Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/471/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.07.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, із двома неповнолітніми дітьми на утриманні, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (редакції Закону від 13.06.2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк три роки, зі спеціальною конфіскацією грошових коштів у розмірі 2 950 гривень 00 копійок; на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; покладено обов`язки, передбачені ст.. 76 КК України.

Ухвалено позбавити ОСОБА_8 спеціального звання майора міліції.

Ухвалено процесуальні витрати у розмірі 922 гривні 26 копійок компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

Відповідно до наказу № 773 від 31 липня 2014 року начальника УМВС України в Кіровоградській області, на майора міліції ОСОБА_8 інспектора слідчого відділення Новомиргородського РВУМВС, з 31 липня 2014 року тимчасово було покладено виконання обов`язків слідчого слідчого відділення Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області (т. 2, а.к.п. 88).
ОСОБА_8 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки слідчого слідчого відділу Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, майором міліції, відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1, 10-11, 20, 25 Закону України «Про міліцію», являвся працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, що здійснює функцію представника органу виконавчої влади, у своїй службовій діяльності повинен був керуватися Конституцією України, Законом України «Про міліцію», Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».
Однак, ОСОБА_8 будучи тимчасово виконуючим обов`язки слідчого слідчого відділу Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, майором міліції використовуючи свої службові повноваження працівника міліції із корисливих мотивів, діючи з прямим умислом, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища в інтересах того, хто надає таку вигоду, вчинив при наступних обставинах.
28 листопада 2014 року до Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області з прокуратури Новомиргородського району надійшли матеріали перевірки за заявою ОСОБА_9 , за фактом підробленням підписів у видаткових касових ордерах СТОВ «Правда» про отримання орендної плати за оренду земельного паю.
Першим заступником начальника слідчого відділу Новомиргороського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 прийняття відповідного рішення за заявою ОСОБА_9 було доручено виконуючому обов`язки слідчого слідчого відділу Новомиргороського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_8 , яким 28 листопада 2014 року за наслідками розгляду заяви було прийнято рішення про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000600, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
Під час проведення досудового розслідування та проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000600 тимчасово виконуючим обов`язки слідчого слідчого відділу Новомиргороського РВ УМВС України в Кіровоградській області майор міліції ОСОБА_8 10 грудня 2014 року близько 13 години в ході телефонної розмови з громадянином ОСОБА_11 викликав останнього прибути до слідчого відділу Новомиргороського РВ УМВС України в Кіровоградській області.
11 грудня 2014 року у службовому кабінеті № 15, що розташований на другому поверсі адміністративної будівлі Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, м. Новомиргород, вул. Кірова, буд. 25 в процесі розмови ОСОБА_11 попросив ОСОБА_8 , а останній погодився на пропозицію ОСОБА_11 за одержання грошової суми в розмірі 7000,00 грн. (сім тисяч гривень), посприяти у позитивному вирішенні питання про не притягнення ОСОБА_11 та його брата ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, щоб вони не приїжджали в подальшому для проведення можливих необхідних слідчих дій та закриття кримінального провадження № 0000600 відкритого заявою ОСОБА_9 , за фактом підробленням підписів у видаткових касових ордерах СТОВ «Правда» про отримання орендної плати за оренду земельного паю, попередня правова кваліфікація за ч. 1 ст. 358 КК України.
В подальшому, 12 грудня 2014 року ОСОБА_11 розуміючи, що дії слідчого слідчого відділу Новомиргороського РВ УМВС України в Кіровоградській області майора міліції ОСОБА_8 носять протиправний характер звернувся із заявою про такі неправомірні дії працівника міліції до Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області.
16 грудня 2014 року близько 09 години ОСОБА_8 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_11 на другому поверсі адміністративної будівлі Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, м. Новомиргород, вул. Кірова, буд. 25 де отримав від ОСОБА_11 грошову суму в розмірі 3000,00 грн. (три тисячі гривень 00 коп.), як частину неправомірної вигоди для нього за сприяння у позитивному вирішенні питання про не притягнення ОСОБА_11 та його брата ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, щоб вони не приїжджали в подальшому для проведення можливих необхідних слідчих дій та закриття кримінального провадження № 0000600 відкритого заявою ОСОБА_9 , за фактом підробленням підписів у видаткових касових ордерах СТОВ «Правда» про отримання орендної плати за оренду земельного паю.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, вирішення питання речових доказів та спеціальної конфіскації, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією майна; позбавити спеціального звання майор міліції; вирішити питання речового доказу грошових коштів у розмірі 3 700 гривень повернути їх власнику ОСОБА_11 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає наступні доводи.

Судом першої інстанції, в порушення вимог ст.. 374 КПК України, призначено ОСОБА_8 занадто м`яке покарання.

Судом враховано як обставину, яка пом`якшує ОСОБА_8 покарання, - щире каяття, проте останній покаявся та визнав свою винуватість в інкримінованому йому злочині лише під час судового розгляду і під впливом доказів винуватості.

Вважає, що мета виправлення та попередження вчинення нових злочинів не може бути досягнута у зв`язку із м`якістю призначеного покарання.

Судом неправильно вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні: не вирішено питання щодо повернення грошових коштів у розмірі 3 500 гривень власнику; не вирішено питання відносно 200 гривень, вилучених у кабінеті ОСОБА_8 з книжки, що є частиною коштів з першої передачі неправомірної вигоди.

До того ж, судом застосовано спеціальну конфіскацію до грошових коштів у розмірі 2 800 гривень, що 16 грудня 2014 року передавались ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 . Проте, відповідно до ч. 5 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація не застосовується, зокрема, до грошових коштів, які підлягають поверненню власнику.

На апеляційну скаргу прокурора подано заперечення адвокатом ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , де адвокат просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, вирішення питання речових доказів та спеціальної конфіскації, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією майна; позбавити спеціального звання майор міліції; вирішити питання речового доказу грошових коштів у розмірі 3 700 гривень повернути їх власнику ОСОБА_11 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін як законний та обґрунтований, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відтак, зважаючи на те, що доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким із учасників судового провадження, у тому числі самим обвинуваченим не оскаржена, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не входить в оцінку доказів по кримінальному провадженню, що їх у повному обсязі оцінено та досліджено у сукупності судом першої інстанції під час судового розгляду, та вважає вину ОСОБА_8 у вчиненні одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища - доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 368 КК України правильною.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, який не судимий, позитивно характеризувався за попереднім місцем роботи, наразі підвищеної небезпеки для оточуючих не становить, злочинними діями обвинуваченого не було завдано значної шкоди, одружений, із двома неповнолітніми дітьми на утриманні, має хронічні захворювання, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За таких обставин суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення винуватого та попередження нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

При цьому, суд першої інстанції, зважаючи на вказані обставини у сукупності, звільнив ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки, надавши обвинуваченому шанс виправлення без його ізоляції від суспільства.

Із вказаним висновком суд апеляційної інстанції погоджується, зважаючи на позитивні характеристики особи обвинуваченого, наявність неповнолітніх дітей на утриманні, наявність постійного місця роботи, наявність обставин, які пом`якшують обвинуваченому покарання, відсутність судимостей, відсутність спричинення злочинними діями обвинуваченого істотної шкоди, а також і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Тим більше, в частині застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судове рішення прокурором не оскаржено; про м`якість призначеного обвинуваченому покарання за цієї підстави в апеляційній скарзі прокурора не йдеться, зазначення про неправомірність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням в апеляційній скарзі відсутні, як у мотивувальній так і резолютивній її частині.

Що стосується посилання прокурора на те, що судом першої інстанції неправильно враховано при призначенні ОСОБА_8 покарання обставини, які пом`якшують покарання, як щире каяття та визнання винуватості, - вони є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , під час судового розгляду, визнав свою винуватість, надав показань, висловив щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

За вказаних обставин, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, діяв відповідно до вимог ст. ст. 65-66 КК України, врахувавши означені обставини як пом`якшуючі.

Відносно доводів прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні, неправильно застосовано спеціальну конфіскацію до грошових коштів у розмірі 2 800 гривень, що 16 грудня 2014 року передавались ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 , - вони свого підтвердження не знайшли.

Питання речових доказів у кримінальному провадженні судом першої інстанції вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України, при цьому судом належно мотивовано у вироку, яким саме чином і за яких процесуальних підстав, вирішується доля кожного з речових доказів (аркуші провадження 63-64. вирок суду).

Зокрема, встановлено, грошові кошти в сумі 3 000 гривень, що ОСОБА_8 отримав внаслідок неправомірної вигоди 16 грудня 2014 року, - він витратив на власні потреби; вказане підтверджується й протоколом огляду місця події від 18 грудня 2014 року, під час якого виявлено грошову купюру номіналом 200 гривень (що вказує на те, що одержана ОСОБА_8 неправомірна вигода в розмірі 2 950 гривень 00 копійок ним витрачена).

Згідно із ч. 1 ст. 96-2 КК України: спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; 3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Частиною 2 статті 96-2 КК України регламентовано: у разі якщо гроші, цінності та інше майно, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, були повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно. Якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про застосування спеціальної конфіскації грошової суми, отриманої ОСОБА_8 внаслідок неправомірної вигоди 16 грудня 2014 року та витраченої обвинуваченим на власні потреби.

Також не знаходять свого підтвердження і є необґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що не вирішено питання щодо повернення грошових коштів у розмірі 3 500 гривень власнику.

Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку належним чином умотивовано означене питання.

Зокрема, що стосується долі грошових коштів у сумі 3 550 гривень 00 копійок, які були вилучені згідно протоколу від 18 грудня 2014 року зі службового кабінету № 15 Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, - доля вказаних грошових коштів не вирішувалася судом з підстав відсутності будь-яких даних про те, де наразі перебувають (зберігаються) вказані грошові кошти.

Тому, суд першої інстанції, в силу положень ст. ст. 98, 100, 357, 358 КПК України, позбавлений можливості вирішувати питання вказаного речового доказу, про що і зазначив безпосередньо у вироку.

Відтак, на підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, як те просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно після її проголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2