АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши в закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №00006323 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 травня 2016 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новоолександрівка, Братського р-ну, Миколаївської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що, приблизно о 5 год. у ОСОБА_5 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та знаходився біля нічного клубу «Саксон» в м. Києві по вул.Онуфрія Трутенка,4, виник злочинний умисел, направлений на вчинення зґвалтування. З цією метою він запропонував раніше незнайомій ОСОБА_9 прогулятися, на що остання погодилася. Відійшовши близько 100 метрів від вказаного нічного клубу «Саксон», обвинувачений ОСОБА_5 схопив ОСОБА_9 за руку та потягнув до кущів біля будинку № 3 по вул. Онуфрія Трутенка в м. Києві. Після цього, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, обвинувачений повалив ОСОБА_9 на землю, утримуючи її руками, подолавши таким чином волю до опору, підняв плаття, приспустив нижню білизну, оголив свій статевий орган та, знаходячись зверху на ОСОБА_9 , всупереч її волі та бажанню, намагався вступити з нею в статеві зносини, однак не довів свій злочинний умисел у зв`язку з фізіологічною неспроможністю.
В подальшому 28 червня 2015 року приблизно о 5 год. обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля нічного клубу «Саксон» в м. Києві по вул.Онуфрія Трутенка,4, вирішив задовольнити статеву пристрасть неприродним шляхом. З цією метою він взяв потерпілу ОСОБА_9 руками за волосся та,застосовуючи фізичну силу, всупереч її волі та бажанню, почав підводити її голову до свого оголеного статевого органу, наказавши останній взяти статевий орган у ротову порожнину. Коли потерпіла відмовилася виконувати вказівку ОСОБА_5 , останній, з метою подолання опору потерпілої кулаками наніс їй декілька ударів в обличчя, обома руками взяв за шию, почав душити та знову підводити її голову до свого статевого органу, однак не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки потерпіла чинила опір. В результаті вчинених обвинуваченим злочинів потерпілій ОСОБА_9 були спричинені легкі тілесні ушкодження.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва в частини призначення покарання, призначивши більш м`яке покарання.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження наявні ряд виписок із медичної карти, які вказують на смертельно-небезпечну хворобу, котра пов`язана з постійним переливанням крові та відсутністю належного обладнання в місцях позбавлення волі для надання останньому належної медичної допомоги. Крім того, звертає увагу на те, що дана обставина в свою чергу є порушенням норм Конституції України та Міжнародної Європейської Конвенції в частині надання медичної допомоги ув`язненим. Зокрема, як зазначає ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, судом першої інстанції не взяті до уваги пом`якшуючі обставини, передбачені ст. 66 КК України, які в свою чергу мають вплив на застосування більш м`якого строку відбування покарання. Натомість, судом першої інстанції було взято до уваги обставини, які обтяжують покарання.

Іншими учасниками судового провадження вирок не оскаржувався.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким суд першої інстанції дав належну та об`єктивну оцінку, і в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Дії ОСОБА_5 за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 152 КК України як закінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, та за ч.2 ст.15 ч.1 ст.153 КК України, - як закінчений замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, правильно.

Що стосується доводів апеляційної скарги про суворість призначеного покарання, неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому інших даних, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції враховано тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, особу винного, який раніше не судимий, задовільно характеризується, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, - щире каяття, обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, тобто, судом при призначенні покарання враховані й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєних ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, характер дій обвинуваченого та спосіб вчинення злочину, його особу, та інші наявні у провадженні дані, які характеризують особу обвинуваченого, вмотивовано обрав міру покарання у виді позбавлення волі, з дотриманням вимог ст.. 68 КК України, і таке покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням усіх обставин справи, за своїм видом і розміром, згідно зі ст. 65 КК України, відповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи обвинуваченого про наявність у нього смертельно-небезпечної хвороби, котра пов`язана з постійним переливанням крові, колегія суддів вважає такими, що не підтверджуються наявними у справі доказами.

Так, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст..ст. 349, 363 КПК України, як і суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог 404, 405 КПК України, перевіряє докази, надані сторонами.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Разом з тим стороною захисту, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не надані беззаперечні докази на підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі, які стосуються стану здоров`я обвинуваченого.

З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів доходить висновку про застосування до обвинуваченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, а саме зарахування в строку покарання строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2016 року по 23 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки судом першої інстанції в строк відбуття покарання, за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зараховано тільки період попереднього ув`язнення з 28 червня 2015 року по 26 травня 2016 року включно (тобто до дня проголошення вироку).
На підставі викладеного, керуючись ст.. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 - залишити без зміни, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VШ зарахувати ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2016 року по 23 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, обвинуваченим ОСОБА_5 в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

______________________ ______________________ ______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2