УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/595/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 187 ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

за участю : прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
обвинувачених: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.5 ст.27, ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Токмак Запорізької області, мешканця АДРЕСА_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 ,
засуджено за ч.ч.4,5, ст.27, ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, мешканця АДРЕСА_4 ,
засуджено за ч.4 ст.187 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, мешканця АДРЕСА_4 ,
засуджено за ч.4 ст. 187 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід ОСОБА_16 та ОСОБА_15 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_15 і ОСОБА_16 визначено рахувати, починаючи відповідно з 10.10.2013 року та 18.12. 2013 року.
Запобіжний захід ОСОБА_14 та ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили змінено з особистого зобов?язання на тримання під вартою, взявши їх під варту негайно із зали суду.
Постановлено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на користь потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 664 405 грн. матеріальної шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертиз в сумі по 158 грн. 90 коп. з кожного.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як визнав суд, ОСОБА_13 надав ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 інформацію про наявність у подружжя ОСОБА_20 значних грошових коштів. У подальшому ОСОБА_21 з метою вчинення розбійного нападу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами в особливо великому розмірі, з проникненням до житлового будинку потерпілих, що по АДРЕСА_5 , організували та попередньо домовилися групою осіб про розподілення ролей, згідно з яким: брати ОСОБА_21 виконують розбійний напад з проникненням до житла та заволодівають грошима. ОСОБА_13 детально встановлює місце розташування будинку, кімнат в ньому, розпорядок життя подружжя. На виконання своєї ролі ОСОБА_13 одного разу сам, а потім із ОСОБА_14 та ОСОБА_16 протягом квітня - початку травня 2013 року прибували до вказаного будинку під надуманим приводом.Отриману інформацію ОСОБА_13 передав братам ОСОБА_21 . З метою подолання можливого опору потерпілих під час розбійного нападу ОСОБА_13 також повинен був забезпечити ОСОБА_15 і ОСОБА_16 револьвером і самому не знаходитись на місці злочину. За для цього ОСОБА_13 02.05.2013 року у денний час у невстановленому місці передав ОСОБА_15 револьвер МЕ-38 Magnum та залишився в м. Бердичеві. Обвинувачений ОСОБА_14 за відведеною йому роллю забезпечував мобільність пересування, тобто перевезення до місця злочину та після вчинення розбійного нападу з метою уникнення викриття та затримання братів ОСОБА_21 , оскільки вчинив пособництво у розбійному нападі на потерпілих ОСОБА_20 з проникненням в житло та заволодіння грошима в особливо великому розмірі.
02.05.2013 близько 23 год., реалізуючи спільно розроблений з іншими обвинуваченими план заволодіння чужим майном, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 на неустановленому у ході розслідування легковому автомобілі марки Опель сірого кольору під керуванням ОСОБА_14 виїхали до с. Дідківці Чуднівського району Житомирської області. ОСОБА_14 висадив останніх на перехресті доріг до цього села, та повинен був чекати їх, щоб виконати свою роль та забрати ОСОБА_21 після вчиненого злочину.
Для реалізації умислу, направленого на вчинення розбійного нападу, брати ОСОБА_21 , виконуючи відведену їм роль виконавців розбою, закривши обличчя масками, проникли через вхідні двері в середину будинку АДРЕСА_5 . При цьому останні мали заздалегідь заготовлений для вчинення цього злочину револьвер, якого надав ОСОБА_13 . Перебуваючи в будинку, діючи в рамках спільного умислу із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з метою подолання волі потерпілих ОСОБА_20 до опору, ОСОБА_21 зв`язали останніх та нанесли їм декілька ударів, в область голови та тулубу. Внаслідок цього нападу ОСОБА_18 спричинили легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_22 - фізичний біль.
Продовжуючи злочинні дії, демонструючи наявний револьвер та здійснивши з нього постріл у стіну кімнати, тобто погрожуючи застосуванням небезпечного для життя і здоров`я потерпілих насильства, яке останні сприймали реально, ОСОБА_21 вчинили напад на подружжя ОСОБА_20 , у ході якого незаконно заволоділи грошовими коштами потерпілих у сумі 85 000 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України станом на 03.05.2013 року становить 679 405 грн. та 30 000 грн., а всього на загальну суму 709 405 грн., які належали потерпілим. Після скоєного обвинувачені зникли з місця злочину, а викрадені кошти розподілили між собою.
