АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/22/16 Справа № 203/692/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження №0000329, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 грудня 2013 року, за апеляційними скаргами прокурора відділу у кримінальних провадженнях слідчого управління прокуратури Дніпропетровької області ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 31 липня 2015 року, яким

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, українець, який має вищу освіту, одружений, маючий двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 368 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з проходженням служби в правоохоронних органах, з позбавленням спеціального звання майора внутрішньою служби.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляції:
Прокурор відділу у кримінальних провадженнях слідчого управління прокуратури Дніпропетровької області ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права працювати в правоохоронних органах України строком на 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 спеціального звання майора внутрішньої служби. Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 55, ч.3 ст. 368 КК України не зазначив строк покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з проходженням служби в правоохоронних органах, тобто фактично не призначив даний вид покарання, тому його неможливо виконати.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Обвинувачений звертає увагу судової колегії на те, що показання потерпілого ОСОБА_8 у вироку суду викладено невірно, крім того, свої показання у судовому засіданні він читав з протоколу допиту під час досудового розслідування, тому, на думку апелянта, на підставі ч.4 ст. 95 КПК України суд не міг посилатися на ці показання у вироку. Суд не взяв до уваги дані про особу потерпілого, який є наркоманом, грав в азартні ігри та програв засудженому ОСОБА_11 50 000 грн. Суперечать матеріалам кримінального провадження висновки суду про те, що 09 липня 2011 року дружина засудженого ОСОБА_8 передала йому диктофон під час побачення у виправному центрі. Зі свідчень потерпілого, він отримав та повернув диктофон дружині в один день. Показання потерпілого та ОСОБА_12 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що двічі на день короткочасні побачення не надаються. Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілого про те, що до отримання від дружини диктофона у виправному центрі він зустрічався зі співробітником СБУ, який начебто хотів у нього позичити гроші, номер мобільного телефону цього співробітника ОСОБА_8 передав дружині, а у вироку суду зазначено, що ОСОБА_12 звернулась до чергової частини СБУ за порадою друзів. Судом також не встановлено звідки у ОСОБА_8 був мобільний телефон співробітника СБУ, як і сам телефон. Також судом не взято до уваги показання потерпілого про те, що на автовокзалі понятих не було, застосовувалася відеозйомка, але відеозапис був втрачений органом досудового розслідування. Крім того, суд першої інстанції не зазначив у вироку і ніякої оцінки не дав показанням потерпілого ОСОБА_8 про те, що документи на умовно-дострокове звільнення готує спецвідділ виправного центру. Також суд не взяв до уваги, що протокол обшуку робочого кабінету ОСОБА_9 спростовує показання ОСОБА_8 та викладені у вироку висновки суду про те, що ОСОБА_9 вимагав хабар та погрожував накласти на потерпілого стягнення, яке б унеможливлювало застосування ст. 81 КК України за раніше вилучений у нього мобільний телефон, який у кабінеті не був виявлений.

Суд першої інстанції невірно виклав у вироку показання свідка ОСОБА_12 , вона стверджувала, що до чергової частини СБУ не зверталася, номер телефона співробітника СБУ їй дав чоловік. Заяву про злочин вона написала на вимогу співробітників СБУ, які пояснили, що у такому разі їх дії будуть законними, та запропонували передати диктофон, який вона без упаковки, касового чеку та аксесуарів придбала у магазині «Мир комп`ютерів» у м. Жовті Води. Крім того, суд у вироку не виклав та не дав оцінки показанням даного свідка про те, що з ОСОБА_9 вона раніше не бачилася та не розмовляла, не знає хто конкретно розмовляв з нею по телефону, не пам`ятає коли саме передала співробітникам СБУ диктофон, гроші номіналом по 200 грн. помічали порошком, а не з балону, не пам`ятає щоб їх переписували, понятих на автовокзалі вона не бачила, поліетиленовий пакет мабуть не обробляли порошком, він був білого кольору, непрозорий, а не прозорий, як зазначено у вироку. Вона не бачила, що під час затримання ОСОБА_9 викидав гроші. В СБУ вона була лише один раз і більше ніяких конвертів не підписувала, 16 липня 2011 року вона була у м.Жовті Води, показання слідчому прокуратури не давала. Під час допиту в прокуратурі 14 липня 2011 року був присутній її чоловік, який разом зі слідчим диктував її покази, про обставини вимагання хабаря вона знає лише зі слів чоловіка, який керував її діями. Крім того, суд не взяв до уваги показання дружини потерпілого про особу останнього, який постійно їй брехав, програвав гроші, вона точно не знає чи передав ОСОБА_8 . ОСОБА_9 гроші у сумі 3 000 грн. Суд першої інстанції належним чином не перевірив показання даного свідка, не дав жодної оцінки доказам, які спростовують показання ОСОБА_12 , а саме: довідкам з магазину «Мир комп`ютерів» та ВЦ-133 про те, що диктофон у них у 2011 році не купували, короткочасне побачення з дружиною ОСОБА_8 мав лише 18 серпня 2011 року.

