ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №2120/13058/12

Пров. №1/668/53/15

24.12.2015 року Суворовський районний суд м. Херсона в складі:

Головуючої судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

адвоката ОСОБА_4

підсудного ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні кримінальну справу за обвинуваченням

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, освіта вища, одруженого, що має 3 неповнолітні дитини, інваліда ІІ групи, раніше не засудженого, що працює на посаді першого заступника начальника ДПІ у м. Херсоні, що проживає за адресою : АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч 3 КК України КК України,

В с т а н о в и в :
ОСОБА_5 обвинувачується в наступному:
ОСОБА_6 , працюючи відповідно до наказу голови раїни від 20.03.12 №697-о «Про призначення ОСОБА_5 » та голови Державної податкової служби у Херсонській області ДПС №139-о від 26.03.2012 на посаді заступника начальника державної податкової інспекції у м. Херсоні Херсонської області Державної податкової України, маючи спеціальне звання «радник податкової служби 1 рангу», а відповідно до наказу голови Державної податкової служби у Херсонській області ДПС України № 310-о від 21.06.2012 на посаді виконуючого обов`язки начальника ДПІ у м. Херсоні з 22.06.2012 і на підставі наказу голови Державної податкової служби у Херсонській області ДПС №585 від 03.05.2012, здійснюючи функції представника влади і займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, зокрема наділений повноваженнями здійснювати загальне керівництво діяльністю ДПІ у м. Херсоні, вживати необхідних заходів до своєчасного і повного надходження податків до державного бюджету України.
Тобто, будучи працівникам державного органу, наділений правом, пред`являти вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності або підпорядкованості, тим самим здійснюючи функції представника влади, отримав від фізичної особи-підприємця (ФОП) ОСОБА_7 хабара у розмірі 10 тисяч доларів США та 20 тисяч гривень при наступних обставинах:
згідно наказу виконуючого обов`язки начальника ДПІ у м. Херсоні Херсонської області Державної податкової служби № 478 від 24.05.2012 було призначено проведення документальної планової виїзної перевірки ФОП ОСОБА_7 .
У процесі вказаної перевірки ОСОБА_5 повідомив

ОСОБА_7 , що у діяльності його підприємства встановлено порушення податкового законодавства, відповідно до яких підприємству буде донараховано сплату до державного бюджету у розмірі 1,5 млн.грн.
18.06.2012, 20.06.2012 та 22.06.2012 ОСОБА_5 в своєму робочому кабінеті на особистих зустрічах з ОСОБА_7 використовуючи своє службове становище,умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_7
передати йому гроші у розмірі 100 000 гривень за вирішення питання про зниження суми донарахування до бюджету з 1,5 млн. грн. до 100 000 грн. за результатами документальної планової виїзної перевірки ФОП ОСОБА_7 . З метою уникнення негативних для себе наслідків вказаної перевірки ОСОБА_7 погодився на умови ОСОБА_5 .
У подальшому маючи намір на викриття злочинних намірів заступника начальника ДПІ у м. Херсоні Херсонської області Державної податкової служби ОСОБА_5 , ОСОБА_7 звернувся з заявою до УСБУ в Херсонській області.
На виконання раніше досягнутої домовленості, 26.06.2012 близько 12.10 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщені супермаркету «Сільпо», розташованому за адресою: просп. Ушакова, 49, у м. Херсоні, передав ОСОБА_5 у якості хабара грошові кошти у розмірі 20 тисяч гривень та 10 тисяч доларів США, після чого ОСОБА_5 затримано працівниками правоохоронного органу, а незаконно одержані ним грошові кошти вилучено в повному обсязі.
Таким чином, заступник начальника ДШ у м. Херсоні Херсонської області Державної податкової служби ОСОБА_5 являючись службовою особою, яка згідно з приміткою до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, тобто являється заступником керівника державного органу, використовуючи свої службові повноваження, отримав від ОСОБА_7 , хабар у розмірі 20 тисяч гривень та 10 тисяч доларів США за вирішення питання про зниження донарахувань до бюджету та штрафних фінансових санкцій за результатами документальної планової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства.
Відповідно до висновку судової технічної експертизи документів №1482 від 09.07.2012 надані на дослідження 200 банкнот Національного банку України номіналом 100 (сто) гривень зразка 2005 та 2011 років вилучені під час проведення огляду місця події від 26.06.2012, відповідають банкнотам Національного банку України номіналом 100 (сто) гривень зразка 2005 та 2011 років, що знаходяться в офіційному обігу. Надані на дослідження сто банкнот номіналом по 100 доларів США вилучені під час проведення огляду місця події від 26.06.2012, відповідають грошовим знакам Федеральної резервної системи США номіналом 100 (сто) доларів серії 2006А року, що знаходяться в офіційному обігу.

