Справа № 364/8/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/683/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 23 05.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
05 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6

секретаря ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції з Тетіївським районним судом Київської області матеріали кримінального провадження № 0000025за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_10 на вирок Володарського районного суду Київської області від 30.03.2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Грімно, Дрогобицького району, Львівської області, проживаючу по АДРЕСА_1 , раніше не судиму
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України і призначено покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн (одна тисяча сімсот гривень) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на один рік; за ч. 2 ст. 191 КК України у виді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на два роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на два роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_11 , звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю один рік.
Застосовано до ОСОБА_11 ст. 49 КК України, звільнивши її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності..
Вироком вирішене питання речових доказів та судових витрат.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_11 визнано винною та засуджено за те, що вона, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому місці, працюючи на посаді директора КП КОР «Курсів» склала завідомо неправдиві документи, а саме: контракт № 03/08-06 від 04.09.2006 року на будівництво топочної та ремонт опалення друкарні КП КОР «Курсів», згідно якого замовником є КПП «Курсив», в особі директора ОСОБА_11 , а підрядником СФГ «Надросся», в особі голови ОСОБА_14 .
Відповідно до п. 1.1. контракту, загальна вартість робіт та послуг складає 87860 грн. 40 коп., а термін дії договору визначений п. 8.1. до 31.12.2006 року.
Контрактом визначено реквізити сторін, зокрема замовника КП КОР «Курсів», м. Тетіїв, МФО 320266, р/р НОМЕР_1 , код 02467156 Ощадбанк № 2828 м. Тетіїв.
Контракт № 03/08-06 від 04.09.2006 року від імені замовника, скріплено підписом ОСОБА_11 та засвідчений печаткою Комунального підприємства Київської обласної ради «Курсів».
Однак, як вбачається з Статуту КП КОР «Курсів», затвердженого рішенням Київської обласної ради від 30.09.2010 року № 814-34-V, комунальне підприємство отримало дане найменування шляхом зміни назви Комунального поліграфічного підприємства «Курсів», згідно з рішенням Київської обласної ради від 02.02.2007 № 097-09-V (розділ Загальні положення «Статуту»).
Одже, у вересні 2006 року існувало підприємство КПП «Курсив», а тому контракт не міг укладатися між СФГ «Надросся» з КП КОР «Курсів», а підпис директора не міг у 2006 році скріплюватися печаткою КП КОР «Курсів».
Як вбачається з довідки ТВБВ ПАТ «Державний ощадний банк України», зазначений у контракті № 03/08-06 від 04.09.2006 року, розрахунковий рахунок КП КОР «Курсів» № НОМЕР_1 був відкритий лише 21.03.2007 року у зв`язку зі зміною назви підприємства.
Таким чином, обвинувачена ОСОБА_11 працюючи директором КП КОР «Курсів», склала завідомо неправдивий офіційний документ, контракт № 03/08-06 від 04.09.2006 року, який не міг на той час бути укладеним, оскільки на момент укладення контракту, такого підприємства не існувало.
Крім того, ОСОБА_11 заволоділа чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Так, 18.11.2010 року директор КП КОР «Курсів» ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні КП КОР «Курсів», що розташований по вул. Комсомольській, 6 м. Тетієва, Київської області, відповідно до завідомо неправдивого офіційного документу, контракту № 03/08-06 від 04.09.2006 року, будучи наділеною правом першого підпису банківських документів, використовуючи своє службове становище, діючи всупереч інтересам служби, засвідчила своїм підписом та скріпила печаткою очолюваного нею підприємства платіжне доручення № 149 від 18.11.1910 року про перерахування СФГ «Надросся» 20 тис. грн. кредиторської заборгованості за будівництво топочної, в тому числі 3334 грн. ПДВ (У судовому засіданні встановлено, що у платіжному дорученні № 149 допущено помилку у написанні року перерахування коштів).
Згідно зазначеного платіжного доручення, 18.11.2010 року Тетіївським районним відділенням Ощадбанку з розрахункового рахунку КП КОР «Курсів» № НОМЕР_1 на розрахунковий рахунок СФГ «Надросся» перераховано 20 тис. грн. кредиторської заборгованості за будівництво топочної в тому числі 3334 грн. ПДВ.
Внаслідок неправомірних дій директора КП КОР «Курсів» ОСОБА_11 , підприємству завдано матеріальної шкоди на суму 20 тис. грн..
В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 .

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що у ОСОБА_11 не було злочинного умислу на вчинення службового підроблення та заволодіння коштами так як між КП КОР «Курсів» та ОСОБА_15 дійсно існували певні господарські взаємовідносиниз приводу будівництва топочної, які були виконані ОСОБА_15 , а факт не дотримання належного оформлення господарських взаємовідносин, жодним чином на думку апелянта не свідчить про наявність в даній події складу кримінального правопорушення і звернення з даного приводу до правоохоронних органів ОСОБА_12 було зроблено з метою не розраховуватись за наявною кредитною заборгованістю.

Апелянт також вказує, що покази ОСОБА_12 щодо проведення будівництва силами КПК КОР «Курсів» спростовуються показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а його твердження про те, що він не знав про існування контракту, спростовується протоколом його вилучення в ході досудового слідства в КП КОР «Курсів».

Захисник уточнив свої вимоги і просив закрити кримінальне провадження.

- Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_11 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України і призначити покарання:

- за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн (одна тисяча сімсот гривень) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на один рік;

- ч. 2 ст. 191 КК України у виді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на два роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на два роки.
На підставі ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_11 суд не врахував такі обставини справи, як те, що вона винною у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень не визнала, вчинила два злочини, один з яких є злочином середньої тяжкості та необґрунтовано застосував до обвинуваченої положення ст.. 75 КК України.
Крім того прокурор вказує, що судом було невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності яка своєї згоди на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст..49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності не надавала, а тому в даному випадку суду слід було прийняти рішення про звільнення ОСОБА_11 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення її до кримінальної відповідальності.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, обвинувачену ОСОБА_11 та її захисника ОСОБА_10 , які уточнили свої вимоги і просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_11 складу злочинів, проти апеляційної скарги прокурора заперечили, провівши часткове судове слідство та дослідивши характеризуючи дані ОСОБА_11 , перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст..370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судом першої інстанції дані вимоги закону дотримані.

Так висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених у вироку обставин підтверджується сукупністю доказів, яким дана належна оцінка та вони обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Сама ж обвинувачена вини своєї у вчиненні кримінальних правопорушень не визнала, однак пояснила, що директором КПП «Курсив» вона була з 1997 року і в цьому році була побудована топочна і зроблений капітальний ремонт. Будівництво та ремонт здійснював ОСОБА_14 . Так як на рахунку підприємства не було коштів, то воно не могло розрахуватись за виконані роботи з ОСОБА_14 і за підприємством рахувалась кредиторська заборгованість, яка у 2010 р. частково була погашена шляхом перерахування 20 тис. грн.. СФГ «Надросся».

А тому, не зважаючи на невизнання своєї винуватості обвинуваченою, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, складанні службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу та кваліфікація її дій за ч.2 ст. 191 та ч.1 ст.366 КК України відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на зібраних у справі доказах.
Зокрема, вони підтверджуються даними копії наказу № 7 від 04 червня 1997 року, відповідно до якого ОСОБА_11 була призначена виконуючим обов`язки директора КПП «Курсив» (а.с.138) та даними Статуту Комунального підприємства Київської обласної ради «Курсів», затвердженим Рішенням Київської обласної ради від 30.09.2010 № 814-34-V, зокрема п.7.4, яким визначено коло повноважень ОСОБА_11 , яка є службовою особою.
Відповідно до наданих повноважень ОСОБА_11 за платіжним дорученням №149 від 18.10.2010р. КП КОР «Курсів» було перераховано СФГ «Надросся» 20 тис. грн.. кредиторської заборгованості за будівництво топочної в тому числі ПДВ 3 334 грн. (а.с.136).
Проте як видно з копії свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 24.11.2008р. (а.с.78) топочна , яка є власністю КП КОР «Курсів» була побудована в 1997 році.
Даний рік побудови записано зі слів самої обвинуваченої, яка як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції ствердила, що будівництво топочної та капітальний ремонт друкарні був проведений у 1997 році.
За показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 топочна будувалась в 1997-1998р., однак за які кошти їм невідомо.
Представник потерпілого ОСОБА_12 в суді ствердив, що приступивши в 2011р. до виконання обов`язків директора КП КОР «Курсів» ним було встановлено, що у 2010р. з рахунку підприємства на рахунок СФГ «Надросся» було перераховано 20 тис. грн.. кредиторської заборгованості за будівництво топочної, однак будь-яких документів, які б свідчили про кредиторську заборгованість КП КОР «Курсів» на підприємстві не було. Контракт № 03/08-06 від 04.09.2006 року на будівництво та ремонт опалення друкарні КП КОР «Курсів» у 2015 році йому приніс ОСОБА_14 .
За змістом копії контракту № 03/08-06 від 04.09.2006 року (а.с. 111-112) підписаного обвинуваченою ОСОБА_11 та головою СФГ «Надросся» ОСОБА_14 , замовником на будівництво топочної та ремонту опалення друкарні є КПП «Курсив», проте в заключній частині контракту тим же замовником вже зазначається КП КОР «Курсів» з банківськими реквізитами : МФО 320166, р/р НОМЕР_1 , код 02467156, Ощадбанк 2885 м. Тетіїв та проставленою печаткою КП КОР «Курсів», а підрядником вказано СФГ «Надросся».
Крім того, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців КПП «Курсив», яке значиться замовником у контракті від 04.09.2006р. було зареєстровано 10.01.2004р. та існувало до 15.03.2007р. (а.с.99), а з 16.03.2007р. змінило назву на КП КОР «Курсів» (а.с.102-103), а селянське фермерське господарство «Надросся» зареєстроване 04.12.2000р. (а.с. 106-107), тобто на час побудови топочної та ремонту друкарні 1997-1998р.р., ні КПП «Курсив», ні КП КОР «Курсів», ні СФГ «Надросся» не існувало, як не існувало КП КОР «Курсів» та СФГ «Надросся» і на момент складання контракту.
А тому вказаними доказами підтверджується одноособове складання ОСОБА_11 завідомо неправдивого офіційного документу - контракту № 03/08-06 від 04.09.2006р. та реальна відсутність події, яка цим документом посвідчується.
Тому всі дії ОСОБА_11 , як службової особи, яка наділена певними повноваженнями з управління та розпорядження майном підприємства, по складанню неправдивого офіційного документу - контракту з неіснуючими на той час підприємствами, використання його для заволодіння майном КП КОР «Курсів» шляхом перерахування за платіжними дорученням № 149 18.10.2010р., 20 тис. грн.. кредиторської заборгованості за виконання будівельних робіт, за відсутності належних документів про виконання будівельних робіт КП КОР «Курсів» та кредиторської заборгованості підприємства перед СФГ «Надросся», оскільки останнє було зареєстровано тільки у 2000р. та як наслідок заподіяння матеріальної шкоди підприємству на суму 20 тис. грн.. дали підстави суду, з чим погоджується і колегія суддів, стверджувати про вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень з прямим умислом.
Отже, правильно проаналізувавши наявні у справі докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України.

