Справа №591/528/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/492/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/528/14-к за апеляційними скаргами прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 14 березня 2016 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,
учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор Сумської місцевої прокуратури Сумської області у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_11 необхідної оборони не відповідають обставинам справи, в той же час його винуватість у вчиненні злочину доводиться дослідженими в суді доказами, зокрема показаннями потерпілого, свідків, протоколами проведення слідчих експериментів та висновками судово-медичних експертиз. Твердження суду щодо відсутності сумнівів у достовірності відеозапису подій та не спростування цього доказу є безпідставними, оскільки надані на дослідження експерту та суду відеозаписи мають розбіжності, а згідно показань свідків їх зміст не відповідає дійсності та був змонтований. До того ж, в порушення вимог кримінального процесуального закону суд взяв до уваги висновок дослідження матеріалів та засобів відео,- звукозапису, експертизу цих матеріалів, а також психофізіологічну експертизу з використанням комп`ютерного поліграфа, які є недопустимими доказами. Не піддавши критичній оцінці показання свідків сторони захисту, суд необґрунтовано поклав їх в основу вироку, оскільки вони є зацікавленими особами, а їх показання щодо обставин нанесення ударів потерпілому суперечливими, натомість узгоджені як між собою, так і з іншими доказами показання незаінтересованих свідків обвинувачення суд безпідставно відкинув. Показання допитаних в судовому засіданні свідка та експерта не зазначені у вироку. Крім того, не спростувавши визнаних доведеними органами досудового розслідування фактичних обставин події кримінального правопорушення, суд зробив свій висновок про те, що обвинувачений діяв у стані необхідної оборони, при цьому обставин, за яких це відбувалося, у вироку не вказано. Також вказує, що текст вироку частково не відповідає його проголошеному змісту;

- потерпілий ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання згідно санкції даної норми закону. Свої вимоги обґрунтовує тим, що надані в суді показання обвинуваченого частково не відповідають його ж показанням, які зазначені у вироку, висновки психологофізіологічної експертизи з використанням поліграфа та дослідження матеріалів і засобів відео,- звукозапису не є належними та допустимими доказами, а сам відеозапис змонтований, оскільки між ним та висновком експерта існують розбіжності. Суд не проаналізував та не дав належної правової оцінки роздруківкам оператора мобільного зв`язку щодо хронології дзвінків та відповідно і перебігу подій, які спростовують суперечливі показання заінтересованого потерпілого та свідків сторони захисту про відсутність на його місці інших свідків, до показань яких суд віднісся критично, проте в подальшому вказав про їх узгодженість з іншими доказами та відповідність обставинам справи. Також не були досліджені протоколи слідчих експериментів та висновки судово-медичних експертиз. Висновки суду про наявність в діях ОСОБА_11 необхідної оборони є безпідставними, не відповідають обставинам справи та суперечать його показанням про те, що він взагалі не наносив ударів потерпілому, при цьому жодних доказів існування реальної загрози від нього в судовому засіданні встановлено не було. Зазначає, що суд першої інстанції в резолютивній частині виправдувального вироку не зазначив норму процесуального закону, на підставі якої він був ухвалений, а також прийняв рішення щодо речових доказів, яких до уваги не брав та правової оцінки яким не давав. Крім того вказує, що записи судових засідань від 14.09.2015 р. та 27.07.2015 р. неможливо прослухати через наявність шумів та нерозбірливість мови.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_12 просить залишити її без задоволення, оскільки викладені в ній обставини не відповідають дійсності, а прийняте судом рішення є правильним.

Органами досудового розслідування ОСОБА_11 було пред`явлено обвинувачення в тому, що 16.07.2013 р. близько 08-30 години під час виконання рішення суду біля помешкання ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 останній вийшов на вулицю та побачив, що ОСОБА_15 , який є знайомим ОСОБА_11 , проводить відеозйомку, направився до нього та намагався припинити його дії, прикриваючи руками відеокамеру. В цей час ОСОБА_11 на ґрунті неприязних відносин схопив ОСОБА_10 руками за футболку і рвучи її відтягнув у бік та наніс останньому два-три удари лівою ногою в область правої голені та два-три удари правою ногою в область лівої голені, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я та відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не є небезпечним для життя.

Розглядаючи провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_11 діяв у стані необхідної оборони, а тому визнав його невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які заперечили проти апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до приписів п.п.2, 3 і 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: п.4) висновки суду, викладені у судовому рішення, містять істотні суперечності.

Згідно ч.1 ст.413 цього Кодексу, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: п.2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Розглянувши кримінальне провадження суд першої інстанції визнав ОСОБА_11 невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки він діяв у стані необхідної оборони.

Приймаючи таке рішення, суд взяв до уваги відеозапис подій та висновок за результатами його експертного дослідження як належний та допустимий доказ, у якому відображені дійсні обставини подій, дійшовши при цьому висновку про відсутність сумнівів у його достовірності та не спростованності його стороною обвинувачення.

Однак, згідно приписів ч.1 ст.99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а згідно вимог ч.2 цієї норми закону, сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок експертного дослідження матеріалів та засобів відео-, звукозапису № 10030 від 23.10.2014 р. був зроблений на підставі наданого потерпілим ОСОБА_11 лазерного компакт-диску та диктофону.

При цьому оригінал здійснення та відеозапису подій (камера) як того вимагає кримінальний процесуальний закон, ні експерту, ні суду наданий не був та відповідно і не досліджувався у передбачений законом спосіб.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на розбіжності між наданим потерпілим у судовому засіданні відеозаписом (не оригіналом) та висновком вказаного експертного дослідження, а саме перебігу подій та звуків (шумів, голосів тощо) в один і той же період часу.

Допитані в судовому засіданні у якості свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 надали суду показання про те, що відеозапис не відповідає дійсності, оскільки на ньому відсутні фрагменти зображення того як ОСОБА_11 наносив удари потерпілому та як свідок ОСОБА_18 застосував у відношенні ОСОБА_10 газовий балончик, в той час як останній нікого не бив.

Таким чином, достовірно не було встановлено чи надавався суду саме той відеозапис, який досліджувався судовим експертом, внаслідок чого в ході судового розгляду не були усунені вказані вище суперечності.

Зазначені обставини фактично залишилися недослідженими, хоча вони, на думку колегії суддів, мають істотне значення для прийняття законного, справедливого і обґрунтованого рішення по справі і повинні перевірятися разом з іншими обставинами справи у їх сукупності, в тому числі і на предмет наявності в діях ОСОБА_11 необхідної оборони у відповідності до положень ст.36 КК України.

Не оцінивши вказані докази з точку зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції належним чином не усунув їх суперечності, внаслідок чого взяв до уваги висновок експертного дослідження матеріалів та засобів відео-, звукозапису як беззаперечний доказ на підтвердження встановлених судом обставин.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_10 про те, що висновок психофізіологічної експертизи з використанням поліграфа № 73 від 08.05.2015 не може вважатися допустимим доказом з огляду на наступне.

Згідно ч.4 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25.02.1994 р. для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися, крім судових експертів, також інші фахівці з відповідних галузей знань, а ст.9 цього Закону передбачає можливість особи або органу, які призначили судову експертизу, доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, у випадках, передбачених ч.4 ст.7 цього Закону, іншим фахівцям із відповідних галузей знань.

Тобто судову експертизу відповідно до наведених положень зазначеного Закону може проводити лише особа, яка є атестованим експертом або фахівцем у відповідній галузі знань.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості на підтвердження повноважень ОСОБА_20 , який виступав в ролі експерта і проводив вищевказане дослідження, зокрема щодо того, чи внесений останній до державного Реєстру атестованих судових експертів або інших доказів з приводу його акредитації фахівцем у відповідній галузі знань.

Заслуговують на увагу і твердження апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції необґрунтовано частково взяв до уваги показання свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 щодо дій потерпілого ОСОБА_10 по відношенню до ОСОБА_21 через те, що вони є його сусідами, та одночасно поклав їх в основу підтвердження факту нанесення обвинуваченим ОСОБА_11 тілесних ушкоджень потерпілому.

Аналогічним чином суд першої інстанції проаналізував показання і обвинуваченого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_18 і ОСОБА_21 щодо вказаних вище обставин, спочатку взявши їх до уваги, а в послідуючому їх критично оцінивши, оскільки останні можуть бути заінтересованими у розгляді справи, а ОСОБА_11 до того ж є матір`ю обвинуваченого.

Такі суперечності, на переконання колегії суддів, завадили суду першої здійснити оцінку доказів у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів ч.1 ст.36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Визнаючи ОСОБА_11 невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та виправдовуючи його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_11 діяв у стані необхідної оборони, оскільки він намагався захистити здоров`я ОСОБА_21 та майно (відеокамеру) від протиправних дій ОСОБА_10 .

Тобто суд першої інстанції у своєму рішенні визнав доведеним той факт, що ОСОБА_11 були нанесені потерпілому тілесні ушкодження.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що наявність в діях ОСОБА_11 стану необхідної оборони не знайшло свого однозначного підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки право на необхідну оборону у ОСОБА_11 могло виникнути лише за наявності для цього певної підстави (юридичного факту), в даному випадку лише при вчиненні ОСОБА_10 суспільно небезпечного посягання у відношенні нього, ОСОБА_21 або майна, за умови заподіяння потерпілому достатньої шкоди та не перевищуючи при цьому межі необхідної оборони.

Таким чином, допущена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, під час апеляційного розгляду було встановлено, що судові засідання від 27.07.2015 р. та 24.09.2015 р., під час яких захисником заявлялися клопотання про надання тимчасового доступу до документів та призначення судово-медичної експертизи відповідно, які суд розглянув та прийняв по ним рішення, були зафіксовані на технічний носій інформації зі сторонніми шумами, які унеможливлюють їх чітке та зрозуміле прослуховування.

Також зафіксований запис вироку суду на долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії інформації частково не відповідає наявному в матеріалах оригіналу цього судового рішення.

Зокрема, головуючим був проголошений вирок суду від «12.03.2016 р.», а не «14.03.2016 р.» як це зазначено у вступній частині оригіналу, а також в мотивувальній частині вироку на технічному носії інформації в деяких випадках були вказані окремі слова, які не зазначені в його оригіналі, чи навпаки.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу прокурора та частково апеляційну скаргу потерпілого.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 про ухвалення нового вироку та визнання ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України ці питання спочатку підлягають ретельній перевірці та безпосередньому дослідженню в судовому засіданні при новому судовому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність наявних у провадженні доказів, переваги одних доказів над іншими, а також застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та визначення виду і розміру кримінального покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне після скасування судового рішення призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 14 березня 2016 року відносно ОСОБА_22 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4