Ухвала
іменем україни
30 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000040 від 28.11.2012, за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 24 листопада 2015 року щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. П`ятихатки Василівського району Запорізької області, зареєстрованого та

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст. 190 ч. 2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисника
засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків судів обох інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема зазначає, що вироком не розмежовано та чітко не сформульовано форму заволодіння чужим майном, що позбавило захист можливості належним чином оскаржити таке рішення суду першої інстанції.

У касаційній скарзі потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять змінити вирок та ухвалу суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, визначивши його у виді обмеження волі на строк 5 років. Вважають, що призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, зазначаючи, що суд апеляційної інстанції уваги не звернув і належним чином не перевірив доводи їх апеляційної скарги та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції в цій частині без зміни.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 16 березня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_5 залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_7 в частині стягнення суми боргу в сумі 75 000 грн., 3% річних за час прострочення боргу в сумі 4 500 грн. закрито на підставі ст. 205 ч. 1 п. 2 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 2 000 грн. моральної шкоди. В іншій частині позову ОСОБА_7 відмовлено.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_8 в частині стягнення суми боргу в сумі 40 000 грн., 3% річних за час прострочення боргу в сумі 2 080 грн. закрито на підставі ст. 205 ч. 1 п. 2 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 1 500 грн. моральної шкоди. В іншій частині позову ОСОБА_8 відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_5 , будучи зареєстрованим приватним підприємцем, займався закупівлею у населення та переробкою насіння соняшника. Підприємницьку діяльність він здійснював за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходилось обладнання по переробці насіння соняшника, яке придбано та належить на праві приватної власності ОСОБА_10 (відповідно до рішень Михайлівського районного суду Запорізької області від 10.04.2013 року та 13.05.2013 року).
29 грудня 2011 року в денний час доби, перебуваючи в службовому приміщенні маслоцеху, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами ОСОБА_7 , користуючись виниклими з останнім протягом тривалого часу дружніми стосунками, не повідомляючи ОСОБА_7 про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника, тим самим ввівши його в оману про негайне звернення заставного майна, що начебто належить ОСОБА_5 на праві власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 75 000 гривень, написавши розписку про те, що він отримує від ОСОБА_7 в борг строком на один місяць грошові кошти в сумі 78 000 гривень.
При цьому, в розписці ОСОБА_5 зазначив, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання по виробництву соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися в такий спосіб він не міг. Одночасно, ОСОБА_5 для унеможливлення в подальшому встановлення дійсної дати вчинення ним кримінального правопорушення в розписці вказав невірну дату отримання грошових коштів, після чого ОСОБА_5 шляхом обману ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами останнього в сумі 75 000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_5 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами ОСОБА_8 , використовуючи дружні стосунки з ОСОБА_7 , попросив останнього переконати свою невістку ОСОБА_8 про прибутковість передачі грошових коштів в борг ОСОБА_5 на аналогічних умовах боргових зобов`язань, що були між ним та ОСОБА_7 .
В зв`язку із впевненістю у прибутковості такого займу ОСОБА_7 переконав ОСОБА_8 передати в борг грошові кошти ОСОБА_5 , в результаті чого 26.04.2012 року в денний час доби ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , повторно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , не повідомляючи останню про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника та відсутність повноважень щодо розпорядження цим майном, ввівши ОСОБА_8 в оману про негайне звернення заставного майна, що ніби належить йому на праві особистої власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 40 000 гривень, написавши розписку про те, що він взяв в борг у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 41 600 гривень, та зазначивши в розписці, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання млина, обладнання по виробництву соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися саме в такий спосіб він не міг, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 40 000 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 24 листопада 2015 року апеляційні скарги прокурора та захисників залишено без задоволення, а апеляційну скаргу потерпілих задоволено частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо стягнення упущеної вигоди в розмірі 3 % річних моральної шкоди на підставі ст. 625 ЦК України скасовано та направлено матеріали провадження в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Заслухавши доповідача, доводи захисника про підтримання своєї касаційної скарги і заперечення проти касаційної скарги потерпілих, доводи прокурора про заперечення проти касаційної скарги захисника та обґрунтованість касаційної скарги потерпілих в частині доводів щодо м`якості призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання засудженому та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_5 , який задовільно характеризується за місцем роботи, вини у вчиненому інкримінованому йому злочині не визнав та не прийняв жодних заходів для відшкодування завданої потерпілим шкоди. Крім того, судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання та давали б підстави звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи потерпілих щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга потерпілих - задоволенню частково. Інші доводи касаційних скарг потерпілих та захисника, в тому числі і щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 в частині прийнятого рішення щодо вирішення цивільних позовів потерпілих не може бути предметом перегляду суду касаційної інстанції, як така, що відповідно до ст. 424 КПК України не перешкоджає подальшому провадженню.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 , крім прийнятого рішення щодо вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про стягнення упущеної вигоди та моральної шкоди, скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ __________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3