Ухвала
іменем україни
14 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001385 відносно ОСОБА_7 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 грудня 2015 року.
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 жовтня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз
24 жовтня 2012 року вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частини всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного зазначеним вироком, ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 25 грудня 2015 року зазначений вирок змінено, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного зазначеним вироком, ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у невстановлений час та місці, діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав речовину рослинного походження коричневого кольору, масою 0,231 г, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено АКВ-48-F, яку незаконно з метою подальшого збуту, зберігаючи при собі, переніс до приміщення під`їзду буд. АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

Так, 07 травня 2014 року, в денний час, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні під`їзду буд. АДРЕСА_2 , діючи повторно, незаконно збув за 50 грн. ОСОБА_8 вище вказану речовину рослинного походження коричневого кольору, маса якої первинно становила 0,231 г, яка згідно з висновком експерта № 11-33 від 02.10.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено АКВ-48-F, масою 0,003 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений час, у невстановленому місці, ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору, масою 0,189 г, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - АКВ-48-F, яку незаконно, зберігаючи при собі переніс до приміщення під`їзду буд. АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.
21 травня 2014 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні під`їзду буд. АДРЕСА_2 , діючи повторно, незаконно збув за 50 грн. ОСОБА_8 вище вказану речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору, масою 0,189 г, яка згідно висновку експерта № 632 (х) від 22.05.2014 року, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - АКВ-48-F, маса АКВ-48-F становить 0,00546 г.
У касаційній скарзі з подальшими доповненнями до неї захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження не виконав вказівки апеляційного суду.

Також захисник посилається на неповноту судового розгляду та наводить доводи, що стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема зазначає, що суд першої не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_8 , не надав належної оцінки висновкам експертиз, не звернув уваги на різний колір речовини у описах свідків та експертиз, не усунув суперечностей та не визнав неналежними доказами протоколи помітки грошових купюр, акти огляду продавця, вручення грошей.
Крім того, захисник зазначає про незаконність ухвали апеляційного суду, оскільки не всі доводи апеляційної скарги судом апеляційної інстанції належним чином розглянуті та не усунуті порушення, допущені судом першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який підтримав касаційну скаргу з доповненнями, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та, застосувавши положення ст. 71 КК, призначив йому покарання.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій зазначав про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, вказував на недостовірність доказів та відсутність у матеріалах провадження доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. При цьому доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконності вироку суду першої інстанції аналогічні доводам його касаційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Так, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, дійшов висновку, що зазначена апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, однак, в якій частині задоволено апеляційну скаргу захисника, апеляційний суд в ухвалі не зазначив.
Поряд з цим доводи апеляційної скарги захисника, що стосуються доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, неналежності та недопустимості доказів у кримінальному провадженні, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, апеляційний суд перевірив вибірково та формально, належних мотивів на їх спростування не навів. При цьому висновок апеляційного суду, наведений в ухвалі на спростування доводів апеляційної скарги щодо кольору вилученої у ОСОБА_7 речовини, ґрунтується на припущеннях і є непереконливим.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Висновки апеляційного суду щодо законності вироку суду першої інстанції є передчасними.
Зазначені порушення, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, є істотними порушеннями кримінального процесуального закону і такими, що перешкодили апеляційному суд ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За наведених підстав касаційна скарга захисника у цій частині підлягає задоволенню.
Доводи касаційної скарги захисника, що стосуються неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
За вимогами ч. 3 ст. 35 КПК визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.
З матеріалів провадження вбачається, що відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями зазначене кримінальне провадження призначено судді-доповідачу ОСОБА_9 , також визначено інших суддів, які входять до складу колегії, а саме суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Разом з тим, кримінальне провадження було розглянуто колегією суддів у іншому складі, а саме суддями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Будь-яких даних про проведення зміни колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду у порядку, визначеному ч. 3 ст. 35 КПК, у матеріалах провадження не міститься.
Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду. Відповідно до вимог п.2 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно усунути вказані недоліки і постановити законне та мотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 грудня 2015 рокувідносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3