В судовому засіданні ОСОБА_5 , вину свою в інкримінованому йому правопорушенні не визнав, заявив клопотання про направлення справи на додаткове розслідування з причини неповноти досудового слідства.
Прокурор заперечував проти направлення справи на додаткове розслідування, мотивуючи тим, що зазначену захистом неповноту можна усунути в судовому засіданні.
Заслухавши думку учасників процессу, суд встановив наступне.

В ході судового слідства були допитані свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , що були членами наряду патрульно-постової служби, які показали, що прибули по воклику про бійку біля магазину «Сільпо». Заявили, що вони бачили падіння пакунку, проте хто його кинув або звідки, від кого він випав - очевидцями не були. Більше того, те, що в пакеті виявилися гроші - вони побачили пізніше, коли поверталися на маршрут несення служби. Чи був це той же пакет, який падав при спробі затримання ОСОБА_5 - вони стверджувати не можуть.
Крім цього, до операції із затримання ОСОБА_5 були залучені поняті - свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
В судовому засіданні ОСОБА_11 , так і ОСОБА_10 повідомили, що ОСОБА_5 побачили, коли його виводили співробітники СБУ із супермаркету, при цьому гроші вже лежали на тротуарі в декількох метрах від дверей супермаркету «Сільпо».
Отже, покази свідків, дані ними в судовому засіданні відрізняються від показів даних ними в процесі досудового слідства.
Свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в судове засідання не з`явились, в результаті чого суд не може забезпечити виконання ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод ( Рим, 04.11.1950 р. зі змінами), що гарантує право на справедливий судовий розгляд, відповідно якої кожен обвинувачений у вчиненні кримінального злочину повинен мати можливості для підготовки свого захисту, в тому числі і допитувати ту особу, що свідчить проти нього, а також має право на те, щоб ця особа була допитана.

Застосованими заходами суд фактично не зміг встановити місце знаходження вказаних свідків, що призвело до неможливості їх допиту в ході судового засідання і забезпечення права підсудного на їх допит.

Таким чином, була допущена неповнота досудового слідства, котру неможливо усунути в суді, а тому справа має бути направлена на додаткове розслідування.

У судовому засіданні досліджені:

Протокол огляду та вручення технічних засобів від 18.06.12р., протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу з оперативно-розшукової справи № 1288 від 20.06.12, складений за результатами дослідження оптичного диска № 7/98, що містить стенограму розмови ОСОБА_5 , ОСОБА_7 і ОСОБА_13 ( т.1 а.с. 12,13,14-18).

Протокол огляду та вручення технічних засобів від 20.06.12р., протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу з оперативно-розшукової справи № 1288 від 21.06.12р., складений за результатами дослідження оптичного диска № 7/98, що містить стенограму розмови ОСОБА_5 , ОСОБА_7 (т.1 а.с.156-235).

Протокол огляду та вручення технічних засобів від 22.06.12, протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу з оперативно-розшукової справи № 1288 від 22.06.12, складений за результатами дослідження оптичного диска № 7/99, що містить стенограму розмови ОСОБА_5 , ОСОБА_7 (т.1 а.с.140,141,142-145).