Суд першої інстанції у вироку перекрутив показання понятого ОСОБА_14 , який пояснив, що суми грошей він не пам`ятає, як і те, що гроші переписували, помічали, складали та передавали жінці у пакеті. Крім того, він пояснив, що технічних засобів не бачив, понятим показали сумку та повідомили, що в неї вмонтовано відеокамеру. На автовокзалі він разом з іншим понятим знаходилися на відстані 15-20 метрів, не чули розмови між ОСОБА_15 та жінкою, але бачили як вона передала ОСОБА_15 пакет, який той тримав у руках. Як робили змиви з рук ОСОБА_9 він не пам`ятає. Після затримання ОСОБА_9 того ж вечора, а не 15 липня 2011 року, ОСОБА_14 допитали в прокуратурі.

Суд першої інстанції також не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що ОСОБА_9 був заступником начальника колонії. Начальником ВЦ-133 був ОСОБА_16 . В обов`язки ОСОБА_17 входила доповідь про зміни у рознарядці черговому помічнику начальника установи, а він, в свою чергу, доповідав начальнику.

У викладених у вироку показаннях свідка ОСОБА_18 суд не зазначив, що розпорядження № 15/16-1689 від 07 липня 2011 року до ВЦ-133 не надходило, вид документу у вигляді наказу має більше значення ніж розпорядження. Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що дане розпорядження судом першої інстанції не досліджувалося.

Суд у вироку невірно виклав показання свідка ОСОБА_19 , не зазначивши його свідчення про те, що документи за звільнення засуджених на підставі ст. 81 КК України направляються до Департаменту з питань виконання покарань для погодження и лише потім до суду. Також свідок ОСОБА_19 не давав показань про те, що для погодження з департаментом напрґявляється тільки опитувальний лист.

Крім того, суд першої інстанції перекрутив покази свідка ОСОБА_20 , вони не відповідають аудиозапису судового засідання.

Захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник зазначає про істотну неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального законодавства під час судового розгляду. Так, показання потерпілого ОСОБА_8 та свідків, які викладено у вироку, явно перекручені. У вироку неповно викладено і показання свідка ОСОБА_12 про обставини придбання диктофону, передачі його чоловіку під час побачення у приміщенні ВЦ-133. Не дано аналізу цим показанням у взаємозв`язку з показаннями свідка ОСОБА_13 , довідкою магазину та даними ВЦ-133 щодо надання побачень із засудженими. Показання свідка ОСОБА_13 у вироку викладено невірно, не зазначено, що ОСОБА_9 у липні 2011 року був лише заступником начальника ВЦ-133, а ОСОБА_16 виконував обов`язки начальника, що дозвід на побачення одній особі двічи на день не дають. Показання свідка ОСОБА_18 фактично переписано з протоколу допиту на досудовому слідстві, не зазначено що в судовому засіданні даний свідок показав, що готував відповідь на адвокатський запит та зазначив, що з 23 червня 2011 року виконував обов`язки начальника ВЦ-133 ОСОБА_16 , що розпорядження від 07 липня 2011 року до виправного центру не надходило та його не має у документообігу, з цим розпорядженням ОСОБА_9 не був ознайомлений, на дозволі на побачення з ОСОБА_8 від 30 травня 2011 року стоїть резолюція начальника ВЦ-133 ОСОБА_21 . Свідок ОСОБА_22 суду показав, що не бачив як ОСОБА_12 передавали гроші, суму та номінал купюр не пам`ятає, технічні засоби при ньому не вручали, тільки передали сумку та повідомили, що у ній є камера, слідчий допитував його 14 липня 2011 року, а не 15 липня 2011 року, як зазначено в протоколі. Не відповідають даним у судовому засіданні і викладлені у вироку показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що ксерокопії грошових коштів не робили, що пакет був чорного кольору та непрозорий, а не білий з надписом «Лінда Фарм», ОСОБА_9 пакет не бросав, а тримав в руках до самого затримання, огляд місця події проводився із застосуванням відеокамери, але про це не зазначено в протоколі огляду місця події, відеозапис не було оглянуто. Крім того, ОСОБА_20 під час досудового слідства був допитаний лише один раз вночі 14 липня 20111 року, а не 15 липня 2011 року, як зазначено в матеріалах кримінального провадження. Також невірно викладено у вироку показання свідка ОСОБА_23 , який показав що у 2011 році стажувався на посаду начальника ВЦ-133 максимум два тижні, печатка установи знаходилася в канцелярії, а не у ОСОБА_9 , як зазначено у вироку. ОСОБА_23 також показав, що під час виконання обов`язків начальника колонії він знаходився в кабінеті керівника установи, розписував щоденно пошту та підписував документи. Для звільнення засуджених на підставі ст. 81 КК Україним документи готує не начальник колонії, а начальник загону та представляє разом із засудженим на адмінкомісію, потім документи надаються для узгодження в Управління Депараменту з питань виконання покарань, потім їх направляють до суду.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , наказом № 44 о/с від 13.05.2011 призначений на посаду заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виправного центру № 133. Наказом № 41 о/с від 29.07.2009 року ОСОБА_24 присвоєно чергове спеціальне звання - майор внутрішньої служби.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», на Державну кримінально-виконавчу службу України покладається завдання щодо здійснення державної політики у сфері виконання кримінальних покарань.

Згідно ст. 6 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади з питань виконання покарань зі спеціальним статусом, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Згідно ч. 2 ст. 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

Згідно ч.1 ст. 2 ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» органи та установи виконання покарань відносяться до правоохоронних органів.

Розпорядженням начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Дніпропетровській області № 15/16- 1126 від 14 травня 2011 року на ОСОБА_25 було покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133 з 16 травня 2011 року. Розпорядженням начальника управління № 15/16-1689 від 07 липня 2011 року на ОСОБА_25 було покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133 з 16 червня 2011 року. Розпорядженням начальника управління № 15/16-1755 від 15 липня 2011 року ОСОБА_26 відсторонений від виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру з 15.07.2011 року.

Відповідно до посадової інструкції начальника установи Ігренського виправного центру управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області (№ 133), затвердженої наказом № 23 від 15 січня 2011 начальником управління державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області, начальник установи - директор підприємства здійснює загальне керівництво установою, розподіляє функції та визначає ступінь відповідальності своїх підлеглих. Персонально відповідає за виконання покладених на установу задач та функцій. Здійснює загальне керівництво діяльністю установи. Є старшим оперативним начальником в установі. Організовує виконання актів амністії, помилування; організовує роботу щодо підготовки засуджених до звільнення.

Таким чином, ОСОБА_26 з 14 травня 2011 року по 15 липня 2011 року тимчасово обіймав в Ігренському виправному центрі № 133, тобто в структурній одиниці центрального органу виконавчої влади, посаду керівника, пов`язану із здійсненням функцій представника влади, тобто відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, а відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, також службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10.08.2006 громадянин ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2011 року ОСОБА_8 не відбута частина покарання - 1 рік 4 місяці 21 день позбавлення волі, була замінена більш м`яким, у вигляді обмеження волі з поміщенням його в Ігренський виправний центр № 133.

Згідно ст. 81 КК України, до осіб, що відбувають покарання, в тому числі у виді обмеження волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може чути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим: 3) не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний, особливу тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисний злочин протягом не відбутої частини покарання.

Таким чином, з 01.07.2011 року до засудженого ОСОБА_8 могло бути застосоване умовно-дострокове звільнення, згідно до статті 81 КК України.

Згідно ч. 3 статті 154 Кримінально-виконавчого кодексу України, стосовно засудженого, щодо якого відповідно до статей 81, 82 Кримінального кодексу України може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна не відбутої частини покарання більш м`яким, орган або установа виконання покарань надсилає подання до суду у порядку, встановленому кримінально процесуальним законодавством. Адміністрація органу або установи виконання покарань після відбуття засудженим установленої Кримінальним кодексом України частини строку покарання зобов`язана в місячний термін розглянути питання щодо можливості представлення його до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або до заміни не відбутої частини покарання більш м`яким.

В перших числах липня 2011 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у виконуючого обов`язки начальника Ігренського виправного центру № 133 ОСОБА_25 , якому було достовірно відомо про те, що до ОСОБА_8 з 01.07.11 може бути застосоване у передбаченому законом порядку умовно-дострокове звільнення відповідно до ст. 81 КК України, усвідомлюючи, що без його погодження в документації, необхідної для застосування до засудженого ОСОБА_8 умовно-дострокове звільнення, а саме опитувальний лист, характеристика на засудженого тощо, до останнього умовно-дострокове звільнення застосовано не буде, виник злочинний умисел, спрямований на отримання хабара поєднаного з вимаганням у сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень.

Реалізуючи злочинний умисел в період з 1 по 14 липня 2011 року в денний час доби, більш точну дату встановити не надалося можливим, ОСОБА_26 , перебуваючи у своєму робочому кабінеті за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Бехтерева, 5, викликав до себе засудженого ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_26 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи умисел на одержання хабара з використанням владних повноважень, з корисливих мотивів, став вимагати у ОСОБА_8 передати йому хабар у сумі 20 000 грн. за виконання в його інтересах дій з використанням наданої йому влади, за підготовку документів про його звільнення умовно - достроково від подальшого відбування в Ігренському виправному центрі № 133 покарання у вигляді обмеження волі, а також за те, щоб питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_8 було вирішено позитивно, а саме за те, що ОСОБА_26 підпише документи про те, що ОСОБА_8 сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення та заслуговує на умовно-дострокове звільнення, що є обов`язковою умовою для застосування умовно - дострокового звільнення від відбування покарання. Після цього ОСОБА_26 у період з 1 по 14 липня 2011 року декілька разів викликав до себе в робочий кабінет ОСОБА_8 та вимагав передати йому хабар у сумі 20 000 грн. за виконання вищевказаних дій.

ОСОБА_8 , відбуваючи покарання у вигляді обмеження волі в Ігренському виправному центрі № 133, знаходячись в прямій залежності від адміністрації установи, розуміючи, що у разі відмови виконати вимогу ОСОБА_25 до нього безпідставно не буде застосовано умовно-дострокове звільнення, був змушений погодитися на передачу ОСОБА_24 хабара у сумі 20 000 грн. У зв`язку з чим, ОСОБА_8 звернувся до своєї дружини - ОСОБА_12 , щоб та зібрала грошові кошти в сумі 20 000 грн. та передала їх ОСОБА_24 .

Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_9 14 липня 2011 близько 17 години 00 хвилин, будучи особою на яку покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням владних повноважень, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою зустрітися з ОСОБА_12 і отримати від неї хабар в сумі 20 000 грн., при цьому вирішивши, що грошові кошти буде безпосередньо отримувати ОСОБА_8 , який потім передасть їх ОСОБА_24 , прийшов з останнім на контрольно-пропускний пункт ІВЦ № 133, де власноруч вписав у вже затверджену ним же «рознарядку на вивід засуджених на роботу з 11.07 по 17.07.2011 року» прізвище « ОСОБА_27 » в графу «Господарський двір» вказавши при цьому час роботи з 08 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. Після чого вивів ОСОБА_8 за територію Ігренського виправного центру № 133, посадив його в свій автомобіль і повіз на зустріч з ОСОБА_12 на центральний автовокзал м. Дніпропетровська за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Курчатова, 10.

З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, 14 липня 2011 року, приблизно в 19 годин 00 хвилин ОСОБА_9 , являючись особою, на яку покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням владних повноважень, перебуваючи на платформі № НОМЕР_1 автовокзалу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Курчатова, 10, діючи умисно, шляхом вимагання, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_12 хабар у сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень, за виконання в інтересах її чоловіка ОСОБА_8 дій з використанням владних повноважень, за підготовку документів про його умовно-дострокове звільнення від подальшого відбування в Ігренському виправному центрі № 133 покарання у вигляді обмеження волі, окрім того за те, щоб питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_8 було вирішено позитивно, а саме за підписання ОСОБА_28 документів про доведення виправлення ОСОБА_8 сумлінною поведінкою і ставленням до праці, а також те, що він заслуговує на умовно-дострокове звільнення, що є обов`язковою умовою для застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які кожен окремо просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та підтримали доводи апеляційних скарг сторони захисту і просили скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний і закрити кримінальне тпроваддження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину, міркування прокурора ОСОБА_29 , який повністю підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити зазначене у апеляції покарання. Крім того, прокурор вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника немає, тому просив відмовити у задоволенні апеляцій сторони захисту. Перевіривши надані матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є пішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Відповідно до ст. 108 КПК України в судовому засіданні ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються зазначені в законі відомості. Даний журнал ведеться та підписується секретарем судового засідання.

За положеннями ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно з вимогами п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справ в апеляційній інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими відповідно до частини 1 статті 412 КПК визнаються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За вимогами пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час, місце судового засідання, а за вимогами п.7 зазначеної норми закону безумовною підставою для скасування судового рішення є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не виконано.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження був призначений на 27 лютого 2014 року (т.6 а.п.36). Цього дня розгляд справи було відкладено через неявку захисника (т.6 а.п.38), а 11 березня 2014 року після відкриття судового засідання та оголошення складу суду клопотання про відкладення судового розгляду кримінального провадження заявив потерпілий ОСОБА_8 , яке було задоволено та відкладено розгляд справи на 14.00 годину 21 березня 2014 року (т.6 а.а. 41). Із журналу судового засідання від 21 березня 2014 року (т.6 а.п. 50), робочої та архівної копії фіксування судового розгляду, які були перевірені судом апеляційної інстанції, вбачається, що судовий розгляд кримінашьного провадження розпочався безпосередньо з допиту потерпілого ОСОБА_8 . У матеріалах провадження відсутні дані про виконання судом першої інстанції вимог ст.ст. 342-350 КПК України, якими передбачено процедура судового розгляду, яка починається з відкриття судового засідання, повідомлення про повне фіксування судлового розгляду технічними засобами, повідомлення учасникам судового розглядлу про права та обов`язки, у тому числі права на відвод та права на захист, оголошення прокурором обвинувального акту та роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, розгляду судом клопотань учасників судового провадження. До матеріалів справи не долучено ні журнал судового засідання, ні технічний носій інформації фіксування судового розгляду у частині проведення судом першої інстанції підготовчих дій, роз`яснення обвинувачення, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Наведені факти свідчать про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки згідно з вимогами п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, з призначенням нового судового розгляду відповідно джо п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Також апеляційним розглядом встановлено, що потерпілий ОСОБА_8 приймав участь у розгляді кримінального провадження лише 21 березня 2014 року та 14 квітня 2014 року (т.6 а.а. 50-51, 57-58). В подальшому потерпілий, який знаходився під вартою, у сулове засідання не викликався, суд першої інстанції не повідомляв його про день, час та місце судового розгляду і закінчив розгляд справи за відсутності потерпілого, не з`ясувавши у потерпілого та учасників судового провадження питання про можливість подальшого розгляду кримінального провадження без участі ОСОБА_8 . Тим самим суд першої інстанції порушив права потерпілого, передбачені ст. 56 КПК України, в тому числі на участь у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст. 338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, в ході судового розгляду 28 квітня 2015 року прокурором ОСОБА_6 було змінено обвинувачення ОСОБА_9 , виключено епізод за фактом вимагання та отримання 26-29 червня 2011 року в.о. начальника Ігренської виправної колонії № 133 ОСОБА_9 хабара у сумі 3000 грн. від ОСОБА_8 та епізод за фактом нанесення ОСОБА_9 14 липня 2011 року тілесних ушкоджень ОСОБА_8 (т.6 а.п. 239-245). Копія обвинувального акту потерпілому не була направлена, його лише визвали у судове засідання на 19 травня 2014 року судовою повісткою, яку направили не за місцем перебування ОСОБА_8 під вартою, а за місцем його реєстрації (т.6 а.п. 250). З огляду на викладене, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не виконаний обов`язок про роз`яснення потерпілому його права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо участі потерпілого ОСОБА_8 у судовому розгляді кримінального провадження та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення на підставі п.1 ч.1 ст. 415 КПК України нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки згідно з вимогами ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, при новому розгляді кримінального провадження підлягають перевірці і доводи апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора відділу у кримінальних провадженнях слідчого управління прокуратури Дніпропетровької області ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 31 липня 2015 року, яким ОСОБА_9 був засуджений за ч.3 ст. 368 КК України, скасувати. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4