АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1363/16 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, п.п.8,13 ч.2 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілих адвоката ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 16 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, одружений, не судимий в силу ст.89 КК України, не працюючий, осіб на утриманні не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115, п.п.8, 13, ч.2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України 10 років позбавлення волі,
- за п.п.8, 13, ч.2 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання 15 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишено без змін до моменту набрання вироком суду законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зараховано час перебування під вартою ОСОБА_10 з 31.08.2015 року по 16.03.2016 року включно в строк відбування покарання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь Держави процесуальні витрати за експерті послуги 1227 грн. 60 коп.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 про стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди у розмірі 10000 грн. та моральної шкоди у розмірі 50000 грн. залишено без розгляду, в зв`язку з наданням заяви про залишення без розгляду, одночасно роз`яснено потерпілому його право звернутися з позовом до ОСОБА_10 в порядку цивільного судочинства.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Ухвалою Київського районного суду м.Харкова від 08 квітня 2016 року виправлено описку у вироку та у резолютивній частині вироку вказано абзац в такій редакції: «Цивільний позов ОСОБА_12 задовольнити. Стягнути з ОСОБА_10 на її користь матеріальну шкоду у виді витрат на поховання у розмірі 48626 грн. та моральну шкоду спричинену злочином у розмірі 500000 грн.»;
Як встановив суд, 31.08.2015 року близько до 12:50 год. ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні торгівельного кіоску №14-Е ринку «Соллі+», розташованого по вул. Академіка Павлова, 323 у м. Харкові, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті іншій людині, на ґрунті особистих неприязних відносин з раніше незнайомим йому ОСОБА_13 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки у вигляді смерті особи та бажаючи їх настання, використовуючи кухонний ніж, який тримав при собі, наніс ОСОБА_13 два удари вказаним ножем в область грудної клітини та лівий бік, чим заподіяв останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи від 21.10.2015 № 917-А/15 тілесні ушкодження у вигляді колото - різаного поранення грудної клітини зліва в верхньо-центральному відділі, рановий канал якого проникав в праву плевральну порожнину перетинанням по ходу ранового каналу внутрішньої грудної артерії, яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпечності для життя, та непроникаюче колото - різане поранення грудної клітини зліва в середньому відділі по передньо-бічній поверхні, яке за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, тим самим ОСОБА_10 виконав всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку зі своєчасним наданням потерпілому ОСОБА_13 кваліфікованої медичної допомоги.

