Номер провадження: 11-кп/785/1057/16
Номер справи місцевого суду: 496/6033/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.09.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в присутності обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на виправдувальний вирок Біляївського районного суду Одеської області від 09.06.2016 року по кримінальному провадженню №0000155 від 12.02.2015 року відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Петропавлівка Саратського району Одеської області, українки, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої за ст.ст. 307 ч. 2, 318 ч. 1 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 09.06.2016 року ОСОБА_9 виправдана за ст.ст. 307 ч. 2, 318 ч. 1 КК України, за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, який мотивований недопустимістю доказів, про дослідження яких заявлено прокурором.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 318 ч. 1 КК України, за наступних обставин.
31.07.2015 року близько 09:00 годин в ході проведення санкціонованої оперативної закупівлі рецептурних бланків та особливих речовин у гр. ОСОБА_9 встановлено, що остання, маючи намір на незаконний збут рецептурних бланків, збула закупнику гр. ОСОБА_12 один рецептурний бланк особливої звітності форми № 3 (ф-3) на придбання лікарського препарату «Феназепам», який містить в собі психотропну речовину «феназепам», який того ж дня після проведення оперативної закупівлі видав працівникам міліції.

Лікарський засіб «Феназепам» (7-бром-5-(2-хлорфеніл)-2,3дигідро-Н-1,4-бензодіазепін-2-он) таблетки №10, одна таблетка якого містить діючу речовину «феназепам», яка відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключенням деяких заходів контролю списку 2 таблиці 3 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 №770.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст. 318 КК України незаконний збут незаконно одержаних документів, які дають право на отримання психотропних речовин.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 17.08.2015 року близько 15:30 годин, більше точний час слідством не встановлено, в м. Біляївка Одеської області, вона, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, збула закупнику, дані якого змінено з метою забезпечення безпеки особи, ОСОБА_12 , поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, приблизною вагою 55 грам.

17.08.2015 року в м. Біляївка гр. ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження у вигляді макової соломи, приблизною вагою 55 г, яку придбав у гр. ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта від 26.08.2015 року № 1269 надана на експертизу речовина рослинного походження (насіннєві коробочки з частинами стебла) масою 49 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою. Маса макової соломи при перерахунку на висушену речовину становить 43,6 г.

Макова солома включена в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року і внесена до списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця №1, список №1).

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 25.08.2015 року близько 11:00 годин, більше точний час слідством не встановлено в м. Біляївка Одеської області, вона, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, збула закупнику, дані якого змінено з метою забезпечення безпеки особи, ОСОБА_12 , лікарський препарат «Феназепам» у вигляді таблеток. 25.08.2015 року в м. Біляївка гр. ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції картонну коробку з лікарським препаратом «Феназепам», який придбав у гр. ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта від 25.09.2015 року № 1332 надані на експертизу 50 таблеток білого кольору, які знаходяться в картонній коробці з написом «Феназепам ІС…», містять психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю феназепам. Кількісний вміст феназепаму в наданих таблетках становив 0,025 г, який включений в зазначений вище Перелік та внесений до списку психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю (таблиця ІІІ, список №2).

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинено повторно.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 31.08.2015 року близько 12:00 годин, більш точний час слідством не встановлено, в м. Біляївка Одеської області, вона, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, збула закупнику, дані якого змінено з метою забезпечення безпеки особи, ОСОБА_12 , лікарський препарат «Феназепам» у вигляді таблеток. 31.08.2015 року в м. Біляївка гр. ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції картонну коробку з лікарським препаратом «Феназепам», який придбав у гр. ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта від 25.09.2015 року № 1333 надані на експертизу 50 таблеток білого кольору масою 4,95 г, які знаходяться в картонній коробці з написом «Феназепам ІС…», містять психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю феназепам. Кількісний вміст феназепаму в наданих таблетках становить 0,025 г, який включений у вказаний вище Перелік і внесений до списку психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю (таблиця ІІІ, список №2).

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинено повторно.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що вирок є незаконним, необґрунтованим, оскільки обвинувальний акт, який судом призначено до розгляду, за своїм змістом не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, були відсутні дані про вручення копії обвинувального акту обвинуваченій, реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам закону. Крім того, прокурор вказує на те, що на технічному носії відсутній звукозапис судових засідань від 22.03.2016 року та 07.04.2016 року, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на ті ж самі підстави, що й прокурор у кримінальному провадженні.

