АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/930/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №626/1594/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Красноградського відділу Первомайської місцевої прокуратури Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 27 січня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , виправданого за ч.2 ст.307 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

українець, громадянин України, з середньою

освітою, не одружений, не працюючий,

зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше

судимий 22 грудня 2014 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.307,

ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України до 7 років

позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;

ухвалою апеляційного суду Харківської області від

30 червня 2015 року вирок за ч.2 ст.307 КК України

було скасований, призначений новий судовий

розгляд, цей вирок в частині покарання було

змінено, призначено покарання у виді 3 років

позбавлення волі, -

виправданий за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 22 лютого 2014 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу по корисливим мотивам, поблизу домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , попередньо зберігаючи при собі, незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц обємом 5 см3 з рідиною коричневого кольору обємом 3,6 см3. Від останнього за збутий ним медичний шприц з рідиною коричневого кольору ОСОБА_7 отримав кошти в сумі 120 грн. В подальшому вищезазначений медичний шприц з рідиною коричневого кольору був добровільно виданий ОСОБА_10 працівникам Красноградського РВ УМВСУ в Харківській області. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи речовина, що знаходилася у медичному шприці, який ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_10 , є особливо-небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,1033 грама.

Такі дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, 26 березня 2014 року, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, по корисливим мотивам, за місцем мешкання своєї бабусі ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після цього, 26 березня 2015 року, о 12 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, по корисливим мотивам, знаходячись за вищезазначеним місцем мешкання своєї бабусі ОСОБА_11 , будучи в стані наркотичного сп`яніння, викликаним вживанням опіатів, незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц об`ємом 5 см3 з рідиною коричневого кольору об`ємом 4 см3 за що отримав 100 грн. В подальшому вищезазначений медичний шприц з рідиною коричневого кольору був добровільно виданий ОСОБА_10 працівникам Красноградського РВ УМВСУ в Харківській області. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи речовина, що знаходилася у медичному шприці, який ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,2283грама.

Такі дії ОСОБА_7 також були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що на його думку:

- суд дав односторонню оцінку доказам, а саме протоколів про результати контролю за вчиненням злочину і додатків до них, протоколам огляду покупця, та добровільної видачі, показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , висновкам експертів, якими, на думку апелянта, доведена вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України;

- не відбулось технічної фіксації частини судового засідання від 25 січня 2016 року;

- суд не дав оцінки протоколу про результату контролю за вчиненням злочину від 26 березня 2014 року.

Прокурором також заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, шляхом допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також письмових доказів протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, протоколів добровільної видачі, помітки грошових купюр, обшуку, про результати аудіо, відео контролю, висновків експертів.

В запереченнях на апеляційну скаргу виправданий та його захисник зазначили, що висновки суду ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, а докази як кожний окремо, так і у сукупності оцінені з точки зору належності, допустимості і достовірності. З урахуванням наведеного, вони просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених підстав, виправданого і його захисника, які вважали, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Колегією судів в задоволенні клопотання в частині допиту свідків відмовлено, оскільки прокурор не зазначив, які порушення були допущені при дослідженні цих доказів, або вони досліджені не повністю, крім того, свідок ОСОБА_16 судом не допитувався в зв`язку з тим, що сторона обвинувачення не забезпечила його явку, а слідчий ОСОБА_14 не був допитаний в якості свідка, а викликався за клопотанням прокурора в зв`язку з тим, що складені ним рукописні протоколи були нерозбірливо викладені.

Що ж стосується протоколів про результати аудіо, відео контролю, обшуку, про результати контролю за вчиненням злочину і додатків до них, висновків експертів, протоколам огляду покупця та помітки грошових купюр, та добровільної видачі, постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину, то вони були безпосередньо досліджені апеляційним судом, який вважає, що суд першої інстанції дав цім доказам належну оцінку, виходячи з наступного.

Як убачається із протоколів добровільної видачі, особа під псевдонімом ОСОБА_10 під час оперативної закупки 22 лютого 2014 року придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб і видав слідчому шприц з рідиною об`ємом 3 куб. см., а 26 березня того ж року , також в ході оперативної закупки у обвинуваченого, шприц з рідиною об`ємом 4 куб см.

Зазначені об`єкти були направлені для дослідження експерту, із висновків якого убачається, що для дослідження надійшли шприці з рідиною об`ємом відповідно 3,5 см. куб. та 4,4 см. куб. відповідно.

Прокурор вважає, що вказані розбіжності в об`ємі рідини виникли внаслідок помилки слідчого і не впливають на визнання зазначених доказів належними і допустимими.

Суд першої інстанції дійшов іншого висновку, виходячи з того, що наведені суперечності викликають сумніви в достовірності відомостей, що містяться в зазначеному протоколі, а сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що помилка слідчого при складанні процесуального документу, з урахуванням інших обставин справи, є одною з підстав для визнання доказу не допустимим.

Крім того, як убачається із зазначених протоколів, 26 березня 2014 року, в період часу з 12 години 25 хвилин до 12 години 35 хвилин, ОСОБА_10 знаходився в кабінеті слідчого, але як убачається із відеозапису, наданого стороною обвинувачення, саме в цей час він покупав, за твердженням обвинувачення, у ОСОБА_7 наркотичний засіб.

В ході оперативною закупки 22 лютого 2014 року слідчим були залучений в якості понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 .

Судом встановлено, що ОСОБА_15 перебуває під адміністративним надзором міліції і раніше приймав участь в якості понятого у кримінальному провадженні що до іншої особи, обвинуваченої у злочині, передбаченому ч.2 ст.307 КК України.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що ця особа залежна від міліції, а тому не може бути об`єктивною, а відповідно і понятим.

Сторона обвинувачення не забезпечила явку до суду свідка ОСОБА_16 , на показання якого посилається прокурор, а тому суд обґрунтовано дійшов до висновку, що порушується право обвинуваченого на захист, оскільки сторона захисту позбавлена можливості допитати цього свідка.

З урахуванням цього суд визнав недопустимими докази протоколи, складені за участю зазначених понятих.

Такий висновок суду відповідає положенням ч.7 ст.223 та ст.94 КПК України, а тому колегія суддів погоджується з ним.

Під час допиту свідка ОСОБА_10 суд дослідив звукозапис минулого судового засідання в іншому складі суду і поставив питання про непослідовність і суперечливість показань. Зокрема в той частині, що в попередньому судовому засіданні, він наполягав на тому, що 26 березня 2014 року саме за ініціативою працівників міліції він дзвонив ОСОБА_7 і просив продати наркотичний засіб.

Прокурор вважає, що посилання суду на показання свідка в попередньому судовому засіданні є неприпустимим.

Такий довід апеляційної скарги є помилковим. Відповідно до положень ч.4 ст.96 КПК України, свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не дав оцінки протоколу про результату контролю за вчиненням злочину від 26 березня 2014 року, не ґрунтується на матеріалах справи. Оцінку цьому доказу у вироку суд дав у сукупності з іншими доказами обвинувачення.

Судом у вироку дана оцінка наданим стороною обвинуваченням доказам також і з огляду на практику Європейського суду з прав людини, що відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовуються при розгляді справ як джерело прав. Крім зазначених у вироку рішень ЄСПЛ колегія суддів відмічає що у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (рішення від 09 червня 1998 року) Європейський суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст.6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників міліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність і вона за інших обстави могла і не відбутися, така ситуація однозначно впливає на об`єктивність розгляду справи в суді. У даній справі Європейський суд визнав порушення п.1 ст.6 Конвенції.

Як убачається із справи, ОСОБА_7 обвинувачувався за збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він здійснив під контролем правоохоронців. При цьому, з метою зупинення злочинної діяльності ОСОБА_7 працівниками правоохоронних органів було здійснено дві оперативних закупки, незважаючи на те, що в результаті здійснення першої у правоохоронців уже було достатньо підстав для зупинення такої діяльності обвинуваченим.

Отже, висновки суду першої інстанції цілком узгоджуються з наведеною практикою ЄСПЛ.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що послідовні показання ОСОБА_7 про те, що він неодноразово разом із особою під псевдонімом ОСОБА_10 виготовляв та вживав наркотичні засоби і саме для їх виготовлення отримав від останнього гроші, які в нього були вилучені під час оперативної закупки, наданими стороною обвинувачення доказами не спростовані.

З наведених в ухвалі підстав, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції

Апеляційним судом перевірені доводи апелянта про те, що не відбулась технічна фіксації частини судового засідання 25 січня 2016 року. Як убачається із акту перевірки звукозаписуючого пристрою від 25 січня 2016 року (т.3 а.с. 73) та журналу судового засідання, фіксація всього судового засідання проводилась з 10 години 50 хвилин до 12 години 56 хвилин, але починаючи з 11 години 05 хвилин з невстановлених причин зберігання звукозапису не відбулось.

Із журналу судового засідання убачається, що в цей час були судові дебати. Захисник текст своєї промови надав суду в письмовому виді і вона долучена до справи.

Прокурор не зазначає в апеляційній скарзі, що його право на виступ в судових дебатах було порушено, а відсутність звукозапису його промови вплинуло на висновки суду.

Сторони кримінального провадження не оспорюють і визнають данні відображені в журналі судового засідання, зауваження на нього не надавали.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що в матеріалах провадження є в наявності технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а частина звукозапису не відображена з технічних причин, а тому відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Отже , наведені висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, досліджених в порядку, передбаченому КПК України, і їм дана відповідна оцінка з точки зору допустимості, належності, достовірності та взаємозв`язку, на підставі яких ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КПК України, і виправдано, за змістом вироку, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, тобто на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Суд не послався на цю норму закону у вироку, що може бути розцінено як порушення права обвинуваченого на захист, але, відповідно до положень ч.3 ст.409 КПК України, апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону при ухваленні вироку спростовуються матеріалами справи та є безпідставними.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Красноградського районного суду Харківської області від 27 січня 2016 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: