АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/109/15-к Номер провадження 11-кп/786/111/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 ; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурорів прокуратури м. Комсомольська Полтавської області , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 листопада 2015 року ,-

у с т а н о в и л а:
Указаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольська, Полтавської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 та ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:

за ч.2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 04.02.2015 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці;

стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у сумі 196, 56 грн;

цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в особі Полтавської філії ПАТ «Укртелеком» задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_11 на їх користь майнову шкоду, завдану злочином у сумі 12 004 грн. 03 коп.;

вирішено питання про речові докази;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Комсомольська, Полтавської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ;

виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

За вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставинах.

30.07.2014 року о 22 год. 00 хв., ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи на території гаражного товариства № НОМЕР_1 , розташованого за адресою: вул. Строна м. Комсомольськ Полтавської області, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей гаражу № НОМЕР_2 , проник у дане приміщення, шляхом розбирання стіни проник до погребу гаража № НОМЕР_3 та таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, викрав рибальські сітки із капрону в кількості 8 шт. марки «Путанка трьох стінка» висотою - 1,6 м та довжиною - 50 м, вартістю 43 грн. кожна (всього майна на суму 344 грн.) та 60 м мідного зварювального кабелю «К/г 1*35 м» вартістю 500 грн. З місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд. Потерпілим від злочину є ОСОБА_14 , якому завдано матеріального збитку на загальну суму 844 грн.

06.12.2014 року о 23 год. 00 хв., ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи умисел на викрадення чужого майна прибули до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи в зазначеному місці, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_10 , шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , проникли до приміщення даного підвалу. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачені повторно, таємно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів та мети, з вищевказаного підвального приміщення, зрізали кабель ТПП 50х2х0,4 довжиною 40 м, ТПП 30х2х0,4 довжиною 40 м (інв. №12201), ТПП 50х2х0,4 два фрагменти по 15м, ТПП 30х2х0,4 два фрагменти по 15м (інв. №12162) загальною вартістю 1714 грн. 98 коп., що належить ПАТ «Укртелеком».

Однак, виконавши усі дії, які ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 вважали необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від них, оскільки ОСОБА_10 був затриманий працівниками міліції на місці події, а ОСОБА_11 з місця вчинення злочину втік.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому , що він 06.12.2014 року о 23 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи умисел на викрадення чужого майна прибули до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи в зазначеному місці, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_10 , шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , проникли до приміщення даного підвалу. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачені повторно, таємно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів та мети, з вищевказаного підвального приміщення, зрізали кабель ТПП 50х2х0,4 довжиною 40 м, ТПП 30х2х0,4 довжиною 40 м (інв. №12201), ТПП 50х2х0,4 два фрагменти по 15м, ТПП 30х2х0,4 два фрагменти по 15м (інв. №12162) загальною вартістю 1714 грн. 98 коп., що належить ПАТ «Укртелеком».

Однак, виконавши усі дії, які ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 вважали необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від них, оскільки ОСОБА_10 був затриманий працівниками міліції на місці події, а ОСОБА_11 з місця вчинення злочину втік.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_10 за ст..15 ч.2 -185 ч.2 КК України за цим епізодом , суд першої інстанції послався на недоведеність його вини. Зокрема суд першої інстанції послався на покази самого ОСОБА_15 , згідно яких він крадіжки кабелю з ОСОБА_16 не вчиняв, в підвалі перебував , бо шукав ОСОБА_16 , на прохання останнього допомогти йому винести кабель відмовився , на покази ОСОБА_11 , який також заперечував участь ОСОБА_10 у скоєнні злочину. Крім того, як на підставу відсутності доказів вини ОСОБА_17 , суд першої інстанції вказав на суттєві розбіжності між показами свідка ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_19 , протоколом огляду місця події від 07.12.2014 року як щодо відстані на якій було затримано ОСОБА_20 так і у кількості мотків кабелю. Також, критично оцінив покази інших свідків та інші письмові докази, зокрема протокол огляду місця події від 08.12.2014 р., висновок експерта від 26.12.2014 р. № 869 щодо ножа.

Крім того суд першої інстанції вказав, що сам по собі факт знаходження 06.12.2014 року обвинуваченого ОСОБА_10 в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 без інших доказів у їх сукупності, не може слугувати доказом вини ОСОБА_10 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду прокурори прокуратури міста Комсомольська Полтавської області, що приймали участь у розгляді справи, подали апеляційну скаргу, в якій просили оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_11 : за ст.. 185 ч. 3 КК України 4 роки позбавлення волі; за ст.. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 3 КК України 3 роки позбавлення волі; в порядку ст.. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; в порядку ст.71 ч. 1 КК України призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; в порядку ст.. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком від 04.02.2015 року визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Також, новим вироком просили визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 15 ч. 2 та ст.. 185 ч. 3 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; в порядку ст.. 71 ч. 1 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком визначити остаточне покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

В апеляції зазначають про незаконність вироку суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ст.. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 3 КК України, та відповідно , виключення, у зв`язку з цим, із пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення по епізоду викрадення кабелів зв`язку ПАТ «Укртелеком» кваліфікуючої ознаки за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_20 .

Апеляцію обґрунтовують тим, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_20 у інкримінованому злочині, зокрема, це покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та ін. та письмові покази, які в сукупності доводять факт вчинення ОСОБА_15 замаху на крадіжку майна разом із ОСОБА_11 .

Вважають, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються виключно на показах самого ОСОБА_10 та його захисника , що є способом захисту. Так, зокрема, стороною захисту так і не забезпечено явку свідка ОСОБА_23 , який міг підтвердити, що ОСОБА_20 перебував у нього в гостях, а не вчиняв злочин разом з ОСОБА_16 . Місцевий суд безпідставно критично поставився до показань свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 виходячи з того, що вони є колишніми працівниками міліції, а також невірно оцінив деякі письмові докази.

Крім викладеного , просили уточнити у вступній частині вироку анкетні дані обвинувачених, а саме їхній сімейний стан, а також прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_13 як сторону кримінального провадження.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок змінити та звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням посилаючись на його щире каяття, тяжкий стан здоров`я та похилий вік його матері.

Заслухавши суддю - доповідача , обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити подану обвинуваченим апеляцію з наведених у ній підстав та відмовити у задоволенні апеляції прокурорів , прокурора , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та задовольнити його апеляцію , доводи обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого , допитавши свідків , дослідивши докази сторони обвинувачення , провівши судові дебати , заслухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій , колегія суддів приходить до висновку , що апеляції прокурора , обвинуваченого ОСОБА_11 слід залишити без задоволення з таких підстав:

Стаття 2 КПК України визначає , що завданнями кримінального провадження є захист особи , суспільства та держави від кримінальних правопорушень , охорона прав , свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження , а також забезпечення швидкого , повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим , щоб кожний , хто вчинив кримінальне правопорушення , був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру свої вини , жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений , жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону щодо законності , обґрунтованості та вмотивованості судового рішення в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 так і в частині визнання ОСОБА_11 винуватим та призначення йому покарання.

Доводи апеляції прокурорів про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 по факту викрадення майна ПАТ «Укртелеком» в особі Полтавської філії ПАТ «Укртелеком», та у зв`язку з цим безпідставного виключення, із обвинувачення ОСОБА_11 по вказаному епізоду кваліфікуючої ознаки за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів вважає непереконливими.

Так формально перелічивши в апеляції докази , які на думку прокурора підтверджують участь обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні злочину , він не зазначив , а чим же дійсно підтверджена участь обвинуваченого.

В той же час свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 на яких посилається прокурор в апеляції , у своїх свідченнях в суді першої інстанції , жодним чином не підтверджують той факт , що саме ОСОБА_10 зрізав кабелі , оскільки вони об`єктивно цього не бачили . В своїх свідченнях вони лише підтвердили обстановку на місці злочину , затримання в підвальному приміщенні ОСОБА_10 ..

В протоколах огляду від 18.12.2014 року , 08.12.2014 року , 07.12.2014 року , які були досліджені і в тому числі в ході апеляційного розгляду і в яких на думку прокурора підтверджується факт вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_10 , також жодним чином не зазначено інформації , яка б беззаперечно підтверджувала саме участь у вчиненні злочину.

В матеріалах провадження відсутні докази фіксування будь-яких матеріальних слідів обвинуваченого ОСОБА_10 (сліди пальців рук на вилученому ножі , слідів взуття на місці події тощо). При цьому із матеріалів провадження вбачається , що слідчий навіть не намагався встановити вказані сліди злочину будь-яким шляхом.

Разом з тим обвинувачений ОСОБА_11 будучи допитаним в суді першої інстанції пояснив , що ОСОБА_10 участі у скоєнні злочину не приймав і він спустився в підвальне приміщення один , а ОСОБА_10 пішов до свого товариша. Вказані свідчення ОСОБА_11 підтвердив і в ході апеляційного розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції та в ході апеляційного розгляду висунув версію подій за якою він в ту ніч піднявся до свого товариша ОСОБА_27 , а ОСОБА_11 залишився на вулиці.

Допитані в ході апеляційного розгляду свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , про яких вказував ОСОБА_10 як в ході розгляду справи в суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду , підтвердили той факт , що обвинувачений ОСОБА_10 в ту ніч дійсно заходів до них в гості та спілкувався із ОСОБА_27 на закритій частині перед квартирою приблизно протягом півгодини і саме в період часу коли ОСОБА_11 перебував в підвальному приміщенні.

Вказані показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_29 повністю узгоджуються із свідченнями обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і вказана версія обвинуваченого ОСОБА_10 прокурором не спростована.

Підсумовуючи викладене та враховуючи положення ст..62 Конституції України за якою ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину , а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом , а також на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особу тлумачаться на її користь , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції також в повній мірі дотримався вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 і доводи апеляції прокурора в цій частині є необгрунтованими.

Як вбачається із змісту вироку та матеріалів кримінального провадження , ОСОБА_11 дійсно вчинив злочин в період іспитового строку за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 06 січня 2014 року і він мав би бути приєднаним до вироку суду від 23 листопада 2015 року.

Разом з тим як вбачається із змісту вироку суду від 04 лютого 2015 року , суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_11 покарання , призначив його також і в порядку ст..71 КК України , частково приєднавши покарання за вироком від 06 січня 2014 року. Суд же який постановив вирок 23 листопада 2015 року правильно , шляхом часткового складання , приєднав до призначеного покарання , покарання за вироком від 04 лютого 2015 року.

Повторне приєднання до призначеного покарання , покарання за правилами статті 71 КК України , суперечить положенням зазначеної норми та загальним засадам призначення покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання колегія суддів вважає таким яке відповідає в повній мірі фактичним обставинам скоєного злочину , даним про особу обвинуваченого. При цьому суд правильно врахував обставини , що обтяжують та пом`якшують покарання.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість , колегія судді не знаходить. Воно є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Що стосується питання не повного зазначення даних про прокурорів та анкетних даних на обвинувачених , то це питання може бути уточнене апеляційним судом без скасування або зміни судового рішення оскільки ці питання не зазначені у статті 409 КПК , яка передбачає підстави для зміни або скасування судового рішення.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_11 про звільнення його від призначеного покарання з випробуванням , колегія суддів також вважає необґрунтованими. Так як вбачається із змісту вироку , матеріалів кримінального провадження , злочин обвинуваченим ОСОБА_11 був вчинений в період іспитового строку. При цьому суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який схильний до вчинення правопорушень, наявність обтяжуючих покарання обставин, конкретних обставин справи.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що до ОСОБА_11 не може бути застосована ст. 75 КК України, а його виправлення можливе тільки при реальному відбуванні призначеного судом покарання.

В порядку ст..404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне виключити із обвинувачення ОСОБА_11 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб за епізодом від 06.12.2014 року так як в ході апеляційного розгляду підтверджено правильність висновків суду першої інстанції про те , що злочин за цим епізодом ОСОБА_11 вчинив без участі обвинуваченого ОСОБА_10 , який був виправданий за недоведеністю його вини.

Відповідно до ст..72 ч.5 КК України , колегія суддів зараховує у строк відбування покарання ОСОБА_11 час його перебування під вартою з 12.12.2014 року по 06.03.2015 року по справі по якій був постановлений вирок 04.02.2015 року і який приєднаний до вироку від 24.05.2016 року відповідно до статті 70 ч.4 КК України та з 31.03.2015 року по 24.05.2016 року , оскільки він був залишений в СІЗО для розгляду провадження , що розглядається .

Керуючись ст..ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області , -

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурорів прокуратури м. Комсомольська Полтавської області та обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення;

Вирок Комсомольського міського суду від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 залишити без змін;

Уточнити вирок зазначивши у вступній частині про участь у розгляді справи в суді першої інстанції прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , про місце народження та сімейний стан ОСОБА_11 м. Комсомольськ Полтавської області , не одруженого , ОСОБА_10 м. Комсомольськ Полтавської області , не одруженого ;

Відповідно до ст..404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку (другий абзац) посилання на вчинення злочину ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 ;

Зарахувати до строку відбування покарання час перебування ОСОБА_11 під вартою з 12.12.2014 року по 06.03.2015 року та з 31.03.2015 року по 24.05.2016 року в подвійному розмірі;

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяці з моменту проголошення , а засудженими у той самий строк з моменту отримання його копії.

Судді:

___________ __________ _________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4