Провадження №11-кп/772/289/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець с. Михайлівки Гайсинського району

Вінницької області, громадянин України, українець,

з вищою освітою, раніше несудимий,

проживаючий за адресою :

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст. 364 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на строк 1 (один) рік;
за ч.2 ст. 366 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на строк 1 (один) рік, на підставі п.1 ч.1 ст.49, п.5 ст.74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, стягнуто з нього на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 4033 (чотири тисячі тридцять три) грн. 20 (двадцять) коп.,
в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні ним наступного.

Наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 12.05.2007 №155 полковника ОСОБА_8 було призначено на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), на якій він проходив військову службу по квітень 2010 року.
Військовий комісар Вінницького ОВК полковник ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, відповідно до ст. ст. 19, 68 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 28, 30, 36, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, відповідав за внутрішній порядок, стан і збереження матеріальних засобів, за відданий наказ (розпорядження), його наслідки та відповідність законодавству, та був зобов"язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, і інших нормативно-правових актів, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим та показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників), проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання кримінальним та іншим правопорушенням, стримувати інших військовослужбовців від вчинення протиправних дій, встановлювати у підпорядкованому військкоматі такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, віддавати накази і контролювати їх виконання, берегти державне майно, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою.
Відповідно до п.п. 1.3, 2.3, 3.1.3 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 №300, військовий комісар Вінницького ОВК полковник ОСОБА_8 був зобов`язаний організовувати військове (корабельне) господарство та керувати ним, зокрема зберіганням, видачею та витратою матеріальних засобів і коштів, ніс особисту відповідальність за організацію матеріального та фінансового забезпечення, законність та доцільність витрачання матеріальних засобів і коштів.
Відповідно до ст. ст. 26, 51 Бюджетного кодексу України від 21.06.2001 №2542-111 (в редакції станом на 02.06.2009) (далі - Бюджетний кодекс України від 21.06.2001) ОСОБА_8 , як керівник бюджетної установи, відповідав за організацію ефективної системи внутрішнього контролю, фінансовою та господарською діяльністю цієї установи з урахуванням положень цього Кодексу та інших нормативно-правових актів; вимог цілеспрямованого, ефективного і економного управління функціями кожного структурного підрозділу, правильного розмежування функціональних обов`язків; правил бухгалтерського обліку та контролю щодо активів, пасивів, доходів та видатків бюджетної установи; забезпечення відповідності діяльності бюджетної установи вимогам внутрішнього фінансового контролю, а також, як розпорядник бюджетних коштів, ніс відповідальність за організацію і стан внутрішнього фінансового контролю та аудиту, управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених Бюджетним кодексом України.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів.
03 листопада 2009 року у відповідності до затверджених бюджетних призначень за кошторисом на рахунки Вінницького ОВК надійшли кошти в сумі 400 тис. грн. за КПКВ 2101430 «Забезпечення речовим майном військовослужбовців та задоволення інших невідкладних потреб ЗСУ» за КЕКВ «Поточний ремонт обладнання, інвентарю, будівель та технічне обслуговування обладнання».
В період з 05 листопада 2009 року по 08 грудня 2009 року, за наявності відповідних бюджетних призначень та у зв"язку із необхідністю забезпечення Вінницького ОВК телефонним зв"язком, тендерним комітетом Вінницького ОВК було проведено процедуру тендерної закупівлі на ремонт лінії зв"язку ТПП- 100*2*0,5, за результатами якої було акцептовано тендерну пропозицію на виконання робіт в сумі 382 144,0 грн. Акціонерного товариства відкритого типу «Хмельницькатомтехенерго» (далі - АТВТ «ХАТЕ»).
16 грудня 2009 року між Вінницьким ОВК в особі військового комісара полковника ОСОБА_8 та АТВТ «ХАТЕ» в особі голови правління ОСОБА_10 було укладено договір №110/19 «На закупівлю послуг з ремонту телефонного звязку, пошкоджень у телефонній мережі звязку» (далі - договір №110/19 від 16.12.2009) загальною вартістю 382 144,0 грн.
Після отримання товарів, робіт та послуг, як зазначено в ч. 7 ст. 51 Бюджетного кодексу України від 21.06.2001, відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання розпорядник бюджетних коштів приймає рішення про їх оплату та подає доручення на здійснення платежу органу Державного казначейства України, якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами.
На виконання вказаних вимог щодо оплати робіт після їх фактичного виконання в п. п. 3.3 укладеного договору №110/19 від 16.12.2009 сторонами було передбачено, що розрахунки за договором здійснюються у формі оплати за фактом виконання послуг після затвердження акту приймання виконаних підрядних робіт, підписаного Виконавцем (АТВТ «ХАТЕ») та Замовником (Вінницький ОВК).
При цьому, у відповідності до вимог п. 2 спільного наказу Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 №237/5 «Про затвердження типових форм, первинних документів обліку в будівництві» в п. 4.6 договору №110/19 було передбачено, що приймання послуг підтверджується актом приймання виконаних підрядних робіт (Ф. КБ-2В) і довідки про вартість виконаних робіт (Ф. КБ-3), що засвідчує виконання зобов"язань Виконавця (АТВТ «ХАТЕ») перед Замовником (Вінницьким ОВК) у повному обсязі. Також згідно п. 4.7 договору № 110/19 від 16.12.2009 датою виконання зобов"язань Виконавцем (АТВТ «ХАТЕ») є дата затвердження Акту приймання послуг Замовником (Вінницьким ОВК).
