АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7690/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/191/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

розглянула 6 квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області від 18 січня 2016 року у кримінальному провадженні відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працює, раніше судимий:
9 червня 2009 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ст..186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі , звільнився 28.02.2012 року умовно-достроков на 1 рік 5 місяців 2 дні, прож: АДРЕСА_1
Вироком суду ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України було визнано невинним та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8 та ОСОБА_9

виправданий - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду , яким ОСОБА_7 було виправдано в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується скасувати , у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства , з неповнотою судового розгляду , невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_7 органом досудового слідства пред`явлено обвинувачення у тому що він, 24.10.2012 року приблизно о 23.00 годині, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, зустрівши біля зупинки громадського транспорту Ставки по вул. Ногіна в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, раніше незнайомих йому ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , маючи умисел направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, пішли за останніми у двір будинку АДРЕСА_2 .
Діючи із корисливих мотивів направлених на реалізацію свого злочинного наміру, знаходячись біля першого під`їзду вказаного будинку, напали на ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_7 застосувавши насилля небезпечне для життя і здоров`я до потерпілого ОСОБА_13 , яке виразилося в нанесенні йому одного удару ногою в область руки і голови, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді перелому дистального епіфіза променевої кістки з заповідальним стоянням уламків, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2390 від 12.11.2012 року відносяться до середньої ступені тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше 21 доби.
Після чого, ОСОБА_13 , в результаті ударів завданих ОСОБА_7 впав та втратив свідомість, чим скористався ОСОБА_7 та заволодів його майном, а саме: сумкою спортивного типу, сірого кольору, вартістю 60 гривень, в якій знаходились документи на ім`я ОСОБА_13 , а саме: водійське посвідчення, техпаспорт, пенсійне посвідчення, посвідчення Ветерана праці, а також ключі від квартири та гаражу в кількості З штук загальною вартістю 250 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майновий збиток на загальну суму 310 гривень.
Після чого ОСОБА_7 , розвернувшись до гр. ОСОБА_12 , якого раніше збили з ніг невстановлені слідством особи, які діяли за попередньою змовою з ОСОБА_7 , в момент коли останній лежав на землі, наніс йому декілька ударів в область тулуба та рук, чим заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді синця лівого передпліччя, які згідно висновку судово-медичної експертизи №2341 від 06.11.2012 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. Після чого заволодів належним йому майном, а саме: сумка з синтетичного матеріалу, чорного кольору, вартістю 100 гривень, в якій знаходились ключі в кількості З штук загальною вартістю 100 гривень, гроші в сумі 170 гривень, мобільний телефон Nokia 1280, корпус синього кольору, вартістю 199 гривень, з Сім-картою мобільного оператора Київстар, з абонентським номером № НОМЕР_1 , вартістю 30 гривень, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 10 гривень, футляр від окулярів, чорного кольору, вартістю 30 гривень, манікюрні ножиці вартістю 10 гривень. Крім того документи на ім`я ОСОБА_12 , які знаходилися в сумці: паспорт та ідентифікаційний код, пенсійне посвідчення, трудова книжка, профспілковий квиток, банківська картка Укрсиббанку, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майновий збиток на загальну суму 649 гривень.
Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим завдав потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 майновий збиток на загальну суму 959 гривень.
Він же, ОСОБА_7 , повторно 28.10.2012 року приблизно о 17:50 годині, перебуваючи біля будівлі ЗОШ № 125, яка розташована на мкр-ні 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю можливих свідків та очевидців події, а також відкритими дверима автомобіля Хонда - Легенда д/н НОМЕР_2 . що належить ОСОБА_14 , таємно викрав звідти ноутбук, який не представляє матеріальної цінності для потерпілого, що належить ОСОБА_15 , гроші в сумі 1700 доларів США, які належать гр-ну ОСОБА_16 , що станом на 28.10.2012 року, 100 доларів США в еквіваленті до гривні становить 799,3 гривень, чим заподіяв останньому майновий збиток на загальну суму 13588,10 грн., а також майно, яке належить гр. ОСОБА_17 , а саме: сумку вартістю 500 грн., гаманець вартістю 200 грн, гроші в сумі 40 грн., косметичне приладдя на загальну суму 815 гривень, чим заподіяв останній майновий збиток на загальну суму 1555 гривень, з місця злочину втік звернувши викрадене майно на свою користь.
Досудовим слідством злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб та ч.2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що провина ОСОБА_7 підтверджується сукупністю доказів , які досліджувались в суді першої інстанції , а саме за епізодом кримінального правопорушення за ч.2 ст.187 КК України : поясненнями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_20 , який пояснив в судовому засіданні , що ОСОБА_7 запропонував йому продати три мобільні телефони , один з яких був «Нокія», які вони продали , а гроші забрав ОСОБА_7 . Під час досудового слідства між ним та ОСОБА_7 проводилась очна ставка , в ході якої ОСОБА_7 добровільно пояснював обставини , при яких він заволодів мобільним телефоном. При цьому свідок ОСОБА_20 зазначав , що ОСОБА_7 давав пояснення добровільно , ніякого тиску на нього не було. В ході відтворення обстановки події злочину , за участю ОСОБА_7 , останній на місці злочину , пояснив , що 24 жовтня 2012 року він з малознайомими хлопцями на зупинці громадського транспорту «Пруди» побачили двох чоловіків похилого віку , пішли за ними , так як вирішили напасти на них і заволодіти їх майном. Біля одного з будинків , вони напали на чоловіків, побили їх , після чого він забрав у одного з чоловіків сумку і втік. Відповідно до протоколу відтворення обстановки події злочину , в присутності понятих, ОСОБА_7 на статисті показав яким чином він наносив удари потерпілому ОСОБА_21 , що підтвердили в судовому засіданні свідки , які були понятими під час зазначеної слідчої дії. Під час пред`явлення речей для впізнання , потерпілий ОСОБА_12 впізнав мобільний телефон «Нокія 1280» , який 24 жовтня 2012 року був викрадений у нього рпід час розбійного нападу.Посилання ОСОБА_7 на неможливість наносити удари ногою потерпілому , в зв`язку з травмою коліна не відповідають дійсності , так як спростовуються медичною довідкою. Суд першої інстанції у вироку не зазначив мотивів , з яких суд відкинув докази обвинувачення , а саме протоколи відтворення обстановки та обставин події , яка відбулася 24.10.2012 року та покази свідків , які були понятими під час відтворення обстановки та обставин події. По епізоду скоєння правопорушення за ст..185 ч.2 КК України , провина ОСОБА_7 , на думку прокурора , підтверджується : поясненнями потерпілої ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_22 , протоколом очної ставки , яка була проведена між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_22 . Свідчення потерпілої ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_22 , повністю співпадають з поясненнями потерпілого ОСОБА_23 .посилання ОСОБА_7 на те , що в ході досудового слідства до нього застосовувались недозволені методі слідства , спростовуються проведеними перевірками , відповідно до яких вказані ОСОБА_7 факти , не знайшли свого підтвердження. Крім того , під час судових дебатів не був присутній потерпілий . В ході судового слідства прокурором було заявлене клопотання про допит свідка ОСОБА_24 , однак суд відмовив в задоволенні зазначеного клопотання.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурори підтримали апеляційну скаргу прокурора , просили задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати , відповідно до доводів , викладених в апеляційній скарзі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України вирок складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини та як вказано в ч. 3, в мотивувальній частині вироку зазначається: п. 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке предявлено особі та визнано судом не доведеним, а також підстави для виправдання обвинувачення із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не виконано.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи , викладені в апеляційній скарзі прокурора про те , щовирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону .
В порушення вимог ст. 94 КПК України судом однобічно та упереджено, на користь виправданого досліджено обставини кримінального провадження, кожен доказ, наданий стороною обвинувачення не оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Судом першої інстанції не було враховано , що органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень , які він скоїв 24.10.2012 року та 28.10.2012 року , тобто до набрання чинності кримінального процесуального кодексу в редакції 2012 року.
Відповідно до ст..8 Перехідних положень до КПК України , в редакції 2012 року , допустимість доказів , отриманих до набрання чинності цим Кодексом , визначається у порядку , що діяв до набрання ним чинності.
Суд першої інстанції хочя і послався у вироку на зазначені вимоги Закона , однак не прийняв їх до уваги при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 та не врахував , що оцініючи кожний доказ з точки зору належності , допустимості , достовірності , а сукупність зібраних доказів з точку зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення , необхідно виходити з того , що докази по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 органом досудового слідства були отримані відповідно до вимог кримінально-процесуального кодексу ( в редакції 1960 року ) , який діяв на той час.
Відповідно до протоколу відтворення обставин події злочину, за участю ОСОБА_7 , встановлено, що ОСОБА_7 , на місці скоєння злочину, показав і розказав як саме він вчиняв злочини, при цьому пояснив, що 24 жовтня 2012 року він з малознайомими хлопцями по імені ОСОБА_25 і ОСОБА_26 біля зупинки транспорту Пруди побачили двох чоловіків похилого віку і пішли за ними, щоб в подальшому напасти на них і заволодіти їх майном. Біля будинку АДРЕСА_2 вони напали на чоловіків, він схопив одного з них з сивим волоссям і потягнув його до землі, чоловік упав на коліна і обхопив його руками, тоді він завдав йому один удар в область голови, чоловік прикрився рукою і удар ногою припав чоловікові по руці. Після цього він обернувся до другого чоловіка, який лежав поруч і вдаривши його вирвав у нього сумку втік. Відтворення обстановки і обставин події проводилось в присутності понятих ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , (а.с. 104 т.1).

Відповідно протоколу відтворення обставин події злочину за участю ОСОБА_7 , встановлено, що ОСОБА_7 , в присутності понятих ОСОБА_18 і ОСОБА_29 в приміщенні кабінету №112 в Жовтневому РВ м.Кривого Рогу на статисті показав як саме він наносив удари потерпілому ОСОБА_21 , а саме схопив його руками за коліна наніс йому удар в область голови, коли він прикрив руками голову він потрапив йому по руці, після чого ОСОБА_30 впав, а він повернувся до другого потерпілого, захопив його за руку і вирвав сумку, після чого збіг. Показання ОСОБА_7 зафіксовані на фото таблиці (а.с115-120 т.1).

Допитаний свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_7 при відтворення обставин події злочину давав пояснення добровільно, самостійно вказував на всі обставини, жодних заходів фізичного та морального впливу до нього не застосовувалось.

Суд у вироку прийшов до висновку , що вказані процесуальні документи складені слідчим СВ Жовтневого РВ КМУ УМВС України відповідно до вимог ст. 85, 190-192, 195 КПК України ( в редакції 1960 року) за участю понятих , однак було зазначено , що вказані процесуальні документи та покази свідка ОСОБА_31 суд не визнає доказами скоєння злочину саме ОСОБА_7 , з тих підстав , що ОСОБА_7 свою провину у скоєному злочині не визнав , потерпілий ОСОБА_12 у судовому засіданні вказав , що він не бачив хто саме вчинив вказаний злочин.

Однак , з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів , оскільки показання ОСОБА_7 в ході досудового слідства повністю співпадають з поясненнями потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_21 .

Крім того ,судом в ході судового розгляду були досліджені також і явки з зізнанням ОСОБА_7 , в яких він детально виклав обставини вчиненних ним кримінальних правопорушень , однак їм не було надано ніякої оцінки судом.

Саме з пояснень ОСОБА_7 стало відомо , що мобільний телефон , який належить потерпілому ОСОБА_12 , ОСОБА_7 продав разом зі своїм знайомим ОСОБА_20 , який був встановлений органом досудового слідства , та в судовому засіданні повністю підтвердив свідчення ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу пред`явлення речей на впізнання від 03 жовтня 2013 р., в ході якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав мобільний телефон Нокія 1280, який 24 жовтня 2012 року в наслідок розбійного нападу на нього був у нього викрадений ( а.с.30-31 т.3), що також підтверджується чеком на данний мобільний телефон ( т.3 а.с.29).

Судом також не було враховано , що саме зі свідчень ОСОБА_7 у явці з повиною (т1.а.с.183, т.1 а.с. 199). органам досудового слідства стало відомо , що грошові кошти в сумі 1700 доларів США , викрадені у громадянина Канади ОСОБА_32 28.10.2012 року , він продав за допомогою свого знайомого ОСОБА_22 , який в подальшому був встановлений органом досудового слідства та при допиті його в судовому засідані повністю підтвердив пояснення ОСОБА_7 про обставини придбання 1700 доларів США.
Відповідно протоколу очної ставки за участю ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_22 ( а.с. 200 т.1), встановлено, що обвинувачений та свідок підтвердили що дійсно ОСОБА_7 пропонував придбати долари США, при цьому ОСОБА_7 розповів при яких обставинах викрав їх з салону автомобіля.

Крім того , колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим під час судового розгляду та містять суперечності.

Так, судом у вироку було зазначено , що обвинувачений ОСОБА_7 посилався на те , що в ході досудового слідства він зізнався у скоєні кримінальних правопорушень , в наслідок застосування до нього недозволених методів слідства.

В той же час , суд зазначає , що проведеною перевіркою не підтвердились твердження ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів слідства та твердження ОСОБА_7 спростовуються проведенною перевіркою старшим слідчим прокуратури Жовтневого району м Кривого Рогу А. ОСОБА_33 та постановою від 23. 01. 2013 року кримінальне провадження було закрите ( т.2 а.с.2).

Зазначена постанова ні ОСОБА_7 , ні його захисником , який захищав його інтереси в судовому засідані оскаржена не була.

Однак , зазначені обставини не були прийняті до уваги судом першої інстанції , який у вироку тільки зазначив , що суд вважає , що вказана перевірка проведена поверхово , є формальною та невмотивованою , не навівши при цьому ніяких мотивів прийнятого рішення. При цьому , прийшовши до висновку про те , що перевірка проведена поверхово, додаткової перевірки тверджень ОСОБА_7 судом призначено не було.

Крім того, в вироку суд зазначив , що суд відповідно до ч.4 ст.95 КПК України може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях , які він безпосередньо сприймав і саме з зазначених підстав не прийняв до уваги показаня потерпілого ОСОБА_21 , свідків обвинувачення ОСОБА_29 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 і ,в той же час , суд послався на покази потерпілого ОСОБА_34 , які також були надані в ході досудового слідства, та не були предметом дослідження у суді.

Викладені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, під час якого суд має усунути зазначені у цій ухвалі недоліки і прийняти у справі таке рішення, яке б точно відповідало вимогам закону.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити , вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2016 року , яким ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні ,у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України було визнано невинним та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5