Справа № 536/1283/15-к
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2016 року м. Кременчук
Кременчуцький районний суд Полтавської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарях - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю прокурора - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Кременчуці матеріали кримінального провадження № 0000215 по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

Російської Федерації, Краноярський край м.Ігарка, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_5 , діючи з протиправним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут психотропних речовин, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-нсбезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу психотропних речовин і бажаючи їх настання 23.01.2015 року, в м. Кременчуці в будинку АДРЕСА_2 біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 в період часу з 14 години 06 хвилин до 14 години 20 хвилин, незаконно збув (продав) за 400 (чотириста) гривень громадянину ОСОБА_7 , поліетиленовий пакетик на швидкозшивачі в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 224 від 05.02.2015 року, є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якого обмежено, маса метамфетаміну в речовині становить 0,0203 г.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину у вчиненні встановленого судом кримінальному правопорушенні не визнав та суду пояснив, що він психотропну речовину - метамфетамін не збував, а 23.01.2015 року, в м. Кременчуці в будинку АДРЕСА_2 біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 до нього прийшов його знайомий ОСОБА_8 та віддав частину коштів, які він раніше позичав останньому.

Не зважаючи на те, що обвинувачений свою вину у вчиненні встановленого судом кримінальному правопорушенні не визнав, його вина повністю підтверджується належними, допустимими та достатніми доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_7 , який пояснив суду, що в ході оперативної закупівлі психотропної речовини купив у обвинуваченого за адресою по АДРЕСА_4 за 400 гривень метамфетамін, який ОСОБА_9 передав йому на порозі квартири. До оперативних закупівель він також купував у обвинуваченого метамфетамін для власного вживання. Також показав, що впізнав за фотознімками ОСОБА_5 , як особу у якої він купував метамфетамін;

- показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснили суду, що в ході оперативної закупівлі метамфетаміну 22-23 січня 2015 року вони були присутні в якості понятих. Їх запросили працівники міліції до «Хутірця», в їх присутності обшукали чоловіка, який назвався ОСОБА_12 . У останнього був лише мобільний телефон, йому дали ще 400 гривень, одягли куртку з спецзасобами. Коли Піддубний повернувся, то видав працівникам міліції пакетик з порошкоподібною речовиною, пояснивши, що це амфетамін який він купив у ОСОБА_13 . Після цього пакет було опечатано.

- протоколом огляду покупця від 23.01.2015 року, згідно якого у ОСОБА_7 , якому було доручено провести оперативну закупівлю психотропної речовини метамфетамін, перед здійсненням закупівлі останньої не виявлено;

- протоколом добровільної видачі від 23.01.2015 року, згідно якого ОСОБА_7 , якому було доручено провести оперативну закупівлю психотропної речовини метамфетамін, добровільно видав поліетиленовий пакетик на швидкозшивачі в якому знаходилася порошкоподібна речовина, яку він придбав за вручені йому кошти;

- висновком експерта № 224 від 05.02.2015 року, згідно якого надана на дослідження речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якого обмежено, маса метамфетаміну в речовині становить 0,0203 г.;

- постановою про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 22.01.2015 року в період з 22.01.2015 року по 24.01.2015 року;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого свідок ОСОБА_7 впізнав особу на ім`я ОСОБА_13 у якого він купував наркотики;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 26.01.2015 року;

- протокол про результати аудіо- відео контролю місця (за особою) від 26.01.2015 року;

- протоколом видачі грошових коштів;

- світлокопіями грошових коштів та іншими матеріалами справи у їх сукупності.

До показів обвинуваченого ОСОБА_5 , що він психотропну речовину - метамфетамін 23.01.2015 року не збував, суд відноситься критично, вважає їх способом захисту від обвинувачення та способом ухилитись від відповідальності за вчинений злочин, оскільки вони суперечать встановленим судом обставинам справи та наведеним вище доказам.

Суд бере до уваги позицію захисту, що при проведенні негласних слідчих дій, працівниками міліції в процесуальних документах, складених за результатами їх проведення вбачається внесення інформації, яка не відповідає дійсності. Так, негласна слідча дія аудіо- відео контроль місця (за особою) була проведена 23.01.2015 року на підставі Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 26.11.2014 року за № 3869т. Дійсно, в порушення вимог ст.104 КПК України в протоколі відсутні відомості щодо місця та часу його складання; ім`я, по батькові особи, яка його складала; відомості про всіх осіб, які мали бути присутні під час проведення процесуальної дії (працівники міліції, спеціалісти, поняті), характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Разом з цим суд не може погодитись, що вказані порушення свідчать про те, що негласна слідча дія проведена одноособово о/у СБНОН Кременчуцького MB ОСОБА_14 без залучення кого-небудь, а також без застосування технічних засобів фіксації, оскільки характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання в протоколі не внесені. Так, зазначена позиція захисту повністю спростовується показаннями в суді свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Крім того, зміст протоколу повністю узгоджується з показами цих свідків та вищезазначеними доказами.

Передача протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій прокурору, що складений лише 26.01.2015 року в порушення вимог ч.3 ст.252 КПК України, не є підставою для спростування його змісту.

Те, що негласна слідча дія - контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, що була проведена 23.01.2015 року на підставі постанови прокурора прокуратури ОСОБА_15 від 22.01.2015 року де номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР зазначений 0000215, суд розцінює, як арифметичну помилку прокурора, а не як проведення негласної слідчої дії в рамках не існуючого кримінального провадження, оскільки помилку допущено лише в одній цифрі.

Згідно обвинувального акту прокурором правова кваліфікація дій обвинуваченого викладена як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут психотропної речовини "метамфетамін", вчиненому повторно. Однак, матеріали кримінального провадження не містять доказів такої кваліфікуючої ознаки, як повторність в діях ОСОБА_5 .

За таких обставин суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.1 ст.307 КК України, тобто за фактом незаконного придбання, зберігання з метою збуту і збуті психотропної речовини "метамфетамін".

Крім того, ОСОБА_5 обвинувачується також в тому, що:

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , діючи з протиправним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут психотропних речовин, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу психотропних речовин і бажаючи їх настання 05.02.2015 року, в АДРЕСА_5 біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_6 , в період часу 14 год. 49 хв. до 15 год. 03 хв., незаконно збув (продав) за 400 (чотириста) гривень громадянину ОСОБА_7 , поліетиленовий пакетик на швидкозшивачі в якому знаходилася дрібнокристалічна речовина жовтого кольору, яка згідно з висновком експерта № 245 від 21.02.2015 року, є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якого обмежено, маса метамфетаміну в речовині становить 0,0070 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , діючи з протиправним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут психотропних речовин, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу психотропних речовин і бажаючи їх настання 06.02.2015 року, в м. Кременчуці в будинку № 45 біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_6 , в період часу 18 год. 27 хв. до 18 год. 40 хв., незаконно збув (продав) за 400 (чотириста) гривень громадянину ОСОБА_7 , поліетиленовий пакетик на швидкозшивачі в якому знаходилася дрібнокристалічна речовина жовтого кольору, яка згідно з висновком експерта № 297 від 21.02.2015 року, є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якого обмежено, маса метамфетаміну в речовині становить 0,0257 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконне зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - метамфетамін, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-нсбсзпсчпі наслідки і бажаючи їх настання 10.02.2015 року близько 13 год. 30 хв., знаходячись в с. Ялинці, Кременчуцького району на автодорозі, гр. ОСОБА_5 , незаконно збув громадянину ОСОБА_16 , поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною жовтого кольору за 600 гривень, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи № 298 від 21.02.2015 року в дрібнокристалічній речовині жовтого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовині становить 0,0358 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконне зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - метамфетамін, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання 26.02.2015 року близько 10 год. 45 хв. знаходячись в с.Піщане, Кременчуцького району на перехресті вулиць Індустріальна та Маяковського, гр. ОСОБА_5 , незаконно збув громадянину ОСОБА_17 , поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною жовтого кольору за 800 гривень, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи № 400 від 28.02.2015 року речовина масою 0,141 г містить метамфетамін. Метамфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в речовині масою 0,141 г. становить 0,039 г.

