УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст.407 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
потерпілої: ОСОБА_8 ,
прокурора: ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 квітня 2016 року, яким,-
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кожухівка, Коростенського району, Житомирської області, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України несудимого, -
засуджено за ч.2 ст.121, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.121 КК України - 8 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України - три роки позбавлення волі;
Згідно ч.1 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання - 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 21.09.2015 та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.09.2015 до набрання вироком законної сили, з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_6 , на користь держави, 491 гривню 04 копійки судових витрат за проведення судових експертиз.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_6 , 19.09.2015 року, в період з 14 години до 15 години, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, умисно, з великою силою прикладення наніс численні (понад 10) удари кулаками та взутими ногами по животі, грудній клітині своєї матері ОСОБА_11 , в наслідок чого заподіяв їй тяжкі тілесні ушкодження у виді тупої поєднаної травми тіла, яка супроводжувалась множинними переломами ребер, ключиць, грудини, розривами легень, печінки, яка ускладнилась великою внутрішньою крововтратою, які спричинили смерть ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_11 декілька ударів по обличчю, якими їй були спричинені тілесні ушкодження, які не перебувають причинному зв`язку з її смертю, у виді подряпин обличчя, синців на правій вилиці, на правій вушній раковині, по тильній поверхні правої кисті, в лівій лобній ділянці саден на лівій вилиці, лівій щоці.
Також ОСОБА_6 у невстановлений час придбав і до 14-ої годин 25.09.2015 року зберігав без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю гладкоствольний самозарядний пістолет "Шмайсер" моделі "ПСШ 65" серії НОМЕР_1 , в промислову конструкцію якого було внесено переробку саморобним способом.
В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 , оскаржує вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності його висновків фактичним обставинам справи та в наслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на відсутність доказів, що прямо вказують на причетність обвинуваченого до спричинення тілесних ушкоджень та смерті ОСОБА_11 .. Наголошує, що суд безпідставно, як доказ винуватості ОСОБА_6 , поклав в основу вироку показання слідчого ОСОБА_13 , який надав свідчення з чужих слів. Акцентує увагу на тому, що про непричетність його підзахисного до смерті ОСОБА_11 вказує також потерпіла ОСОБА_8 .. Заперечує доведеність вини його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.
- прокурор ОСОБА_10 , вважає вирок суду незаконним в внаслідок невідповідності його висновків фактичним обставинам провадження, через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення. Наголошує, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого із ч.1 ст.115 на ч.2 ст.121 КК України. Зазначає, що значна кількість тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_14 свідчить про наявність прямого умислу обвинуваченого на її вбивство. За вказаних обставин, а також з урахуванням того, що обвинувачений вчинив злочин щодо своєї матері, яка була особою похилого віку, за результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним за ст.115 ч.1, ст.263 ч.1 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.115 КК України 11 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 України призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, обвинуваченого та потерпілої, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили щодо задоволення апеляції прокурора, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у умисному заподіянні ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило її смерть, а також у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, які перевірено у судовому засіданні в установленому кримінально-процесуальним законодавством порядку.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 , заперечуючи свою причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів у судовому засіданні показав, що| 19.09.2015., в день смерті матері, він в селі Кожухівка не був, так як напередодні, 18-го числа, виїхав в одне із сіл Малинського району. Також зазначив, що вилучений працівниками міліції пістолет він ніколи не бачив. Наголосив, що злочини міг вчинити його брат, який вирішив перекласти на нього свою вину. Про смерть матері дізнався 21.09.2015 від працівників міліції, які його затримали в с. Стремигород.
Зазначені показання обвинуваченого були належним чином перевірені судом та спростовані у вироку відповідними доказами.
Як встановив суд, при затриманні обвинуваченого 21.09.2015., було вилучено мобільний телефон марки Нокіа-1800 з карткою оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_2 . Згідно роздруківки телефонних розмов абонента № НОМЕР_2 , особа, яка користувалась вказаним номером оператора мобільного зв`язку в період часу з 15:49 по 16:41 годину та з 17:48 по 18:40 годину 19.09.2015 знаходилась в с. Кожухівка, Коростенського району, Житомирської області.