А тому, погоджуючись з даним висновком суду, колегія суддів вважає, що доводи захисника про відсутність складів злочинів в діях ОСОБА_11 так як не мала прямого умислу на їх вчинення,не відповідають матеріалам справи, оскільки встановлені судом обставини свідчать про те, що ОСОБА_11 , будучи службовою особою склала завідомо неправдивий офіційний документ та заволоділа чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Разом з тим, розглядаючи справу і призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд дотримався вимог ст..65 КК України та врахував особу ОСОБА_11 , її характеризуючі дані, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, однак припустився помилки при застосуванні закону про кримінальну відповідальність, зокрема ст..49 КК України, про що обґрунтовано зазначив в апеляційній скарзі прокурор.
Відповідно до положень ст..49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули визначені строки, які залежать від категорії тяжкості вчиненого злочину.
У разі якщо особа не визнає себе винною і заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності, вона, згідно з ч.5 ст.74 КК України може бути за вироком суду звільнена від кримінального покарання на підставах передбачених ст..49 КК України.
Пунктом 1 ч.1 ст. 49 КК України передбачено, що у разі вчинення особою злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, вона звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки, а у разі вчинення злочину середньої тяжкості п`ять років. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України відповідно до ст..12 КК України віднесене до злочинів невеликої тяжкості, за яке передбачене покарання у виді обмеження і позбавлення волі, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України до злочинів середньої тяжкості.
З огляду на те, що кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.191 КК України було вчинено ОСОБА_11 18.11.2010р. і при цьому безпосередньо використовувався завідомо неправдивий офіційний документ контракт № 03/08-06 від 04.09.2006 року, тобто службове підроблення офіційного документу (ч.1 ст.366 КК України) було вже вчинено обвинуваченою, то строк давності притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вказаним вище Законом закінчився.
Свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_11 не визнала, на звільнення її від кримінальної відповідальності за ст..49 КК України не погоджується.
За таких обставин обвинувачена підлягає звільненню не від кримінальної відповідальності, як це зробив суд у вироку, а від відбування кримінального покарання на підставі ч.5 ст.74, 49 КК України.
З огляду на те, що судом неправильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, то на підставі ст..409 КПК України вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_11 підлягає зміні, звільнивши її від призначеного основного і додаткового покарання за ч.1 ст.366 та ч.2 ст.191 КК України на підставі ч.5 ст.74., 49 КК України, виключивши з вироку посилання на ст.. 70 та 75 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 30.03.2016 року, щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженою за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн (одна тисяча сімсот гривень) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на один рік.
На підставі ч.5 ст.74, 49 КК України звільнити ОСОБА_11 від призначеного основного та додаткового покарання.
Вважати ОСОБА_11 засудженою за ч. 2 ст. 191 КК до двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на два роки.
На підставі ч.5 ст.74, 49 КК України звільнити ОСОБА_11 від призначеного основного та додаткового покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання при призначенні покарання ОСОБА_11 на ст..70 КК України та визначення остаточного їй покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та ст..75 КК України про звільнення її від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю один рік.
В решті вирок залишити без змін.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4