Дії ОСОБА_5 по вказаним епізодам кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут психотропної речовини "метамфетамін", вчинене повторно.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо достовірності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно п. 19 Постанови пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, або уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

По епізоду від 26.02.2015 року негласна слідча дія аудіо- відео контроль місця (за особою) була проведена 26.02.2015 року. Крім цього, згідно даних протоколу, негласна слідча дія аудіо- відео контроль місця (за особою) проводилась в рамках розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР під № 0000206 від 27.02.2015 року, а Ухвала на її проведення датована 11.02.2015 року, тобто, негласна слідча дія була проведена до внесення відомостей в ЄРДР в порушення ч.3 ст. 214 КПК України.

Не дивлячись на порушення при винесенні вищезазначеної постанови, фактично, проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину не відбулось, оскільки прокурором не відкрито і не надано протоколу про результати контролю за вчиненням злочину.

Крім цього, 28.02.2015 року за місцем тимчасового проживання ОСОБА_5 був проведений огляд і відповідно до протоколу складеного слідчим в ході огляду були вилучені грошові кошти, серед яких були купюри номіналом по 200 грн. в кількості 2 шт. (КБ 4282813, ЄХ 4425048). 05.03.2015 року постановою слідчого зазначені банкноти були визнані речовими доказами і передані на зберігання до ПАТ КБ «Приватбанк» в м. Полтава. Однак, в зв`язку з тим, що сторона захисту заперечувала факт вилучення цих банкнот, судом було ухвалене рішення про їх дослідження в засіданні. Але прокурор не надав вказані речові докази в зв`язку з їх відсутністю у вказаній банківській установі. Дана обставина вказує на те, що грошові кошти не вилучались.

Надані прокурором носії інформації, на яких, начебто зафіксовані факти незаконної діяльності ОСОБА_5 26.02.2015 року не можуть бути визнані доказом у цьому провадженні, так-як в матеріалах провадження відсутній документ - протокол про результати контролю за вчиненням злочину, в якому повинні бути зазначені відомості про технічні засоби фіксування.

По епізоду від 10.02.2015 року відсутні як прямі так і непрямі докази того, що психотропну речовину метамфетамін, яку добровільно видав ОСОБА_16 незаконно збув саме ОСОБА_5 , оскільки мова йде про латентний злочин, котрий не був задокументований співробітниками міліції належним чином за допомогою проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Ніхто не знав і не міг знати про факт незаконного збуту психотропної речовини до того моменту, поки ОСОБА_16 не вчинив відповідні активні дії пов`язані з добровільною видачею. По справі допитані лише поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , котрі підтвердили лише факт добровільної видачі психотропної речовини, а не її збут. Згідно ч.3 ст.23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Однак, в порушення відповідної вимоги, прокурором не забезпечена явка в судове засідання ключового свідка за даним епізодом - ОСОБА_16 , а тому вина ОСОБА_5 не доведена і його за даним епізодом необхідно виправдати.

Крім цього, згідно пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, за версією державного обвинувачення, останній незаконно придбавав психотропну речовину, а потім збував її 05, 06 та 26 лютого 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_17 (особам під вигаданими даними).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівниками СБНОН Кременчуцького MB нібито було відомо про незаконну діяльність ОСОБА_5 , у зв`язку з чим протягом двох тижнів ними здійснювались заходи по проведенню оперативної закупівлі психотропної речовини у вказані вище дні, в ході яких ОСОБА_7 та ОСОБА_17 за вручені працівниками міліції кошти, придбавав психотропну речовину, яка потім вилучалась працівниками СБНОН Кременчуцького MB.

Із системного аналізу положень КПК України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Закону України «Про заходи протидії незаконному обіг психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними», Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, Закону України «Про міліцію» вбачається, що органи міліції, які ведуть боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин зобов`язані діяти виключно в межах цих законодавчих актів.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про міліцію», міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством, приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по ним рішення.