На вирок суду подані апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_17 вирок суду щодо ОСОБА_14 просить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що висновки суду про домовленість обвинувачених і розподілення між ними обов?язків не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.Вказує на те, що дії його підзахисного за ст.187 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки його дії слід кваліфікувати за ч.5 ст.27, ч.3 ст. 185 КК України, як пособництво у вчиненні крадіжки.Посилається на те, що суд допустив істотні порушення норм КПК України, а саме після заміни головуючого безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженню.
Захисник ОСОБА_9 вирок суду щодо ОСОБА_13 просить скасувати та постановити новий, яким виправдати його. Зазначає, що дане кримінальне провадження було сфабриковано співробітниками міліції.Апелянт оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_13 .Крім цього, вважає надмірно суворим призначене його підзахисному покарання.Посилається на те, що вирішуючи вказане питання суд не врахував, що він частково відшкодував потерпілим заподіяну злочином шкоду, попросив у них вибачення, одружений має на утриманні малолітню дитину.
Захисник ОСОБА_11 вирок суду щодо ОСОБА_15 просить скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з недоведеністю вини. Посилається на те, що висновки суду, які викладені у вироку про винність ОСОБА_15 у вчиненні злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.Докази на які посилається суд у вироку не підтверджують вину ОСОБА_15 у вчиненні злочину.Покази потерпілих носять протирічивий, суперечливий характер.Досудовим слідством та судом не перевірена версія про причетність до злочину бувших працівників міліції ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .Протокол слідчого експерименту, який проводився за участю ОСОБА_13 , є неналежним доказом по кримінальному провадженні, оскільки був проведений без участі захисника.Протоколи негласних слідчих дій, є недопустимими доказами, так як були проведенні фактично без дозволу апеляційного суду.21.09.2015 року судове засідання на якому вирішувалось питання про продовження строку запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_15 проводилось без адвоката, що є порушенням права на захист її підзахисного.
Захисник ОСОБА_10 вирок суду щодо ОСОБА_16 просить скасувати та постановити новий вирок, яким визнати невинним його підзахисного у скоєнні злочину, а кримінальну справу закрити. Зазначає, що винність ОСОБА_16 у вчиненні злочину у вироку побудована лише на протирічивих показаннях потерпілих ОСОБА_20 .Посилається на невідповідність вироку суду фактичним обставинам справи.Звертає свою увагу на те, що суд не перевірив алібі ОСОБА_16 . Вказує на порушення, яке допустило досудове слідство зокрема на те, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_26 був проведений без адвоката, також без присутності адвоката районний суд вирішував питання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , чим порушив їх право на захист.Апелянт вважає, що запис телефонних розмов між ОСОБА_16 і ОСОБА_15 не можна вважати належним доказом по кримінальному провадженню.
Захисник ОСОБА_7 вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_13 просить скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що висновки суду про винність його підзахисного у вчиненні злочину не підтверджуються зібраними по справі доказами, а показання потерпілих ОСОБА_20 є суперечливими,Вказує на неправильність і неповноту досудового розслідування зокрема на те, що не всі особи, які причетні до злочину, а саме ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 притягнуті до кримінальної відповідальності. Звертає свою увагу на те, що при наявності протиріч у показаннях ОСОБА_26 і ОСОБА_14 їх інтереси їх захищав один адвокат.Посилається на те, що слідчий експеримент від 10.10.2013 року за участю його підзахисного проводився без участі адвоката.Зазначає, що суд безпідставно відхилив його клопотання про допит ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .
Обвинувачений ОСОБА_14 вирок суду просить змінити, пом?якшити призначене йому судом покарання. Вказує на те, що вирішуючи питання про призначення покарання суд не достатньо врахував, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, визнав вину, добровільно відшкодував завдані злочином збитки, вибачився перед потерпілими, його другорядну роль у вчиненні цього злочину, що він одружений, має на утриманні малолітню доньку, працює, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання.
