Справа № 758/3098/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/62/111-кп/780/62/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 06.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
6 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
потерпілого - ОСОБА_11 ,
представника потерпілого - ОСОБА_12 ,
обвинуваченої - ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_11 , та захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_13 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 03 листопада 2015 року, яким,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і жительки АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, освіта повна середня, вдова, не працююча, раніше не судим,-
визнано винною у пред`явленому обвинуваченні за ст. 190 ч.4 КК України і призначено покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
Запобіжний захід - підписка про невиїзд з постійного місця проживання ОСОБА_13 залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_13 рахувати з часу затримання.
Будинок АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_13 на праві приватної власності конфіскувати на користь держави.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_13 про стягнення матеріальних збитків та моральної шкоди задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 857 922 грн. 50 коп. та моральну шкоду у розмірі 50000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь держави судові витрати 705 грн. 60 коп., -
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_13 в період часу з перших чисел травня 2010 року по 1 грудня 2012 року, маючи умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом шахрайства, під приводом продажу квартири АДРЕСА_3 шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 у національній валюті та доларах США в особливо великих розмірах на загальну суму 857922,50 грн.
Злочин вчинено за наступних обставин:
Так, в перших числах травня 2010 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, ОСОБА_13 , перебуваючи в с. ГрушівМиронівського р-ну Київської обл., під час розмови з ОСОБА_11 , переконавшись у його бажанні придбати квартиру АДРЕСА_3 , що належала їй на праві особистої власності на підставі договору купівлі продажу між ОСОБА_14 та нею від 28 вересня 2007 року, переслідуючи мету на заволодіння зазначеною сумою коштів, не маючи реального наміру на продаж квартири, шляхом обману повідомила його про бажання та можливість продати йому цю квартиру за 115 000 доларів США. При цьому, ОСОБА_13 повідомила ОСОБА_11 про наявність кредитного договору № КФ 260-08 між ВАТ «Акціонерний банк «Бізнес стандарт» та нею від 17 березня 2008 року, відповідно до якого квартира АДРЕСА_3 була предметом іпотеки.
Реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, ОСОБА_13 , знаючи про те , що у ОСОБА_11 відсутня достатня сума грошей необхідних для придбання квартири , шляхом обману повідомила останнього про можливість сплачувати вартість квартири частинами. Будучи введений в оману ОСОБА_15 , потерпілий ОСОБА_11 погодився передати їй суму коштів у розмірі 60 000 доларів США. При передачі зазначеної суми коштів між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 досягнуто домовленості , відповідно до якої до 30 січня 2011 року ОСОБА_11 передасть обумовленими частинами їй решту суми вартості квартири, а ОСОБА_13 погасить іпотечний кредит, підготує всі необхідні документи для укладення договору купівлі продажу квартири та укладе з ним договір купівлі продажу квартири.
Не бажаючи реально виконувати умови усної домовленості щодо продажу квартири, переслідуючи мету на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, 30 червня 2010 року ОСОБА_13 , продовжуючи здійснювати свій злочинний намір приїхала до будинку ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_4 заповнила привезені з собою бланки в двох екземплярах попереднього договору купівлі продажу квартири, після чого вона та ОСОБА_11 підписали його. За умовами підписаного попереднього договору купівлі продажу квартири між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , ОСОБА_13 продає , а ОСОБА_11 купує квартиру за адресою АДРЕСА_5 за 115000 доларів США у строк не пізніше 30 січня 2011 року. При підписанні такого попереднього договору була зазначена отримана ОСОБА_13 сума завдатку за майбутній продаж квартири у розмірі 60 000 доларів США.
В кінці липня 2010 року, ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, продовжуючи здійснювати свої злочинні наміри приїхала до будинку ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_4 , де повідомила ОСОБА_11 про необхідність доплати 5000 доларів США в рахунок оплати за квартиру, які їй необхідно сплатити за кредитом. Введений в оману запевненнями ОСОБА_13 про бажання продати йому квартиру ОСОБА_11 передав ОСОБА_13 5000 доларів США, про отриману від ОСОБА_11 суму 5000 доларів США ОСОБА_13 власноручно зазначила у раніше укладеному попередньому договорі купівлі продажу квартири.
В кінці серпня 2010 року ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом обману, продовжуючи здійснювати свої злочинні наміри, приїхала до будинку ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_4 де повідомила ОСОБА_11 про необхідність доплати 5000 доларів США в рахунок оплати за квартиру, які їй необхідно сплатити за кредитом. Введений в оману запевненнями ОСОБА_13 про бажання продати йому квартиру, ОСОБА_11 передав ОСОБА_13 5000 доларів США, про отриману від ОСОБА_11 суму 5000 доларів США ОСОБА_13 власноручно зазначила у раніше укладеному попередньому договорі купівлі продажу квартири.
В кінці вересня 2010 року ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом обману, продовжуючи здійснювати свої злочинні наміри приїхала до будинку ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_4 , де повідомила ОСОБА_11 про необхідність доплати 5000 доларів США в рахунок оплати за квартиру, які їй необхідно сплатити за кредитом. Введений в оману запевненнями ОСОБА_13 про бажання продати йому квартиру ОСОБА_11 передав ОСОБА_13 5000 доларів США, про отриману від ОСОБА_11 суму 5000 доларів США ОСОБА_13 власноручно зазначила у раніше укладеному попередньому договорі купівлі продажу квартири
В кінці жовтня 2010 року ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, продовжуючи здійснювати свої злочинні наміри приїхала до будинку ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_4 , де повідомила ОСОБА_11 про необхідність доплати 5000 доларів США в рахунок оплати за квартиру, які їй необхідно сплатити за кредитом. Введений в оману запевненнями ОСОБА_13 про бажання продати йому квартиру ОСОБА_11 передав ОСОБА_13 5000 доларів США, про отриману від ОСОБА_11 суму 5000 доларів США ОСОБА_13 власноручно зазначила у раніше укладеному попередньому договорі купівлі продажу квартири.
В грудні 2010 року, ОСОБА_11 під час телефонної розмови з ОСОБА_13 дізнався від останньої , що заборгованість за кредитним договором № КФ 260-08 між ВАТ «Акціонерний банк «Бізнес стандарт» та ОСОБА_13 від 17 березня 2008 року згідно якого квартира АДРЕСА_3 була предметом іпотеки , не погашена, документи для укладення договору купівлі продажу квартири не підготовлені. При цьому ОСОБА_13 , переслідуючи мету на доведення свого злочинного наміру щодо незаконного заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі шляхом обману, повідомила ОСОБА_11 про своє бажання продати йому квартиру та запевнила останнього, що погасить борг по кредиту, підготує відповідні документи, необхідні для укладення договору купівлі продажу квартири. ОСОБА_11 , будучи введений в оману обіцянками ОСОБА_13 , погодився чекати.
У лютому 2011 року ОСОБА_11 під час телефонної розмови з ОСОБА_13 довідався, що остання не погасила заборгованість за кредитним договором № КФ 260-08 між ВАТ «Акціонерний банк «Бізнес стандарт» та ОСОБА_13 від 17 березня 2008 року, документи для укладення договору купівлі продажу квартири не підготувала. Після чого ОСОБА_11 вирішив погасити кредит ОСОБА_13 за кредитним договором в рахунок сплати обумовленої суми за квартиру та укласти новий попередній договір купівлі продажу квартири з урахуванням всіх сум грошей, які отримала ОСОБА_13 в рахунок сплати за квартиру на день укладення нового попереднього договору.
7 лютого 2011 року біля 10-00 годин, знаходячись біля відділення АТ « Акціонерний банк «Бізнес стандарт», що в м. Києві вул.. Волоська / Стаська 18/17, ОСОБА_11 передав ОСОБА_13 гроші в сумі 15000 доларів США, після чого ОСОБА_13 в присутності ОСОБА_11 погасила заборгованість за кредитним договором № КФ 260-08 укладеним між ВАТ «Акціонерний банк «Бізнес стандарт» та ОСОБА_13 від 17 березня 2008 року, згідно якого квартира по АДРЕСА_5 була предметом іпотеки.
Після цього, в цей же день ОСОБА_13 , переслідуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, продовжуючи здійснювати своїх злочинні наміри та не маючи реального наміру на укладення з ОСОБА_11 договору купівлі продажу квартири біля приміщення відділення акціонерного товариства « Акціонерний банк « Бізнес стандарт», що в м. Києві вул.. Волоська / Стаська 18/17 передала ОСОБА_11 оригінали документів : кредитний договір № КФ 260-08 укладений між ВАТ «Акціонерний банк «Бізнес стандарт» та ОСОБА_13 від 17 березня 2008 року з додатками; квитанцію № 712950 від 7 лютого 2011 року; квитанцію № 712954 від 7 лютого 2011 року; довідку про повне погашення кредиту та закриття кредиту; договір на відкриття і обслуговування банківського поточного рахунку фізичної особи № РФ-1/0002 від 17 березня 2008 року; іпотечний договір ЗФ 260-08 від 17 березня 2008 року з відміткою про припинення дії договору від 7 лютого 2011 року, договір щодо виключення квартири з реєстру обтяжуючого майна від 7 лютого 2011 року; договір купівлі продажу квартири від 28 вересня 2007 року; фотокопію паспорта громадянина України на своє ім`я та ідентифікаційного номеру; фотокопію довідки характеристики на квартиру; фотокопію довідки № 3 на квартиру; фотокопію витягу з державного реєстру правочинів; технічний паспорт на квартиру.
Цього ж дня ОСОБА_13 , переслідуючи злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах ОСОБА_11 , діючи умисно шляхом обману останнього повідомила йому завідомо неправдиву інформацію щодо бажання та можливості продати йому квартиру по АДРЕСА_5 , для чого 7 лютого 2011 року в приміщенні агентства з нерухомості за адресою АДРЕСА_6 між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 був укладений повторно попередній договір купівлі продажу квартири, підготовлений директором агентства з нерухомості ОСОБА_16 , відповідно до якого ОСОБА_11 у строк до 20 грудня 2011 року повинен був повністю розрахуватися з ОСОБА_13 , а остання підготувати необхідні документи для укладення договору купівлі продажу квартири та укласти відповідний договір. Крім того 7 лютого 2011 року була складена розписка відповідно до якої ОСОБА_13 отримала від ОСОБА_11 в якості завдатку на виконання умов договору купівлі продажу квартири грошові кошти в сумі 758 100 грн., що еквівалентно 95 000 доларів США.
Не маючи реального бажання на виконання своїх обов`язків за попереднім договором, укладеним між нею та ОСОБА_11 7 лютого 2011 року , ОСОБА_13 не почала підготовку та оформлення всієї необхідної документації для продажу квартири по АДРЕСА_5 останньому.
В період часу з середини лютого 2011 року по 10 серпня 2011 року включно ОСОБА_13 , маючи намір на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, продовжуючи свої злочинні дії під приводом продажу квартири по АДРЕСА_5 ОСОБА_11 , а саме за нібито виготовлення технічної документації на квартиру, необхідної для укладення договору купівлі продажу отримала від останнього грошові кошти на загальну суму 5000 доларів США, що еквівалентно 39822,50 грн. та 60 000 грн., а всього на загальну суму 99822 грн. 50 коп.
23 серпня 2011 року, ОСОБА_13 , не маючи наміру на укладення договору купівлі продажу квартири по АДРЕСА_5 ОСОБА_11 , звернулася до Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на нерухоме майно за адресою АДРЕСА_7 з заявою про втрату правовстановлюючого документу на підтвердження її права власності на квартиру по АДРЕСА_5 , достовірно знаючи, що такі документи знаходяться саме у ОСОБА_11
1 грудня 2011 року ОСОБА_13 , маючи намір на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом обману у особливо великому розмірі , усвідомлюючи , що у визначений між нею та ОСОБА_11 строк 20 грудня 2011 року повинна укласти договір купівлі продажу квартири по АДРЕСА_5 , який станом на цей день передав їй грошові кошти в сумі 100 000 доларів США, що еквівалентно 797922 грн. 50 коп. та 60 000 грн., а всього на загальну суму 857 922,50 грн. уклала договір купівлі продажу зазначеної квартири з ОСОБА_17 , таким чином довела свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах до кінця.
Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий та захисник обвинуваченої подали апеляційні скарги:
потерпілий ОСОБА_11 не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченої у вчинені правопорушення, просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необхідності застосування більш суворого покарання також змінити в частині стягнення матеріальної шкоди, а саме стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 2 471 425 грн., а також стягнути на користь ОСОБА_11 за заподіяну моральну шкоду 400 000 грн.;
ОСОБА_18 просила вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з порушенням права на захист обвинуваченої.
Заслухавши доповідача, потерпілого та його представника, якісвою апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечували;
Обвинувачену та її захисника, які просила задовольнити вимоги поданої апеляційної скарги з доповненнями та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого,
думку прокурора, який просив залишити вирок суду без змін,
перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Відповідно до положень ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Відповідно до положень ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, санкція статті якого передбачає покарання від п`яти до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Суд першої інстанції, в порушення вимог ст.52 КПК України розпочав судовий розгляд даного кримінального провадження та провів попереднє судове засідання у відсутності захисника обвинуваченої ОСОБА_13 , не застосував вимоги ст.324 КПК України.
В подальшому право на захист обвинуваченої відновлено не було, оскільки наступна колегія суддів взагалі не провела попереднє судове засідання, чим порушила вимоги кримінального процесуального закону.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Миронівського районного суду від 3.11.2015 року щодо ОСОБА_13 підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, апеляційну скаргу потерпілого необхідно задовольнити частково.
Що стосується інших доводів апеляційних скарг, то відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Вирок Миронівського районного суду Київської області від 03 листопада 2015 року щодо ОСОБА_13 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинувачений у той же строк з дня вручення копії судового рішення.
С У Д Д І: