АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/551/16 Справа № 199/4101/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000952 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 1)12 грудня 2007 року Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 14 липня 2009 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 10 місяців 9 днів, 2)16 квітня 2013 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, 3)09 вересня 2015 року Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до 1 року позбавлення волі, покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинено покарання у виді позбавлення волі, що призначене за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2015 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, призначене за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2013 року - виконувати самостійно, також вирішено питання щодо речових доказів; прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання як незаконний у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинути покарання у виді позбавлення волі, що призначене за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2015 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, що призначене за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2013 року - виконувати самостійно.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 , ніде не працює, а матеріально забезпечується шляхом вчинення корисливих злочинів, та маючи не зняту і непогашену судимість, повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, який представляє велику суспільну небезпеку, тому призначене судом покарання за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок як незаконний, визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та закрити кримінальне провадження щодо нього, оскільки висновки суду не підтверджуються належними та допустимими доказами. Так, протоколи пред`явлення особи для впізнання складені з порушеннями вимог ст.228 КПК України. , судом було проігноровано клопотання про визнання доказів недопустимими, показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 мають суттєві розбіжності, речі були знайдені в пакеті у маршрутному таксі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник під час апеляційного розгляду підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями, проти вимог апеляційної скарги прокурора заперечував.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на їх необґрунтованість.

За обставин, викладених у вироку, 19 травня 2015 року приблизно о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходився на перехресті вулиць Пушкіна та Желябова, неподалік будинку № 20 в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська, де побачив раніше йому невідому ОСОБА_9 , яка в цей час йшла на перехресті вказаних вулиць, тримаючи у лівій руці мобільний телефон марки «Самсунг» моделі «Дуос» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , розмовляючи по телефону і в цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення майна (грабіж) - даного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , підбіг із заду до ОСОБА_9 , а саме з лівого боку і однією рукою схопив за її мобільний телефон, та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривку, відкрито викрав з рук потерпілої вищевказаний мобільний телефон, після чого побіг в сторону вул. Комінтерна в м.Дніпропетровську і з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись їм в подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 1 047 гривень 27 копійок, також, крім мобільного телефону ОСОБА_7 викрав флеш-карту пам`яті на 1 ГБ та дві сім картки, які були в телефоні, проте вартість цих речей не встановлена.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо не доведення його вини у вчиненні ним злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким судом у вироку надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що близько 08:30 години 19.05.2015 року вона направлялася до міськвиконкому, до неї раптово підбіг раніше невідомий ОСОБА_7 , штовхнув її та вихопив з руки належний їй мобільний телефон. За нею йшла жінка, свідок у справі, яка все бачила, викликала міліцію. Через деякий час ОСОБА_7 затримали працівники міліції, їй повернули карту пам`яті та чохол з мобільного телефону, а дві сім-карти та сам мобільний телефон їй не повернено, майнову шкоду не відшкодовано;
- показаннями свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні про те, що вона зранку 19.05.2015 року йшла поблизу заводу Комінтерну. Попереду неї йшла дівчина, розмовляючи по телефону, яку обігнав хлопець, який ривком вихватив з рук дівчини телефон. Дівчина кричала, щоб він повернув телефон. Після цього вона одразу викликала міліцію та повідомила про злочин. На слідчому експерименті по одягу вона упізнала ОСОБА_7 , як хлопця, який заволодів мобільним телефоном потерпілої.
Судом належним чином надано оцінку показанням потерпілої та свідка, оскільки вони в судовому засіданні послідовно і впевнено дали свої покази, відповівши на всі питання сторони захисту і без будь-яких сумнівів вказали на ОСОБА_7 , як особу, яка відкрито заволоділа майном потерпілої, що вони добре бачили і ніщо не заважало і не перешкоджало їм усвідомити протиправний характер дій ОСОБА_7 . При цьому як потерпіла ОСОБА_9 , так і свідок ОСОБА_10 раніше особисто ОСОБА_7 не бачили, не знали і відносин з ним не мали. А тому з урахуванням викладеного судом обґрунтовано зазначено, що будь-яких підстав для обмови обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілою і свідком не має, відповідно і не має жодних підстав ставити під сумнів їх покази в суді, з чим погоджується і колегія суддів.
Зазначені обвинуваченим розбіжності в показаннях потерпілої та свідка не є суттєвими та не впливають на висновки суду.
- протоколом огляду предмету від 19.05.2015 року за участю ОСОБА_7 , відповідно до якого були оглянуті чохол-панель до мобільного телефону та флеш-карта пам`яті з написом «Micro SD 1 gb», добровільно видані ОСОБА_7 (т.1, а.к.п.181);
- протоколом огляду предмету від 19.05.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , згідно із яким були оглянуті та повернуті їй на зберігання чохол-панель до мобільного телефону та флеш-карта пам`яті з написом «Micro SD 1 gb», які були видані ОСОБА_7 та визнані речовими доказами (т.1, а.к.п.186,187);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.05.2015 року з фото-таблицею до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 серед чотирьох чоловіків по одягу, росту та рисам обличчя упізнала ОСОБА_7 , який 19.05.2015 відкрито викрав у неї мобільний телефон(т.1, а.к.п.182-185);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.05.2015 року з фото-таблицею до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 серед чотирьох чоловіків по одягу упізнала ОСОБА_7 , який 19.05.2015 відкрито викрав у раніше незнайомої жінки мобільний телефон(т.1,а.к.п.189-192),
- висновком експерта № 546/38 від 26.05.2015, згідно із яким залишкова вартість мобільного телефону марки «Samsung» моделі «S7562» станом на 19.05.2015 року могла становити 1047,27 гривень(т.1,а.к.п.205-207).
Протоколам пред`явлення особи для впізнання від 19.05.2015 за участю як потерпілої ОСОБА_9 , так і свідка ОСОБА_10 , судом також надано належну оцінку, з урахуванням того, що поряд з ОСОБА_7 , 1982 р.н., були пред`явлені для впізнання три чоловіки, 1981, 1983 та 1985 р.н., всі середньої структури з ідентичним кольором волосся, без особливостей їх зовнішності, які були одягнені в ідентичного характеру одяг, але з деякими відмінностями у кольорі кофт, светрів та штанів, тобто які не мали сутєєвих відмінностей з ОСОБА_7 у віці, зовнішності та одязі, що вказує на відповідність цих протоколів вимогам ст. 228 КПК України. З такими висновками суду також погоджується колегія суддів, оскільки вони є обгрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.
Посилання обвинуваченого на те, що судом не було розглянуто його клопотання про визнання протоколів пред`явлення особи для впізнання недопустимими доказами, на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У вироку суду згідно із вимогами ст.374 КПК України надано належну оцінку зазначеним доказам та обґрунтовано відхилено доводи обвинуваченого та його захисника щодо визнання їх недопустимими.
Твердження ОСОБА_7 щодо неповноти судового розгляду не є слушними, оскільки потерпіла ОСОБА_9 була безпосередньо допитана в суді першої інстанції, який обґрунтовано відмовив у її повторному допиті. Щодо заяви обвинуваченого про те, що судом не було допитано працівників поліції, то колегія суддів не вбачає в цьому неповноти судового розгляду, оскільки судом вживались заходи щодо їх виклику в судове засідання та було отримано відповідь щодо відсутності таких осіб в штаті працівників (а.к.п.32).
Судом першої інстанції перевірялась заява обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього недозволених методів досудового слідства, за результатами розгляду якої винесено постанову про закриття кримінального провадження від 28 грудня 2015 року у зв`язку із встановленням відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.365 КК України, у діях співробітників Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області(т.1, а.к.п.61-62). Таким чином, дана обставина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

