Справа № 128/1515/14-к
Провадження №11-кп/772/599/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участюпрокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження№0000058 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25 березня 2015 року яким засуджено:

ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого викладачем кафедри нормальної фізіології ВНМУ ім.М.І.Пирогова, раніше не судимого

-за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт та звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст.74 ч.5 КК України в зв`язку із закінченням строків давності передбачених ст.49 КК України.

-за ст.122 ч.1 КК України виправдано, із-за недоведеності вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тбілісі - Грузія, мешканця АДРЕСА_1 , українця громадянина України, освіта вища , одруженого, пенсіонера та працюючого лікарем швидкої ВМС ШМД, раніше не судимого

-за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн. в прибуток держави та звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст.74 ч.5 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності передбачених ст.49 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 1500 гривень моральної шкоди та 6000 грн. витрат по юридичній допомозі, а всього 7500 грн.

В стягненні решти суми моральної шкоди ОСОБА_13 відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1500 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 1500 грн. моральної шкоди.

В стягненні решти суми моральної шкоди та матеріальної шкоди по цивільному позову ОСОБА_9 відмовлено.

Як встановив суд ОСОБА_7 16 липня 2012 року приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи по вул.Морській в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, на ґрунті особистих неприязних відносин, які склалися між сім`ями ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з метою спричинення фізичного болю та нанесення тілесних ушкоджень, незаконно, протиправно, розуміючи незаконність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, діючи з прямим умислом, наніс удари кулаками рук по тілу ОСОБА_13 , внаслідок чого останній було спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців на лівому стегні, лівому плечі та лівому передпліччі, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2042 від 30.10.2013 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

ОСОБА_7 16 липня 2012 року приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи по Морській в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, на ґрунті особистих неприязних відносин, які склалися між сім`ями ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , з метою спричинення фізичного болю та нанесеннятілесних ушкоджень, незаконно, протиправно, розуміючи незаконність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, разом з ОСОБА_8 , умисно наніс удари кулаками рук та ногами по тілу ОСОБА_9 , внаслідок чого останньому було спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливу та садна на слизовій оболонці верхньої губи справа, підвивиху третього зуба на верхній щелепі справа, які згідно висновку судово-медичної експертизи №3035 від 24.12.2012 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В свою чергу, ОСОБА_9 з метою захисту себе та дружини ОСОБА_13 , обороняючись від незаконних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу, діючи в рамках необхідної оборони від раптового нападу двох осіб, спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді саден на передній поверхні грудної клітки справа, в проекції правого ліктьового суглоба, синця та рани на лівій кисті руки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2043 від 30.10.2013 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

ОСОБА_8 16 липня 2012 року, приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи по Морській в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, на ґрунті особистих неприязних відносин, які склалися між сім`ями ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з метою спричинення фізичного болю та нанесення тілесних ушкоджень, незаконно, протиправно, розуміючи незаконність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, разом з ОСОБА_7 , умисно наніс удари кулаками рук по тілу ОСОБА_9 , внаслідок чого останньому було спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців на голові, на задній поверхні грудної клітки зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 3035 від 24.12.2012 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В свою чергу, ОСОБА_9 з метою захисту себе та дружини ОСОБА_13 , обороняючись від незаконних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу, діючи в рамках необхідної оборони від раптового нападу двох осіб, спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця на обличчі, крововиливу під коньюктиву правого ока, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 3037 від 18.12.2012 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачувавсязаст.122 ч.1 КК Україниу тому, що 16.07.2012 року, приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи по вул. Морській в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, на ґрунті особистих неприязних відносин, які склалися між сім`ями ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , з метою спричинення фізичного болю та нанесення тілесних ушкоджень, незаконно, протиправно, розуміючи незаконність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, діючи в групі з ОСОБА_8 , умисно наніс удари кулаками рук та ногами по тілу ОСОБА_9 , внаслідок чого останньому було спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритого внутрішньо - суглобового перелому основи нігтьової фаланги другого пальця правої кисті руки зі зміщенням кісткових уламків, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 3035 від 24.12.2012 року відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Однак суд, критично поставившись до свідчень потерпілого та дійшовши висновку, що перелом фаланги пальця правої руки потерпілий ОСОБА_9 міг отримати сам, наносячи удари кулаком по ОСОБА_8 , виправдав ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України із-за недоведеності його вини.

Потерпіла ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині вирішення цивільного позову, стягнувши з ОСОБА_7 на її користь 20000 грн. заподіяної моральної шкоди, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, не врахував глибину фізичних та душевних страждань, завданих потерпілій. ОСОБА_7 умисно наніс їй удари в місце проведення операції, чим завдав нестерпного болю. Обвинувачений же лише цинічно насміхався над її важким захворюванням та ображав. Протягом 2,5 років ОСОБА_7 не розкаявся та продовжує насміхатись над нею, а тому визначений судом до відшкодування розмір моральної шкоди в сумі 1500 грн. не відповідає вимогам ч.1 та 3 ст. 23 ЦК України та принципам розумності і справедливості.

Потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок в частині виправдування ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч.1 ст.122 КК України, в частині стягнення завданої йому моральної шкоди, стягнення судових витрат у виді надання правової допомоги та ухвалити в цій частині новий вирок:

- ОСОБА_17 винним за ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання у виді 3-х років позбавлення волі ;

- стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_18 майнову шкоду в сумі 291 грн.73 коп. та моральну шкоду в сумі 50 000 грн.;

- стягнути з ОСОБА_8 на його, ОСОБА_18 користь моральну шкоду в сумі 20 000 грн. ;

- стягнути з ОСОБА_7 2000 грн. , а з ОСОБА_8 1 000 грн. витрат за надання йому правової допомоги.

Свою скаргу, в частині безпідставності виправдування ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України мотивує тим, що ОСОБА_7 під час конфлікту 16.07.2012 року наніс йому удар ногою по правій руці, що підтверджується його показаннями, протоколами слідчих експериментів від 19.12.2013 року (т.1 а.с.218-227).

До повторного звернення в лікарню 17.07.2012 року інших конфліктів у нього не було, а факт отримання перелому доводиться випискою №11177 від 17.07.2012 року (т.1 а.с.145-146), відповіддю на запит (т.1 а.с.104), копією медкартки (т.1 а.с.143-144), рентгенівськими знімками, свідченнями потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_19 .

В подальшому було проведено судово-медичні експертизи (т.1 а.с.200-203, т.2 а.с.8-9), що підтвердили тяжкість заподіяних ушкоджень, а строк заподіяння тілесних ушкоджень саме 16.07.2012 року підтверджується висновком експерта (т.2 а.с.8-9), показаннями експерта ОСОБА_20 , рентгенолога ОСОБА_21 .

Також потерпілий вважає, що суд порушив ст.ст.23, 1167 ЦК України, невірно визначив розмір моральної шкоди, безпідставно відмовив у відшкодуванні матеріальної шкоди та витрат на юридичну допомогу.

Судом не враховано, що він є інвалідом 2-ої групи, що позбавляло його можливості оборонятись від нападу двох обвинувачених, які нанесли йому ушкодження, що потягли тривалий час лікування: з 16.07.2012 по 30.08.2012. Він майже місяць носив гіпс, боліла голова, порушився сон, нанесено важку душевну травму, що не відшкодована більше 2,5 років.

Факт придбання ліків на 291,73грн., які були призначені лікарем (т.1 а.с.145-146), підтверджено квитанцією (т.1 а.с.14), однак суд безпідставно відмовив у стягнення цих витрат з ОСОБА_7 , а цивільний позов в частині стягнення витрат за надання правової допомоги не вирішив взагалі.

ОСОБА_22 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.125 КК України щодо ОСОБА_8 в зв`язку з недоведеністю його вини.

На думку захисту суд неповно і однобічно розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим доказам, а деяким доказам не дав оцінку взагалі. Внаслідок цього було постановлено рішення, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та відповідно до ст.411 КПК України підлягає скасуванню.

Суд не звернув також увагу, що конфлікт спровокувала потерпіла ОСОБА_13 , підтвердивши це під час судового слідства та в поясненнях до заяви від 16.07.2012 року, не втримавшись від образ ОСОБА_7 , штовхнула його руками.

Тілесні ушкодження, які наніс ОСОБА_8 . ОСОБА_9 є явно неспіврозмірнимиза тяжкістю тілесним ушкодженням, які йому заподіяв потерпілий, що свідчить про оборону в діях саме ОСОБА_8 , а не потерпілого.

Суд не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_23 , який стверджував, що обвинувачені не били потерпілого ОСОБА_9 , а сварка тривала декілька секунд, та ОСОБА_24 , який бачив ОСОБА_9 через 15 хвилин після конфлікту без жодних явних тілесних ушкоджень.

Судом не досліджено причинно наслідковий зв`язок між конфліктом та тілесними ушкодженнями. В амбулаторній картці та висновках експерта зазначено, що потерпілий ОСОБА_9 був побитий вітчимом, а не сусідами.

За таких обставин відсутні достатні докази, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_9 , заподіяні саме Коноваловими.

Апеляційне провадження відкрито також і за апеляційною скаргою прокурорапрокуратури Вінницького району ОСОБА_25 (т.2 а.с.125-126, 142), однак до початку апеляційного розгляду їївідкликав перший заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_26 (т.2 а.с.157).

Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_9 та представників потерпілих - адвокатівГурбу ОСОБА_27 , ОСОБА_12 , які просили задовольнити апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просила вирок скасувати відносно ОСОБА_8 та закрити провадження, обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 та просив скасувати вирок суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції,думку прокурора ОСОБА_6 , який просив залишити вирок без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим,перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом п. 7 розділу ХІ Перехідних положень КПК України в одній справі (кримінальному провадженні) можуть бути докази, отримані внаслідок здійснення оперативно-розшукових, слідчих та процесуальних дій, як у порядку КПК 1960 року (до набрання чинності КПК), так і в порядку КПК України (після набуття ним чинності), а тому суд, розглядаючи таку справу (кримінальне провадження), має визначити допустимість доказів згідно з тим процесуальним законом, відповідно до якого вони були отримані.

Пункт 8 цих же Перехідних положень КПК України встановлює, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим законом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності. Тобто, при оцінці судом нових доказів, мають братися до уваги докази, зібрані протягом всього часу розслідування справи, в тому числі і в період дії КПК 1960 року.

Як убачається з вироку суду потерпілий ОСОБА_9 з метою захисту себе та дружини ОСОБА_13 , обороняючись від незаконних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу, діючи в рамках необхідної оборони від раптового нападу двох осіб, спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді саден на передній поверхні грудної клітки справа, в проекції правого ліктьового суглоба, синця та рани на лівій кисті руки, а ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця на обличчі, крововиливу під кон`юнктиву правого ока.

Тобто легкі тілесні ушкодження обвинуваченим заподіяно потерпілим в результаті необхідної оборони, тоді як обвинувачені наполягають, що оборонялись саме вони від потерпілого та його сина.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що як потерпілі так і обвинувачені з приводу притягнення до кримінальної відповідальності за отримані тілесні ушкодження звертались в міліцію 16.07.2012 року, працівник якої здійснював перевірку в порядку ст.97 КПК 1960 року, порушував кримінальну справу та здійснював розслідування за нормами КПК 1960 року.

Однак з матеріалів провадження не відомочи була дана юридична оцінка діям потерпілого ОСОБА_9 по нанесенню тілесних ушкоджень як необхідна оборона, та чи з цього приводу приймалось рішення слідчим, чи до такого висновку дійшов безпосередньо суд.

Якщо ж ОСОБА_9 , обороняючись, отримав перелом пальця, навіть внаслідок нанесенням ним удару рукою по нападнику, це не може бути підставою виправдування нападника за ст.122 ч.1 КК України.

Очевидцібійки, будучи допитаними в суді в 2015 році не могли чітко пригадати всі деталі події 2012 року, тоді як їх свідчення, надані одразу при перевірці заяв в порядку ст.97 КПК 1960 року в матеріалах провадження відсутні.

Тобто суд першої інстанції дані обставини не досліджував, що свідчить про однобічність і неповноту судового розгляду, яка не може бути усунута в ході апеляційного розгляду, оскільки в матеріалах провадження немає процесуальних документів про проведення первинних слідчих дій за нормами КПК 1960 року, які мали б бути дослідженні і належним чином оцінені судом в сукупності з іншими доказами.

В той же час, в апеляційних скаргах як потерпілих так і обвинуваченого, поясненні обвинуваченого ОСОБА_7 наголошується на наявності суттєвої неповноти судового слідства, що виключило можливість постановлення справедливого вироку, в зв`язку збезпідставним засудження на думку одних, так і безпідставним виправдування на думку інших.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, закріпленому в ст.23 КПК України Верховним Судом України в постанові від 21.01.2016 року у справі №5-249кс/15, де висловлено правову позицію, згідно якої: «Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, підлягає скасуванню.

Відповідно достатті 2 Протоколу №7 до Конвенції, ратифікованого Законом України від 17 липня 1997 року, кожен, когосудвизнаввиннимувчиненнікримінальногоправопорушення, маєправонапереглядсудомвищоїінстанціїфактувизнанняйоговиннимабовинесенняйомувироку.

Наведені положення Протоколу узгоджуються з вимогами закону щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості. Дотримання цих правил вимагає: а) якщоапеляційнийсудфактичновиступаєостанньоюінстанцієюуреалізаціїцьогоправаособи, тоді, очевидно, вапеляційнійпроцедурінедопускаютьсябудь-якіспрощення, астандартидоказуванняповиннібутинайвищими; б)якщовапеляційномусудіпостаєпитанняпровстановленняпевногофактувіншийспосіб,ніжцебулоздійсненоусудіпершоїінстанції, тоді повнотадослідженнядоказівщодоцьогофактумаєбутизабезпеченауповномуобсязі.Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Виходячи з зазначених вище вимог, апеляційний суд, у випадку визнання виправданого за ст.122 ч.1 КК України ОСОБА_7 винуватим, чи навпаки, виправдування обвинувачених, визнаних судом першої інстанції винуватими, зобов`язаний дослідити докази щодо цих обставин. Однак докази, здобуті за нормами КПК 1960 року, що можуть мати істотне значення у справі, не були предметом дослідження судом першої інстанції, більш того вони відсутні в матеріалах провадження, а тому апеляційний суд позбавлений можливості дослідити і перевірити їх в судовому засіданні та підтвердити чи спростувати доводи апелянтів.

Також, в матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованої системи документообігу міського суду про проведення автоматичного розподілу даного кримінального провадження між суддями, згідно якого суддю ОСОБА_1 визначено для розгляду даного кримінального провадження, як передбачає положення ч.2 ст. 35 КПК України.

Згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, в тому числі, істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду.

Оскільки сукупність наведених порушень кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, є істотною, такою що перешкодила ухваленню судом законного і обґрунтованого рішення, тому вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з чим у даному провадженні, згідно ч.2 ст.415 КПК України, необхідно призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України колегія суддів

у хвалила :
апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.03.2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.1 ст. 125, ч.1 ст.122 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Відповідно ч.4 ст.532 КПК України рішення суду апеляційної інстанції апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4