Протокол огляду та вручення технічних засобів від 26.06.12, протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу з оперативно-розшукової справи № 1288 від 26.06.12, складений за результатами дослідження оптичного диска № 7/99, що містить стенограму розмови ОСОБА_5 , ОСОБА_7 (т.1 а.с.146,147,148-155).

Протокол огляду місця події від 26.06.12 на перехресті пр. Ушакова і вул. Маяковського в м. Херсоні, яким фіксувалися обставини вилучення 10000 доларів США та 20000 грн. (т.1 а.с.46-52).

Протокол огляду місця події від 26.06.12, яким фіксувалися обставини вилучення флеш-карти № і оптичного диска «VERBATIM CD-R 700 МВ № 111PF06D8223668С2 з відеозаписами камер зовнішнього спостереження супермаркету «Сільпо» (т.1 а.с.88-103).

Протокол огляду місця події від 26.06.12, що проводилося в кабінетах №№ 207,232 в приміщенні ДПІ м. Херсона, в процесі якого вилучені акт №1232/17-2/ від 25.06.12 «Про результати документальної планової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_7 » на 40 аркушах; адміністративна справа №23976 на ОСОБА_7 на 85 аркушах, папка з документами перевірки ФОП ОСОБА_7 на 208 аркушах. (т.1 а.с.105-107,112-114).

Протокол огляду місця події від 26.06.12, в процесі якого у ОСОБА_5 вилучені два мобільних телефони NOKIA 6700с з SIM-картою «UMC»; iFone модель MD 146LL (т.1 а.с.46-52,75-76 ,77).

Протокол огляду місця події від 26.06.12, в процесі якого в кабінеті №331 податкової інспекції м. Херсона вилучена копія «Справи № 01-134 том №2 Журнал реєстрації актів (довідок) невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок ДПІ у м. Херсоні» (т.1 а.с.131,132-135).

Протокол огляду місця події від 26.06.12, в процесі якого в кабінеті №232 податкової інспекції м. Херсона вилучений системний блок персонального комп`ютера №10480178; в кабінеті №207 вилучено системний блок персонального комп`ютера «Delux».

Висновки судово-технічної експертизи документів №1482 від 09.07.12, згідно якої, надані на дослідження сто банкнот номіналом 100 доларів США, вилучені під час огляду місця події 26.06.12, відповідають грошовим знакам Федеральної резервної системи США і знаходяться в офіційному зверненні. (т.2 а.с.245-256).

Висновки судової комп`ютерно-технічної експертизи №1470 від 21.08.12, відповідно до яких, на носіях даних системного блоку комп`ютера, вилученого з каб. № 207 ДПІ у м. Херсоні виявлено 40 файлів, які можуть відноситися до роботи ОСОБА_7 . На носіях даних системного блоку комп`ютера вилученого з каб. № 232 ДПІ у м. Херсоні виявлено 144 файли, які можуть відноситися до роботи ФОП ОСОБА_7

2 відеокасети mini DV «FUDJIFILM» DVM60, 60/90 з записами огляду місця події від 26.06.12 при виявленні 10 тис. доларів США та 20 тис. грн.

Флеш-карта № НОМЕР_1 і оптичний диск «VERBATIM CD-R 700 МВ № 111PF06D8223668С2 з відеозаписами камер зовнішнього спостереження супермаркету «Сільпо», що знаходиться по вул.Ушакова м. Херсона. відеокасета mini DV із записами огляду місця події 26.06.12 в кабінетах №№207,232 ДПІ у м. Херсоні, відеокасета mini DV із записами огляду місця події 26.06.12 в кабінетах №310 ДПІ у м. Херсоні. Оптичний диск DVD-R «RIDATA», що має на зовнішній стороні надпис 70/98, на якому, згідно з протоколом ОРЗ міститься розмова ОСОБА_5 і ОСОБА_7 . Оптичний диск DVD-R «RIDATA», що має на зовнішній стороні надпис 70/99, на якому, згідно з протоколом ОРЗ міститься розмова ОСОБА_5 і ОСОБА_7 . Оптичний диск DVD-R «RIDATA», що має на зовнішній стороні надпис 70/102, на якому, згідно з протоколом ОРЗ міститься запис розмови ОСОБА_5 і ОСОБА_7 . Оптичний диск CD RW «PRO Real PRO fissional choice», який на зовнішній стороні має напис 71/13/179-160 на якому, відповідно до протоколу ОРЗ міститься запис телефонних розмов ОСОБА_5 і ОСОБА_12 . Оптичний диск CD RW «PRO Real PRO fissional choice», який на зовнішній стороні має напис 71/13/179-161 на якому, відповідно до протоколу ОРЗ міститься запис розмови ОСОБА_5 , ОСОБА_13 і ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу про результати проведення оперативно-технічного заходу, складеного 20.06.12 (т.1 а.с.33-37), обставини зустрічі з ОСОБА_5 , що сталася 18.06.12 фіксувалася Томчаком технічним пристроєм, врученим йому співробітником ОБКОП УСБ України ОСОБА_16 . Протоколами вручення і вилучення технічного засобу (т.1 а.с.31,32) воно іменувалося як «технічний засіб зняття аудіо-відео інформації». Ця обставина підтверджується протоколом про результати здійснення оперативно-технічного заходу з оперативно-розшуковій справі №1288, складеним Компаніченко 17.07.2012р. (т.2 а.с.35). У зазначеному документі, о/уповноважений вказав, що проведений 18.06.12р. оперативно-технічний захід полягав у «негласному документуванні із застосуванням технічних засобів відеозапису та фіксації розмов». Враховуючи, що аудіо-відео інформація, це інформація, що містить відеозапис з її звуковим супроводом, вручений Томчаку технічний засіб являв собою пристрій, що робить відеозапис з її звуковим супроводом.

Тим часом, відповідно до складеного 20 червня 2012 протоколу про результати проведення оперативно-технічного заходу 18.06.2012р., інформація про яку міститься на оптичному диску № 7/98, файл 18.06.12., той, хто склав протокол, відобразив наявність на диску запису у вигляді «розмови», а дію, проведену ним назвав «прослуховуванням» (т.1 а.с.33). 18.08.12, в процесі досудового слідства, слідчий оглянув диск 7/98 і вказав, що в папці «18_06_2012» мається одна папка «Аудіо», тобто в ній міститься аудіозапис (т.2 а.с.76). Дослідженням запису, що міститься у зазначеній папці оптичного диска, в процесі судового слідства, підтверджений факт відсутності відеозапису при наявності аудіозапису.

Таким чином, результатом проведеного відеозапису подій 18 червня, стало отримання аудіозапису, суду не наданий ??відеозапис обставин зустрічі ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , що сталася 18.06.12, у зв`язку з чим, неможливо перевірити показання ОСОБА_7 про демонстрацію йому Мозгальовим листка паперу, із записом на ній «80000» або ідентичною, яка підтверджує факт вимоги хабара 80 тис. грн.

При огляді слідчим і в судовому засіданні судом оптичного диска DVD-R «RIDATA» з номером «7/98» встановлено, що у вікні файл-менеджера Windows у стовпці «вже наявні на CD файли» відображена назва файлу, що збігається з часом запису подій, які реально відбувалися. Так, той факт, що назва файлу на диску DVD-R «RIDATA» з написом «7/98» «18_06_2012_15_17.wav» відповідає даті і часу проведення первинного запису підтверджується протоколом про результати здійснення оперативно-технічного заходу з оперативно-розшукової справі № 1288, складеним 17 липня 2012 з 10 год.10 хв. по 11 год. 50 хв. (т.2 а.с.35). Відповідно до зазначеного протоколу, відеозапис проведений 18.06.2012р. в 15.17. З урахуванням того, що назва файлу вибирається довільно його творцем, слід визнати, що творець файлу, в якості назви файлу обрав дату і час створення запису. У тому ж вікні є стовпець «змінений», що відображає відомості або про внесення змін у файл на самому диску, або про внесення на диск файлу інформації з іншого джерела, або (за наявності відповідного програмного забезпечення) відомості про дату і час останнього відкриття файлу. При цьому диски DVD-R «RIDATA» є дисками одноразової запису і внести у файли, що містяться в них, які-небудь зміни неможливо. Відповідно до інформації, що міститься в протоколі ОТЗ, відкриття файлу «18_06_2012_15_17.wav» зроблено співробітником ОБКОП УСБУ 17.07.2012р. з 10.10 до 11.50. Якби диск DVD-R «RIDATA» не був би диском одноразового запису, а у відкриваючому файл пристрої містилася програма, що відображає відомості про дату і час його відкриття, то в процесі огляду диска слідчим 18 серпня 2012 у стовпці «змінений» було б відображено не «20.06.2012 10.52», а дата відкриття файлу співробітником Служби безпеки «17.07.2012 11.10».

За вказаних обставин, на диску одноразового запису DVD-R «RIDATA» з написом «7/98» міститься файл, внести зміни в який неможливо. Тобто, стовпець «дата зміни» на диску одноразового запису DVD-R «RIDATA» містить відомості виключно про дату і час поміщення на нього наявного файлу.

Таким чином, відомості, що містяться у вікні файл-менеджера, свідчать про те, що первісний аудіо відеозапис, який міститься у файлі «18_06_2012_15_17.wav» зроблений 18 червня 2012 в 15.17 на невстановленому ??відео звукозаписувальному пристрою, був поміщений за допомогою іншого невідомого суду пристрою на інший ж невідомий суду пристрій, або інше джерело 20 червня 2012 в 10.52, а на диск DVD-R «RIDATA» у вигляді аудіозапису з написом «7/98» поміщений лише 17 червня 2012р. Тобто суду представлений варіант аудіозапису, поміщений на диск через місяць після досліджуваної події.

Таким чином, суду представлений ??аудіозапис, джерело походження якого не встановлено, як не встановлена ??і достовірність інформації, що міститься на ній.

Аудіозапис, датований 18.06.12 і міститься на диску № 7/98 досліджений в т.ч. шляхом допиту про її відповідність дійсності підсудного ОСОБА_5 , котрий заперечував таку відповідність.

Таким чином наявні сумніви щодо автентичності аудіозапису розмов, що відбулися між ОСОБА_5 , ОСОБА_13 і ОСОБА_7 , однак на досудовому слідстві не було проведено експертизу з цього приводу.

Судом досліджено протокол вручення технічного засобу, відповідно до якого свідкові ОСОБА_7 20.06.12 вручено технічний засіб зняття аудіо-відеоінформації (т.1 а.с.38). При цьому, протокол не містить відомостей, про участь у врученні технічного засобу запису понятих. Крім того, диктофон «Олімпус» не є засобом зняття аудіо - відеоінформації, т.я. є засобом фіксації аудіо інформації.

Замість диктофона «Олімпус» суду представлений ??аудіовідеозапіс, який знаходиться на DVD-R «RIDATA» №7/98. При цьому, відеозапис знаходиться на тому ж диску, що й аудіозапис, датований 18.06.12. У протоколі про результати проведення оперативно-технічного заходу, датованому 20.06.12 відсутні відомості про наявність на диску відеозаписи за 20.06.12. З урахуванням того, що зустріч ОСОБА_17 і ОСОБА_18 20.06.12р. закінчилася в 09.22, а зазначений протокол складався в той же день з 16.50 до 18.55 і в ньому відсутні відомості про наявність на диску відеозапису, суд приходить до висновку про те, що до часу складання протоколу 20.06.12, відеозапис подій 20.06.12, тобто того ж дня, на диску був відсутній. Враховуючи що диск DVD-R «RIDATA» є диском одноразового запису, то як аудіозапис подій 18.06.12 так і аудіо відеозапис подій 20.06.12 мали потрапити на диск DVD-R «RIDATA» одночасно, без перерви, з розташуванням на ньому обох файлів, т.я. роздільна запис файлів на диск неможлива. Це також підтверджується і протоколом огляду слідчим цього диску (т.2 а.с.76-85), в якому він зазначив, що варіант аудіозапису подій 18.06.12 і варіант запису подій 20.06.12, поміщені на диск DVD-R «RIDATA» 17.07.12, тобто без малого через місяць після досліджуваних подій.

Таким чином до суду представлені не оригінали, а варіанти зроблених записів, поміщені на досліджений диск через місяць після проведення оперативно-технічних заходів, а складені протоколи про результати проведення оперативно-технічних заходів, датовані 20 і 21 червня 2012 містять відомості про обставини дослідження записів, які не відповідають дійсності.

Дослідженням джерела представленої інформації - диска одноразового запису DVD-R «RIDATA» з написом 7/99 та протоколу про результати проведення оперативно-технічного заходу, датованого 22.06.12р. суд встановив, що прослуховування аудіозапису, особа, яка склала протокол здійснила з 13.30 до 14.40 22.06.12. Дослідженням в судовому засіданні протоколу огляду слідчим диска, що має той же номер 7/99 суд встановив, що слідчий відобразив відомості про внесення до 14.06 22.06.12 змін у файл 22_06_2012_12_40, тобто зміни внесені в той час, коли особа, яка склала протокол о/уповноважений ОСОБА_16 проводив дослідження аудіо відеозапису і складав протокол. Враховуючи, що диск є диском одноразового запису та інформацію про те, що дослідження запису розпочато о 13.30, заміна на диску одноразового запису о 14.06 одного запису новим варіантом запису неможливо за вказаною вище обставиною.

Таким чином, первинний запис, зроблений 22.06.2012 р. в 12.40, в іншому варіанті був замінений в 14.06 22.06.2012р. на диску, представленому суду під виглядом файлу, що містить первинний запис. При цьому 17.07.2012р. о 15.04 була створена папка під назвою «Відео», куди і був поміщений цей файл.

У вміст диска поміщений ще один файл, що містить аудіозапис розмови ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , відповідний аудіо супровід відеоаудіозапису. При цьому, відповідно до протоколу огляду, файл з цим аудіо записом поміщений на диск лише 17.07.2012р., тобто без малого через місяць після досліджуваних подій. Доказів того, на який носій було записано первинний запис, з якою метою і ким файл з нього був поміщений на диск, суду не представлено.

Крім того суду не надано доказів того - на проведення яких оперативно-технічних заходів апеляційний суд Херсонської області надав дозвіл 20.06.12р. своїми постановами № № 1315 і 1316 ЦТ, у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості дати правову оцінку законності цих заходів.

Також, згідно з вимогами чинного кримінально-процесуального законодавства, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були дослідженні або поверхнево чи однобоко обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, зазначенні вимоги КПК України органом досудового слідства належним чином дотримані не були, а саме не перевірено версію з приводу можливої провокації хабара ОСОБА_7 .
Також, органом досудового слідства не встановлено, чи дійсно ОСОБА_5 запропонувавши ОСОБА_7 передати йому грошові кошти, отримував їх саме, як незаконну винагороду за виконання дій, які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади, що є суттєвим при визначенні можливої наявності чи відсутності в діях обвинуваченого ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Крім цього, в постанові про порушення кримінальної справи від 26.06.2012р. зазначено:
«... На виконання раніше досягнутої домовленості, 26.06.2012р. близько 12.10 ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Сільпо», розташованому за адресою: просп. Ушакова, 49 у м. Херсоні, передав ОСОБА_5 у якості хабара грошові кошти у розмірі 20 000 грн. та 10 000 доларів США, після чого ОСОБА_5 , затримано працівниками правоохоронного органу, а незаконно одержані ним грошові кошти вилучено в повному обсязі...».
Отже, відео файли камер спостереження супермаркету «Сільпо» повинні були містити відомості про передачу ОСОБА_7 . ОСОБА_5 грошових коштів (пакета), як особисто (відповідно до аудіозапису), так і у кошик (за версією слідства). Однак у досліджених відеозаписах, зроблених камерами спостереження супермаркету, відсутні відомості про наявність в руці ОСОБА_7 світлого пакунку, який він, начебто, вручив безпосередньо ОСОБА_5 або поклав у кошик. Крім того, відсутні відомості про наявність в руці ОСОБА_5 пакунку, під час перебування у супермаркеті або внаслідок вручення його ОСОБА_7 особисто чи внаслідок прийняття його з кошика.
Не надано органами досудового слідства і доказів, що грошові кошти у сумі 20 000 грн. та 10 000 доларів США знаходилися у ОСОБА_7 о 12.00 год. 26.06.2012р. під час відвідування ним супермаркету «Сільпо», а також що ці грошові кошти ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 в процесі перебування в супермаркеті «Сільпо».
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Відповідно до ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Крім цього, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року та практика Європейського суду, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права.
Як вбачається з п. 54, 55 вищевказаного рішення Європейського суду з прав людини, докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту. Як загальне правило пункти 1 і 3(6) статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази обвинувачення. Якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на доказах, які підсудний не мав можливості заперечити, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції. Засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях та доказах, які сторона захисту не може заперечити.
За таких обставин, з урахуванням того, що не вичерпані всі можливості отримання додаткових доказів, а усунення вищевказаних недоліків можливе лише в ході додаткового розслідування, в ході судового слідства, суд позбавлений можливості усунути вказані недоліки, всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини справи і вирішити питання про вину чи невинуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, у зв`язку з чим справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, оскільки досудове слідство проведено поверхово, з виключно обвинувальним ухилом з порушенням вимог ст.ст. 22, 64 КПК України, в ході якого шляхом проведення слідчих дій необхідно усунути неповноту досудового розслідування.
З огляду на наведене, необхідно направити справу на додаткове розслідування, в ході якого слід виконати наступні дії:

1.Перевірити версію ОСОБА_5 з приводу можливої провокації хабара
ОСОБА_7 .Розширити коло доказів щодо знаходження грошових коштів у сумі 20 000 грн. та 10 000 доларів США у ОСОБА_7 о 12.00 год. 26.06.2012р. під час відвідування ним супермаркету «Сільпо», а також щодо передачі ним цих коштів ОСОБА_5 в процесі перебування в супермаркеті «Сільпо».
3.Встановити місце проживання і місце знаходження свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
4.Долучити до матеріалів справи ??відеозапис обставин зустрічі ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , що сталася 18.06.12р.

5.Долучити до справи оригінали всіх вищевказаних аудіо записів розмов на оптичних дисках (т.2 а.с. 86, 96, 118, 132)
6.Провести фоноскопічну експертизу записів з метою перевірки автертичності аудіо та відео супроводу, отриманих підчас пведення ОРЗ з метою з`ясування приналежності голосу ОСОБА_5 на записі.
7.Долучити докази того , на проведення яких оперативно-технічних заходів апеляційний суд Херсонської області надав дозвіл 20.06.12р. своїми постановами № № 1315 і 1316 ЦТ..

Керуючись ст.281, 273, 274, 165-1 КПК Україны 1960 р., суд
П О С Т А Н О В И В:

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст. 368 ч 3 КК України направити прокурору Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Постанова може бути оскаржена в апеляційний суд Херсонської області через Суворовський райсуд м. Херсона протягом 7 днів.

СуддяОСОБА_1