При оцінці доказів в їх сукупності судом обґрунтовано прийнято до уваги, що саме обвинувачений ОСОБА_7 видав співробітникам міліції чохол-панель до мобільного телефону і флеш-карту пам`яті з написом «Micro SD 1 gb, які зі слів потерпілої ОСОБА_9 належать їй і перебували при телефоні, викраденому ОСОБА_7 , що з урахуванням упізнання ОСОБА_7 потерпілою та свідком, як особи, яка відкрито заволоділа майном ОСОБА_9 беззаперечно спростовує покази обвинуваченого ОСОБА_7 щодо випадкового знайдення цих речей в салоні маршрутного таксі.
Отже, з урахуванням викладеного, судом першої інстанції при ухваленні вироку належним чином було досліджено докази у кримінальному провадженні, детально викладено їх зміст у вироку і надано їм належну оцінку. Зазначені докази в кримінальному провадженні узгоджуються між собою і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого заволодіння чужим майном (грабіж), вчиненого повторно.
Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 умисного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та вчинений з корисливих мотивів; даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжкого злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно суспільно-корисною працею не займається, характеризується задовільно, в СІЗО перебуває під амбулаторним наглядом у зв`язку із захворюванням; обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено; обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом визнано рецидив злочинів.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Доводи прокурора щодо невідповідністі призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом при призначенні покарання було враховано обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме: обвинувачений ніде не працює, має судимість, повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, про що зазначено у вироку та призначено покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі в розмірі, що є вищим за мінімальний. Оскільки судом не було встановлено інших кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, окрім вчинення злочину повторно, то колегія суддів приходить до висновку, що призначення покарання у виді позбавлення волі в максимальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної статті, не буде відповідати тяжкості вчиненого кримінального правопорушення обвинуваченим.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для скасування обвинувального вироку, про що ставить вимогу в апеляційній скарзі прокурор.

Також правильно судом застосовано вимоги ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання та ч.3 ст.72 КК України щодо виконання покарання у виді штрафу самостійно.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з дати затримання, а саме: 19 травня 2015 року по 25 травня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, не вказує на такі порушення і прокурор та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2015 року-залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2015 року-залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 19 травня 2015 року по 25 травня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4