Тобто, згідно змісту цієї норми працівники міліції встановивши, що особа незаконно збуває наркотичні засоби, відповідно до вказаних вище Законів, зобов`язані були провести оперативну закупку, провівши її належне процесуальне оформлення, з метою використання вказаних матеріалів, як доказів у кримінальному судочинстві та після цього вжити заходів для припинення і попередження такої злочинної діяльності, чого працівниками міліції зроблено не було.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, працівники СБНОН Кременчуцького MB протягом шести днів вручали ОСОБА_20 та ОСОБА_17 , тобто, особам, які проводили оперативні закупки, грошові кошти за які, згідно свідчень цих свідків вони придбавали психотропні речовини. В свою чергу ОСОБА_5 працівниками міліції жодного разу не затримувався, тобто, вказані гроші для правоохоронного органу втратились як докази у кримінальному провадженні. При цьому такі дії здійснювались неодноразово, та незрозуміло з якою метою, що свідчить про незаконність цих дій працівників міліції та про відсутність необхідності у їх вчиненні.

Також, рішенням Європейського суду з прав людини від 09.06.1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії (Case of Teixeira de Castro v. Portugal)» дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутись, та визначено, що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

У зазначених вище епізодах збуту ОСОБА_5 залегендованим особам ОСОБА_20 та ОСОБА_17 , які діяли за вказівкою працівників міліції, також вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально-каране діяння, та що ОСОБА_5 можливо б і не вчинив жодних дій, направлених на збут наркотичних засобів, без втручання працівників міліції та їх агента.

Враховуючи вищезазначене, встановлені судом обставини справи, а також зважаючи на обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_5 у збуті 05, 06 та 26 лютого 2015 року психотропної речовини є недоведеним, у зв`язку з чим обвинуваченого по вказаним епізодам необхідно визнати невинуватим і виправдати.

При обранні виду та міри покарання суд приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, всі конкретні обставини по справі в їх сукупності, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не працює, в силу ст.89 КК України не судимий, його сімейний стан, має одну малолітню дитину, стан здоров`я, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, суд вважає, що покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, необхідно призначити у виді позбавлення волі в межах санкції частини 1 статті 307 КК України.

Долю речових доказів слід вирішити в порядку ст.100 КПК України

Керуючись ст. 203,369-371, 373- 374 КПК України, ст.307 КК України, суд,-

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.307 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України - виправдати за недоведеністю його участі у скоєному кримінальному правопорушенні.

Обрати ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою негайно в залі суду.

Строк відбування покарання рахувати з 16 травня 2016 року.

Заставу, внесену згідно квитанції №0.0.360271723.1 від 14.03.2015 року, в сумі 79170 гривень 00 копійок після набрання вироком законної сили, повернути ОСОБА_21 .

Заставу, внесену згідно квитанції №0.0.355521833.1 від 01.03.2015 року, в сумі 24360 гривень 00 копійок після набрання вироком законної сили, повернути ОСОБА_21 .

Речові докази по кримінальному провадженні, а саме: карти пам`яті «Kingston 4 GB» micro SD 1347CV1893P CO4G Taiwan та «Kingston 4 GB» micro SD 1330R03431P CO4G Taiwan, 2 оптичні носії, залишити при матеріалах кримінального провадження;

Речові докази 3 банкноти НБУ номіналом по 50 гривень, що знаходяться на депозитному рахунку Кременчуцького РВ УМВС України в Полтавській області повернути ОСОБА_5 ; психотропну речовину, що зберігається в кімнаті зберігання речових доказів при УМВС України в Полтавській області, в якій виявлено метамфетамін 0,0358 г, 0,0257 г, 0,0070 г., 0,0203 г, 0,039 г. - знищити.

- матеріальні носії інформації (флеш-карти) у кількості 6 шт. за обліковими номерами № 174т, №175т, №236т, №237т, №1/1858 інв.108, 109 залишити при матеріалах справи № 536/1283/15.

На вирок може бути подана апеляція в Апеляційний суд Полтавської області протягом тридцяти діб з моменту його проголошення через Кременчуцький районний суд.

Суддя ОСОБА_1