УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/686/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

за участю : прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
засуджено:
за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 296 КК України на 6 місяців арешту;
за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_9 визначено покарання - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком суду частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 21.11.2013 року і до відбуття ОСОБА_9 призначено остаточне покарання за кількома вироками у виді 4 років 6 місяців позбавлення.
Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено рахувати з 18.07.2015 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 195,60 гривень витрат за проведення судово - автотоварознавчої експертизи.
Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Як визнав суд, 07.09.2013 року близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2 . В цей час у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_11 , з подвір?я приватного будинку.Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_9 , в цей же день та час, відчинив хвіртку даного подвір?я, яка була незамкнена та проник на подвір?я вказаного домогосподарства. Перебуваючи на подвір?ї, ОСОБА_9 побачив мопед марки Italjet Formula 2955 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 . Пересвідчившись в тому, що господарі вказаного будинку на подвір?ї відсутні і за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, він, таємно викрав мопед марки Italjet Formula 2955 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 . Після цього, ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 7500 гривень.
На вирок суду подані апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 вирок суду просить змінити, виключити з обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 185 КК України крадіжка, поєднана з проникненням в інше сховище, а дії ОСОБА_9 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України, та пом?якшити ОСОБА_9 призначене остаточне покарання і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення, починаючи з 18.07.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує на те, що висновок суду про те, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку з проникненням в інше сховище є неправильним, оскільки крадіжку мопеда її підзахисний вчинив шляхом вільного доступу на подвір`я, яке не відноситься до іншого сховища.Крім цього апелянт, посилається на те, що вирішуючи питання про призначення покарання суд не врахував, що ОСОБА_9 має незадовільний стан здоров`я, є інвалідом другої групи з дитинства, потребує постійного контролю з боку кваліфікованих медичних працівників.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вирок суду просить змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково зарахувати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 21.11.2013 року, за яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 296 КК України на 6 місяців арешту.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за злочини, які вчинені обвинуваченим після винесення вироку Богунським районним судом м. Житомира від 21.11.2013 року, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 21.11.2013 року, згідно якого останнього засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вказує на те що вирішуючи питання про призначення покарання суд неправильно застосував закон України по кримінальну відповідальність, за наявності обставин, що ОСОБА_9 вчинив один із злочинів до постановлення першого вироку суд не призначив йому покарання на підставі ст. 70 ч.4 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та про часткове задоволення апеляційної скарги захисника, захисника яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, та не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, виходячи з наступного.
Висновок суду про винність ОСОБА_9 у вчинені злочинів за обставин наведених у вироку, грунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обгрунтованим, а його дії за ч. 3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.1ст.122 КК України кваліфіковані правильно.
Посилання захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до роз?яснень постанови пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, п.22, під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також
залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища
тощо. Не може визнаватися сховищем неогороджена і така, що не
охороняється, площа або територія, на яку вхід сторонніх осіб є
вільним, а також та, що була відведена та використовується для
вирощування продукції чи випасу тварин (сад, город, ставок, поле
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_9 з метою викрадення мопеда через хвіртку, яка була незамкнена без дозволу господаря зайшов на подвір?я домогосподарства, яке було огорожене та на якому зберігалися матеріальні цінності в тому числі і мопед, звідки таємно викрав чуже майно.
За таких обставин колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку з проникненням на подвір?я, яке слід віднести до іншого сховища, а тому підстав для перекваліфікації його дій на ч.1 ст. 185 КК України, про, що зазначає в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не знаходить.
Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував, що ОСОБА_9 в минулому притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, знову вчинив низку злочинів, один з яких в стані алкогольного сп`яніння, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно відшкодував заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_11 .Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення колегія суддів не знаходить.
Матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_9 в період з 18 липня 2015 року по 01 листопада 2016 року знаходився під вартою по даному кримінальному провадженню, однак суд при постановленні вироку не вирішив питання про зарахування йому вказаного строку до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.
Крім цього, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора вирішуючи питання про призначення покарання суд неправильно застосував закон України по кримінальну відповідальність,
Відповідно до роз?яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 (із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 6 листопада 2009 р.), п. 25, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Вказаних роз`яснень постанови пленуму суд не дотримався.
Так, наявності обставин, що ОСОБА_9 вчинив один із злочинів до постановлення першого вироку, суд не призначив йому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
За таких обставин вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404 ,407, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 серпня 2016 року, щодо ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 України до покарання, призначеного судом першої інстанції 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом частково складання призначених покарань за даним вироком суду та за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 21.11.2013 року призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції на 6 місяців арешту, а за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 2 роки позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 вважати засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком суду частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 21.11.2013 року та за сукупністю вироків ОСОБА_9 вважати засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув?язнення з 18 липня 2015 року по 01.11.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення її копії.
Судді :