В своїх запереченнях на апеляції прокурорів обвинувачена просить вирок суду залишити в силі, оскільки при призначенні обвинувального акту до розгляду не були порушені її права, на її думку обвинувальний акт відповідає вимогам закону - в ньому викладені всі необхідні відомості, передбачені ст. 291 КПК України, до обвинувального акту долучено реєстр матеріалів досудового розслідування та її розписку про отримання копії обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, вирок постановлено як з дотриманням вимог КПК України, так і з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, в матеріалах провадження є журнал судового засідання та технічний носій інформації, в якому у повному обсязі зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. При цьому обвинувачена зазначає, що копії обвинувального акту та реєстр матеріалів досудового розслідування вона отримала в суді до початку підготовчого засідання 12.01.2016 року, чим було усунуто допущені прокурором недоліки. Вважає, що її права порушено не було.

Заслухавши прокурорів, які підтримали апеляційні скарги, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляцій, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій та заперечень на них, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляцій, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 412 ч.2 п.7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В такому випадку відповідно до ч.1 п.1 ст. 415 КПК України після скасування вироку призначається новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено апеляційним судом, доводи сторони захисту про те, що в матеріалах судового провадження наявний технічний носій інформації всіх судових засідань не відповідають дійсності, оскільки судове засідання за 22.03.2016 року зафіксовано тільки частково звукозапис прослуховується починаючи з 11 год. 56 хв., а звукозапис судового засідання за 07.04.2016 р., в якому заслуховувалась думка учасників судового засідання стосовно заявленого прокурором клопотання про допит свідків в судовому засіданні - не прослуховується взагалі.

Таким чином фактична відсутність частини звукозапису судового засідання є підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.

Крім того, судом порушено й інші вимоги КПК, а саме ст.ст. 314, 316, 370 КПК України, оскільки ухвала суду від 13.01.2016 року про призначення обвинувального акту до судового розгляду не мотивована, не дивлячись на те, що в судовому засіданні прокурор вказував на невідповідність обвинувального акту вимогам закону та просив повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до журналу підготовчого судового засідання від 12.01.2016 р. та 13.01.2016 р., вислухавши думку всіх учасників судового засідання з приводу можливості призначення обвинувального акту до судового розгляду на протязі 3-х хвилин, суддя пішов до нарадчої кімнати о 15 годині 50 хвилин, звідки вийшов аж наступного дня о 10 год. 02 хвилини та оголосив ухвалу, мотивувальна частина якої складається із п`яти рядків. В цій ухвалі тільки зазначено, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК і не підлягає поверненню прокурору, без будь-якого обґрунтування такого висновку.

Це при тому, що до обвинувального акту не було долучено розписку обвинуваченої на ім`я прокурора про отримання копії обвинувального акту та інших документів, які до нього додаються, в тексті обвинувального акту в порушення вимог ч.5 ст. 291 КК України відсутнє формулювання обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_9 , а тільки коротко викладені встановлені в ході досудового розслідування обставини. Суд також не звернув уваги на те, що обвинувальний акт було затверджено 30.11.2015 року та супровідний лист про направлення його до суду цією ж датою було підписано прокурором ОСОБА_13 , проте обвинувальний акт надійшов до суду тільки 28.12.2015 року.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що прокурор ОСОБА_13 був звільнений з посади ще 15.12.2015 року, а тому обвинувальний акт за його підписом не міг бути направлений до суду після цієї дати.

Таким чином із незрозумілих підстав суд спочатку сам вручив обвинуваченій та її захиснику копію обвинувального акту та інші документи замість прокурора, а потім виніс необґрунтовану та невмотивовану ухвалу про призначення обвинувального акту до судового розгляду.

Відповідно до ст. 374 ч.3 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як видно із вироку, в ньому суд виклав формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_9 , сформулювавши його самостійно, оскільки таке формулювання в обвинувальному акті відсутнє, вийшовши за межі своїх повноважень.

Таким чином вирок за своїм змістом також не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки фактично обвинувачення ОСОБА_9 висунуте не було і суд не мав повноважень брати на себе функції органу обвинувачення.

Доводи захисту про те, що в апеляціях ставиться питання про скасування вироку від 08.06.2016 р., який не існує, а тому вони не підлягають задоволенню, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки зі змісту апеляцій вбачається, що це є опискою. В тексті апеляцій неодноразово вказано на вирок суду від 09.06.2016 р. і прокурори в судовому засіданні підтвердили факт технічної описки.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_9 , який є незаконним, оскільки постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 ч.1 п.3, 412 ч.1, ч 2 п.7, 415 ч.1 п.1, 416, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Одеської області задовольнити, вирок Біляївського районного суду Одеської області від 09.06.2016 р. стосовно ОСОБА_9 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання відповідно до вимог ст. 416 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4