Крім того, 31.08.2015 року близько до 13:00 год. ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу торгівельного кіоску №14-Е ринку «Соллі+», розташованого по вул. Академіка Павлова, 323 у м. Харкові, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті іншій людині, на ґрунті особистих неприязних відносин з раніше незнайомим йому ОСОБА_14 через спробу останнього виконати свій громадський обов`язок та затримати ОСОБА_10 , у зв`язку з вчиненням останнім закінченого замаху на вбивство ОСОБА_13 незадовго до цього, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки у вигляді смерті особи та бажаючи їх настання, використовуючи кухонний ніж, який ОСОБА_10 тримав у правій руці при собі, при спробі втекти з місця вчинення злочину, умисно наніс ОСОБА_14 один удар вказаним ножем в область грудної клітини, чим заподіяв останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи від 05.10.2015 №260-Ат/15 проникаюче колото - різане поранення грудної клітини зліва з ушкодженням міжреберної артерії та верхньої долі лівої легені, яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. Внаслідок отриманого проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва з пошкодженням і міжреберної артерії та верхньої долі лівої легені, яке ускладнилось у своєму плині некомпенсованим геморагічним і травматичним шоком, ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у приміщенні відділу політравми КЗОЗ «ХМКЛШНМД ім. проф. О.І. Мещанінова». Зазначене тілесне ушкодження перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України покарання 10 років позбавлення волі, за п.п. 8,13 ч.2 ст.115 КК України - довічне позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначити у виді довічного позбавлення волі. Вказує, що ОСОБА_10 визнано винним, зокрема, у закінченому замаху на протиправне заподіяння смерті іншій людині та умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині(вбивство), особи у зв`язку з виконанням цією особою громадського обов`язку, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким. Крім того, як зазначає апелянт, встановлено, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до вимог ст.67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання. Вважає, що беручи до уваги встановлені обставини кримінального правопорушення, негативні характеристики та спосіб життя обвинуваченого, він є суспільно небезпечною особою та йому необхідно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі. За таких обставин, як зазначає апелянт, враховуючи, що судом не встановлено жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання, зухвалий спосіб вчинення кримінальних правопорушень, позицію до скоєного, призначене покарання, на думку апелянта, не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі. Вважає, що судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого та встановлено його вину у вчиненні інкримінованих злочинів, однак призначено занадто м`яке покарання. Зазначає, що ОСОБА_10 вів антисоціальний спосіб життя, раніше був неодноразово судимий за тяжкі та особливо тяжкі злочини, хоча на даний момент його попередні судимості погашені, тобто, як вказує апелянт, обвинувачений раніше порушував закон та притягувався до кримінальної відповідальності, однак продовжив свій злочинний шлях. Вважає також, що суд недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким, вчиненим з обтяжуючими обставинами і має підвищений рівень суспільної небезпеки. Також зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_10 не визнав свою вину, не розкаявся у вчиненому, не вибачився перед потерпілими та жодним чином не намагався відшкодувати завдану шкоду, що, на думку представника потерпілої, свідчить про високий рівень моральної занедбаності обвинуваченого, стійкий рівень його антисуспільної спрямованості та загалом характеризує його як особу, яка не стала на шлях виправлення, а тому його ресоціалізація та адаптація до життя у цивілізованому суспільстві є неможливою. Також апелянт наголошує і на тому, що злочини ОСОБА_10 вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено відповідною експертизою, і це визнано обставиною, яка обтяжує покарання. Таким чином, на думку представника потерпілої, суд формально підійшов до призначення покарання, не надавши повного та належного обґрунтування мотивам прийнятого рішення.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий розгляд суду присяжних. Обвинувачений вказує, що суд не врахував повне визнання ним своєї вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину, а також те, що його мати похилого віку є інвалідом 2 групи, та не застосував на підставі цих обставин положення ст.69 КК України, розглянувши кримінальне провадження односторонньо. В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що при викладенні тексту вироку судом допущено ряд помилок, що потягло невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалення вироку без врахування дійсних обставин, на основі обвинувального акту із сфальсифікованих доказів. Вважає, що суд поверхнево розглянув справу в загальних рисах обвинувачення, надав неправильну оцінку незаконно добутим доказам, деяким доказам взагалі не надав оцінки, поклавши в основу вироку припущення та неправдиві показання свідків, однак яких саме доказів це стосується, обвинувачений не вказав. Крім того, обвинувачений зазначив, що суд не взяв до уваги, що під час досудового розслідування ряд слідчих дій проведено без участі захисника, зокрема очна ставка, закриття справи та інші, а під час судового розгляду його захист адвокатом здійснювався неякісно. Також зазначає, що його дії кваліфіковані невірно, оскільки жоден з доказів не вказує на наявність в його діях прямого умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого, останній під час транспортування в лікарню не вказав, хто саме наніс йому тілесні ушкодження, а крім того, наявні в матеріалах справи висновки судово-медичних експертиз містять дані, що необхідно трактувати на користь обвинуваченого, зокрема, зазначення в експертизі, що локалізація пошкоджень на тілі потерпілого доступна для спричинення його власною рукою, а також невстановлення на поверхні ножа відбитків його пальців.
В запереченнях на апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області обвинувачений ОСОБА_10 вважає викладені в ній доводи необґрунтованими, а саму апеляційну скаргу незаконною, поданою з метою приховування злочинних дій заінтересованих осіб, які потягли за собою незаконне позбавлення волі обвинуваченого строком на 15 років. Обвинувачений зазначає, що заступник прокурора Харківської області не виконав свої обов`язки, передбачені ст.9 КПК України, оскільки досудове розслідування проведено необ`єктивно, з обвинувальним ухилом та порушенням вимог закону і прав обвинуваченого, а також на сфальсифікованих матеріалах досудового розслідування. Зазначає, що прокурором не досліджені мотиви виникнення конфлікту між ним та потерпілими, і не враховано те, що йому спричинено середньої тяжкості тілесне ушкодження, з огляду на що обвинувачений зазначає, що мотиви вчинення ним злочинів та направленість умислу встановлені невірно, оскільки не враховано ряд обставин конфлікту.
В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілої обвинувачений вказує, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню. Посилається, зокрема, на доводи, аналогічні викладеним в своїй апеляційній скарзі, а також вказує, що подання представником потерпілої апеляційної скарги є наслідком незаконного впливу на нього сторони обвинувачення. Крім того, обвинувачений просить в межах повноважень суду апеляційної інстанції в повному обсязі дослідити обставини справи, усунути недоліки у даному кримінальному провадженні та правильно кваліфікувати його дії.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з викладених в ній підстав та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора і представника потерпілої, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілої, а також частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, представника потерпілої, який просив задовольнити поданому ним апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу прокурора, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно із ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, та 11 до Конвенції проголошує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Відповідно до ч.3 ст.31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі 3-х професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі 2-х професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Під час підготовчого судового засідання суд зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних обвинуваченому, якому дано право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

У відповідності до вимог статті 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування кримінального провадження прокурором обвинуваченому роз`яснено можливості та особливості розгляду кримінального провадження судом присяжних (т.3 а.с.1616-17).

Одночасно, вимоги ч.1 ст.384 КПК України зобов`язують роз`яснити обвинуваченому його право на розгляд провадження судом присяжних не лише прокурора, а й суд.

Однак, із технічного запису судового засідання вбачається, що суд першої інстанції до виконання таких вимог підійшов формально, обмежившись лише врученням обвинуваченому пам`ятки про його права та обов`язки в судовому засіданні, в якій було, зокрема, зазначено і про положення ч.3 ст.31 КПК України, при цьому в судовому засіданні не роз`яснив обвинуваченому можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, як того вимагає ст.384 КПК України, чим допустив порушення прав обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст.370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Отже, недотримання цих вимог КПК України при судовому розгляді перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Усунення допущених судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону у даному випадку позбавлений здійснити суд апеляційної інстанції виходячи із встановлених кримінальним процесуальним законом особливостей апеляційного розгляду. Недотримання судом першої інстанції вимог ст.384 КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,13 ч.1 ст.7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення права на захист.

За таких обставин, у зв`язку з встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 в суді першої інстанції.
Отже, подані апеляційні скарги колегія суддів задовольняє в частині вимог апелянтів щодо скасування вироку, а доводи апеляційних скарг прокурора, представника потерпілої щодо м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання та необхідності його посилення, а також доводи обвинуваченого щодо відсутності його вини у інкримінованому злочині, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні двох епізодів умисного особливо тяжкого злочину, не працює, осіб на утриманні не має, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_10 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 16 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 , 1972р.н., у виді тримання під вартою продовжити до 12 грудня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_15 Мозговий