АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/391/16 Справа № 183/1436/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0003350 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.08.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець ст. Поздєєвка Ромненського району Амурської області РФ, громадянин України, раніше судимий:

- 28.08.2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 27.02.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2015 року з вироку суду від 27.02.2015 року виключено ст.71 КК України та остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі,

засуджений: - за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.08.2013 року, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 (одного) року 1 дня позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.02.2015 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2015 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 (одного) року 1 місяця позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено у скоєнні злочину за таких обставин.

28.05.2014 року приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 знаходився біля гаражного приміщення № НОМЕР_1 розташованого у гаражному кооперативі «Самара» в смт. Черкаському Новомосковського району Дніпропетровської області. У вказаний час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_7 28.05.2014 року близько 17.05 годин, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, побачивши, що ворота гаражу № НОМЕР_1 відчинені, шляхом вільного доступу зайшов у вказане гаражне приміщення, яке розташоване у гаражному кооперативі «Самара» в смт. Черкаському Новомосковського району Дніпропетровської області та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, із корисливих мотивів, таємно викрав бензопилу марки «Forte FG 52-45» вартістю 1435,45 грн., яке належить потерпілому ОСОБА_8 .. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1435,45 грн..

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 не заперечуючи фактичні обставини справи, а також правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду щодо нього скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку вказівку суду про призначення йому покарання на підставі ст.71 КК України, та остаточно призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

- заступник прокурора Дніпропетровської області не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднати покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.02.2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Свої доводи прокурор аргументує тим, що суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст.71 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав подану ним апеляцію та підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області, перевіривши матеріали провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а апеляція обвинуваченого частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

В ході розгляду кримінального провадження в апеляційному суді ОСОБА_7 заявив клопотання про зарахування йому в строк відбуття покарання термін його тримання під вартою в порядку ст. 72 КК України.

В судових дебатах та останньому слові обвинувачений ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляціях прокурора та обвинуваченого не оскаржують ся, а тому апеляційним судом згідно ст.. 404 КПК України не переглядаються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, органами досудового слідства та судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми та достовірними.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Між тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляцій заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 про виключення з вироку вказівки суду рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок, в зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Також згідно ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дні набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до п.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

З резолютивної частини вироку вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції застосував до нього ст.71 КК України.

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2015 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.02.2015 року змінено, виключено з вироку вказівку суду щодо застосування положень ст.71 КК України, оскільки ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.09.2014 року було задоволено подання КВІ про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання, в зв`язку із закінченням іспитового строку призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.08.2013 року.

Тобто суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував положення статті 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.08.2013 року, та призначив ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 1 дня позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора та обвинуваченого про виключення з вироку вказівки суду рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України є обґрунтованими, та такими що підлягають задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на цій підставі підлягає зміні.

При цьому колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, об`єктивно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, сукупність всіх обставин у справі, при цьому визначив ОСОБА_7 покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, тому колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст.75 КК України.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього ст.. 72 КК України задоволенню не підлягає, оскільки в даному кримінальному провадженні йому взагалі не обирався запобіжний захід.

ОСОБА_7 перебуває в СІЗО м. Дніпропетровська на виконання вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.02.2015 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2015 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 (одного) року 1 місяця позбавлення волі.

З урахуванням вище зазначеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднати покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.02.2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4