Обвинувачений ОСОБА_13 вирок суду просить скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати.Зазначає про те, що він не вчиняв злочину за який засуджений.Призначене йому судом покарання вважає надмірно суворим.Посилається на його другорядну роль у злочині, та ту обставину, що він частково відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду і потерпілий немає до нього претензій, він одружений має на утриманні малолітню дитину.
Обвинувачений ОСОБА_15 вирок суду просить скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.Стверджує, що стороною обвинувачення не надано доказів його причетності до злочину.Посилається на неправильність досудового розслідування зокрема на те, що з матеріалів кримінального провадження зникли протоколи допитів свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 і вказані свідки не були допитані в судовому засіданні.Вказує на протирічиві заяви потерпілого, щодо суми коштів, які в нього були викрадені.Зазначає, що його зріст та зріст брата не співпадають зі зростом осіб, на які вказує потерпілий, що вони вчинили щодо нього злочин.Посилається на те, що суд прийняв до уваги показання ОСОБА_14 , які містять істотні суперечності, однак не взяв до уваги докази, які спростовують його вину.Покази потерпілих на думку апелянта є недопустимими доказами.Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні рішення слідчого судді апеляційного суду про дачу дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів. Посилається на те, що судове засідання, від 21.09.2015 року про продовження строку тримання його під вартою щодо нього було проведено без захисника, що є порушенням його права на захист.
Обвинувачений ОСОБА_16 вирок суду просить скасувати, а справу закрити у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину. Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону під час досудового розслідування і судового розгляду.Стверджує, що він не вчиняв злочину за який засуджений.Посилається на порушення права на захист під час досудового розслідування підозрюваних ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .Вказує на причетність до злочину ОСОБА_23 ОСОБА_25 та ОСОБА_24 .Зазначає, що суд не перевірив його алібі та безпідставно не прийняв до уваги його показання. Апелянт вважає, що протоколи негласних слідчих є не допустимими доказами по кримінальному провадженні. Звертає свою увагу на те, що 21.09.2015 року судове засідання, на якому вирішувалось питання про продовження строку тримання його під вартою, проведено без участі захисника, що є порушенням його права на захист.Вказує на те, що 23.07.2015 року головуюча-суддя ОСОБА_1 після заміни головуючого судді ОСОБА_30 повторно не досліджуючи матеріали кримінального провадження продовжила розгляд справи, що на його думку є порушенням кримінально-процесуального закону.
Потерпілий ОСОБА_18 вирок суду просить скасувати,та постановити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_13 покарання не пов`язане з позбавленням волі. Вказує на те, що вирішуючи питання про призначення покарання суд не врахував, що ОСОБА_13 частково відшкодував йому заподіяну злочином шкоду, попросив у нього вибачення, одружений, має на утриманні малолітню дитину.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14
ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про задоволення поданих апеляційних скарг, потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілого, прокурора про зміну вироку суду та виключення з нього як доказу протоколу слідчого експерименту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 підлягають частковому задовольнню, а апеляційні скрги захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_14 ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_18 слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_14 ОСОБА_13 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , у вчинені злочину за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених у судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим.
Доводи захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_15 і ОСОБА_16 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також те, що висновки суду, які викладені у вироку не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, колегія суддів не приймає до уваги.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ній проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства спрямованих на всебічне повне та об?єктивне дослідження обставин справи.
Викладені у вироку, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_14 ОСОБА_13 , ОСОБА_15 . ОСОБА_16 , у вчинені вищезазначеного злочину відповідають фактичними обставинами справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
Зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_14 про те, що за тиждень-два до скоєння злочину ОСОБА_13 попросив надати йому автомобіль заправлений пальним і розповів, що є родина пенсіонерів з великими грошима та сказав, щоб він 02.05.2013 року приїхати в м. Бердичів.У вказаний день у зазначеному населеному пункті його зустріли брати ОСОБА_21 .Він підвіз їх до будинку де вони взяли чорний пакет.Зі слів ОСОБА_21 він зрозумів, що необхідно їхати в с. Дідківці Чуднівського району.Вони обіцяли заправити пальним автомобіль і добре заплатить.Раніше він з ОСОБА_13 приїзджали у с. Дідківці і оглядали домоволодіння ОСОБА_20 .Він здогадався, що ОСОБА_21 будуть викрадати гроші, однак не знав, що ОСОБА_21 будуть вчиняти розбійний напад. В ніч з 02 на 03 травня 2013 року він з ОСОБА_21 приїхали в Чуднівський район, біля лісосмуги на перехресті в напрямку с. Дідківці брати сказали зупинитися і чекати на них на автовокзалі, дали йому мобільний телефон, а самі з пакетом наповненим речами пішли пішки до будинку.Він чекав на них близько півтори години, але почувши звук сирени міліцейської машини злякався і поїхав із зазначеного місця.Наступного дня в м. Бердичві він зустрівся з ОСОБА_21 , з якими посварився, вони йому дали 5 000 доларів США за мовчання і 400 грн. на заправку автомобіля.
Показання потерпілої ОСОБА_19 і потерпілого ОСОБА_18 свідчать про те, що до їх будинку неодноразово приходили особи, які представлялися соціальними працівниками, серед яких потерпіла пам`ятає і ОСОБА_31 . В ніч з 02 на 03 травня 2013 року двоє осіб в масках увірвалися в будинок, запитували в них, де знаходяться гроші, наполегливо твердили, що у них дуже хороша наводка.Чернюк старший вистрілив із пістолета в стіну біля голови потерпілої. Їм зв?язали руки і ноги, нанесли удари по різних частинах тіла, ОСОБА_18 били пістолетом по голові та залили в рот неприємну рідину. Молодший з братів бив потерпілого. Вказані особи забрали в них 85 000 доларів США і 30 000 грн.
Крім цього, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_18 впевнено ствердила, що саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вчинили на них розбійний напад.
При огляді місця події, домоволодіння АДРЕСА_5 , де мешкають потерпілі, було встановлено, що замок на правій частині вхідних дверей містить сліди пошкодження.
Під час додаткового огляду місця події, будинку потерпілих, 10.10.2013 року, в одній з кімнат, де зі слів потерпілого був вчинений злочин, виявлено пошкодження в стіні кімнати, та вилучено металевий деформований предмет сірого кольору.
За висновком криміналістичної експертизи вилучений револьвер у ОСОБА_32 є револьвером МЕ-38 Magnum № НОМЕР_1 кал. 4 мм. під патрон ОСОБА_33 кільцевого запалення кал. 4 мм і не відноситься до вогнепальної зброї.Металевий предмет, який був вилучений 10.10.2013 року під час проведення додаткового огляду місця події в будинку потерпілих є деформованою кулею від патрона ОСОБА_33 кільцевого запалення кал. 4 мм.
Показання свідка ОСОБА_32 свідчать про те, що його односельчанин ОСОБА_23 взяв у нього револьвер МЕ-38 Magnum на продаж, однак не продав його та пізніше йому повернув. Про те, що за допомогою цього револьвера був скоєний злочин, він не знав.
Згідно акту застосування службового собаки, на предмет виявлення слідів злочину, від вікна будинку потерпілих, де виявлені та вилучені сліди взуття, службова собака пройшла до паркану, де відбувалось проникнення у будинок та повернула до розбитого вікна, а згодом - знову до паркану, звідки пішла до вул. Колгоспної та звернула на вул. Лесі Українки, довівши до кладовища та провівши до лісосмуги сіл Дубище, Дідківці.
Наведені обставини узгоджуються з показаннями ОСОБА_14 про місце, куди він підвозив обвинувачених ОСОБА_21 перед їх нападом на потерпілих.
За висновком судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_18 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: саден лівої біля вушної ділянки, 1-го пальця лівої кисті, правого плеча, синців правої потиличної ділянки, садна грудної клітки, які відносяться до категорії легкого ступеня тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров?я і могли утворитися від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо від ударів рукою чи іншим предметом.
Відповідно до протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.12.2013 року та 25.12.2013 року, ОСОБА_15 , перебуваючи під вартою, давав поради своїм близьким та знайомим як примусити ОСОБА_34 і ОСОБА_13 до зміни показів, які вони давали під час досудового розслідування стосовно фактичних обставин вчинення злочину.Детальний аналіз розмов дав підстави районному суду зробити висновок, що саме ОСОБА_16 і ОСОБА_15 є виконавцями цього злочину.
Крім цього, зі змісту вказаних протоколів видно, що розмови між братами ОСОБА_21 явно прослідковуються відомості про інших обвинувачених та часткові дані про вчинений ними злочин. Так, ОСОБА_21 стало відомо, що в ході розслідування Жора і Вова, якими є ОСОБА_35 та ОСОБА_36 розповіли органам досудового розслідування про обставини вчинення розбійного нападу на ОСОБА_20 . При цьому вони обговорюють конкретні факти по даному кримінальному провадженню, зокрема, показання ОСОБА_34 , дані ним під час досудового розслідування, зокрема про те, що останній бачив револьвер у ОСОБА_21 перед нападом, а вони наступного дня вранці дали ОСОБА_37 долари США, про показання ОСОБА_13 , які він давав під час досудового розслідування про причетність до вчинення розбійного нападу ОСОБА_21 .
З матеріалів кримінального провадження видно, що вказані негласні слідчі дії в порядку ст. 246 КПК України проводилися на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області від 15.11.2013 року про, що свідчить повідомлення виконувача обов?язки голови апеляційного суду Житомирської області, а тому доводи захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про те, що вказані протоколи негласних слідчих дій, є недопустимим доказом, так як були проведенні фактично без дозволу слідчого судді апеляційного суду, є безпідставними.
Проаналізувавши вищевказані зібрані по кримінальному провадженню докази та інші докази, які зазначені у вироку суд прийшов до правильного висновку, що саме ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_38 вчинили вказаний злочин, під час якого заволоділи грошовими коштами, які належали потерпілим ОСОБА_20 , а тому посилання в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_13 та захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , про те, що вказані обвинувачені не вчиняли злочину за який засуджені, колегія суддів не приймає до уваги.
Вказані злочинні дії ОСОБА_16 та ОСОБА_15 за ч.4 ст. 187 КК України, ОСОБА_13 за ч.ч.4,5 ст.27 ст.187 КК України, а ОСОБА_14 за ч.5 ст. 25 ст. 187 ч.4 КК України кваліфіковано правильно.
Посилання захисника ОСОБА_17 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_14 , зокрема на те, що дії його підзахисного слід кваліфікувати за ч.5 ст.27, ч.3 ст. 185 КК України, як пособництво у вчиненні крадіжки, колегія суддів вважає безпідставними.
Як видно з матеріалів кримінального провадження і про це обґрунтовано зазначено у вироку суду, аналіз усіх зібраних по кримінальному провадженню доказів свідчить про те, що обвинувачені заздалегідь домовилися вчинити розбійний напад на потерпілих ОСОБА_20 , із застосуванням насильства, з проникненням в житло останніх. Вони разом розробили детальний план спільного вчинення злочину, узгодили місце, час та спосіб його вчинення, розподілили між собою ролі. При реалізації свого злочинного плану обвинувачені діяли як співвиконавці відповідно до відведених їм ролей, виконуючи кожен покладені на нього обов`язки. ОСОБА_16 і ОСОБА_15 при виконанні своєї ролі як виконавці не вийшли за межі узгодженого плану.
Доводи захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_19 і обвинуваченого ОСОБА_13 про призначення останньому надмірно суворого покарання та посилання ОСОБА_14 про призначення йому надмірно суворого покарання, колегія суддів не приймає до уваги.
Вирішуючи питання про призначення вказаним обвинуваченим покарання суд врахував, що ОСОБА_14 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно частково відшкодував завдані злочином збитки, позитивно характеризується за місцем проживання, а ОСОБА_13 вперше притягується до кримінальної відповідальності, добровільно частково відшкодував потерпілому завдані злочином збитки, позитивно характеризується за місцем проживання, роль кожного з обвинувачених у цьому злочині, а тому обґрунтовано призначив ОСОБА_14 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст. 187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі, а ОСОБА_13 в межах санкції ст. 187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі.
Призначене вказаним обвинуваченим як і обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_15 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_14 і ОСОБА_13 про, що зазначено в апеляційних скаргах захисників і обвинувачених, колегія суддів не знаходить.
Посилання захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_15 і ОСОБА_16 про причетність до цього злочину колишніх працівників міліції ОСОБА_25 , ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , від яких ОСОБА_13 дізнався про наявність значних грошових заощаджень у потерпілих, а також те, що вони планували вчинення злочину, заслуговують на увагу колегії суддів.Однак, приймаючи до уваги, що відповідно до положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, суд розглянув кримінальне провадження лише стосовно вказаних обвинувачених, не допустивши при цьому порушень кримінально-процесуального кодексу, підстав для скасування вироку із-зазначених підстав, колегія суддів не знаходить.
Доводи захисника ОСОБА_17 і обвинуваченого ОСОБА_16 про те, що суд істотно порушив вимоги КПК України, а саме після заміни головуючого безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженню, колегія суддів залишає поза увагою.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що автоматизованою системою розподілу судової справи між суддями був визначений склад суду для її розгляду: головуючий суддя- ОСОБА_39 та судді ОСОБА_40 , ОСОБА_41 .Суддя ОСОБА_39 постановою Верховної Ради України від 13.07.2015 року був звільнений із займаної посади. Автоматизованою системою розподілу судової справи між суддями суддя ОСОБА_39 був замінений на суддю ОСОБА_1 .Після заміни судді, сторони кримінального провадження не наполягали на новому провадженні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до проведення заміни судді, а суддя ОСОБА_1 , яка замінила суддю, що вибув повністю ознайомилася з ходом кримінального провадження, тому колегія суддів прийшла до обгрунтованого висновку про можливість продовжити розгляд кримінального провадження у загальному порядку, що не суперечить положенням ст.319 ч.2 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження видно, що під час його розгляду кримінального провадження 17.09.2015 року судом було прийнято рішення оголосити перерву до 13.10.2015 року.
18.09.2015 року на адресу районного суду надійшло клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою ОСОБА_16 та ОСОБА_15 на 60 днів.
Узв?язку з вищенаведеним, судом були повідомлені про призначення до розгляду на 21.09.2015 року на 11 год. 20 хв. клопотання прокурора учасники судового розгляду, в тому числі захисники вказаних обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
У зазначений день та час вказані захисники в судове засідання не з?явилися.Приймаючи до уваги, що строк тримання під вартою обвинувачених закінчувався 21.09.2015 року, однак запобіжний захід, який їм був раніше обраний не міг бути змінений або скасований, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, які виправдовують тримання під вартою ОСОБА_16 та ОСОБА_15 не зменшились, судом було прийнято рішення розглядати клопотання прокурора у відсутності захисників, які були повідомлені належним чином про час та місце розгляду клопотання прокурора, однак не з?явилися в судове засідання.На даному судовому засіданні будь-які інші питання крім продовження строку тримання під вартою обвинуваченим судом не вирішувались.Колегія суддів вважає, що зазначене порушення, яке допустив районний суд, а саме розглянув клопотання прокурора у відсутності захисників, з огляду на вказані обставини, не є істотними порушеннями вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду, тому доводи захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_15 і ОСОБА_16 про скасування вироку суду із вищезазначених підстав, колегія суддів не приймає до уваги.
Суд дав належну оцінку зібраним по кримінальному провадженню доказам і обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 про їх непричетність до скоєння цього злочину та показання свідків ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , які стверджували про алібі обвинувачених ОСОБА_15 і ОСОБА_16 . Колегія суддів вважає, що вказані обвинувачені та свідки дали показання з метою уникнення від кримінальної відповідальності обвинуваченим.
Між тим, суд обґрунтовано прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_14 та потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , оскільки вказані показання узгоджуються між собою та іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, які викривають обвинувачених у вчиненні злочину.Показання потерпілих є послідовними, вони не містять істотних суперечностей про, що зазначають в апеляційних скаргах захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_15 .
Посилання захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист ОСОБА_14 та ОСОБА_13 під час досудового розслідування колегія суддів не приймає до уваги.
З матеріалів кримінального провадження видно, що під час досудового розслідування за заявами підозрюваних ОСОБА_14 та ОСОБА_13 для захисту їх інтересів 09.10.2013 року був залучений захисник ОСОБА_45 . Вказаний захисник захищала інтереси ОСОБА_14 до 13.10.2015 року, а ОСОБА_13 до закінчення розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.На час коли захисник захищала інтереси обвинувачених показання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 не містили суперечностей.
Посилання захисника ОСОБА_7 про те, що суд безпідставно відхилив його клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , колегія суддів вважає безпідставними.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що судом було задоволено клопотання вказаного захисника про виклик і допит в якості свідків вказаних осіб, однак ОСОБА_25 , ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , в судове засідання не з?явилися і ухвали суду про їх привід виконані не були.
Судом першої інстанції перевірялось алібі обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_15 і суд обґрунтовано не прийняв до уваги показання свідків, які його підтверджують, з вказаним висновком суду погоджується і колегія суддів.Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання ОСОБА_16 , як на підтвердження його невинуватості у вчиненні злочину, на довідку складену начальником УКР УМВС України в Житомирській області про аналіз телефонних з?єднать у відповідності з яким мобільний телефон яким користувався ОСОБА_16 в ніч вчинення злочину знаходився в межах м. Бердичева, оскільки зібрані по кримінальному провадженню докази свідчать про те, що вказаний обвинувачений у зазначений час перебував саме на місці вчинення злочину.
Між тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 і ОСОБА_10 суд безпідставно послався як на доказ по кримінальному провадженню на протокол проведення слідчого експерименту від 10.10.2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_13 , оскільки вказана слідча дія, за наявності обставин, що ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину була проведена без участі адвоката.
За таких обставин, колегія суддів визнає недопустимим доказом у кримінальному провадженні протокол проведення слідчого експерименту від 10.10.2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_13 і виключає його з вироку суду.
Також, колегія суддів виключає з мотивувальної частини вироку посилання суду на ту обставину, що під час пред?явлення особи для впізнання за фото таблицями 10.10.2013 року потерпілий ОСОБА_18 упізнав ОСОБА_13 як особу, яка напередодні вчинення злочину приходила до нього під виглядом соціального працівника, оскільки з протоколу вказаної слідчої дії не видно, що потерпілий впізнав ОСОБА_13 .
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_15 і ОСОБА_16 під час попереднього розслідування був затримані відповідно 10.10.2013 року і 18.12.2013 року, а ОСОБА_14 і ОСОБА_13 судом 13.11.2015 року був обраний запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою, вказані особи до теперішнього часу перебувають під вартою.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) колегія суддів зараховує ОСОБА_15 і ОСОБА_16 строк попереднього ув?язнення, починаючи відповідно з 10.10.2013 року і 18.12.2013 року, а ОСОБА_14 і ОСОБА_13 строк попереднього ув?язнення, починаючи з 13.11.2015 року по 07.04.2016 року включно до строку відбування покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув?язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 376 ч.2 КПК України колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_14 ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_18 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 13 листопада 2015 року щодо ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 змінити.
Визнати недопустимим доказом у кримінальному провадженні протокол проведення слідчого експерименту від 10.10.2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_13 і виключити його з вироку.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ту обставину, що під час пред?явлення особи для впізнання за фото таблицями 10.10.2013 року потерпілий ОСОБА_18 упізнав ОСОБА_13 як особу, яка напередодні вчинення злочину приходила до нього під виглядом соціального працівника.
В решті вирок залишити без зміни.
Зарахувати ОСОБА_15 і ОСОБА_16 строк попереднього ув?язнення, починаючи відповідно з 10.10.2013 року і 18.12.2013 року по 07.04.2016 року включно до строку відбування покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув?язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_14 і ОСОБА_13 строк попереднього ув?язнення, починаючи з 13.11.2015 року по 07.04.2016 року включно до строку відбування покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув?язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які тримається під вартою, - протягом такого ж строку з моменту вручення їм копії судового рішення.
Судді: