АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1747/16 Справа № 204/2891/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новофедорівка Добропільського району Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 296 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України,
неповнолітнього ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Ракшівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю: прокурора - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_10
обвинуваченого - ОСОБА_6
захисника ОСОБА_11
обвинуваченого - ОСОБА_8

законного представника неповнолітнього

обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_12

захисника - ОСОБА_13
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про призначення йому більш м`якого покарання.

Вимоги апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на рішення в частині справедливості кваліфікації скоєного ним злочину.

Обвинувачений також посилається на те, що судом було допущено велику кількість порушень кримінального процесуального закону. Так, зазначає, що він, будучи особою юридично необізнаною, дав розписку про роз`яснення йому положень ст. 349 КПК України тільки тому, що йому було роз`яснено її зміст як такої, що передбачає об`єднання кримінальних проваджень, тому, на його думку, вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Також просить допитати свідків у цьому кримінальному провадженні, оскільки показання учасників судового процесу різняться між собою, а суд свідків не допитував. Окрім того, обвинувачений зазначає, що у судовому засіданні, прокурор ОСОБА_14 упереджено відносилась до нього, погрожувала вищою мірою покарання, а під час проголошення вироку, не були присутні прокурор ОСОБА_14 , захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_13 та законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_15 . Також вважає, що суд з метою призначення покарання у виді позбавлення волі, безпідставно призначив йому покарання шляхом часткового складання назначених покарань.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Разом з цим, ставить питання про перекваліфікацію його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ст. 185 КК України і призначення більш м`якого покарання.

В обґрунтування скарги ОСОБА_7 , зазначає, що вирок є незаконним, а викладені у ньому обставини не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки мобільний телефон він викрав таємно, співучасники та потерпілі про це не знали, попередньої змови не було, про те що він вкрав телефон розповів ОСОБА_8 тільки після того як покинули місце злочину. Окрім того, потерпілого ОСОБА_16 було побито ОСОБА_6 через ревнощі до його дівчини ОСОБА_17 та попередньої змови про грабіж та його побиття не було. Також, обвинувачений ставить питання про допит свідків у провадженні.

На апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прокурором були подані заперечення, в яких він вказує на необґрунтованість доводів цих скарг та ставить питання про залишення вироку без змін і відмову в задоволенні скарг обвинувачених.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року визнано винуватими та призначено покарання: ОСОБА_6 - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців; ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирішено виконувати вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2015 року самостійно; неповнолітньому ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирішено виконувати вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2015 року самостійно.
За вироком суду, 15 березня 2015 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_6 маючи умисел на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, перебуваючи біля магазину «Алікон» на перехресті вул. Уральської та вул. Робочої в м. Дніпропетровськ, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 , не досяг повноліття, став жалітися на зраду ОСОБА_17 , чим спровокував у неповнолітнього ОСОБА_8 бажання участі у помсті, а саме у вчиненні злочину - хуліганстві, на що неповнолітній ОСОБА_8 дав свою добровільну згоду.
Продовжуючи злочинну діяльність, 15 березня 2015 року приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_8 , маючи умисел на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, перебуваючи у громадському місці - у дворі будинку АДРЕСА_4 , побачили ОСОБА_17 і ОСОБА_16 та з метою реалізації своїх злочинних намірів попередньо домовились про роль кожного у вчиненні кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_6 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_8 , діючи за домовленістю про порядок дій кожного, реалізуючи спільний злочинний умисел, стали виконувати дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень раніше їм незнайомому ОСОБА_16 .
ОСОБА_7 умисно спровокував бійку, під час якої, нічого не пояснюючи, наніс лівою рукою один удар в область грудної клітини останнього. В цей момент до ОСОБА_7 та ОСОБА_16 підійшли неповнолітній ОСОБА_8 та ОСОБА_6 при цьому ОСОБА_6 наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_16 , від якого той впав на землю. Незважаючи на прохання ОСОБА_17 припинити хуліганські дії, неповнолітній ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 продовжили наносити удари руками та ногами по голові та тулубу ОСОБА_16 , яких було не менше п`яти, завдавши останньому легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження. Внаслідок спільного нанесення ударів ОСОБА_6 , неповнолітнім ОСОБА_8 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_16 були заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до ушкоджень середньої тяжкості. Не припиняючи хуліганські дії, продовжуючи знущатися над ОСОБА_16 , ОСОБА_6 наказав ОСОБА_7 та неповнолітньому ОСОБА_8 зняти з останнього одяг з метою приниження його людської гідності. При цьому ОСОБА_6 , утримуючи ОСОБА_17 , яка намагалась припинити їх хуліганські дії, покинув разом з нею місце вчинення злочину.
Крім того, ОСОБА_6 15 березня 2015 року приблизно о 21 год. 05 хв., знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4 , керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, наблизився до ОСОБА_17 та штовхнув останню тильною стороною правої руки, від чого ОСОБА_17 впала на землю. Потім ОСОБА_6 став наносити долонею правої руки удари по обличчю потерпілої та здавлювати її шию, подавляючи тим самим волю потерпілої ОСОБА_17 до можливого опору, завдавши при цьому останній тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Після чого, користуючись тим, що воля потерпілої ОСОБА_17 до опору подавлена, ОСОБА_6 спочатку з безіменного пальця правої руки потерпілої відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_17 : каблучку з металу білого кольору, яка для потерпілої матеріальної цінності не становить, а потім, користуючись тим, що потерпіла вже не чинить опір, підняв та із застосуванням сили повів цю потерпілу по вул. Соціалістичній в напрямку вул. Крошки у м. Дніпропетровськ, де вирвав з руки останньої мобільний телефон «Nоkіa Х-3» з карткою пам`яті «micro SD» та 2 сім-карти мобільних операторів «Лайф» та «МТС», а всього заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_17 , на загальну суму 250 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, 15 березня 2015 року, приблизно о 21 год. 05 хв. ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4 , під час вчинення хуліганських дій вступили між собою у попередню домовленість на вчинення відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_16 шляхом конклюдентних дій, за мовчазною згодою. Так, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, після подавлення волі потерпілого ОСОБА_16 до опору шляхом нанесення ударів ОСОБА_7 згідно відведеної йому ролі обшукав потерпілого ОСОБА_16 та з кишені джинсів останнього дістав мобільний телефон «Самсунг». Тобто, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито заволоділи чужим майном - мобільним телефоном «Самсунг», вартістю 130 грн., яке належить потерпілому ОСОБА_16 , яким в подальшому розпорядилися на власний розсуд. Після чого, виконуючи наказ ОСОБА_6 роздягнути потерпілого ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 зняли зі ОСОБА_16 одяг, на загальну суму 462 грн., чим відкрито заволоділи чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_16 , після чого з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 підтримали доводи поданої ОСОБА_7 апеляційної скарги та скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та просили їх задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_11 ставили питання про задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Обвинувачений - ОСОБА_8 , його законний представник ОСОБА_12 , захисник - ОСОБА_13 , заявили, що апеляційну скаргу на вирок суду не подавали. Разом з цим не заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Прокурор вважала, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 необґрунтовані та задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 10 ст. 31 КПК України кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляду прийнятих із зазначених питань судових рішень здійснюються суддею, уповноваженим згідно із Законом України "Про судоустрій і статус суддів" на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх.

Відповідно до ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду і всі матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

В ст. 15 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» передбачено, що автоматизована система не застосовується для визначення судді (складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально) для розгляду конкретної справи виключно в разі настання обставин, які об`єктивно унеможливили її функціонування та тривають понад п`ять робочих днів. Особливості розподілу судових справ у таких випадках визначаються Положенням про Єдину судову інформаційну (автоматизовану) систему.
Як вбачається з матеріалів провадження, 12 травня 2015 року відбулися загальні збори суддів Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, на яких прийнято рішення про перерозподіл обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 ,обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України судді ОСОБА_1 у неавтоматичному режимі (том 2, а.п. 76-77).

Отже, суд першої інстанції наведених вимог кримінального процесуального закону належним чином не виконав, оскільки перерозподіл матеріалів вказаного обвинувального акту щодо ОСОБА_6 здійснено без застосування автоматизованої системи документообігу суду, що єістотним порушенням кримінального процесуального закону, яке вплинуло на ухвалення судового рішення незаконним складом суду , яке, у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Окрім того, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, та інших обставин, які згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування у кримінальному провадженні. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, чи не має сумніві в добровільності їх позиції , а також роз`яснити їм під час судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у кримінальному провадженні.
Ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з вироку, розгляд даного кримінального провадження у місцевому суді проводився у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, у вироку, на підтвердження вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів, суд послався, зокрема, на їх показання під час судового розгляду, згідно яких вони вину визнавали у повному обсязі та підтвердили усі фактичні обставини, викладені у обвинувальних актах.
Разом з цим, з журналу судових засідань та технічного запису процесу від 12 лютого 2016 року, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України в повному обсязі не визнавав.

Тоді, як обвинувачені ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 взагалі ніяких пояснень щодо обставин інкримінованих злочинів не надавали.

Отже, суд належним чином не з`ясував у обвинувачених обставин вчинення ними інкримінованих злочинів, викладених в обвинувальних актах, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні і здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України, чим порушив право обвинувачених на захист від пред`явленого обвинувачення.

Також, ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону місцевий суд не дотримався, оскільки судове провадження у суді першої інстанції належним чином не зафіксовано та записи судових засідань на технічному носії інформації відсутні.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали та записи на технічному носії інформації судових засідань, а саме: від 15 травня 2015 року, від 22 жовтня 2015 року, від 18 грудня 2015 року, під час яких обвинуваченому ОСОБА_6 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою; від 02 липня 2016 року та від 18 лютого 2016 року - під час якого яких вирішувалось питання про зміну обвинувачення у цьому кримінальному провадженні, а наявна лише довідка про несправність технічного засобу «Камертон», що є порушенням п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести свій вирок.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора і обвинувачених та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2016 року скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного окремо, продовжити до проведення підготовчого судового засідання суду першої інстанції, але не більше ніж до 15 грудня 2016 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3