Справа № 309/851/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області

в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянув кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000161 від 05.03.2016 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Копашнево, Хустський район, Закарпатської області, освіта середня, вдівця, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 23.12.2015 року Хустським районним судом Закарпатської області за ст. ст. 125 ч. 2, 164 ч. 1 КК України до 160 годин громадських робіт;

2) 12.03.2016 року Яворівським районним судом Львівської області за ст. 408 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 1 рік;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 18 серпня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 18 серпня 2016 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 2 місяці. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом складання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 12.03.2016 року за ч. 1 ст. 408 КК України і остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що фактичні обставини, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються. Рішення суду про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст. 65 КК України, належним чином не вмотивоване, є передчасним та постановленим без урахування конкретних обставин справи. Із матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Хустського районного суду від 23.12.2015 року ОСОБА_5 було засуджено до покарання у виді 160 годин громадських робіт, від відбування якого засуджений ухилився та звільняючи його від відбування покарання за оскаржуваним вироком на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, суд фактично не врахував, що він раніше вже ухилився від відбування покарання, за що і притягується до кримінальної відповідальності та безпідставно звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання, не навівши у вироку достатні доводи, які б вказували на можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Прокурор вважає, що ОСОБА_5 слід брати менш суворий вид покарання, оскільки призначене йому за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі є найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією цієї статті, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, якою передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також те, що обвинувачений ОСОБА_5 вину визнав і розкаявся, обвинуваченому слід обрати менш суворий вид покарання у виді арешту.

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 18 серпня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Хустського районного суду від 23.12.2015 року у вигляді 160 (ста шести десяти) годин громадських робіт, що згідно п. 4 ч. 1 ст.72 КК України, відповідає 20 (двадцяти) дням обмеження волі та призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців 20 (двадцяти) днів обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, приєднано покарання, визначене вироком Яворівського районного суду Львівської області від 12.03.2016 року та керуючись п. 1 «б» ч. 1 ст. 72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції з періодичністю встановленою цим органом.

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винним у тому, що будучи засудженим 23 грудня 2015 року Хустським районним судом за ст. ст. 125 ч. 2, 164 ч. 1 КК України до 160 годин громадських робіт, будучи 18 лютого 2016 року ознайомленим з порядком та вимогами відбування покарання, а також попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування покарання, зобов`язаним приступити до виконання громадських робіт не пізніше 22 лютого 2016 року, про що він надав до Хустського РВ КВІ відділу ДПтСУ в Закарпатській області підписку. Проте він, будучи прийнятим на виконання громадських робіт згідно розпорядження Копашнівського сільського голови від 22 лютого 2016 року у вигляді: прибирання території Копашнівської сільської ради, а саме: прибирання та впорядкування автозупинки, узбіччя автодороги Іза-Нижнє Селище-Копашнево, кладовищ сіл Копашнево, Хустець, Поляна та розчищення русла річки Хустець, діючи умисно, до виконання громадських робіт не приступив, чим ухилився від відбуття покарання, призначеного судом. Станом на 18.08.2016 року невідбутий строк громадських робіт у ОСОБА_5 складає 160 годин.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Обвинувачений ОСОБА_5 за викликом апеляційного суду не з`являвся, був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення йому поштового відправлення, та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Після доповіді суддею-доповідачем змісту оскаржуваного вироку, доводів, викладених в апеляційній скарзі, була заслухана прокурор ОСОБА_7 , яка підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, проте у зв`язку із наявністю таких істотних порушень кримінального процесуального закону, а саме відсутності технічного носія інформації на якому зафіксовано проголошення вироку суду першої інстанції, що позбавляє апеляційний суд можливості розглянути справу, просила вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути до суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що доводи прокурора ОСОБА_8 є обґрунтованими, оскільки наявний у матеріалах провадження технічний носій інформації не містить повного фіксування судового провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами;

Технічний носій інформації із записами судових засідань, проведених при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не містить фіксації проголошення обвинувального вироку Хустського районного суду Закарпатської області 18 серпня 2016 року відносно ОСОБА_5 .

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим.

Пунктом 3.2.1. розділу ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року (далі Інструкція), секретар або інший працівник апарату суду перед початком роботи зобов`язаний, серед іншого, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом (пункт 3.3.2. розділу ІІІ Інструкції). У разі необхідності секретар або інший працівник апарату суду звертається до судді (головуючого у судовому засіданні) з проханням звернутися до учасників судового процесу (процесуальної дії) говорити голосніше (пункт 3.3.3. розділу ІІІ Інструкції). У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового засідання (процесуальної дії) та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора (пункт 3.3.4. розділу ІІІ Інструкції).

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що на технічному носії відсутній запис проголошення вироку, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку суду відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до висновку про те, що даний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції згідно з вимогами розділу IV КПК України в іншому складі суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, за умови, якщо при новому судовому розгляді вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, в якому він обвинувачується, буде встановлена, суду першої інстанції необхідно правильно, відповідно до встановлених у справі обставин, обрати порядок призначення покарання.

За таких обставин, у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 18 серпня 2016 року відносно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції згідно з вимогами розділу IV КПК України в іншому складі суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 424 КПК України ухвала суду апеляційної інстанцій набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3