АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/1807/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/802/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 листопада 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справа Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальні провадження, №0001694, №0003314, об`єднані в одне кримінальне провадження відносно:
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу,

який мешкав за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.05.2000р Дзержинським районним судом м.Кривого
Рогу за ч.3 ст. 140, ч. 2 ст. 206, ст.46-1 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.,
з відстрочкою виконання вироку строком на 2 роки, штрафу
у розмірі 680 грн.;
-26.12.2000р. Дзержинським районним судом м.Кривого
Рогу за ч.2 ст. 82 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.3 ст.42
КК України призначене покарання поглинуто, покаранням,
призначеним за вироком Дзержинського районного суду
м.Кривого Рогу від 16.05.2000р., та остаточно призначено
покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
21.08.2001р. умовно-достроково звільненого з Павлоградської
ВК Дніпропетровської області на невідбутий строк 1р. 11міс. 11дн.
-08.04.2002р. Дзержинським районним судом м.Кривого
Рогу за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 6міс.,
на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків,
частково приєднана невідбута частина покарання за
вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу
від 26.12.2000р., та остаточно призначено покарання
у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс.
21.03.2006р. умовно-достроково звільненого з
Дніпропетровської ВК №133 на невідбутий строк
1р. 1міс. 2дн.;
-06.12.2007р. Центрально-Міським районним судом м.Кривого
Рогу за ч.2 ст. 307, ст.69 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 4р.
01.10.2011р звільненого з Синельниківської ВК №94
по відбуттю строку покарання;
-24.07.2013р. Інгулецьким районним судом м.Кривого
Рогу за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді
громадських робіт строком 130 год.;
27.05.2014р. Інгулецьким районним судом м.Кривого
Рогу за ч.2 ст.389, ст.71 КК України до покарання у виді
Арешту строком 1міс. 10дн. арешту;
-21.03.2016р. Центрально-Міським районним судом м Кривого
Рогу за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст. ст.75,76 КК
України, звільненого від відбування покарання з випробуванням
строком на 1р.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2016р.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання:
-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р.;
-за ч.2 ст.309 КК України, по епізоду від 07.03.2016р. у виді позбавлення волі строком на 2 р.;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського райсуду м.Кривого Рогу від 21.03.2016р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6міс., за ч.2 ст.309 КК України по епізоду від 11.07.2016р. у виді позбавлення волі строком на 2р.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 21.03.2016р., остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
Вирішено питання по процесуальним витратам і речовим доказам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного йому покарання, призначивши більш м`яке покарання ніж призначено судом.
В змінений апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування правил ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, а також посилання на призначення ОСОБА_6 окремого покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 КК України, по епізодам, залишивши у резолютивній частині вироку, єдине покарання за вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1р. позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 21.03.2016р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 3р.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.
30.11.2015р., ОСОБА_6 , приблизно о 12:56 год., повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись в магазині «Продукти-470» ТОВ «АТБ - Маркет», розташованого за адресою: пр.Карла Маркса, буд. 39 «а» м.Кривого Рогу, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно взяв з торгівельного прилавку належний магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ - Маркет» алкогольний напій коньяк торгівельної марки «Hennessy VS» у скляній пляшці ємністю 350 мл. в кількості 1 пляшки вартістю 456,30 грн., після чого поклавши викрадене собі під куртку в якій знаходився, пройшов через касову зону магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ-Маркет», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, та намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, тобто, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був викритий співробітниками магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ - Маркет», при виході із приміщення магазину.

Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ-Маркет», могли бути спричинені матеріальні збитки на загальну суму 456,30 грн.

Окрім цього, ОСОБА_6 , 04.12.2015р., приблизно о 14:20 год., повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-168» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: вул.Погрібняка,18/1 м.Кривого Рогу, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно взяв з торгівельного прилавку належний магазину «Продукти-168» ТОВ «АТБ-Маркет» алкогольний напій віскі ТМ «Jack Deniels» ємністю 0,5 л. в кількості 1 пляшки вартістю 321,95 грн., після чого поклавши викрадене собі під куртку, в якій знаходився, пройшов через касову зону магазина «Продукти-168» ТОВ «АТБ-Маркет», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, та намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, тобто, вчинивши усі дії, які вважав необхідними, для доведення злочину до кінця, проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був викритий співробітником магазину «Продукти-168» ТОВ «АТБ- Маркет», при виході із приміщення магазину.

Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 магазину «Продукти-168» ТОВ «АТБ-Маркет», могли бути спричинені матеріальні збитки на загальну суму 321, 95 грн.

Окрім того, ОСОБА_6 , 07.12.2015р., приблизно о 17:37 год., повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись в магазині «Варус-24» ТОВ «Омега-LTD», розташованому за адресою: вул. Леніна, буд. 10а м.Кривого Рогу, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно взяв з торгівельного прилавку належний магазину «Варус-24» ТОВ «Омега-LTD», алкогольний напій віскі торговельної марки «Jack Deniels» у скляній пляшці ємністю 0,5 л. в кількості 1 пляшка вартістю 235, 62 грн., після чого поклавши викрадене собі під куртку, в якій знаходився, пройшов через касову зону магазину «Варус-24» ТОВ «Омега-LTD», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, та намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, тобто, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітником магазину «Варус-24» ТОВ «Омега-LTD» при виході із приміщення магазину.

Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 магазину «Варус-24» ТОВ «Омега-LTD», могла бути спричинена майнова шкода на загальну суму 235,62 грн.

Окрім цього, ОСОБА_6 , 07.03.2016р. у денний час доби, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, для особистого вживання, без мети збуту, перебуваючи на території Довгинцівського району м.Кривого Рогу поблизу будівлі басейну «Локомотив», де реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановленої слідством особи придбав десять поліетиленових пакетів з фіксаторами, з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс.

В цей же день, тобто 07.03.2016р. приблизно о 19.17 год., ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку 40 на вул.Сиволапа м.Кривого Рогу, на вимогу працівників поліції, в присутності двох понятих, з правої бокової кишені своєї спортивної кофти, видав зазначені десять поліетиленових пакетиків з фіксаторами з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження. Виявлена та вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору масою: 0,504 г., 0,589 г.,0,591 г., 0,853 г., 0,610 г., 0,764 г., 0,585 г., 0,611 г., 0,522 г., 0,419 г., вилучена у ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,451 г., 0,527 г., 0,520 г., 0,751 г., 0,533 г., 0,666 г., 0,514 г., 0,532 г., 0,456 г, 0,360 г. (загальна вага - 5,31 г.). Дану речовину ОСОБА_6 , придбав, перевозив та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_6 , 11.07.2016р., приблизно о 10:00 год., маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, для особистого вживання, без мети збуту, перебуваючи на території Довгинцівського району м.Кривого Рогу поблизу будівлі басейну «Локомотив», де реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановленої слідством особи придбав 32 (тридцять два) поліетиленових пакетиків з фіксаторами, з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс.

В цей же день, тобто 11.07.2016р. приблизно о 14.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку № 29 по вул. Лермонтова м.Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції та на їх вимогу, в присутності двох понятих, з правої бокової кишені своїх штанів, які були одягнені на ньому видав один поліетиленовий пакет в якому знаходилися зазначені тридцять два поліетиленових пакетиків з фіксаторами з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження. Виявлена та вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору масою: 1,370 г.; 1,155 г.; 2,152 г.; 0,392 г.; 0,485 г.; 0,310 г.; 0,340 г.; 0,311 г.; 0,300 г.; 0,320 г.; 0,301 г.; 0,302 г.; 0,355 г.; 0,303 г..; 0,304 г.; 0,300 г.; 0,310 г.; 0,430 г.; 0,340 г.; 0,300 г.; 0,301 г.; 0,304 г.; 0,301 г.; 0,300 г.; 0,300 г.; 0,302 г.; 0,305 г.; 0,301 г.; 0, 300 г.; 0,328 г.; 0,302 г.; 0,301 г. загальною масою 14,025 г., вилучена у ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 1,155 г.; 0,759 г.; 1,811 г.; 0,289 г.; 0,413 г.; 0,191 г.; 0,242 г.; 0,196 г.; 0,201 г.; 0,208 г.; 0,193 г.; 0,195 г.; 0,238 г.; 0,182 г.; 0,187 г.; 0,180 г.; 0,188 г.; 0,336 г.; 0,221 г.; 0,183 г.; 0,184 г.; 0,187 г.; 0,178 г.; 0,183 г.; 0,186 г.; 0,186 г.; 0,188 г.; 0,178; 0,183 г.; 0 ,197 г.; 0 183 г.; 0,178 г. загальною масою 9,779 г. Дану речовину ОСОБА_6 , незаконно придбав, перевозив та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на суворість призначеного йому покарання, вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання в достатній мірі не врахував його особисті характеристики, його активне сприяння розкриттю злочину і щире каяття, позитивну характеристику з місця мешкання і наявність у нього на утриманні малолітнього сина.

Прокурор, в зміненій апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок і призначаючи ОСОБА_6 покарання за злочини, передбачені ч.2 ст.309 КК України, не взяв до уваги роз`яснення п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України 27 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) кримінального Кодексу, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначається.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України мало місце 7 березня 2016р., тобто до постановлення попереднього вироку Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 21 березня 2016р., а інший епізод кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_6 , вчинив 11 липня 2016р., вже після ухвалення вищевказаного попереднього вироку.
Так, посилаючись на роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України 27 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» викладені у п.25, прокурор вказує на те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням, як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення перелічених ним вимог закону, в резолютивній частині оскаржуваного вироку від 20.09.2016р., визнав ОСОБА_6 , винним у вчиненні кримінальних правопорушень, призначивши покарання за кожний окремий епізод злочинної діяльності, які кваліфіковані за однією ж, і тою статтею Кримінального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_6 , повністю підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити і пом`якшати йому призначене покарання, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді, захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_8 , повністю підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, просив її задовольнити, пом`якшавшити призначене ОСОБА_6 покарання, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування правил ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, а також посилання на призначення ОСОБА_6 окремого покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 КК України, поепізодно, залишивши у резолютивній частині вироку, єдине покарання за вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1р. позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 21.03.2016р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 3р.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не може бути задоволена, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, вважає їх обґрунтованими і законними.
З доводами обвинуваченого ОСОБА_6 щодо суворості призначеного йому покарання, колегія суддів не погоджується, вважає їх необґрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів перевіривши матеріали провадження, встановила, що ОСОБА_6 вчинив три епізоди закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно - 30 листопада 2015р., 4 грудня 2015р та 7 грудня 2015р., а також два епізоди незаконного придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України - 7 березня 2016р. і 11 липня 2016р.
Також, встановлено, що 21 березня 2016р., ОСОБА_6 , за вчинення 24.09.2015р. злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України було засуджено за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1р. (ар.пр.34-35, т.2).
Відповідно до оскаржуваного вироку суду обвинуваченому було призначено покарання в цілому за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК Україні ( за трьома епізодами), після чого призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України по епізоду від 07.03.2016р., після чого призначено покарання за сукупністю цих злочинів, а потім на підставі ч.4 ст.70 КК України за принципом часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного новим вироком і покарання, призначеного попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 21 березня 2016р., і в подальшому призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України по епізоду від 11 липня 2016р., після чого застосовані правила ст.71 КК України, і остаточно визначено покарання за сукупністю вироків, тобто до призначеного новим вироком покарання, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за тим же попереднім вироком від 21 березня 2016р.
Крім того, колегія суддів встановила, що ОСОБА_6 вчинив два епізоди злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, які підпадають під дію одного й того самого кримінального закону і подвійної кваліфікації не потребують, тоді, як суд першої інстанції, двічі призначив ОСОБА_6 покарання, за кожен епізод окремо, не взявши до уваги, що дії обвинуваченого за обома епізодами кваліфіковані за однією ж тією частиною статті Кримінального кодексу України.
Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України, суд першої інстанції також припустився помилки, призначивши його тільки за злочин від 11 липня 2016р., тоді, як необхідно було призначати покарання за цими правилами в цілому за усі скоєні у даному кримінальному провадженні злочини, як за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, так і за ч.2 ст.309 КК України після визначення остаточного покарання за їх сукупністю.