В той же час, 21 грудня 2009 року військовий комісар Вінницького ОВК полковник ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб - АТВТ «ХАТЕ», достовірно знаючи, що у відповідності до вимог чинного законодавства та умов укладеного договору оплата за надані послуги здійснюється після виконання робіт, на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , до початку проведення робіт по ремонту лінії зв"язку, пошкоджень у телефонній мережі зв`язку ТПП-100*2*0,5, склав завідомо неправдивий офіційний документ акт №1/112 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року (далі - акт №1/112) який є типовою формою КБ-2В, затверджений п. 2 спільного наказу Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів обліку в будівництві».
Так, в акті №1/112 полковник ОСОБА_8 зазначив, що АТВТ «ХАТЕ» виконало роботи по ремонту телефонного зв"язку, пошкоджень у телефонній мережі на загальну суму 382 144,0 грн., з них прямі витрати на суму 265 956,0 грн. в складі вартості матеріалів, виробів, конструкцій, заробітної плати, вартості експлуатації машин, що обслуговують, а саме: витягування кабелю з каналізації, довжиною 6 км, вартістю 29247 грн.; прокладання кабелю у підземній каналізації довжиною 6 км, вартістю 31777,0 грн.; закупівлі кабелю зв"язку з поліетиленовою ізоляцією з алюмополіетиленовим екраном у поліетиленовій упаковці, довжиною 4,4 км, вартістю 179715,0 грн.; закупівлі та встановленні муфти прямої у колодязі із пластмасовою або вінілітовою оболонкою у кількості 20 шт., вартістю 9668,0 грн.; закупівлі муфти захисної для кабелів звязку з"єднувальна в кількості 20 шт., вартістю 8932,0 грн.; герметизацією проходів ущільнічою масою у колодязях в кількості 140 проходів вартістю 4448,0 грн.; прослуховування і вимірювання перехідних затухань на парних кабелях у кількості 2 кабелів, вартістю 576,0 грн.; вимірювання опору ізоляції кабельних ліній на змонтованій підсилювальній ділянці у кількості 5 10x4 жил., вартістю 1593,0 грн., а також зазначив відомості про проведення АТВТ «ХАТЕ» загальновиробничих витрат в сумі 33216,0 грн., додаткових витрат при виконанні будівельно-монтажних робіт у зимовий період в сумі 299172,0 грн., отримання прибутку в сумі 12530,0 грн., адміністративних витрат в сумі 6706,0 грн., компенсації сплати комунального податку в сумі 45,4 грн. та податку на додану вартість в сумі 63690,0 грн.
Після цього полковник ОСОБА_8 в акті №1/112 в графі «Прийняв замовник ___Сулима ОСОБА_11 » власноручно виконав підпис, який скріпив гербовою печаткою Вінницького ОВК.
В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, достовірно знаючи про те, що роботи за договором №110/19 від 16.12.2009 не виконані, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно на користь третіх осіб, всупереч інтересам служби, з метою одержання для АТВТ «ХАТЕ» неправомірної вигоди - отримання грошових коштів за виконані роботи згідно договору №110/19 від 16.12.2009 без їх фактичного виконання, 21 грудня 2009 року на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст. ст. 19, 68 Контитуції України, ст. ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, ст. ст. 26, 51 Бюджетного кодексу України від 21.06.2001 № 2542-111, ч. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п.п. 1.3, 2.3, 3.1.3 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 №300, дав розпорядження начальнику відділу фінансового забезпечення Вінницького ОВК ОСОБА_12 , який не знав про злочинну діяльність ОСОБА_8 , підготувати на підставі акту №1/112 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року платіжне доручення № 1477 від 21.12.2009 для перерахунку грошових коштів у сумі 382 144,0 грн. з рахунків Вінницького ОВК на рахунок АТВТ «ХАТЕ», яке в подальшому підписав, користуючись правом першого підпису на документах щодо розпорядження бюджетними коштами, які виділені для Вінницького ОВК.
25 грудня 2009 року з метою незаконного перерахування на користь третіх осіб - іншої юридичної особи, а саме АТВТ «ХАТЕ», неправомірної винагороди - грошових коштів в сумі 382144,0 грн. вказані вище документи, а саме договір №110/19 «На закупівлю послуг з ремонту телефонного зв"язку, пошкоджень у телефонній мережі зв`язку (виконання поточного ремонту кабельної лінії, кабель типу ТПП-100*2*0,5)» загальною вартістю 382144,0 грн., який укладений 16.12.2009 між Вінницьким ОВК та АТВТ «ХАТЕ», акт №1/112 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року, складений між Вінницьким ОВК та АТВТ «ХАТЕ» та платіжне доручення № 1477 від 21.12.2009 за розпорядженням ОСОБА_8 були передані начальником відділу фінансового забезпечення ОСОБА_12 до Головного управління Державної казначейської служби у Вінницькій області.
30 грудня 2009 року на підставі поданих за розпорядженням ОСОБА_8 документів Головним управлінням Державної казначейської служби у Вінницькій області з розрахункового рахунку ГУ ДКУ у Вінницькій області № 4718 були перераховані на розрахунковий рахунок АТВТ «ХАТЕ» в філії відділення ПАТ «Промінвестбанк» м. Славута Хмельницької області №0027 державні кошти в сумі 382144,0 грн. за роботи, які в повному обсязі не виконані до цього часу.
Після перерахування коштів АТВТ «ХАТЕ» в травні 2010 року частково виконало роботи по прокладанню кабельної лінії згідно договірних зобов`язань на суму 35 520,00 грн., у зв`язку із чим згідно висновку судово-економічної експертизи №1857/14-21 від 24.12.2014 неправомірними діями ОСОБА_8 спричинено державі матеріальних збитків на суму 346 624,0 грн., які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , вважаючи ухвалений обвинувальний вирок незаконним в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просять його скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України та в цій частині кримінальне провадження закрити. Також в апеляційних скаргах міститься клопотання про дослідження ряду наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.

На апеляційні скарги сторони захисту прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав заперечення, в яких вважає наведені в апеляційних скаргах доводи безпідставними, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження та перебігу його судового розгляду, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, висловлення доводів та виступи в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, не наполягаючи на задоволенні клопотань про дослідження судом апеляційної інстанції доказів, виступи в дебатах прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на переконання яких вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково.

Суд, розглянувши кримінальне провадження у спрощеному порядку, дійшов вірного висновку про винуватість ОСОБА_8 у використанні ним свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Розпочавши судовий розгляд, суд, допитавши обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України за згодою всіх учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно ОСОБА_8 розуміє зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, чого не заперечують апелянти.

Отже, апеляційні скарги, подані стороною захисту, частково суперечать вимогам ч.2 ст. 394 КПК України, якою передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Таким чином, дії ОСОБА_8 , зокрема, за ч.2 ст. 364 КК України судом кваліфіковані вірно.

Разом з тим, призначивши винному у вчиненні вказаного кримінального правопорушення покарання у виді реального позбавлення волі, суд не у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Так, фактично поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 , який добросовісно служив у лавах Збройних Сил України, має звання полковника, позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, визнав свою вину у скоєному, з часу вчинення кримінального правопорушення минуло шість років, відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Сукупність зазначених обставин, на переконання колегії суддів, дають всі підстави для призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства і таке покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.12.2015 щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.364 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України його звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: