АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/27/16 Справа № 185/296/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0003210, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 жовтня 2014 року, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 , старшого прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2015 року, яким

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Павлограда Дніпропетровської області, громадянин України, із середньою технічною освітою, одружений, який має трьох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , працюючий начальником дільниці ДТЕК Сервіс, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

На користь потерпілого ОСОБА_7 з ОСОБА_10 стягнуто в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 42 018 грн. 62 коп., моральної шкоди 50 000 грн.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляції:
Потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду у частині призначеного покарання у зв`язку з його м`якістю та у частині вирішення цивільного позову потерпілого, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі та стягнути з ОСОБА_10 у рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 грн.

Доводи апеляційної скарги потерпілий обґрунтовує явною невідповідністю призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд належним чином не врахував наслідки вчиненого злочину, яким потерпілому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження: поєднані, проникаючі, вогнепальні сліпі черепно-мозкова та таракоабдомідальна травми, з пошкодженням головного мозку, діафрагми та печінки. ОСОБА_7 став інвалідом 2 групи, втратив працездатність, потребує постійного лікування, разом з дружиною виховує неповнолітніх дітей. На думку потерпілого, суд необґрунтовано врахував у якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , наявність на його утриманні трьох неповнолітніх дітей, не дав належної оцінки встановленим у судовому засіданні факту постійного носіння та зберігання ОСОБА_10 вогнепальної зброї. Крім того, судом першої інстанції не враховано тяжкості заподіяних потерпілому моральних та фізичних страждань, втрата нормального способу життя, соціальних зв`язків, тому стягнута з обвинуваченого сума моральної шкоди є значно заниженою.

Старший прокурор Павлоградської міжрайонної прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати вироку суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким за ч.2 ст. 115 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 10 років позбавлення волі. Вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував наслідки вчинення злочину, внаслідок якого потерпілий ОСОБА_7 втратив можливість на подальше повноцінне життя, оскільки став інвалідом 2 групи.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеністю винуватості ОСОБА_10 в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, неповнотою досудового розслідування, в ході якого не був оглянутий автомобіль потерпілого ОСОБА_7 на предмет наявності у ньому вогнепальної зброї. Викладене у вироку обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст. 263 КК України щодо придбання пістолету у невстановлений час та в невстановленому місці порушує право обвинуваченого на захист, оскільки є неконкретним.

На переконання сторони захисту, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і висновки суду про те, що у ОСОБА_10 виник умисел на вбивство потерпілого під час сварки в торгівельному центрі, оскільки судовим розглядом встановлено, що ініціатором сварки був саме потерпілий ОСОБА_7 , він і запропонував ОСОБА_10 з`ясувати на вулиці особисті стосунки. Не врахував належним чином суд першої інстанції і показання обвинуваченого про обставини заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, який, зі слів ОСОБА_10 та допитаних у судовому засіданні свідків, перешкоджав обвинуваченому сісти у автомобіль, дістав пістолет та з близької відстані направив його у бік ОСОБА_10 . Перебуваючи у стані необхідної оборони, ОСОБА_10 під час боротьби відібрав пістолет та тричі вистрелив у потерпілого, захищаючи своє життя та здоров`я і членів своєї сім`ї.

Захисник ОСОБА_9 звертає увагу, що суд обґрунтував свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні замаху на вбивство потерпілого недопустимими доказами, а саме протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які під час заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень не були у безпосередній близькості від місця події, а їх покази про обставини вчинення злочину викликають сумніви, оскільки органом досудового розслідування не було перевірено що саме могли бачити зазначені свідки, знаходячись на значній відстані від місця події.

Крім того, висновки генетичної експертизи щодо наявності на внутрішніх деталях пістолету слідів ОСОБА_10 не можуть бути беззаперечним доказом винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним інкримінованих злочинів, оскільки за висновком експерта по деяким локусам у ОСОБА_7 виділені аллеї більшої інтенсивності ніж у ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень. Звертає увагу на неповноту судового розгляду, в ході якого не було досліджено початок конфлікту, не проведено огляд автомобіля потерпілого, не з`ясовано чому саме під кінець конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до торгівельного центру прибігла жінка потерпілого, яка підбурювала чоловіка розвивати конфлікт. Судом не враховано, що ОСОБА_10 запропонував своїй родині, а не ОСОБА_7 вийти на вулицю, а ОСОБА_7 їх переслідував. Крім того, суд першої інстанції обмежив право обвинуваченого на захист, необґрунтовано відмовивши йому у з`ясуванні питання щодо наявності протиріч між первинними показами та поясненнями у судовому засіданні свідків обвинувачення, а також відмовив у задоволенні клопотання про виклик свідків до суду, про проведення балістичної експертизи на предмет розташування гільз, відповідно і про напрямок пострілу та місця розташування стріляючого, не були ретельно досліджені результати ДНК експертизи про наявність на магазині пістолету і слідів потерпілого ОСОБА_7 , не дано належної оцінки висновкам балістичної експертизи та показанням допитаного у судовому засіданні експерта Маковецького про те, що виявлені в автомобілі ОСОБА_10 сліди пороху не можуть походити від патронів для пістолетів. Суд необґрунтовано відмовив стороні захисту і у допиті свідка ОСОБА_17 , який продавав пістолет ОСОБА_7 . Судом не усунуто протиріччя щодо кількості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, необґрунтовано відмовлено у проведенні комплексної судово-медичної експертизи. Поза увагою суду першої інстанції залишився і висновок судово-психіатричної експертизи, яку проведено халатно, з порушенням строків та порядку проведення. Крім того, обвинувачений зазначає, що у даному кримінальному провадженні не було проведено комплексну судову психолого-психіатричну експертизу з метою з`ясування психологічного стану ОСОБА_10 під час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 . ОСОБА_10 звертає увагу суду апеляційної інстанції і на неповноту досудового розслідування, в ході якого не було з`ясоване фактичне місце знаходження гільз та людей в момент здійснення пострілів, не долучено схему огляду місця події, не було досліджено мету та умисел дій ОСОБА_10 . Крім того, обвинувачений у доповненнях як на підставу скасування судового рішення посилається на відсутність технічного запису судового засіданні від 21 липня 2015 року.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що такі дії прокурора розцінює як навмисне відволікання суду від всебічного, повного та неупередженого з`ясування обставин кримінального провадження та з метою приховування допущених під час досудового розслідування порушень, у тому числі недолучення до матеріалів кримінального провадження відеозаписів з камер спостереження.

У запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_10 звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що дана скарга складена не потерпілим, а третьою особою і підписана не ним, тому розгляду не підлягає.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

17 жовтня 2014 року приблизно о 13 годині 35 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи у торгівельному центрі «Гулівер» по вул. Шевченка в м.Павлограді Дніпропетровської області, образив гр-ку ОСОБА_8 , яка повідомила про це свого чоловіка ОСОБА_7 . Останній прибув у торгівельний центр з`ясувати стосунки з подружжям ОСОБА_18 та вимагав від ОСОБА_10 вибачитися перед дружиною. Між вказаними особами виникла словесна сварка, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 вийти за межі торгівельного центру.

17 жовтня 2014 року близько 13 години 40 хвилин ОСОБА_10 вийшов з торгівельного центру на підійшов до свого автомобіля, який знаходився на узбіччі вул. Шевченка навпроти будинку № 132. У автомобілі ОСОБА_10 без передбаченого законом дозволу зберігав вогнепальну зброю, перероблену саморобним способом з сигнального пістолету моделі «ZORAKI-MOD.914S» № НОМЕР_1 КАЛІБРУ 9 ОСОБА_19 , яку він у невстановлених досудовим та судовим слідством час та місці, без передбаченого законом дозволу придбав та зберігав, носив при собі та згодом зберігав у ниші лівої передньої двері автомобіля. ОСОБА_7 попрямував за ОСОБА_10 та продовжував вимагати від останнього пояснень та вибачень з приводу образи дружини. Під час словесної сварки з ОСОБА_7 у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_7 , реалізуючи який, 17 жовтня 2014 року о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_10 дістав зі свого автомобіля зазначений пістолет, який є вогнепальною зброєю, та здійснив у ОСОБА_7 , в тому числі і тоді, коли він лежав, не менше чотирьох пострілів, три з яких у життєво важливі органи грудну клітину, голову та шию. Зазначеними протиправними діями ОСОБА_10 заподіяв потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого вогнепального кульового поранення голови з пошкодженням кісток черепу та мозкової тканини, проникаючого вогнепального торакоабдомедального поранення з пошкодженням печінки, які за ознаками небезпеки для життя у момент їх заподіяння відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, та вогнепального кульового поранення м`яких тканин шиї (без пошкодження крупних кровоносних судин, трахеї, стравоходу), які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Проте, ОСОБА_10 , виконавши всі злочинні дії, які вважав за необхідне виконати, не зміг довести злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки своєчасне надання потерпілому ОСОБА_7 кваліфікованої медичної допомоги завадило настанню смерті потерпілого.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , просив скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та закрити справу за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України, аналогічну позицію щодо підстав для скасування судового рішення та закриття кримінального провадження висловила і захисник ОСОБА_9 . Потерпілий ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду з підстав, викладених в апеляційній скарзі, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 більш суворе покарання у вигляді 10 років позбавлення волі та стягнути на користь потерпілого моральну шкоду у розмірі 200 000 грн. Прокурор ОСОБА_6 наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просила скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 зазначене в апеляційній скарзі покарання, підтримала апеляційну скаргу потерпілого та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Потерпіла ОСОБА_8 підтримала апеляційні скарги ОСОБА_7 та прокурора, просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши надані матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг з учасниками судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_11 задоволенню не підлягають за наступних підстав.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 393 КПК України право подати апеляційну скаргу на судове рішення має право потерпілий, його законний представник чи представник у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ним в суді першої інстанції. В даному кримінальному провадженні потерпілими є ОСОБА_7 та ОСОБА_8 11 серпня 2015 року до суду першої інстанції надійшла скарга потерпілого ОСОБА_7 , яку надруковано на комп`ютері та підписано особою, що подала скаргу. В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 підтвердив, що апеляційна скарга складена та подана від його імені, вимоги апеляції він повністю підтримав, але зазначив, що внаслідок поранення у даний час писати не може, тому апеляцію підписала його дружина. З огляду на викладене, колегія судів не може погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що апеляційна скарга складена невідомою особою та не підписана потерпілим, тому не підлягає розгляду.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про істотну неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження.

Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що досудове розслідування та судовий розгляд по ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б істотними і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України щодо потерпілого ОСОБА_7 та ч.1 ст. 263 КК України, за які його засуджено за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, підтверджуються зібраними у встановленому законом порядку та належно перевіреними у судовому засіданні доказами, які суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив у судовому засіданні та дав їм належну оцінку, також перевірив доводи обвинуваченого про його невинуватість у вчинених правопорушеннях.

Суд у вироку навів докази за даним обвинуваченням і дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому не має підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 .

З викладеними в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 доводами про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, відсутність доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне.

Апеляційним розглядом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевірив показання обвинуваченого, подібні до тих доводів, які викладено в апеляційних скаргах ОСОБА_10 та його захисника, встановив, що потерпілий та обвинувачений фактично знайомі не були, конфлікт виник через сварку між їхніми дружинами, суд перевірив психологічний стан ОСОБА_10 під час конфлікту та з`ясував, що обвинувачений під час заподіяння потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у стані необхідної оборони, фізіологічного афекту не знаходився.

Свій висновок про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України, суд зробив на підставі аналізу показань допитаного у судовому засіданні потерпілого, свідків, які узгоджуються з іншими дослідженими під час судового розгляду доказами.

Зокрема, висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 він заподіяв у стані необхідної оборони при захисті свого життя та своєї сім`ї, оскільки потерпілий, який був ініціатором сварки, вимусив ОСОБА_10 вийти на вулицю, заважав сісти до автомобіля, дістав пістолет, який з невеликої відстані направив у бік ОСОБА_10 та намагався здійснити постріл, але обвинувачений вчасно відреагував, відбив руку ОСОБА_7 , тому перший постріл не досяг цілі. Потім під час боротьби з ОСОБА_7 обвинуваченому вдалося вихопити пістолет, з якого у стані необхідної оборони він здійснив три постріли у бік потерпілого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірними показання потерпілого ОСОБА_7 про те, що під час конфлікту в торгівельному центрі ОСОБА_10 образив дружину потерпілого, який вимагав вибачитися, разом вони вийшли на вулицю, де обвинувачений попрямував до свого автомобіля, а ОСОБА_7 пішов за ним. Потім ОСОБА_10 дістав з автомобіля пістолет, який з близької відстані направив у бік ОСОБА_7 та здійснив декілька пострілів, завдавши потерпілому вогнепальні поранення голови, шиї та печінки. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 потерпілий став інвалідом другої групи.

Також зазначене підтверджують і показання свідків ОСОБА_12 , яка з вікна своєї квартири бачила як ОСОБА_10 з пістолету, який тримав на витягнутій руці, з близької відстані здійснив два постріли у голову потерпілого, а коли той впав, здійснив у нього ще один постріл. Аналогічні показання дала свідок ОСОБА_13 , яка в цей час знаходилася на вулиці біля зупинки міського транспорту, та свідок ОСОБА_16 , який спостерігав за подіями з магазину, що знаходиться навпроти місця події. Свідок ОСОБА_20 показав, що знаходячись у своєму автомобілі в безпосередній близькості від місця події, він бачив як до автомобіля підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , який згодом після словесного конфлікту здійснив з пістолета три-чотири постріли у потерпілого. ОСОБА_7 намагався вихопити пістолет, але впав. Аналогічні показання зазначені свідки давали і під час проведення слідчих експериментів. Суд першої інстанції не мав підстав сумніватися в достовірності показань потерпілого та вищевказаних свідків, оскільки їх показання об`єктивно узгоджувалися і доповнювали один одного, істотних суперечностей не містили і відповідали іншим доказам у провадженні, а тому суд правильно обґрунтував цими доказами свої висновки у вироку. Мотивів для обмови обвинуваченого потерпілим та цими свідками суд не встановив.

При перевірці кримінального провадження апеляційним судом не виявлено даних, які могли б свідчити про проявлену судом необ`єктивність при розгляді кримінального провадження чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону при збиранні та оцінці доказів у справі, на що посилаються обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_9 у апеляційних скаргах.

Переглянутий судом першої інстанції відеозапис з камер спостереження торгівельного центру «Гулівер» та долучені до матеріалів справи роздруківки фото з камер спостереження спростовують версію обвинуваченого щодо невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та належності пістолету потерпілому ОСОБА_7 . З запису вбачається, що потерпілий в руках тримав тільки мобільний телефон, був одягнутий у джинси та тонкий джемпер. Під одягом ОСОБА_7 неможливо було сховати пістолет, а якщо б він там був, це вочевидь було б видно. Крім того, встановлено, що автомобіль ОСОБА_10 знаходився на певній відстані від торгівельного центру, за декілька десятків метрів, навпроти житлового будинку. Якщо б потерпілий ОСОБА_21 бажав заподіяти ОСОБА_10 тілесні ушкодження на вулиці, йому не потрібно б було долати таку значну відстань. Отже, зазначене підтверджує показання потерпілого ОСОБА_7 про те, що пістолет ОСОБА_10 дістав зі свого автомобіля. Більше того, за висновками генетичної експертизи, які підтвердила в суді першої та апеляційної інстанції експерт ОСОБА_22 , на пістолеті, вилученому з автомобіля «Опель-Омега», яким керував ОСОБА_10 , на поверхні рукоятки та спускового гачка, а також на поверхні магазина до пістолета, тобто на його внутрішній частині, виявлено сліди ДНК саме ОСОБА_10 , а достовірних даних щодо наявності слідів ДНК потерпілого ОСОБА_7 не отримано. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що за викладених ОСОБА_10 обставин про заволодіння пістолетом під час боротьби з потерпілим ОСОБА_7 обвинувачений не міг залишити сліди ДНК на магазині пістолета, тим більше, що слідів ДНК ОСОБА_7 на пістолеті взагалі не виявлено, це свідчить про те, що потерпілий пістолет в руках взагалі не тримав.

Під час огляду місяця події ділянки місцевості біля будинку № 132 по вул. Шевченка в м.Павлогаді було виявлено чисельні сліди крові, виявлено та вилучено чотири гільзи. Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що розташування куль на місці події підтверджує його версію про напад на нього потерпілого ОСОБА_7 , колегія суддів не може взяти до уваги з огляду на наступне. В судовому засіданні обвинувачений показав, що стояв спиною до свого автомобіля, а потерпілий був навпроти нього та направив пістолет у його бік. ОСОБА_10 схопив ОСОБА_7 за руку та опустив її донизу, в цей час пролунав постріл. Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_23 описав траєкторію руху кулі з пістолетів такої моделі, яка була вилучена під час огляду місця події в автомобілі ОСОБА_10 : вперед та назад вправо від стріляючого. Тому твердження обвинуваченого про те, що виявлена на проїжджій частині гільза свідчить про те, що перший постріл зробив потерпілий, суперечать описаному ОСОБА_10 механізму першого пострілу та не підтверджуються траєкторією руху кулі.

Твердження в апеляційних скаргах сторони захисту про недостовірність показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 через те, що вони не могли бачити всіх подій, колегія суддів визнає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки ці покази були ретельно перевірені судом першої інстанції і проаналізовані в сукупності з іншими доказами, підстав сумніватися в їх достовірності у суду не було і він обґрунтовано визнав їх належним і допустимими джерелом доказів.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи апеляцій сторони захисту про порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого, якому було відмовлено у проведенні комплексної судово-медичної експертизи, психолого-психіатричної експертизи, ситуаційної балістичної експертизи. За висновками судово-медичної експертизи, який суд першої інстанції визнав належним та допустимим доказом, потерпілому ОСОБА_7 було заподіяно вогнепальні поранення, які є тяжкими за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Дану експертизу проведено на підставі дослідження медичних документів потерпілого ОСОБА_7 . Висновок є вмотивованим, повним та категоричним. Підстав для сумнівів у його правильності судом апеляційної інстанції не встановлено. Крім того, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано послався і на висновок судово-психіатричної експертизи (т.5 а.п.1-6), яку проведено комісією у складі психіатрів та психолога, психологічний стан ОСОБА_10 під час заподіяння потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень також досліджувався, встановлено, що ОСОБА_10 у стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, який істотно впливає на свідомість та поведінку, не знаходився. Не вбачає колегія суддів і підстав для задоволення доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо безпідставної відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання про проведення балістичної експертизи. Експерт ОСОБА_23 в суді апеляційної інстанції пояснив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні необхідні вихідні дані для проведення ситуаційної балістичної експертизи.

Отже, оцінивши зібрані у провадженні і досліджені в судовому засіданні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначив характер взаємин, що склалися між потерпілим та обвинуваченим під час вчинення злочину, вірно оцінив обстановку, за якої розгорталася подія посягання, встановив, що потерпілий ОСОБА_7 будь-якої загрози для життя та здоров`я ОСОБА_10 не представляв, врахував, що знаряддям злочину був пістолет, з якого ОСОБА_10 здійснив у потерпілого три постріли, локалізацію вогнепальних поранень в життєво важливих органах: в області голови, шиї, печінки, тяжкість ушкоджень, та дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності прямого умислу у обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_7 та про доведеність винуватості ОСОБА_10 і правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України, за обставин, наведених у вироку.

З цих підстав доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 про відсутність доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів задоволенню не підлягають як не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Не знаходить підстав колегія суддів і для задоволення доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що підставою для скасування судового рішення є відсутність технічного засобу фіксування судового засідання від 21 квітня 2015 року, оскільки це суперечить фактичним обставинам. Якість технічного запису за наявності журналу судового засідання (т.5 а.п.101-103), в якому повно відображено хід судового розгляду, та вбачається, що цього дня були розглянуті клопотання захисника та обвинуваченого, на переконання колегії суддів, не вплинула на законність та обґрунтованість судового рішення.

Під час апеляційного розгляду не знайшла свого підтвердження і версія обвинуваченого щодо порушення таємниці нарадчої кімнати та спростовується матеріалами службової перевірки Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області і копіями судових рішень.

Не вбачає колегія суддів і підстав для задоволення доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_7 щодо скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_10 покарання огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, під врахуванням особи винного слід розуміти врахування позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики особи, що вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і належним чином обґрунтував в мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання, враховуючи, зокрема, і ті обставини, на які посилаються потерпілий та прокурор в апеляційних скаргах.

Обґрунтовуючи висновки щодо виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, але й відповідно до статей 65,66,67 КК України урахував конкретні обставини справи, обставини, що пом`якшують покарання, а також дані про особу обвинуваченого.

Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд врахував, що обвинувачений раніше не судимий, має родину, постійне місце проживання та роботи.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд визнав наявність у обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей, позитивні характеристики з місця проживання та м`ясця роботи, часткове відшкодування заподіяної злочином шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Але з урахуванням обставин заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, наслідків скоєних злочинів, ставлення обвинуваченого до вчинених кримінальних правопорушень, суд першої інстанції дійшов висновку про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, а також про те, що його виправлення та попередження нових злочинів неможливі без тривалої ізоляції від суспільства, тому призначив ОСОБА_10 показання в межах санкцій ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України.

За вимогами ч.3 ст. 68 КК України, яка була врахована судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 , при вчиненні замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. З урахуванням наведеного, за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України максимальне покарання становить 10 років позбавлення волі. Аналіз вимог апеляційних скарг потерпілого та прокурора свідчить про те, що ОСОБА_7 погодився з призначеним ОСОБА_10 покаранням за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, прокурор просить збільшити покарання за даний злочин до 5 років позбавлення волі. Крім того, як прокурор, так і потерпілий просять призначити ОСОБА_10 передбачене законом максимально можливе покарання за закінчений замах на вбивство.

Як було зазначено вище, всі обставини, на які посилаються прокурор ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_7 , належним чином були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_10 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та призначив йому покарання, яке за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що прокурор ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_7 у апеляційних скаргах не навели переконливих доводів щодо неврахування судом першої інстанції ряду обставин, які свідчать про необхідність посилення покарання за ч.1 ст. 263 КК України та призначення максимального покарання за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України. Тому апеляційні скарги сторони обвинувачення у цій частині задоволенню не підлягають.

Водночас наведені в апеляції потерпілого ОСОБА_7 доводи про безпідставне зменшення судом суми моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_10 , є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 374 КПК України суд має мотивувати у вироку прийняте рішення про задоволення цивільного позову, а також перевірити обґрунтованість заявлених вимог і навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню.

Як вбачається з вироку суду, при вирішенні позовних вимог потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції виходив з принципів розумності, справедливості, майнового стану обвинуваченого, реальності виконання судового рішення, ступеню тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, настання небажаних для потерпілого наслідків у вигляді оперативного втручання, тривалого лікування, порушення життєвого укладу, емоційних стресів з цього приводу та ухвалив стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

Між тим, колегія суддів вважає, що при визначенні розміру моральної шкоди суд всупереч вимогам ст. 1167 Цивільного кодексу України не в повній мірі врахував характеру вчинених ОСОБА_10 діянь, характеру фізичних та моральних страждань потерпілого, який отримав вогнепальні поранення голови з пошкодженням головного мозку, діафрагми, печінки, став інвалідом 2 групи, втратив працездатність, потребує тривалої реабілітації та постійного лікування, разом з дружиною виховує неповнолітніх дітей, але не може належним чином забезпечити сім`ю, бути головою сім`ї. У вироку не наведено переконливих мотивів прийнятого рішення про стягнення на користь потерпілого моральної шкоди у розмірі 50 000 грн., хоча він заявила позов на суму 200 000 грн. З урахуванням наведеного, доводи апеляції потерпілого ОСОБА_7 про те, що заявлені ним позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди судом належним чином не обґрунтовані, що суд безпідставно надмірно зменшив розмір відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_7 , ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують на увагу.

Розглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 408 КПК України має право змінити вирок щодо відшкодування шкоди, в тому числі збільшити його розмір, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності збільшення суми, яка підлягає стягненню з ОСОБА_10 на відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_7 до 150 000 грн.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховується строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, зарахуванню підлягає час попереднього ув`язнення, до набрання чинності вироку. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком суду строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислюється з 17 жовтня 2014 року. Оскільки вирок суду першої інстанції набирає законної сили з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне за правилами, встановленими ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_10 строк перебування його під вартою з 17 жовтня 2014 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційні скарги старшого прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2015 року, яким ОСОБА_10 був засуджений за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк перебування його під вартою з 17 жовтня 2014 року по 03 серпня 2016 року включно у строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3