Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/30/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.03.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 , суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000481 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13.08.2015 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , працюючого різноробочим у Помічнянському комбінаті комунальних підприємств, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, раніше судимого:

-вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 08.07.1997 за ч.3 ст. 81 КК України із застосуванням ст. 11 КК України переданий під нагляд батьків;

-вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 16.03.2000 за ч. 2 ст. 140, 46-1 КК України до двох років позбавлення волі з відстрочкою вироку на 1 рік; вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 09.08.2000 за ч. 3 ст.81, ст.ст.44, 89, 42, 43 КК України до двох років одного місяця позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 11.06.2002;

- вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 29.05.2003 за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, звільнився 29.05.2006 по відбуттю строку покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена;

- вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2007 за ч. 1 ст. 263 , ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до двох років позбавлення волі, звільнився 17.01.2009 по відбуттю строку покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена;

- вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13.10.2009 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 263, ст. 395, ч. 1 ст. 70 до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 24.06.2014 по відбуттю строку покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,
визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців.

Вирішено долю речових доказів у відповідності із ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно. Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

19.06.2015 приблизно 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , будучи особою раніше судимою за вчинення крадіжки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території подвір`я домоволодіння, двір якого розділений між двома господарями, а саме: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно та цілеспрямовано, по мотивам корисливої зацікавленості, впевнившись у тому, що його злочинні дії сторонні особи та господарі не помітять, повторно, шляхом вільного доступу, таємно намагався викрасти алюмінієвий бідон ємністю 38 л., вартістю відповідно висновку експерта № 310 від 25.07.2015 - 441.00 гривня. Однак, ОСОБА_8 свій злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від нього, так як був помічений потерпілою ОСОБА_9 , яка припинила його неправомірні дії.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Свої апеляційні вимоги, прокурор обґрунтовує тим, що призначаючи покарання, суд порушив вимоги ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначивши обвинуваченому покарання без застосування положень ч. 2 ст. 63 КК України, відповідно до якої позбавлення волі встановлюється на строк від 1 до 15 років. Крім того, вказує, що суд правильно встановив наявність обтяжуючих обставин при вчиненні кримінальних правопорушень, а саме рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, однак не в повній мірі врахував їх при призначенні покарання.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, проте зазначила, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, оскільки ОСОБА_8 , перебуває на диспансерному обліку у лікаря психіатра Добровеличківської ЦРЛ з 1000 року захисника-адвоката ОСОБА_7 , який просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 не входить.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені зокрема, пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів встановила, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває на диспансерному обліку у лікаря-психіатра Добровеличківської ЦРЛ з 1990 року з діагнозом : Олігофренія в ступені легкої дебільності, що підтверджується довідкою від 14.03.2016 року № 52/01-15.

Таким чином, у розумінні положень п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обвинувачений ОСОБА_8 , фактично не здатний самостійно належно, повною мірою реалізувати свої процесуальні права.

Отже, за вказаної обставини участь захисника у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 є обов`язковою.

Однак, при цьому, адвоката до участі у кримінальному провадженні не залучено.

Також і судове провадження здійснено за відсутності захисника.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження підлягає призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13.08.2015 року стосовно обвинуваченогоОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4