АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/595/16 Справа № 709/2418/15-к Категорія: : ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 18 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новоувальськ Крутихінського району Алтайського краю, Російська Федерація, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше судимий:

- 25.09.1995 року Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України (редакції 1960 року) до 2-х років позбавлення волі;

- 19.03.1996 року Глобинським районним судом Полтавської області за ч. 4 ст. 81, 44, ч. 3 ст. 42 КК України (редакції 1960 року) до 2-х років 6-и місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 10.02.1999 року Семенівським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 215-3 КК України (редакції 1960 року) до 2-х років 6-и місяців позбавлення волі;

- 30.01.2001 року Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, 42 КК України (редакції 1960 року) до 3-х років позбавлення волі;

- 16.11.2005 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі;

- 21.08.2008 року Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року обмеження волі;

- 10.12.2008 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, 69 КК України до 2-х років позбавлення волі;

- 27.06.2012 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289, 70 КК України до 6-ти років позбавлення волі, 24.12.2014 року на підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області був звільнений від відбування покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27.06.2012 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 28 днів,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного судом покарання частково приєднано покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за попереднім вироком від 27.06.2012 року Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289, 70 КК України до покарання у виді 1 року 7 місяців 28 днів (в зв`язку з звільненням останнього умовно достроково за ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2014 року), та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній у виді тримання під вартою, а строк відбування покарання вирішено рахувати з 08.07.2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 08 липня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 940 грн. 50 коп. завданих крадіжкою збитків.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 2 600 грн. 00 коп. завданих крадіжкою збитків та 200 грн. 00 коп. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 за проведення судової товарознавчої експертизи 306 грн. 90 коп. Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став та 11.02.2015 року близько 20 год. 30 хв., знаходячись в с. Придніпровське Чорнобаївського району Черкаської області, перебуваючи в жилому будинку по АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 , переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, таємно з метою незаконного безкоштовного обернення на свою користь чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника домоволодіння, вчинив крадіжку планшета марки «Jeka 701» в корпусі чорного кольору з зарядним пристроєм, власником якого є ОСОБА_9 , вартістю з урахуванням відсотку зносу 940 грн. 50 коп., і з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденими речами зник, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 940 грн. 50 коп.

Він же 19.04.2015 року близько 16 год. 50 хв., знаходячись в с. Придніпровське Чорнобаївського району Черкаської області та перебуваючи по вул. Кірова, переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, таємно з метою незаконного безкоштовного обернення на свою користь чужого майна, повторно, шляхом відкривання передніх правих дверцят легкового автомобіля марки ВАЗ-21043, власником якого є ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю останнього, вчинив з салону автомобіля крадіжку шкіряної чоловічої барсетки вартістю з урахуванням відсотку зносу 180 грн. 00 коп., в середині якої знаходився шкіряний чоловічий гаманець вартістю з урахуванням відсотку зносу 225 грн. 00 коп. та гроші в сумі 2 600 грн. 00 коп., і з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденими речами зник та в подальшому розпорядився ними на свій власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3 005 грн. 00 коп.

Він же 27.06.2015 року біля 14 год. 30 хв., знаходячись в с. Васютинці Чорнобаївського району Черкаської області та перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, таємно, протиправно, з метою незаконного безкоштовного обернення на свою користь чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу проник до приміщення гаражу, власником якого є ОСОБА_11 , та вчинив крадіжку електровелосипеда марки «SkyMotoHappy», червоного кольору, залишковою вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 6/319 від 23.07.2015 року 9 933 грн. 91 коп., і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить, у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження скасувати вирок суду в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, перекваліфікувавши цей епізод на ч. 2 ст. 185 КК України, та пом`якшити призначене покарання до 3 років.

Зазначає, що обвинувальний акт не містить числа та місяця й всупереч ч. 3 ст. 291 КПК України не містить підпису заступника прокурора Чорнобаївського району ОСОБА_12 .

Вказує, що судом належним чином не з`ясовані обставини, що характеризують склад інкримінованого злочину за ч. 3 ст. 185 КК України, не з`ясовано наявність або відсутність обставин, що включають притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Крім того, указує, що не були вжиті заходи до перевірки показань заінтересованих учасників процесу, покладених в основу судового рішення.

Також апелянт стверджує, що не проникав таємно, шляхом вільного доступу до приміщення гаражу, власником якого є ОСОБА_11 , оскільки електровелосипед марки «SkyMotoHappy», червоного кольору стояв біля хвіртки домоволодіння ОСОБА_11 . Тому вказує, що його дії помилково кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки вірною буде кваліфікація за ч. 2 ст. 185 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу. Вказав, що він підтримує також думку про необхідність призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначив, що велосипеда у потерпілої ОСОБА_11 він не крав, а вона сама дала його йому.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, просив її відхилити.

Потерпілий підтримав позицію прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (чинна для України з 17 липня 1997 року), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений має право допитувати свідків зі сторони обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що при розгляду судом першої інстанції кримінального провадження допущені такі порушення вимог матеріального і процесуального закону, які унеможливили ухвалення судом першої інстанції законного і обґрунтованого вироку.

Колегія суддів вбачає, що розгляд кримінального провадження відбувся неповно та однобічно, а висновки суду не ґрунтуються на досліджених у ході кримінального провадження доказах. На це вказують наступні обставини.

З п`яти свідків обвинувачення, які указані в обвинувальному акті, суд допитав лише одного ( ОСОБА_10 ). Інші четверо свідків не були допитані ( ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ). Така позиція суду у кримінальному провадженні не може вважатися виправдною, враховуючи, що обвинувачений свою вину визнає частково і категорично заперечує факт проникнення до приміщення гаражу, власником якого є ОСОБА_11 по епізоду вчинення крадіжки електровелосипеда марки «SkyMotoHappy», червоного кольору.

У вироку суду міститься посилання по показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпілої ОСОБА_11 , надані ними під час досудового слідства. Однак ці свідки та потерпіла не були допитані у судовому засіданні, що унеможливлює будь-які посилання на їх показання відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.

На такі порушення внутрішнього законодавства у контексті порушення права особи на справедливий суд неодноразово звертав увагу ЄСПЛ у своїх рішеннях проти України, зокрема таких як «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року, де у п. 45 зокрема вказано: «Проте за обставин справи це призвело до ситуації, за якої заявника засудили ….. здебільшого на основі показань свідків, які не були присутні під час судового розгляду кримінальної справи….».

Крім цього, суд першої інстанції у судовому засіданні допитав свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які не зазначені у якості таких в обвинувальному акті; про їх допит у ході досудового розслідування немає даних в реєстрі матеріалів кримінального провадження, а отже покази цих свідків не відкривалися сторонам провадження в порядку ст. 290 КПК України. Даних про те, що ці свідки стали відомі стороні обвинувачення у якості таких вже після завершення досудового розслідування, немає. Суд мав оцінити можливість посилання у вироку на покази цих свідків, враховуючи положення ч. 12 ст. 290 КПК України. Жодної мотивації з цього питання у вироку немає.

Посилання апелянта на відсутність в обвинувальному акті числа, місяця та підпису заступника прокурора Чорнобаївського району ОСОБА_12 є необґрунтованими, оскільки згідно з матеріалами провадження обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 затверджений заступником прокурора Чорнобаївського району ОСОБА_12 16.09.2015 року та містить підпис останнього (а.с. 2)

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів вбачає необхідним задовольнити частково апеляційну скаргу й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, враховуючи, що указані вище порушення суттєво звузили право обвинуваченого на захист.

При цьому колегія суддів вбачає доцільним залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, враховуючи те, що, перебуваючи на свободі, він може ухилитися від суду, а також вчинити нові злочини проти власності.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 18 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 30 червня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :