Номер провадження 11-кп/775/555/2016

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2016 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0001702 за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Слов`янська Донецької області, циганка, громадянка України, без освіти, не одружена, має на утриманні неповнолітню дитину, не працююча, інвалідом не являється, зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою - АДРЕСА_2 , раніше не судиму в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватою та засуджено до покарання за ст. 307 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років та шість місяців з конфіскацією усього належного їй майна; за ст.311 ч.1 КК України у виді обмеження волі на строк один рік. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання призначено - позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією усього її майна.

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, 22 серпня 2015 року ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи з метою подальшого збуту один медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору, в якому міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, навмисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, в період часу з 11.15 годин до 11.50 годин в ході проведення першого етапу оперативної закупки, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме у дворі будинку АДРЕСА_2 незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» у редакції від 22 грудня 2006 року збула за 400 гривень ОСОБА_8 рідину масою 4,768г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,060 г.

У цей же день, 22 серпня 2015 року в період часу з 11.50 годин до 12.05 годин працівниками міліції біля будинку АДРЕСА_1 у ОСОБА_8 був виявлений та вилучений один медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною масою 4,768 гр, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,060 г, яку ОСОБА_8 добровільно видав після проведення першого етапу оперативної закупки.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, 29 серпня 2015 року ОСОБА_7 в період часу з 15.10 годин до 15.30 годин, в ході проведення другого етапу оперативної закупки, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме біля двору будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, повторно, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» у редакції від 22 грудня 2006 року збула за 400 гривен ОСОБА_8 рідину масою 4,475 гр, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,056 г.

В цей же день, 29 серпня 2015 року в період часу з 15.30 години до 15.50 години працівниками міліції біля будинку АДРЕСА_1 у ОСОБА_8 був виявлений та вилучений один медичний шприц ємкістю 10 мл з рідиною масою 4,475 гр, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,056 г, яку ОСОБА_8 добровільно видав після проведення другого етапу оперативної закупки.

Крім цього, 29 серпня 2015 року в період часу з 19 години 25 хвилин до 20 години 30 хвилин співробітниками міліції Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області, згідно Ухвали Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 серпня 2015 року був проведений обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою - АДРЕСА_2 , під час проведення якого, на подвір`ї між господарчою будівлею та парканом була виявлена та вилучена ємкість з рідиною масою 32,687 гр, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований ( маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 1,206 гр), який ОСОБА_7 , незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» у редакції від 22 грудня 2006 року, повторно придбала, зберігала за місцем свого мешкання, з метою подальшого збуту.

Окрім того, у ОСОБА_7 , приблизно у серпні місяці 2015 року, більш точно встановити дату та час в ході судового розгляду справи не стало можливим, виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, після чого вона у невстановленої в ході судового розгляду справи особи, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» у редакції від 22 грудня 2006 року, придбала прекурсор ангідрид оцтової кислоти, який стала зберігати за місцем свого мешкання, а саме під підлогою вольєру для утримання собаки, розташованому у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 .

29 серпня 2015 року в період часу з 19 години 25 хвилин до 20 години 30 хвилин співробітниками міліції Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області згідно Ухвали Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 серпня 2015 року був проведений обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою - АДРЕСА_2 під час проведення якого, на подвір`ї, під підлогою вольєру для утримання собаки була виявлена та вилучена ємкість з рідиною масою 20,764 гр, яка є прекурсором ангідридом оцтової кислоти, яку ОСОБА_7 незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» у редакції від 22 грудня 2006 року, придбала, зберігала за місцем свого мешкання, з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.

З таким вироком не погодився прокурор та захисник і оскаржили його в апеляційному порядку.

В своїй апеляційні скарзі прокурор, оспорює доведеність винуватості ОСОБА_7 лише в частині незаконного придбання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, оскільки місце, час та особу у якої придбаний прекурсор досудовим розслідуванням не встановлено. Крім того, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі за правилами ст. 70 ч.1 КК України, суд застосовуючи принцип повного складання покарань повинен був керуватись вимогам ст. 72 ч.1 п.б КК України. При ухваленні вироку з обвинуваченої не стягнуто на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Просить вирок суду змінити, виключити кваліфікуючи ознаку «незаконне придбання» прекурсору, стягнути документально підтверджені судові витрати на проведення судових експертиз в сумі 1472,12 грн., в резолютивній частині зазначити що за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 ч. 1КК України та ст. 72 ч.1 п. б КК України, виходячи, що один день позбавлення волі дорівнює двом дням обмеження волі, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом повного складання призначених покарань позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього належного їй майна.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Свої вимоги обґрунтував тим, що вирок винесено незаконно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. В апеляційній скарзі захисник оспорює доведеність вини ОСОБА_7 , вказує, що 29.08.2015 року обвинувачена за місцем затримання знаходилась на дні народженні онука, за зазначеною адресою не зареєстрована та не мешкає. Її затримання проводили військові, гроші були вкладені в бюстгальтер, руки обробили якимось порошком військові. Документальне підтвердження збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів відсутнє. Гроші, які були використані для проведення першого етапу оперативної закупівлі не вилучались. В матеріалах кримінального провадження не має жодної криміналістичної експертизи, показань свідків, які вказували б на те, що ОСОБА_7 колись тримала в руках ці ємкості та взагалі про їх знала. Не проведено експертизи одноразових шприців з метою встановлення на них відбитків пальців ОСОБА_7 , причетність інших осіб до виявлених ємкостей з наркотичними засобами та прекурсорами не перевірялась. Звертає увагу суду, що при проведенні негласних слідчих дій ні підозрювана, ні її захисник не повідомлені письмово про таке обмеження, як то передбачено ст.253 КПК України. Протокол передачі оперативному покупцю помічених грошових коштів не складався.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, просив в задоволені апеляційної скарги захисника відмовити.

Захисник в суді апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах клопотання прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок суду слід змінити з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.2, 311 ч.1 КК України за обставин викладених у вироку.

В оскаржуваному вироку, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Доводи апеляційної скарги захисника, що Повольська не проживає в будинку АДРЕСА_2 , а тому не могла там збувати наркотичні засоби спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

- рапортами про внесення до ЄРДР повідомлень від невідомих осіб про те, що ОСОБА_9 здійснює торгівлю наркотичних засобів за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.126, 127)

- показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в якості понятих приймали участь у проведені оперативної закупки наркотичних засобів і пояснили, що у їх присутності працівники міліції помічали гроші для оперативної закупки наркотиків, передавали їх оперативному покупцеві, який здійснював закупку наркотичних засобів у жінки на ім`я Тося.

-протоколом ОМП від 22.08.2015р., згідно якого були помічені грошові купюри для оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_7 22.08.2015р. (а.с.129-132).

-протоколом про результати проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 22.08.2015р., згідно якого оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_7 проводилась із застосуванням спеціальних технічних засобів на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 11 серпня 2015 року №2515m. Під час проведення оперативної закупки оперативний покупець ОСОБА_8 за 400 грн. придбав у ОСОБА_7 медичний шприц емк.5 мл заповнений до відмітки «5мл» рідиною світло-коричневого кольору. (т.1 а.с.133).

-протоколом про результати аудіо відео контролю особи від 22.08.2015р., згідно якого 22.08.2015р. оперативний покупець придбав у ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 наркотичний засіб у шприці, що зафіксовано на носії DVD-R інв. Д №28m (т.1 а.с.134)

-протоколами гляду від 28.08.2015р., згідно яких перед початком оперативної закупки у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 оперативний покупець ОСОБА_14 був оглянутий, а після придбання наркотичного засобу приніс і добровільно його видав.(т.1 а.с.135-136).

-висновком експерта (т.1 а.с.142-145) підтверджується, що рідина масою 4,768г придбана у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,060г. (т.1 а.с.142-145).

Зазначені докази досліджені судом з дотриманням вимог кримінального-процесуального законодавства, оцінені по одному і в сукупності, а тому правильно взяті судом до уваги як такі, що підтверджують факт збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів за адресою: АДРЕСА_2 , що мало місце 22 серпня 2015 року.

Факт другого епізоду незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 підтверджується:

- показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в якості понятих приймали участь у проведені другого етапу оперативної закупки наркотичних засобів і пояснили, що у їх присутності працівники міліції помічали гроші для оперативної закупки наркотиків, передавали їх оперативному покупцеві, який здійснював закупку наркотичних засобів у жінки на ім`я ОСОБА_17 чи Таісія.

-протоколом огляду від 29.08.2015р., згідно якого були помічені грошові купюри для оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_7 29.08.2015р. (а.с.148-151).

-протоколом про результати проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 29.08.2015р., згідно якого оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_7 проводилась із застосуванням спеціальних технічних засобів на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 11 серпня 2015 року №2515m. Під час проведення оперативної закупки оперативний покупець ОСОБА_8 за 400 грн. придбав у ОСОБА_7 медичний шприц емк.10 мл заповнений до відмітки «5мл.» рідиною світло-коричневого кольору. (т.1 а.с.152).

-протоколом про результати аудіо відео контролю особи від 29.08.2015р., згідно якого 29.08.2015р. оперативний покупець придбав у ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 наркотичний засіб у шприці, що зафіксовано на носії DVD-R інв. Д №29m (т.1 а.с.153)

-протоколами огляду від 22.08.2015р., згідно яких перед початком оперативної закупки у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 оперативний покупець ОСОБА_14 був оглянутий, а після придбання наркотичного засобу приніс і добровільно його видав.(т.1 а.с.154-155, 156-157).

-висновком експерта (т.1 а.с.142-145) підтверджується, що рідина масою 4,475г придбана у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,056г. (т.1 а.с.192-194).

З огляду на наведені докази разом із компакт-дисками приєднаними до матеріалів кримінального провадження (т.2 а.с.16-17), суд першої інстанції дійшов правильних висновків про доведеність всіх обставин вчинення злочинів ОСОБА_7 зазначених у вироку.

Не заслуговують на увагу й твердження захисника, що протокол передачі оперативному покупцю помічених грошових коштів не складався, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься протокол огляду місця події, згідно якого в присутності понятих було проведення копіювання грошових купюр (т.1 а.с.129-132)

Доводи захисника, що судом першої інстанції не допитаний оперативний покупець, а поняті не бачили де і у кого покупець придбав наркотичні засоби, не спростовують висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 .

Факт придбання оперативним покупцем наркотичних засобів 22 та 29 серпня 2015 року саме у ОСОБА_7 підтверджується результатами негласних слідчих розшукових дій (далі НСРД) та сукупністю інших доказів.

Апеляційні доводи захисника, що всі матеріали відео фіксації оперативних закупок слід визнати недопустимими доказами, не ґрунтуються на законі. Так захисник вважав, що оскільки поняті не бачили встановлення на одяг покупця спеціального обладнання відео фіксації, результати таких НСРД не є допустимими доказами. Крім того, орган досудового розслідування офіційно не повідомив підозрювану про факт тимчасового обмеження її конституційних прав.

Згідно ст.86 ч.1 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, НСРД, якими було зафіксовано обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів, проводились за рішенням слідчого судді в порядку передбаченому главою 21 КПК України, а тому відсутні підстави для визнання їх недопустимими.

Крім того, результати негласних слідчих розшукових дій були розсекречені під час досудового розслідування та відкриті сторонам кримінального провадження.

Не заслуговує на увагу апеляційного суду й доводи, що обшук ОСОБА_7 був проведений з порушенням вимог ч.5 ст.236 КПК України, спростовується доказами дослідженими судом першої інстанції.

Як вбачається з показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , обшук ОСОБА_7 проводився працівником міліції жіночої статі, що цілком відповідає вимогам ч.5 ст. 236 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо виключення кваліфікуючої ознаки «незаконне придбання прекурсору» за ст. 311 ч. 1 КК України, на думку апеляційного суду заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ст.91 КПК України доказуванню підлягають час, місце і спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Проте, під час досудового розслідування обставини незаконного придбання прекурсору ОСОБА_7 встановлені не були, а тому в цій частині вирок підлягає зміні.

Доводи прокурора щодо стягнення документально підтверджених судових витрат підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII «Про судову експертизу», проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України, у разі проведення експертизи під час досудового розслідування в обвинувальному акті, який передається до суду, обов`язково зазначаються відомості щодо розміру витрат на залучення експерта.

Згідно зі ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів справи, документально підтверджені витрати на проведення експертиз складають:

- судова експертиза наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 933 від 25 серпня 2015 року, вартістю 245, 52 грн. (т.1 а.с.141)

- судова експертиза наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 964 від 31 серпня 2015 року, вартістю 245, 52 грн. (т.1 а.с.191)

- судова експертиза наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 980 від 04 вересня 2015 року, вартістю 491,04 грн. (т.1 а.с.204 )

- судова експертиза речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 1034 ф/х від 22 вересня 2015 року вартістю 491,04 грн. (т.1 а.с.220)

Загальна вартість документально підтверджених витрат на проведення експертиз складає 1473,12 грн., однак в апеляційній скарзі заявлена вимога на стягнення судових витрат на суму 1472,12 грн. Оскільки апеляційний суд не може виходити за межі апеляційної скарги, стягненню підлягає сума витрат в розмірі 1472 грн. 12 коп.

Що стосується доводів прокурора про незастосування судом першої інстанції ст.72 КК України, вони заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції частково.

Згідно ст. 72 ч.1 п. б КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, перевівши покарання у виді обмеження строком на 1 рік в покарання у виді позбавлення волі строком 6 місяців, фактично застосував положення ст.72 ч.1 п.б КК України, проте не зазначив номер цієї норми права у вироку. Разом з тим, твердження апелянта, що суд взагалі не застосував ст.72 КК України, є хибним.

Покарання призначене ОСОБА_7 відповідає меті кримінального покарання, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому в решті вирок підлягає залишенню без змін.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 407, 414, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

В задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ст. 311 ч. 1 КК України незаконне придбання перкурсору.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 ч. 1КК України та ст. 72 ч.1 п. б КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього належного їй майна.

Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені судові витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів та спеціальної експертизи хімічних речовин у сумі 1472 грн. 12 коп.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй судового рішення.

Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3