Про перебування обвинуваченого 19.09.2015 в с. Кожухівка та конфлікт, який цього дня відбувся між ним та його матір`ю ОСОБА_11 , про наявність у останнього вогнепальної зброї, показали допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Безпосередньо ОСОБА_16 конкретизував, що 19.09.2015, коли він разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 копав могилу на кладовищі, то почув постріли. Відразу на кладовище прибіг схвильований ОСОБА_19 та повідомив, що його брат ОСОБА_20 ( ОСОБА_14 ), стріляв з пістолета. Він викликав міліцію. Коли приїхали працівники міліції, то ОСОБА_14 втік. Через деякий на кладовище приходив і сам ОСОБА_14 , який сварився. В подальшому на кладовище прийшла і ОСОБА_21 , яка розповідала, що її син ОСОБА_20 ( ОСОБА_14 ), сварився з нею та стріляв з пістолета.
Потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні також підтвердила факт перебування обвинуваченого 19.09.2015 в с. Кожухівка та наявність у нього пістолета.
Згідно показань у судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , 19.09.2015, він, у складі оперативної групи, виїжджав в с. Кожухівка для перевірки повідомленням ОСОБА_11 про погрози на її адресу фізичної розправи від сина ОСОБА_23 . За результатами виїзду було встановлено, що ОСОБА_24 втік. Безпосередньо ОСОБА_11 пояснила, що син ОСОБА_24 , який є психічно неврівноваженою особою, вчинив з нею сварку в ході якої стріляв в неї з пістолета, але не влучив. На підтвердження своїх слів надала пістолет, який обвинувачений залишив у будинку. Присутній її менший син ОСОБА_19 підтвердив ці показання матері, наголосив, що обвинувачений також погрожував і йому та стріляв в нього. Аналогічні показання у свідка ОСОБА_25 , який також пояснив, що цього ж дня, вдруге, за повідомленням «швидкої медичної допомоги» виїжджав в с. Кожухівка, де медичні працівники виявили труп ОСОБА_14 з численними тілесними ушкодженнями. При опитуванні очевидців події ОСОБА_19 повідомив, що матір побив брат ОСОБА_20 , який після цього втік.
Протоколом обшуку від 25.09.2015, зафіксовано виявлення та вилучення за місцем проживання ОСОБА_6 пістолета, який, згідно висновку експерта №1/1295 від 30.09.2015, визнано вогнепальною зброєю.
При цьому, як встановлено, зазначений обшук проводився на підставі відповідного рішення суду, в присутності понятих та потерпілої. Клопотань, скарг та доповнень від учасників цієї слідчої дії не надходило, що спростовує апеляційні доводи захисника, про процесуальні порушення допущені слідчим в ході обшуку.
За результатами судового розгляду не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого, що ОСОБА_26 тілесні ушкодження, в наслідок яких сталася її смерть, міг заподіяти його брат - ОСОБА_19 .
Суд не встановив будь яких даних, які б доводили, що у ОСОБА_27 19.09.2015., були підстави для побиття потерпілої. Разом з тим, суд встановив безспірний факт сварки в цей день саме обвинуваченого із потерпілою та його погрози фізичної розправи на її адресу, які вона сприймала реально. Судом було встановлено і те, що обвинувачений, на протязі тривалого періоду часу, мав неприязні стосунки із потерпілою, неодноразово спричиняв їй тілесні ушкодження, у тому числі і середнього ступеня тяжкості, за що притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.122 КК України.
За вказаних обставин, з урахуванням інших досліджених у судовому засіданні доказів, яким у вироку дана належна оцінка у їх сукупності, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що показання обвинуваченого ОСОБА_6 , якими він заперечує свою причетність у злочинах, є нічим іншим, як його бажання таким чином уникнути кримінальної відповідальності.
В той же час, інші висновки суду про причетність саме обвинуваченого до заподіяння ОСОБА_26 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило її смерть, та у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, колегія суддів визнає обґрунтованими, такими, що узгоджуються із встановленими обставинами провадження.
При цьому, наведені в апеляційній сказі прокурора доводи про те, що суд безпідставно перекваліфікував ці дії обвинуваченого за більш м`яким законом, колегія суддів визнає необґрунтованими.
Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України, від 07.02.2003 року №2 для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 с.121 КК) необхідно визначити суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Обґрунтовуючи висновки про відсутність у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілої ОСОБА_11 , суд першої інстанції виходив із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, дані про його особу, спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Так, судом було взято до уваги висновок судово-психіатричної експертизи №286 від 08.12.2015, згідно якого, до психологічних особливостей ОСОБА_6 відносяться: уповільнений темп психічних процесів, легка розумова недостатність: у сфері особистості недовірливе ставлення до оточуючих, примітивність інтересів, емоційна неврівноваженість, запальність з проявами фізичної агресії у конфліктах, що знаходить своє відображення в його повсякденній поведінці.
Потерпіла є матір`ю обвинуваченого, з якого він проживав у одному домогосподарстві. На протязі спільного проживання між ОСОБА_6 та його матір`ю досить часто виникали сварки, в ході яких він її неодноразово бив. У 2003 році обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності за заподіяння матері середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
За встановлених судом обставин, 19.09.2015 об 11 годині обвинувачений в черговий раз став сваритися із потерпілою з тих причин, що вона дозволила його брату ОСОБА_28 збирати із товаришами в садку яблука. Під час сварки, згідно показань свідків, обвинувачений стріляв вгору з пістолета, всім погрожував, втікав від працівників міліції. Після від`їзду міліції знову з`явився та вчергове став сваритися з матір`ю, братом та його товаришами, кидати в них каміння. Труп потерпілої було виявлено близько 15 години. Безпосередніх очевидців побиття обвинуваченим потерпілої встановлено не було.
Згідно висновку експерта №09 від 14.12.2015, всі пошкодження потерпілій були заподіяні за життя, найбільш вірогідним було нанесення потерпілій більше 10 ударів в ділянку грудної клітини та 10 ударів по обличчю, коли та знаходилась в лежачому положенні. Смерть настала ІНФОРМАЦІЯ_2 . Смерть могла настати відразу після заподіяння ушкоджень, або через певний проміжок часу. Після заподіяння ушкоджень потерпіла могла жити деякий час, могла робити деякі активні цілеспрямовані рухи (пересуватися, говорити, піднятися). Ушкодження заподіяні тупими предметами. Не виключене врятування життя потерпілій при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги(т.1 а.с.190).
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що обвинувачений під час завдання ударів ногами та руками потерпілій усвідомлював, що спричиняє тяжкі тілесні ушкодження, але не мав умислу на вбивство своєї матері ОСОБА_11 , а тому погоджується з перекваліфікацією судом першої інстанції його дій з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України.
Разом із тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляції захисника про те, що показання свідка ОСОБА_13 є недопустимим доказом.
Відповідно до ч.7 ст.97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_13 в якості слідчого проводив досудове слідство у даному кримінальному провадженні. За вказаних обставин, з урахуванням вимог ст.97 КПК України, у суду першої інстанції не було законних підстав допитувати ОСОБА_13 в якості свідка по питанням з`ясування інформації, яку він отримав в ході досудового розслідування з чужих слів за результатами спілкування у телефонному режимі потерпілої ОСОБА_8 з її братом обвинуваченим ОСОБА_6 , та класти ці його показання в основу вироку.
За вказаних обставин колегія суддів виключає із вироку, як недопустимий доказ, показання слідчого ОСОБА_13 ..
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, тобто з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про його особу, віку, а також з урахуванням відсутності обставин, що його пом`якшують та обтяжують. Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, колегія суддів не вбачає. Немає підстав і для призначення обвинуваченому і більш суворого покарання, як про те ставить питання у своїй апеляції прокурор, оскільки наведені ним у скарзі обставини в достатній мірі враховані судом під час призначення конкретного строку покарання.
При постановленні ухвали, колегія суддів враховує положення ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зараховує обвинуваченому ОСОБА_6 , в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з 21 вересня 2015 року по 11 липня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 квітня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , - змінити.
Виключити із вироку, як недопустимий доказ, показання допитаного в якості свідка слідчого ОСОБА_13 ..
У відповідності до ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 , в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення із 21 вересня 2015 року по 11 липня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі..
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а особою, яка перебуває під вартою в той же самий строк з дня вручення йому її копії.
Судді: