АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1443/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.. 15 ч.2 ст.- 115 ч. КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №0001052, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 січня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кабулетті, Грузія, громадянина Грузії, з середньою освітою, який не працює, раніше не судимого, має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 час знаходження в Харківській установі виконання покарань з 21.05.2015 року по 25.01.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_9 залишено раніше обраний - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування майнової шкоди 2131, 20 грн., та 45000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судово-дактилоскопічної експертизи від 04.06.2015 року за № 172 у сумі 1473 гривні 12 копійок та судово-криміналістичної експертизи від 25.06.2015 року за № 209 у розмірі 982 гривні 08 копійок, що загалом складає 2 455 (дві тисячі чотириста п`ятдесят п`ять) гривень 20 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України

Відповідно до ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14 березня 2016 року до вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 січня 2016 року внесені виправлення, а саме у резолютивній частині вироку в абзаці шостому вважати суму моральної шкоди 40000 грн. (сорок тисяч гривень).
Згідно вироку,в ніч з 20.05.2015 року на 21.05.2015 року приблизно з 24 годин до 0 годин 30 хвилин у внутрішньому дворі за адресою: АДРЕСА_2 в ході спільного відпочинку між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на підґрунті раптово виниклих неприязних відносин один до одного виник конфлікт. У ході даного конфлікту у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи злочинний характер своїх протиправних дій і бажаючи діяти саме так, ОСОБА_9 , наніс ОСОБА_12 два удари ножем, чим спричинив йому згідно висновку судово-медичної експертизи № 2328-ая/15 від 26.06.2015 по одній непроникаючій колото-різаній рані у поперековій ділянці та у середньої третині лівого стегна. Після чого, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на позбавлення життя ОСОБА_12 , наніс один удар ножем в область грудної клітини, чим спричинив йому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 2328-ая/15 від 26.06.2015, проникаючу колото-різану рану грудей зліва, яка ускладнилася пневмотораксом, однак ОСОБА_9 не зміг довести свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, цивільний позов, в частині стягнення моральної шкоди, прокурор просить задовольнити частково і стягнути з ОСОБА_9 40000 грн.. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що ОСОБА_9 вчинив особливо тяжкий умисний злочин, за який передбачено покарання у вигляді від 7 до 15 років, пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено, а отже призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Більш того, як зазначив прокурор, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що розмір відшкодування моральної шкоди ОСОБА_12 становить 40000 грн., а у резолютивній частині вироку з ОСОБА_9 стягнуто 45000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що при досудовому розслідуванні йому несвоєчасно був наданий адвокат та перекладач, що порушило його права на захист. Також, на думку обвинуваченого, суд не взяв до уваги показання свідків, які говорять про те, що його дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст.15,. ч. ст.115 КК України.
В свої апеляційній скарзі, з доповненнями, захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч.1 ст. 121 КК України та призначити обвинуваченому покарання в межах санкції статті із застосуванням ст.ст. 75 та 76 КК України. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт зазначає, що досудове слідство проводилося за відсутності перекладача, що не дало змоги ОСОБА_9 пояснити необхідність проведення його медичного обстеження, яке б підтвердило той факт, що потерпілим ОСОБА_12 спричинялись тілесні ушкодження ОСОБА_9 .. По цьому факту сторона захисту зверталась з клопотанням до суду з проханням витребувати матеріали щодо затримання ОСОБА_9 та його первісного медичного обстеження при доставці у Харківську установу виконання покарань (№ 27), однак суд не виконав всі необхідні процесуальні дії.
Поряд з цим, зазначає захисник у своїй апеляційній скарзі, що під час проведення судово-медичної експертизи №2328-ая/15 від 25.05.2015 року висновки експерта базуються на даних отриманих з незавіреної копії медичної картки ОСОБА_12 , а отже зазначений висновок експерта є недопустимим доказом і не може бути використаний при прийнятті та ухваленні судового рішення, що вказує на наявність істотних порушень КПК України, які суд першої інстанції не брав до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою та апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 частково, пославшись на наявність істотних порушень КПК України, а також доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404, КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника належить задовольнити частково, з наступних підстав.
Як вбачається апеляційних доводів та пояснень сторони захисту, які вони надавали під час апеляційного розгляду, - в суді першої інстанції під час судового розгляду та при ухваленні вироку допущені істотні порушення КПК України. Вказані доводи не позбавлені правових і фактичних підстав.
Зокрема з дослідницької частини висновку медичної експертизи № 2328-ая/15 від 26.06.2015 року, щодо встановлення характеру та тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого, на який суд послався в якості доказу обвинувачення в оскаржуваному вироку, висновки експерта ґрунтуються на даних отриманих з незавіреної копії медичної картки ОСОБА_12 , яка була надана експерту у непрошитому стані, що є грубим порушенням Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, які затверджені Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, Закону України Про судову експертизу та норм кримінального процесуального законодавства. Разом з цим належить врахувати, те що судово-медичний експерт взагалі не допитувався під час судового розгляду, хоча його висновки безпосередньо впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, що в свою чергу пов`язано з призначенням покарання.
Про це слушно зазначив прокурор в своїх поясненнях при апеляційному розгляді, вказуючи на необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного вироку.
Крім цього колегія суддів погоджується зі слушністю доводів захисника ОСОБА_13 про те, що сторона захисту у суді зверталась з клопотанням, щодо проведення процесуальних дій спрямованих на підтвердження обставин, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме витребувати матеріали щодо затримання ОСОБА_9 та його первісного медичного обстеження при доставці у Харківську установу виконання покарань № 27. Однак суд не виконав всі необхідні дії, щодо встановлення об`єктивної істини у справі.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, в тому числі і в частині вирішення цивільного позову, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3, 4 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог прокурора та сторони захисту, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331 ч. 3 , 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може негативно вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_9 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 25 листопада 2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 331, 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п. 2, 411 ч. 1 п.п. 3, 4 ; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 - задоволити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 січня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 25 листопада 2016 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4