АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленогорська Красноярського Краю Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК Українишляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2014 року ОСОБА_6 призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києві від 16.01.2015 року виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК УкраїниОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточне покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.06.2015 року, у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 04.04.2015 р., приблизно о 17.20 годині, перебуваючи у приміщенні гіпермаркету ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», що розташований у ТЦ «Океан Плаза» за адресою: м. Київ, вул. Горького, 176, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, помістивши до пальто, в яке був одягнений: 3 ковбаси «Московська Ятрань», вагою 382 г., вагою 378 г., вагою 398 г., вартістю 72,96 грн., 3 ковбаси «Московська Алан», вагою 427 г., вагою 376 г., вагою 433 г., до карману джинсів, в які був одягнений: 2 балика «Свинячий», вагою 386 г., вагою 466 г., за ремінь, в який був одягнений, помістив три банки «м`яса криля», дві пачки розчинної кави «Якобс», три пачки розчинної кави «Карт Нуар», завдавши ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» шкоду на загальну суму 1054,78 грн..
Після чого направився за межі касової зони, не розрахувавшись за викрадений товар, але не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як при виході із гіпермаркету був затриманий охороною.
Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.06.2015 р. призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання часткове відбуте покарання за попереднім вироком з 10.06.2015 року, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Також прокурор посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному призначенні остаточного покарання, оскільки у вироку суд не зазначив вид та розмір невідбутої частини покарання за попередніми вироками та безпідставно визначив остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повторного приєднання покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києві від 16.01.2015 року, який враховано при постановленні вироку Оболонського районного суду м. Києва від 10.06.2015 р. Крім того суд помилково визначив, що відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києві від 16.01.2015 р. необхідно виконувати самостійно, оскільки на день постановлення вироку, вирок Дніпровського районного суду м. Києві від 16.01.2015 р. переглядався в апеляційному порядку та не набрав законної сили.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.06.2015 року, за сукупністю злочинів визначити покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71, 72 КК України, з урахуванням, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.01.2015 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі. Штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у тому, що суд першої інстанції в порушення вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив покарання спочатку за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, а потім за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, тоді як повинен був спочатку призначити покарання за сукупністю злочинів, а лише потім за сукупністю вироків.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого висновку.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням негативних даних про особу обвинуваченого, який раніше скоював злочини, наявності обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 найбільш суворого виду покарання з передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України позбавлення волі.

Однак, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке не було доведено до кінця та фактично не призвело до заподіяння шкоди, позитивних характеризуючих даних про обвинуваченого, наявності обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого основного покарання за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 .
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 щодо безпідставного призначення судом покарання на підставі ст.71 КК за сукупністю вироків, а також необґрунтованого призначення покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києві від 16.01.2015 року до самостійного виконання.
Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2014 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.309 КК до 1 рік 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.
В подальшому під час іспитового строку ОСОБА_6 вчинив нові злочини, які був засуджений.
Так, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.01.2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК до штрафу у розмірі 850 грн.
Однак цей вирок скасовано вироком Апеляційного суду м. Києва від 27.04.2016 року в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_6 нове покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК до вказаного покарання частково приєднано покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 для відбування покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.06.2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК на підставі ст.70 до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК до вказаного покарання частково приєднано покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 для відбування покарання у виді 2 року 5 місяців позбавлення волі.
Таким чином, постановляючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не володів даними щодо скасування вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16.01.2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та безпідставно призначив цей вирок до самостійного виконання.
З огляду на те, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.01.2015 року, вироком Апеляційного суду м. Києва від 27.04.2016 року, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.06.2015 року та оскаржуваним вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2016 року ОСОБА_6 засуджено за злочини, що становлять сукупність, суд першої інстанції повинен був після призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України.
Тому доводи апеляційних скарг заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 щодо необхідності постановлення апеляційним судом нового вироку з призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст.70 КК України є обґрунтованими.
Підстав для призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю із вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2014 року колегія суддів не вбачає, оскільки невідбута частина покарання за вказаним вироком суду вже приєднувалась відповідно до ст.71 КК до покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.06.2015 року, а повторне застосування цієї статті призведе до порушення заборони на подвійне покарання, передбаченої ст.19 КПК України.
Твердження апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 щодо порядку застосування при призначенні покарань ст.ст. 70 та 71 КК України є слушними, однак ситуація, що склалась у даному в випадку не є типовою та ускладнюється тим, що вироками, які набрали законної сили та є обов`язковими для виконання, до ОСОБА_6 вже застосовувалась ст.71 КК України при призначенні покарань за злочини, які входять до сукупності, що виключає можливість повторного застосування вказаної статті.
З огляду на викладене, відповідного до повноважень наданих суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, колегія суддів визнає за необхідне апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково, скасувати вирок в частині призначення покарання на підставі ст.71 та ст.70 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання на підставі ст.ст. 71, 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2016 року за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України призначити за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.01.2015 року, вироком Апеляційного суду м. Києва від 27.04.2016 року, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10.06.2015 року та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2016 року, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Виключити з вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2016 року рішення про часткове приєднання невібутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.06.2014 року на підставі ст.71 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 10.06.2015 року.
В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Вирок Апеляційного суду міста Києва набирає законної сили з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3