» у кількості одна штука, а всього товару на загальну суму 848 (вісімсот сорок вісім) грн. 88 коп., однак з причин, які не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, так як був затриманий працівниками охорони біля виходу з приміщення торгового залу гіпермаркету «Ашан», намагаючись вийти з товаром не здійснивши його оплату.
Також, ОСОБА_6 , 23 вересня 2015 року, приблизно об 11 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Карі», який розташований за адресою: м.Львів, вулиця Княгині Ольги, будинок № 106, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що його дії були непоміченими іншими особами, з полиці вітрини магазину таємно викрав чоловіче взуття чорного кольору, моделі «Т.Taccrdi», номенклатура товару 25826980 вартістю 336 (триста тридцять шість) грн. 01 коп., виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий адміністратором на сходах біля входу в приміщення магазину «Карі».
Крім цього, ОСОБА_6 12 січня 2016 року близько 17 год., перебуваючи у приміщенні ТЦ «Сільпо», який розташований за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 35а таємно викрав із стелажа магазину № 64 ТзОВ «Фоззі Фуд» гель після гоління марки «Gillette prosper» в кількості три штуки загальною вартістю 147 грн. 63 коп., заховавши їх у праву кишеню штанів та намагався вийти за межі кас не оплативши товару, у зв`язку з чим, був затриманий працівниками охорони магазину.
На даний вирок захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинним у вчиненні інкримінованих злочинів у зв`язку із недоведеністю.
Вважає, що висновок суду першої інстанції не відповідає дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, які відповідно до вимог закону є неналежними та недопустимими.
Доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження та були досліджені під час судового розгляду, і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності не доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 і ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді не надала достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінальних правопорушень.
Також звертає увагу на те, що протоколами огляду місця події лише зафіксовано обстановку на місці, будь-яких слідів перебування в цьому приміщенні ОСОБА_6 не виявлено. Тому такі протоколи, які не місять ніяких фактичних даних про причетність обвинуваченого до вчинення злочину, не підлягають визнанню як доказ у справі.
Не можуть бути визнані доказами у кримінальному провадженні також відеозаписи надані добровільно слідчому працівниками магазинів та розписки про отримання на зберігання викраденого товару, оскільки жодною нормою кримінального процесуального закону не передбачено складання заяви, актів при фіксуванні процесуальної дії, зокрема добровільної видачі, що вказує на складання слідчим неналежного документу, який не може бути доказом у кримінальному провадженні.
З врахуванням наведеного, носії з відеозаписом, отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку встановленим КПК України, не можуть вважатись речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Крім цього судом визнано доказами у справі довідки магазинів, які містять дані щодо вартості майна. Однак, зазначені довідки не містять жодних відомостей з приводу джерела отримання інформації щодо вартості майна.
Тому саме висновок експерта, а не довідки магазину, які не містять достовірних відомостей щодо вартості майна, є належним та допустимим доказом.
Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України, вина не може доводитися доказами, отриманими незаконним шляхом. Суд, зобов`язаний оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, виступ прокурора ОСОБА_7 , який заперечив щодо задоволення такої та просив залишити вирок суду без зміни, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 та ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Доводи апеляційної скарги про порушення вимог КПК при проведенні досудового розслідування, судового розгляду, невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи та недоведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, є безпідставними.
Так ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанцій повністю визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, підтвердив факт затримання охоронцями магазинів і вилучення викраденого товару.
Поряд з цим вина обвинуваченого доведена дослідженими в ході судового розгляду доказами, представленими стороною обвинувачення, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та вірно кваліфікував його діяння за ч.2 та ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
Оцінка доказів та визнання їх належними і допустимими, зроблена судом з врахуванням всіх обставин провадження.
Так надуманими є доводи апеляційної скарги про те, що протоколи огляду місця події, відеозаписи надані працівниками магазинів органам досудового розслідування не можуть бути допустимими та належними доказами. Інформація яка в них міститься зафіксована в протоколах, складених з дотриманням вимог КПК.
Що ж до доводів скарги про необхідність проведення товарознавчої експертизи для визначення вартості викраденого товару, колегія суддів вважає такі безпідставними. Кожна з вилучених у обвинуваченого одиниць товару має роздрібну ціну вказану на ціннику у магазині, і загальна вартість такого підтверджена належно завіреними довідками службових осіб магазинів, в яких ОСОБА_6 вчиняв крадіжки. Суд першої інстанції, з врахуванням обставин кримінального провадження, правильно визнав такі довідки належним та допустимим доказом.
Разом з тим покликання у вироку як на доказ вини ОСОБА_6 на повідомлення про оголошення підозри та протокол допиту підозрюваного, суперечить вимогам законодавства. Такі процесуальні документи не можуть визнаватися доказом, оскільки вони не містять фактів та обставин що мають значення для даного кримінального провадження та підлягають доказуванню. Обвинувачений дав показання в суді першої інстанції, і саме вони можуть бути використані як доказ по справі, а не його показання з стадії досудового розслідування.
З врахуванням цього, апеляційна скарга в цій частині є обґрунтованою та підлягає до задоволення.
Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині визнання винним та призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення чужого майна від 23 вересня 2015 року та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення чужого майна від 12 січня 2016 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог законодавства, покарання за вчинення кримінального правопорушення призначається, якщо воно має самостійну кваліфікацію як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону. В даному кримінальному провадженні суд призначив покарання за кожен з епізодів таємного викрадення чужого майна, а не за окреме кримінальне правопорушення, яке кваліфікується за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, що суперечить вимогам закону.
При обговоренні питання щодо призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, апеляційний суд виходить з того, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі та за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При визначенні остаточного покарання на підставі положень ст.70 КК України, необхідно застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
В решті вирок суду слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409 КПК України, ст.72 КК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м.Львова від 22 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 , в частині визнання винним та призначення покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення чужого майна від 23 вересня 2015 року та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення чужого майна від 12 січня 2016 року скасувати.

Визнати винним та призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді одного року позбавлення волі. Покарання призначене за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі залишити без зміни.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання два роки позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання як на доказ вини ОСОБА_6 - повідомлення про оголошення підозри та протокол допиту підозрюваного.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 травня по 17 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4