Справа №489/6584/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
05 серпня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який проживає по АДРЕСА_1 зареєстрований по АДРЕСА_2 ,
- обвинуваченого за ч. 3 ст. 191 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати.
__________________________________________________________________
Провадження: № 11-кп/784/636/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 3 ст. 191 КК України ОСОБА_9
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_1
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.3,4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції :
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.3,4 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено зобов`язання повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.
Зазначає, що ухвалюючи вирок за ч.3 ст. 191 КК України, суд призначив додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю, проте не вказав на який термін.
Крім того, апелянт зауважує, що ч.1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження, обмеження волі.
Тобто, щодо основного покарання, звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
Натомість, суд першої інстанції ухвалив, визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України та призначив покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнив з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.3,4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду скасувати та направити на новий розгляд в суд першої інстанції.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 , займаючи посаду менеджера з оптової торгівлі ТОВ «Водний світ південь», скоїв злочин направлений на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене, вчинений повторно за наступних обставин.
Так, згідно договору про надання послуг №04/02 від 01.02.2015р. ОСОБА_6 був призначений на посаду менеджера з оптової торгівлі ТОВ «Водний світ південь», в обов`язки якого входить відстеження оптимального запасу в торгівельних точках; формування замовлень, та узгодження строків розрахунків; інкасація грошових коштів за товар отриманий в кредит; провадження мерчандайзингу; контроль дебіторської заборгованості клієнтів, тощо.
04.02.2015р. ОСОБА_6 підписано договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження довірених йому матеріальних цінностей.
08.07.2015р. ОСОБА_6 прибув до продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 та діючи від імені ТОВ «Водний світ південь» отримав від менеджера магазину ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2 000грн., в якості оплати за раніше поставлену продукцію. Отримані гроші ОСОБА_6 до каси ТОВ «Водний світ південь» не вніс, а привласнив та використав на власні потреби.
15.07.2015р. ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки менеджера ТОВ «Водний світ південь», прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_10 , та отримав від менеджера магазину ОСОБА_11 грошові кошти - 2000 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.
04.08.2015 ОСОБА_6 , прибувши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_10 , та отримав від менеджера магазину ОСОБА_11 грошові кошти - 1500 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.
19.08.2015 в денний час ОСОБА_6 , прибувши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_10 , та отримав від менеджера магазину ОСОБА_11 , грошові кошти - 2000 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.
26.08.2015 в денний час ОСОБА_6 , прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_10 , та отримав від менеджера магазину ОСОБА_11 грошові кошти - 3000 грн., частину з яких, в сумі 2000 грн., в касу ТОВ «Водний світ південь» не вніс, а привласнив та використав їх на власні потреби.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ТОВ «Водний світ південь» матеріальний збиток на загальну суму 9 500грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно.
Визнаючи ОСОБА_6 винним в інкримінованому йому злочині, суд послався на пояснення обвинуваченого, які той надавав в судовому засіданні, в яких обвинувачений підтвердив факт скоєного ним кримінального правопорушення та повністю визнав свою вину, розкаявся в скоєному. А також на письмові докази надані суду.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника щодо апеляційної скарги прокурора, які просили скасувати вирок з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ї інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтом не оскаржуються.
Обвинуваченим ОСОБА_6 та представником потерпілого апеляційні скарги на вирок не подавалися.
Тому, апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України висновки суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 є слушними.
Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначаючи покарання, у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають дотриматися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Відповідно до п.15 зазначеної Постанови, Пленуму Верховного Суду України додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Санкцією ч.3 ст. 191 КК України передбачено обов`язкове призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю на строк до трьох років.
Однак суд першої інстанції даних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України не дотримався.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 191 КК України, суд, в порушення вимог ст. 55 КК України, призначив йому додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю, не вказавши на який термін.
Таким чином, суд першої інстанції, призначивши додаткове покарання, не визначив його розмір, тобто фактично не призначив покарання. За таких обставин, вирок в частині призначення додаткового покарання підлягає скасуванню.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 ст. 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки для тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише до основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Між тим, суд першої інстанції, ухвалив визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, призначив йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнив з випробуванням 2 роки.
Тобто, звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного судом додаткового покарання, що діючим кримінальним законодавством не допускається.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, з ухваленням нового вироку.

Підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, про що просила захисник обвинуваченого під час апеляційного розгляду, колегія суддів не вбачає, оскільки вирок суду стороною захисту не оскаржується, а суд апеляційної інстанції розглядає апеляційну скаргу прокурора в межах висловлених ним вимог.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 191 КК України, апеляційний суд враховує відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно. Судом також враховуються пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, відшкодування збитків та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції, передбаченої ч.3 ст. 191 КК України.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого та наявні обставини, які пом`якшують покарання, апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та вважає за можливе звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.3,4 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити .
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 жовтня 2015 року, відносно ОСОБА_6 в частині призначення додаткового покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 191 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування основного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до вимог п.3,4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2