Справа № 299/294/15-к
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

23.03.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пушкіна Виноградівського району Закарпатської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , несудимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 366 КК України із призначенням покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на три роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на один рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі строком на три роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком - два роки, з покладенням згідно зі ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Речовий доказ - гроші в сумі 4000 гривень постановлено повернути законному володільцю - потерпілому ОСОБА_10 ..
Судові витрати за проведення експертиз в розмірі 2692 гривень 48 копійок постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.
Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту земельної ділянки площею 0, 54 га, що належить ОСОБА_7 скасувати.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що, працюючи на посаді голови Пушкінівської сільської ради Виноградівського району 29 квітня 2013 року, о 16 - й годині 30 хвилинах, в адмінбудинку Пушкінівської сільської ради за адресою: вул. Гагаріна, 9 а, с. Пушкіно, Виноградівський район, умисно, з корисливих інтересів, шляхом обману, з метою заволодіння чужими коштами, завідомо знаючи, що не має права на прийняття рішень по виділенню приміщень комунальної власності в оренду, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 4000 гривень за сприяння в наданні в оренду кабінету в приміщенні Пушкінівської сільської ради для здійснення підприємницької діяльності.
Цього ж дня, достовірно знаючи, що на засіданні чотирнадцятої сесії третього скликання Пушкінівської сільської ради Виноградівського району, яка відбулась 14 лютого 2013 року, заява ОСОБА_10 про надання в оренду нерухомого майна не розглядалась, вніс в рішення цієї сесії № 92 завідомо неправдиві відомості про надання дозволу на укладення з ОСОБА_10 договору оренди кабінету площею 27 кв. м за адресою: АДРЕСА_1 строком на 364 календарних днів, яку підписав та завірив гербовою печаткою.
В апеляційних скаргах:
Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до безпідставної перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України. Суд не прийняв до уваги, що винуватість ОСОБА_7 доведена належними і допустимими доказами. У справі достовірно встановлено, що ОСОБА_10 усвідомлював, що передає хабар, а ОСОБА_7 отримує винагороду. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим і призначити покарання: за ч. 3 ст. 368 КК України у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на три роки, з позбавленням 7 рангу державного службовця та конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 366 КК України три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на один рік. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначити 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на три роки, з позбавленням 7 рангу державного службовця та конфіскацією майна.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати
й звільнити ОСОБА_7 від основного та додаткового покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році». Зазначає, що при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, характеризується позитивно, вчинив злочини, які не є тяжкими і є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2014 році».
В доповненні до апеляції ОСОБА_7 , змінивши апеляційні вимоги, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які полягають у тому, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення; суд самостійно перекваліфікував його дії на шахрайство, від обвинувачення у якому він не захищався; відносно нього було вчинено провокацію; заява ОСОБА_10 не зареєстрована; справу щодо нього сфальсифіковано; слідчі дії проводились не уповноваженими особами.
Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення та апеляційних скарг із доповненнями та змінами; доводи прокурора про часткове підтримання апеляційних скарг; пояснення ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про відмову у задоволенні апеляції прокурора і задоволення зміненої апеляції захисника про скасування вироку із направленням на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого засідання; виступи учасників кримінального провадження в судових дебатах; останнє слово ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника , ОСОБА_7 із змінами та доповненнями - підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у разі, якщо судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду схвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Законним судове рішення вважається тоді, коли ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК.
Отже, якщо статтею 337 КПК України передбачено проведення судового розгляду лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, то недотримання цих вимог тягне за собою визнання вироку незаконним.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення не висувалось, йому було повідомлено про підозру, що не є пред`явленням обвинувачення згідно з вимогами ч. 4 ст. 110 КПК України. Направлений 28 січня 2015 року до суду документ під назвою «обвинувальний акт» не є процесуальним документом в розумінні вимог ст. ст. 110, 291 КПК України. Так, на першій його сторінці зазначено дату складання - 27 червня 2013 року, на четвертій - вказано, що обвинувальний акт, складений слідчим ОСОБА_12 27 червня 2013 року, не відповідає доказам, які містяться у матеріалах і вимогам ст. 291 КПК України, що є підставою для складання нового обвинувального акту, на останній сторінці міститься підпис старшого прокурора прокуратури Виноградівського району ОСОБА_8 із зазначенням іншої дати, яка відрізняється від попередньої майже у два роки - 23 січня 2015 року. Отже, цей документ, як вбачається з його тексту, частково складений слідчим, а частково - прокурором, що не передбачено зазначеними нормами кримінального процесуального закону.
Даних про те, що раніше складений слідчим обвинувальний акт повертався прокурору у справі немає, ухвала суду про повернення обвинувального акту відсутня, у справі не міститься даних про продовження строку досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 219 КПК України, відомості про виконання процесуальних дій відповідно до положення ч. 1 ст. 116 КПК України відсутні, реєстр містить такі ж помилки, на які звертав увагу суд апеляційної інстанції в попередніх своїх ухвалах, нового тексту обвинувального акту, який би відповідав вимогам ст. ст. 110, 291 КПК України немає, даних про те, де знаходилась справа у період часу з 27 червня 2013 року по 28 січня 2015 року в матеріалах кримінального провадження також немає. ( т. 2 а. с. 93 100, 103, т. 3 а. с. 1, 2 5, 6 11 ).
Отже, наведене свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені органом досудового розслідування, зокрема, що на момент направлення кримінального провадження до суду ОСОБА_7 не мав статусу обвинуваченого, що унеможливлювало здійснення судового розгляду у відповідності до засад кримінального судочинства, у тому числі тих, що стосуються законності, рівності усіх перед законом і судом, доступу до правосуддя, змагальності та забезпечення права особи на захист від пред`явленого обвинувачення.
Разом із тим, суд провів судовий розгляд, двічі допустивши порушення вимог ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, розглядаючи справу стосовно особи, якій не висунуто обвинувачення і самостійно змінивши юридичну кваліфікацію її дій. Перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, суд за власною ініціативою змінив об`єкт посягання, ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину, чого не мав права робити, оскільки така зміна вважається суттєвою і вказує на зміну обвинувачення, від якого особа не захищалась.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Порушення цього принципу свідчить про порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. ( Рішення ЄСПЛ у справі «Ващенко проти України» від 26.06.2008 року, у справі «Абрамян проти Росії» від 9.10.2008 року, у справі «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 року ).
Отже, колегія суддів визнає доводи захисту про порушення права ОСОБА_7 на захист обґрунтованими. Крім того, звертає увагу на те, що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України щодо його обгрнутованості та вмотивованості. Вирок суду не містить аналізу доказів, перевірених у відповідності до вимог ст. 94 КПК України щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності. У мотивувальній частині судового рішення не наведено, який факт чи обставину доводить, чи спростовує той чи інший доказ, які фактичні дані і з якого джерела доказів стосуються обставин, що доказуються. Мотивування доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України полягає у посиланні суду на ті ж самі докази, на які посилалась сторона обвинувачення, мотивуючи доведення винуватості зовсім за іншим складом кримінального правопорушення - ч. 3 ст. 386 КК України. Суд навів у вироку лише назви документів, дати їх складання, номера томів і аркушів справи, де вони розміщені, і жодним чином не проаналізував зміст наведених доказів на предмет, чи підтверджують вони існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та чи є вони доказами поза розумним сумнівом, тобто такими, що мають ознаки допустимості, належності й достовірності.
Суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 3 і ст. 9, ст. 62 Конституції України та ст. 87 КПК України щодо заборони обґрунтування обвинувачення доказами, одержаними незаконним шляхом та щодо того, що обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а усі сумніви повинні тлумачитись на користь особи і що при ухваленні судового рішення суд не може посилатися на докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України і міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надала Верховна Рада України.
Суд першої інстанції не виконав вказівки Апеляційного суду Закарпатської області, зазначені в ухвалах від 18 червня та 9 жовтня 2014 року, стосовно перевірки доказів на відповідність зазначеним в ст. 84 КПК України критеріям - законність джерела; належність суб`єкту, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів; процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих ( розшукових і негласних (розшукових) дій ст. 103, 104 108, 252, 265 КПК України; законність способу отримання доказів - ст. ст. 223, 224 232 КПК України; дотримання прав і свобод людини ст. 256 КПК України.
Отже, за таких обставин колегія суддів вважає, що доводи захисту, зазначені в зміненій апеляційній скарзі є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню в частині скасування вироку. Щодо вимог про постановлення нового вироку з призначенням більш суворого покарання, то такі задоволенню не підлягають, оскільки у відсутності пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення жоден із судів не може постановити обвинувальний вирок, яким визнати особу винуватою. Згідно з вимогами ст. ст. 17, 92 КПК України тягар обвинувачення покладено на сторону обвинувачення, яка й зобов`язана пред`являти обвинувачення і доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Закарпатської області
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора, захисника, ОСОБА_7 із зміною і доповненням задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду від 3 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: