Справа № 409/1861/16-к
Провадження № 11-кп/782/281/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року м.Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 17 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, працюючого менеджером ринку збуту ТОВ «Авто Профіт», на утриманні неповнолітніх дітей не має, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.3 ст.187 КК України до позбавлення волі на строк сім років.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироку чинності залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислений з моменту взяття під варту з 03.03.2015 року. Строк тримання під вартою з 03.03.2015 року по 17.08.2016 року враховано у відбутий строк.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.03.2015 року по 17.08.2016 року відповідно до вимог ст. 72 ч.5 КК України.

Питання про речові докази вирішені.

Постановлено речові докази: технічний паспорт на автомобіль, яким користується ОСОБА_11 (№ НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 на автомобіль ІКСО SAMAND), водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , мобільний телефон «NОКІА RM-944», залишено ОСОБА_11 . Три фрагменти металевих труб, які зберігаються при Сватівському ВП ГУНПУ у Луганській області, знищити.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 20 жовтня 2014 року, у період часу з 22-00 години до 23-00 години, більш точного часу встановити не вдалось, знаходячись за місцем мешкання особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, за адресою: АДРЕСА_2 , де останній запропонував йому скоїти кримінальне правопорушення стосовно ОСОБА_11 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_6 погодився тим самим вступивши у попередню змову.
В цей же день, в період часу з 22-00 години до 23-00 години, більш точнішого часу встановити не вдалось, реалізуючи свій злочинний умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства та проникнення у житло, ОСОБА_6 разом з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якого виділені в окреме кримінальне провадження, на автомобілі ВАЗ - 2110 темно-сірого кольору д/н НОМЕР_2 , який належить особі, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, прибули за адресою: АДРЕСА_3 , де зайшли на територію двору за вище вказаною адресою. У цей час ОСОБА_6 , знайшовши металеву трубу, направилися разом з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якого виділені в окреме кримінальне провадження, до вхідних дверей до житлового будинку, з якого у той час вийшов ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_6 , не говорячи ні слова, відразу наніс один удар металевою трубою в область голови ОСОБА_11 . Від отриманого удару останній впав обличчям на землю, а ОСОБА_6 у свою чергу спричинив ще не менш як 4 удари вказаною металевою трубою в область тулубу ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_6 , погрожуючи застосування насильства до ОСОБА_11 та до його малолітньої доньки, яка у той час перебувала у середині житлового будинку, почав вимагати повідомити йому де знаходяться грошові кошти. ОСОБА_11 , побоюючись застосуванням до нього насильства та здійснення погроз щодо його малолітньої доньки, повідомив ОСОБА_6 та особі, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, де знаходяться грошові кошти. Далі особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, з метою недопущення втечі ОСОБА_11 та виклику правоохоронних органів, залишилася біля ОСОБА_11 , а ОСОБА_6 пішов у середину житлового будинку. ОСОБА_6 , знаходячись у кімнаті залу, ввівши в оману малолітню доньку ОСОБА_11 , яка на той перебувала там, що він є товаришем її батька, у її присутності, в меблевій стінці, в одній із шаф, взяв грошові кошти у розмірі 7500,00 гривень, та у кімнаті кухні зі столу забрав чоловічу барсетку, у якій знаходилися паспорт та водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , кредитна картка банку «ПриватБанк» (з пін - кодом), які належить ОСОБА_11 , та вийшов на вулицю. У цей час особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, зайшовши у будинок, в кімнату кухні, взяла зі столу мобільний телефон марки «Nокіа», який належав ОСОБА_11 , та разом з ОСОБА_6 зникли з місця скоєння кримінального правопорушення.
Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 разом з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, прибули до банкомату «ПриватБанк», який розташований за адресою: м. Сватове, пл.Радянська, 1, де ОСОБА_6 скориставшись викраденою банківською карткою, яка належить ОСОБА_11 , зняв грошові кошти у розмірі 6030,00 гривень, з урахуванням відсотків зняття грошових коштів.
Після викрадення грошових коштів, які належать ОСОБА_11 , ОСОБА_13 разом з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, розділивши їх між собою, з місця скоєння кримінального правопорушення поїхали додому до особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта судово товарознавчої експертизи №5731/7 від 25.03.2015 року вартість мобільного телефону моделі «NОКІА RM-944» станом на 20.10.2014 року становить 300,00 гривень.
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 та особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 13830,00 гривень.
В апеляційній сказі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд за ч.3 ст.187 КК України не призначив йому обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Зазначає, що суд, в порушення вимог кримінального процесуального закону, необґрунтовано обчислив початок строку покарання ОСОБА_6 з моменту обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 03.03.2015 року, тоді як на той час він мав статус підозрюваного і початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі необхідно обчислювати з дня ухвалення обвинувального вироку. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбування покарання обчислювати з дня ухвалення вироку, у який зарахувати строк тримання під вартою з 03.03.2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 вважає вирок стосовно ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що у вироку відсутній висновок про докази на підтвердження встановлених судом обставин, доля речових доказів вирішена з порушенням норм КПК України та не вирішено питання щодо процесуальних витрат за проведення по кримінальному провадженні судово-товарознавчої експертизи. Вказує на те, що у вироку невірно зазначено про вилучення співробітниками поліції трьох фрагментів металевих труб на місці вчинення злочину, тоді як ці речі вилучені за місцем проживання особи, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження. При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України суд не застосував обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, а також неправильно обчислив строк попереднього ув`язнення обвинуваченого до моменту постановлення вироку, тоді як в цей строк зараховується час перебування під вартою до набрання вироку чинності. Просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, строк якого обчислювати з 03.03.2015 року до часу набрання рішення чинності, а також стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 300 грн. 80 коп. на користь держави і визначити долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України: технічний паспорт на автомобіль, яким користується ОСОБА_11 (№ НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 на автомобіль ІКСО SAMAND), водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , мобільний телефон «NОКІА RM-944», які зберігаються у потерпілого ОСОБА_11 - повернути потерпілому, три фрагменти металевих труб знищити.

Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі вважає занадто суворим призначене ОСОБА_6 покарання, а також наявними підстави для застосування щодо нього ст.69 КК України, оскільки у вироку зазначені дві пом`якшуючі покарання обставини, як визнання вини та добровільне відшкодування завданих збитків. Зазначає, що обвинувачений зізнався у вчиненні кримінального правопорушення, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочину, співпрацював зі слідством, однак ці обставини не враховані у вироку. Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_6 міру покарання за ч.3 ст.187 КК України нижче від найнижчої межі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок щодо ОСОБА_6 незаконним та невмотивованим, і наводить доводи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України та необхідності їх кваліфікації за ч.3 ст.186 КК України. Вказує на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального законодавства при оцінці доказів, вийшов за межі висунутого обвинувачення, яке не містить ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Зазначає про порушення судом принципів кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК України, а саме: змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; диспозитивність розгляду кримінального провадження. Вважає, що судом не встановлені обставини правопорушення, місце його вчинення, оскільки в рішенні зазначено і житлове приміщення і домоволодіння, не встановлено знаряддя злочину, механізм спричинення тілесних пошкоджень потерпілому та кількість нанесених йому ударів, а тому висновок судово-медичної експертизи не може бути допустимим доказом. Зазначає про те, що суд не врахував обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння ним розкриттю злочину. При цьому потерпілому відшкодовано матеріальну шкоду та він не наполягав на суворому покаранні, а з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, то вважає наявні підстави для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_6 та кваліфікувати його дії за ч.3 ст.186 КК України з призначенням покарання з застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком його попереднього ув`язнення, який обчислювати з 03.03.2015 року відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України до ухвалення нового вироку, а також скасувати запобіжний засіб та звільнити обвинуваченого з під варти в залі суду.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_7 вважає зазначену апеляційну скаргу обґрунтованою в частині скасування вироку щодо ОСОБА_6 , а доводи про призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч.3 ст.187 КК України необґрунтованими.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції були заслухані:
- захисник ОСОБА_7 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, уточнила її вимоги, просила вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 на ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст.69 КК України, і вважала частково обґрунтованими апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в частині застосування до обвинуваченого ст.69 КК України та апеляційні скарги прокурорів в частині допущених судом порушень кримінального процесуального та кримінального законодавства;
- прокурор, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в частині доводів про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, скасування вироку та ухвалення стосовно ОСОБА_6 нового вироку з призначенням йому покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з обов`язковим додатковим покаранням у вигляді конфіскації всього належного йому майна зі стягненням з нього судових витрат, а також вважав апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 необґрунтованими;
- обвинувачений ОСОБА_6 , який просив вирок змінити та застосувати до нього ст.69 КК України і пом`якшити призначене йому покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та в їх межах частково дослідивши процесуальні документи по справі, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, підтверджується зібраними та перевіреними судом доказами, і відповідає фактичним обставинам справи.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні видно, що у вечері близько 22-00 години, його донька збиралася спати, а він хотів попити чаю та пішов у підвал за варенням, відкрив двері будинку та отримав удар по голові, від якого присів на землю та отримав ще декілька ударів. Нападник жодного слова йому не сказав, якого він не бачив, бо було темно. Нанесено було йому близько 3-4 ударів. Потім один із нападників потягнув його від порогу будинку. З ним розмовляли обвинувачений ОСОБА_6 і особа, матеріали кримінального провадження стосовного якої виділені в окреме кримінальне провадження, яким він сказав, де зберігає гроші. Один нападник, тобто особа матеріали кримінального провадження стосовного якої виділені в окреме провадження, залишилася з ним, тримала його і сиділа у нього на спині, а ОСОБА_6 зайшов до будинку і вийшов з його барсеткою та запитав, що в ній за банківські картки. Одна з них була з кредитними грошима. На питання нападників він одразу назвав пін-код. ОСОБА_6 казав йому нікуди не звертатись, бо він знає, де його донька. Погрожували йому ніде не звертатись, бо нападники дізнаються, оскільки у них є людина в правоохоронних органах та буде гірше. Потім він зайшов до будинку, там був безлад, речі було розкидано. У нього зникли документи: посвідчення водія, банківські картки, мобільний телефон, барсетка та гроші близько 7500 гривень. Коли його побачила донька, то злякалася. Кусок труби так і залишився лежати біля порогу будинку, який він побачив вранці, потім вилучений працівниками міліції. Він звернувся до судово медичного експерта десь через 9 днів, оскільки в перші дні взагалі погано ходив.
З показань неповнолітнього свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні видно, що вона запам`ятала обвинуваченого ОСОБА_6 і була в кімнаті будинку, коли її тато ОСОБА_11 виходив до підвалу. Потім вона почула гамір, сіла в крісло та побачила, що у будинку ходить чоловік, який зайшов до зали та запитав у неї, де зберігаються гроші, які лежали у шафі. Чоловік повідомив, що його ім`я ОСОБА_15 , а її батько від`їхав на 15 хвилин, і їй не треба хвилюватися. Чоловік забрав гроші, банківські картки, документи і пішов, якого вона злякалася. Коли батько повернувся, у нього голова, вуха та ніс були в крові, і він хромав.
З протоколу огляду місця події від 18.03.2015 року та фототаблиці до нього видно, що оглянуто місце проживання потерпілого ОСОБА_11 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 (т.2 а.к.п.8-14).
Згідно протоколу обшуку від 03.03.2015 року, у домоволодінні особи, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, вилучені три фрагменти металевої труби, які визнані речовими доказами (т.2 а.к.п.111-112).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 28.02.2015 року, за адресою місця проживання ОСОБА_6 вилучено документи на ім`я потерпілого ОСОБА_11 , а саме: посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (т.2 а.к.п.141-143).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.12.2014 року вбачається, що ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_6 , який був у них вдома та забрав гроші і документи її батька ОСОБА_11 (т.2 а.к.п.100-102).
Згідно висновку експерта від 25.03.2015 року, ринкова вартість мобільного телефону «NOKIA RM-944» складає 300 грн. (т.2 а.к.п.201-204).
Висновком судово-медичної експертизи від 27.03.2015 року встановлений факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 під час здійснення на нього нападу з метою заволодіння його майном (т.2 а.к.п.212-214).

Відповідно до протоколу тимчасового вилучення документів від 08.12.2014 року, який досліджений судом першої інстанції, отримані фотознімки та роздруківка зняття ОСОБА_6 грошових коштів з банкомату «ПриватБанку» у м.Сватове (т.2 а.к.п.29-34).

З показань обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні видно, що він не заперечував факт вчинення ним кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_11 та пояснив, що у нього був товариш, який на даний час переховується від слідства, стосовно якого матеріали кримінального провадження виділені в окреме кримінальне провадження, до якого він приїхав у гості. Останній повідомив, що йому заборгували грошові кошти та потрібно поїхати і вирішити це питання, а потім у вечері вони поїхали до домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , якого раніше він не знав, та зайшли до двору. ОСОБА_11 відчинив двері будинку, а він взяв біля дверей залізну палицю та мовчки почав нею бити потерпілого ОСОБА_11 , якому наніс близько трьох ударів по тулубу. Останній опору не чинив та присів від завданих ударів. Особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме кримінальне провадження, стояла поруч. Він зайшов до будинку, а його напарник відтягнув потерпілого подалі від будинку. В приміщенні будинку знаходилась донька потерпілого, якій він сказав, що від друг її батька та його звуть ОСОБА_15 . Він їй не погрожував та запитав про гроші і дівчинка показала де вони знаходяться. Він забрав грошові кошти близько 4500 гривень та чорну барсетку, в якій зберігалися банківські пластикові картки, вийшов з дому та побачив, що його напарник сидів зверху на потерпілому ОСОБА_11 , який повідомив пін-код його напарнику. Потім вони поїхали до банкомату і він зняв з картки грошові кошти у розмірі 6000 гривень, які віддав напарнику.
Виходячи з наведених доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у житло.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо недоведеності пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України та необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України, оскільки він погроз не висловлював, механізм спричинення тілесних пошкоджень потерпілому ОСОБА_11 та знаряддя злочину не встановлені, були предметом судового розгляду і є необґрунтованими.
Суд у вироку обґрунтовано зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, посягали на майно, гроші потерпілого та безпосередньо його життя та здоров`я. ОСОБА_6 завдав декілька ударів потерпілому ОСОБА_11 предметом, який потерпілий назвав металевою трубою, що не заперечував обвинувачений та підтвердив про нанесення без попередження ударів потерпілому залізною палицею. Удари були нанесені ОСОБА_6 миттєво і безпосередньо в область голови, тобто життєво важливого органу, а також в область тулубу. При цьому ОСОБА_6 висловлював на адресу потерпілого ОСОБА_11 погрози, щоб він нікуди не звертався, бо вони дізнаються і йому буде гірше. Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що погрози сприймав як реальну небезпеку його життю та здоров`ю, оскільки вони мали місце після нанесення декількох ударів металевою трубою, в тому числі в життєво важливий орган - голову, після чого він одразу повідомив нападникам де зберігає гроші. Обвинувачений ОСОБА_6 потім пішов в будинок потерпілого та забрав його майно - барсетку, документи, банківські картки, мобільний телефон та гроші. Суд також обґрунтовано зазначив, що вказані доводи спростовуються висновком судово-медичної експертизи щодо спричинених потерпілому ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, які були отримані при здійсненні миттєвого нападу на нього із застосуванням знаряддя злочину.
У висновку судово-медичної експертизи також зазначено, що тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 у вигляді рубця в області голови є наслідком загоєння забитої рани, яка завдана дією тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею або при взаємодії (співударі) з таким.
При цьому в ході досудового розслідування були вилучені три фрагменти металевих труб, які визнані речовими доказами.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 вказав про нанесення йому ударів металевою трубою, яку до цього у своєму домоволодінні він не бачив, що підтвердив обвинувачений ОСОБА_6 та вказав про нанесення ударів потерпілому залізною палицею.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що потерпілий ОСОБА_11 міг отримати тілесні ушкодження за інших обставин, оскільки звернувся до судово-медичного експерта через 9 днів після їх отримання, суд обґрунтовано визнав безпідставними, оскільки вони спростовуються зазначеними показаннями як самого потерпілого, так і обвинуваченого ОСОБА_6 . Факт спричинення тілесних пошкоджень потерпілому ОСОБА_11 в області голови також підтвердила свідок ОСОБА_14 , яка вказала, що коли її батько ОСОБА_11 повернувся до приміщення будинку, у нього голова, вуха та ніс були в крові і він хромав.
Виходячи з наведеного, необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що висновок судово-медичної експертизи щодо спричинених тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки данні висновку підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою.
Необґрунтованими є і доводи апеляційних скарг прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, відсутність у вироку висновку про докази на підтвердження встановлених судом обставин, порушення судом меж висунутого обвинувачення, неповноти встановлення обставини кримінального правопорушення, порушення принципів кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК України.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом в судовому засіданні повно, об`єктивно та всебічно встановлені всі обставини справи та досліджені всі зібрані докази, яким надана належна оцінка відповідно до вимог чинного законодавства та вони наведені у вироку.
В мотивувальній частині вироку суд відповідно до вимог ст.374 КПК України навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення та його мотив і форми вини. Суд, в тому числі, чітко зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 увійшов у середину житлового будинку потерпілого ОСОБА_11 , де забрав вищевказане його майно.
Судовий розгляд кримінального провадження проведений судом відповідно до вимог ст.337 КПК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 і в межах висунутого йому обвинувачення. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, наведено у вироку виходячи з даних обвинувального акту.
Колегією суддів не встановлено зазначених у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 порушень судом принципів кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК України, як змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; диспозитивність розгляду кримінального провадження та вирішення слідчим суддею та судом лише тих питань, які віднесені до їх повноважень. При цьому захисником ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не наведено обґрунтувань в чому саме виразилися порушення судом зазначених принципів.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд відповідно до вимог ст.65 КК України виходив зі ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, раніше не судимий, а також обставин, які пом`якшують покарання - часткове визнання провини, добровільне відшкодування завданих збитків, і обгрунтовано призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд недостатньо врахував вказані данні про особу ОСОБА_6 та обставини, які пом`якшують покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обставини, які обтяжують покарання, відсутні.
Потерпілий ОСОБА_11 не наполягав на суворому покаранні і вважав необхідним призначити його ОСОБА_6 відповідно закону.
Зазначені обставини, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 та встановлені судом наведені обставинами, які пом`якшують покарання, суттєво знижують ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави для застосування стосовно ОСОБА_6 вимог ст.69 КК України та можливим не застосовувати до нього додаткове покарання, передбачене ч.3 ст.187 КК України, як обов`язкове у вигляді конфіскації майна.
За таких обставин апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в частині застосування до ОСОБА_6 ст.69 КК України є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Враховуючи наведене, апеляційні скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 та прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в частині скасування вироку та ухвалення щодо ОСОБА_6 нового вироку з призначенням більш суворого покарання є необґрунтованими.
Необґрунтованим є і доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про те, що суд безпідставно не врахував зізнання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, співпраця зі слідством, що є обставинами, які пом`якшують покарання, а також про призначення йому основного покарання у вигляді позбавлення волі нижче від найнижчої межі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 в ході досудового розслідування був затриманий, частково визнав провину.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував данні про його особу, часткове визнання ним провини, добровільне відшкодування ним завданих збитків як обставини, які пом`якшують покарання, і обрав йому покарання у вигляді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.3 ст.187 КК України.
Колегія суддів вважає призначене основне покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі співвимірним скоєному, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Підстав для визнання вказаних в апеляційних скаргах обставин такими, що пом`якшують покарання, а також пом`якшення основного покарання ОСОБА_6 в вигляді позбавлення волі з застосуванням вимог ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 щодо неправильного обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_6 з дня застосування запобіжного заходу з 03.03.2015 року та необхідності його обчислення з дня ухвалення вироку, а також апеляційні вимоги прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 про зарахування в строк покарання ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України є обґрунтованими.
Згідно із ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Таким чином, колегія суддів вважає, що початок строку покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, необхідно обдчислювати виключно з дня ухвалення обвинувального вироку, тобто з 17 серпня 2016 року, а не з дня обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 03.03.2015 року, як це неправильно обчислив суд першої інстанції, чим порушив вимоги ч.1 ст.17 КПК України.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ст.ст.409, 412 КПК України є підставами для зміни вироку в цій частині.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У вироку суд вказав про зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 03.03.2015 року по 17.08.2016 року, але не вказав про порядок розрахунку, чим порушив вимоги ч.5 ст.72 КК України.
Згідно із п.п.В п.2 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
За таких обставин, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з 03.03.2015 року по 17 листопада 2016 року, тобто по день судового розгляду кримінального провадження апеляційним судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з наведеного, апеляційні вимоги прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про обчислення початку відбування строку покарання ОСОБА_6 з 03.03.2015 року з моменту затримання та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а саме, в мотивувальній частині вироку вказано, що співробітниками поліції вилучено три фрагменти металевої труби на місці вчинення злочину, що не відповідає дійсності, є обґрунтованими.
Згідно дослідженого апеляційним судом протоколу обшуку від 03.03.2015 року, зазначені три фрагменти металевої труби вилучено за місцем проживання особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, за адресою: АДРЕСА_2 (т.2 а.к.п.111-112).
З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку про невідповідність висновків суду про вилучення співробітниками поліції трьох фрагментів металевої труби на місці вчинення злочину фактичним обставинам справи.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Положеннями п.4 ч.1 ст.408 КПК України також передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідними змінити вирок та виключити з його мотивувальної частині вказівку про вилучення трьох фрагментів металевої труби на місці вчинення злочину, зазначивши, що вилучено три фрагменти металевої труби за місцем проживання особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, за адресою: АДРЕСА_2 .
Доводи апеляційної скарги прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про скасування вироку через те, що суд вирішив долю речових доказів з порушенням норм КПК України та не вирішив питання про процесуальні витрати за проведення по кримінальному провадженні судово-товарознавчої експертизи є необґрунтованими.
У вироку суд вирішив питання про долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України, а питання щодо процесуальних витрат за проведення по кримінальному провадженні судово-товарознавчої експертизи суд першої інстанції не позбавлений можливості вирішити в порядку ст.537 КПК України.
За таких обставин всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 17 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислити з 17 серпня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2015 року по 17 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на те, що «вилучено три фрагменти залізної труби з місця злочину», зазначивши «вилучено три фрагменти залізної труби за місцем проживання особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, за адресою: АДРЕСА_2 ».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запропонувати суду першої інстанції вирішити питання про судові витрати в порядку ст.537 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3