АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1116/16 Справа № 185/8821/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0000637 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі. Згідно ст. 49 КК України ОСОБА_9 від призначеного покарання звільнено у зв`язку з закінченням строків давності. Долю речових доказів вирішено.

Судом 1 інстанції ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він у невстановлений час і в невстановленому місці у невстановленої слідством особи, більш конкретний час і місце під час досудового і судового слідства не встановлені, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «маріхуана», загальною вагою 9,22 гр., і, переконавшись, що дана речовина є наркотичним засобом, переніс її за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де вказаний наркотичний засіб незаконно зберігав у загальній кількості 9,22 гр. для особистого вживання без мети збуту.

13 травня 2011 року в період часу з 16:20 год. до 18:15 год. працівниками міліції при проведенні санкціонованого обшуку кв. АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , в присутності понятих в коридорі вищезазначеної квартири під шафою з правої сторони було виявлено паперовий згорток з глянцевого паперу з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, вагою 9,22 гр., яка має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканнабіол і є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором, обвинуваченим та його захисником подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, в іншій частині вирок залишити без змін; захисник та обвинувачений просять вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, який ОСОБА_9 вчинив 13.05.2011 року. Тобто, станом на 25.03.2016 року (на момент ухвалення вироку) з дня вчинення обвинуваченим злочину середньої тяжкості строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, а саме 5 років, не сплинули. Зазначає, що визнавши доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину, при призначенні покарання застосував закон, який не підлягав застосуванню. Крім того, суд керувався тільки ст. 49 КК України, не застосовуючи положень ч. 5 ст.74 КК України, що є неприпустимим.

В обґрунтування своїх вимог захисник та обвинувачений, кожен окремо, посилаються на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Злочин, за який суд засудив ОСОБА_9 , нібито скоєний у 2011 році в період дії КПК України 1961 року. Вказують, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення не є конкретним, а отже порушено право засудженого на захист, оскільки він був позбавлений можливості знати в чому його звинувачують і захищатися від конкретного звинувачення. Визнаючи ОСОБА_9 винним, суд не дав оцінки тій обставині, що санкціонований обшук квартири проводився після проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу оперативним закупівельником в рамках ОРС. Однак, на момент винесення вироку було відомо, що ОРС відносно обвинуваченого не заводилась, а тому всі оперативно-розшукові заходи, обшук, які були проведені відносно ОСОБА_11 є незаконними, а від так отриманий результат обшуку є недопустимим. ОСОБА_11 зазначає, що перед проведенням обшуку слідчий пред`явила відповідну постанову, яка була виписана не на його ім`я, а про порушену кримінальну справу йому стало відомо тільки 29.06.2011 року. Вказують, що понятий ОСОБА_12 не міг приймати участь в обшуку, оскільки був залежним від працівників міліції як особа, що зловживає наркотичними засобами, що підтверджується довідкою. Всі процесуальні дії, які були виконані за його участю, є незаконними, а докази недопустимими. Судом помилково вказано у вироку про те, що ОСОБА_13 притягався до адміністративної відповідальності у травні, а не в березні, що не відповідає дійсності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину за викладених у вироку обставинах у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, правильно встановивши фактичні обставини справи та правильно кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.309 КК України.

Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які суд всебічно та повно дослідив, правильно оцінив та послався на них у вироку.

Зазначені висновки зокрема підтверджуються:

Поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили, що в травні 2011 року були запрошені в якості понятих при проведенні обшуку в квартрі обвинуваченого ОСОБА_9 . Останній не хотів пускати працівників міліції для проведення обшуку. В ході обшуку в квартирі під шафою було знайдено згорток з травою. Знайдене в квартирі вилучалось, знімались відбитки пальців. ОСОБА_9 заперечував належність йому зазначеного згортка.

Зазначені пояснення підтвердила допитана в якості свідка і слідча ОСОБА_16 , яка зазначила, що під час обшуку ОСОБА_11 стверджував, що йому підкинули вилучені під час обшуку в його квартирі наркотичні засоби, працівники міліції.

Факт вилучення у ОСОБА_9 за місцем проживання інкримінованих йому наркотичних засобів, а саме марихуани у встановленому у вироку об`ємі та порядку зберігання підтверджується протоколом обшуку від 13.05.2011 року за місцем мешкання обвинуваченого по в квартирі АДРЕСА_2 , відповідно до якого в коридорному приміщенні під шафою виявлено паперовий згорток із глянцевого паперу з подрібненою речовиною рослинного пошкодження зеленого кольру, з якого вилучено відбитки пальців рук (т.1 а.с.66-69). Протокол і конверт з відбитками пальців рук з паперового згортку підписані ОСОБА_9 , що підтверджуєься й висновками почеркознавчої експертизи (т.4 а.с.174-183)

Відповідно до висновків хімічної експертизи №70/10/83 від 01.06.2011 рокута додаткової хімічної експертизи №70/10/1594 від 25 липня 2013 року, вилучена у ОСОБА_11 та надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно висновків дактилоскопічної експертизи № 35/01-279 від 26 травня 2011 року, сліди на відрізках липкої стрічки, вилученої 13 травня 2011 року під час прведення обшуку у ОСОБА_9 , а саме: фрагмент пальця руки, знятий з паперового згортку, виявленого під шафою в коридорі придатний для ідентифікації особи і належить ОСОБА_9 (т.1 а.с. 229-231)

Дослідивши вказані докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованих висновків щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину , передбаченого ч.1 ст.309 КК України при викладених у вироку обставинах.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо незаконності вироку з підстав неконкретності пред`явленого обвинувачення в частині не встановлення обставин придбання обвинуваченим ОСОБА_9 наркотичного засобі, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують, оскільки не відповідають вимогами закону. А саме, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Відповідно до обвинувального акту, направленого до суду (а.с.208-218 т.4) та обвинувального акту, складеного прокурором під час судового розгляду в порядку ст.338 КПК України, органом обвинувачення таким чином викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які ним вважаються встановленими. Відсутність в обвинувальному акті даних про обставини придбання обвинуваченим наркотичних засобів само по собі не свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Відсутні підстави вважати й проведений обшук в частині, що стосується виявлення наркотичних засобів в об`ємі пред`явленого обвинувачення та складений за його результатами протокол, недопустимим доказом у справі з підстав, зазначених в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, а саме через відсутність оперативно-розшукової справи за фактом збуту обвинуваченим ОСОБА_9 наркотичних засобів. До таких висновків, колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до ст.ст.177-189 КПК України (в редакції 1960 року, що діяв на час проведення слідчої дії), обшук є окремою слідчою дією, та з огляду на матеріали кримінального провадження, даних, які б вказували на недопустимість отриманих під час її проведення даних, що стосується об`єму інкримінованого ОСОБА_9 злочину, що викладено у вироку суду, в ході апеляційного розгляду не встановлено. До того ж, обшук у ОСОБА_9 проведено 13 травня 2011 року в межах порушеної 18 квітня 2011 року (т.1.а.с.1) кримінальної справи на підставі постанови суду, ухваленої в порядку, передбаченому діючим законодавством 05 травня 2011 року (т.1 а.с.65). В резолютивній частині постанови зазначені повною мірою дані обвинуваченого, як особи, у якої проводиться обшук. Мотивувальна частина зазначеної копії постанови містить виправлення в частині прізвища обвинуваченого, але постанова містить позначку «виправленому вірити».

Належним чином суд першої інстанції дав оцінку й показам свідка ОСОБА_17 , яка є матір`ю обвинуваченого в частині, що син наркотичні засоби не вживає та знайдений пакунок йому не належить, оскільки вони спростовуються іншими доказами у справі та дані близькою людиною, яка небайдужа до долі обвинуваченого. Також судом правомірно прийнято до уваги свідчення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , оскільки встановлено, що вони з ОСОБА_9 раніше не були знайомі та їх свідчення є об`єктивними. Не знайшли під час розгляду справи судом першої інстанції свого підтвердження й дані про залежність зазначених понятих від працівників міліції на час проведення обшуку у ОСОБА_9 , що відображено у вироку суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були досліджені у повному обсязі всі надані сторонами докази, які зібрані в межах діючого кримінального процесуального кодексу, є належними та допустимими і їм дана належна оцінка у вироку.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом 1-ї інстанції допущено не було.

Що ж стосується доводів апеляційної с карги прокурора щодо неправомірності звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінального покарання за вироком суду через сплив строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності, визначеного ст.49 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до положень ст.12 КК України, злочин, передбачений ст.309 ч.1 КК України, що інкриміновано обвинуваченому є злочином середньої тяжкості та відповідно до ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Як вбачається з вироку суду, датою закінчення злочинної діяльності ОСОБА_9 є 13 травня 2011 року, тобто дата, коли в нього під час обшуку виявлено наркотичні засоби, а тому на час ухвалення вироку Павлоградським міськрайонним судом 25 березня 2016 року, не закінчився строк давності, передбачений ст.49 КК України. Таким чином, вирок суду в цій частині підлягає зміні з виключенням з резолютивної частини вироку посилання на звільнення ОСОБА_9 від кримінального покарання.

Разом з цим, на час постановлення цієї ухвали апеляційного суду 11 серпня 2016 року, вказані вище строки давності закінчились, але ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечив проти закриття кримінального провадження та звільнення його від відповідальності з зазначених підстав, тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 від кримінального покарання, визначеного вироком суду на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінального покарання.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінального покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: