Справа № 466/8938/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/192/16 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання, з врахуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 4 250 гривень в дохід держави.

На підставі ст. 72 КК України покарання, призначене вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2013 року, яким ОСОБА_7 було засуджено на один рік обмеження волі з іспитовим строком один рік, вирішено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 393 грн. 12 коп. за проведення експертизи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 25 жовтня 2014 року, близько 04 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у м. Львові по вул. Шевченка, біля будинку № 394, користуючись тим, що поблизу нікого не було та за його діями ніхто не спостерігав, шляхом вільного доступу, відкривши задні ліві двері, потрапив в середину салону автомобіля марки «ВАЗ 2105», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований навпроти першого під`їзду вищевказаного будинку, звідки таємно викрав автомагнітолу марки «Pioneer JD-343» без знімної панелі керування, вартістю 145 гривень, яка належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Прокурор Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі та відповідно до ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2013 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді одного року та два місяці позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги мотивує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , безпідставно не застосував вимоги ст. 71 КК України та не визначив за сукупністю вироків остаточне покарання, яке мало бути більшим від покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2013 року, тобто більшим, ніж один рік обмеження волі. Крім того, зазначає, що судом безпідставно застосовано ст. 69 КК України, внаслідок чого призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі через м`якість.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які проти задоволення апеляційної скарги заперечили, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про невідповідність вимогам закону призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України. За змістом вказаної статті закону при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, на що обгрунтовано посилався в апеляційній скарзі прокурор.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи ОСОБА_7 покарання і застосовуючи до нього ст. 69 КК України, суд виходив з того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненному, активно сприяв у розкритті злочину, позитивно характеризується по місцю проживання, на його утриманні перебуває хвора матір, а також врахував стан його здоров`я та відсутність претензій з боку потерпілого до нього.

Проте рішення суду про застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України не можна визнати обгрунтованим, оскільки, приймаючи його, суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання. При цьому судом фактично не враховано, що ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння та те, що злочин вчинений під час іспитового строку, визначеного за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2013 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2013 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку один рік.

25 жовтня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 повторно вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів приходить до переконання, що, визначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд першої інстанції не врахував те, що злочин вчинено під час іспитового строку, тому покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід було призначити відповідно до вимог ст. 71 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим злочину середньої тяжкості, встановлених судом першої інстанції та перевірених при апеляційному розгляді справи обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особи винного, вважає за необхідне обрати покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати. Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2013 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків один рік і два місяці позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2015 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий : ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4