Оскільки колегією суддів було встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, вирок суду з підстав встановлених в п.4 ч.1 ст.409 КК України та п.2 ч.1 ст.413 КК України підлягає зміні.
Таким чином, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, потім за ч.2 ст.309 КК України ( за обома епізодами), потім за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, а потім остаточно на підставі ст.71 КК України у виді і розмірі визначеним судом першої інстанції, оскільки останній злочин він скоїв під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком від 21 березня 2016р.
Таким чином із резолютивної частини вироку необхідно виключити рішення суду про застосування до ОСОБА_6 ч.4 ст.70 КК України, а також рішення про призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України по епізодам від 07.03.2016р. та 11.07.2016р., залишивши призначене судом покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
Щодо доводів ОСОБА_6 , про те що, суд не взяв до уваги обставини які б сприяли призначенню більш м`якого покарання, то колегія суддів, вважає їх не законними, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, виходячи з вимог ст.ст.50, 65 КК України, ретельно перевірив, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, а також перевірив відомості які характеризують його особу, і встановив, що обвинувачений вчинив злочини, які відповідно до ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, що він раніше неодноразово судимий (ар.пр.28-29, т.2), посередньо характеризується за місцем мешкання і під час досудового розслідування (ар.пр.32, 33, т.2)
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд, згідно ст.66 КК України визнав щире каяття обвинуваченого, в силу ст.67 КК України, обставин, які б обтяжували покарання, суд не встановив.
Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції призначив йому суворе покарання і не врахував його особу, а саме те, що він активно сприяв розкриттю злочинів, щире каяття у скоєних злочинах, його характеристику з місця проживання і наявність у нього на утриманні малолітнього сина, безпідставні, оскільки в матеріалах справи є характеристики на ОСОБА_6 , як з місця його проживання, так і слідча характеристика надана під час досудового розслідування, які були предметом вивчення судом першої інстанції (ар.пр.32, 33, т.2).
З характеристики з місця реєстрації обвинуваченого ОСОБА_6 видно, що останній з 17.04.2006р. був зареєстрований в гуртожитку заводу ВАТ «Криворіжгірмаш», однак з 2009р. не проживає за місцем реєстрації, місце його знаходження невідомо.
Крім того, зі слідчої характеристики убачається, що у зв`язку з постійною зміною ОСОБА_6 фактичного місця проживання, не виявилося можливим долучити до матеріалів справи його побутову характеристику (ар.пр.33, т.2).
Посилання обвинуваченого на наявність у нього на утриманні малолітнього сина матеріалами справи не підтверджено, в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б підтверджували батьківство обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що зазначені обвинуваченим обставини - активне сприяння розкриттю злочинів, позитивні характеристики, наявність на утриманні сина, істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, і тому не вбачає підстав для застосування до нього положень ст.69 КК України, в частині призначення покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, врахував в повному обсязі усі обставини, що пом`якшують покарання і дані характеризуючи його особу, дійшовши обґрунтованого висновку, що покарання ОСОБА_6 необхідно призначити у виді позбавлення волі, при цьому, слід зазначити, що суд призначив йому мінімальне покарання, встановлене в межах санкцій ч.2 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України, і при призначенні покарання за сукупністю злочинів, обрав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не принцип повного або часткового складання призначених покарань.
Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання за ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд першої інстанції до призначеного новим вироком мінімального покарання, частково, а не повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Змінити вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 20 вересня 2016р. яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку зазначення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України та рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України по епізодам від 07.03.2016р. та 11.07.2016р.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом у виді позбавлення волі на строком на 1р., за ч.2 ст.309 КК України до покарання, визначеного судом у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 21.03.2016р., і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обраний засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4