Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010165 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буринь Сумської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2015 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_3 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30.09.2009 року

за ч.1 ст.309, ч.1 ст.187 КК України на 3 років 6 місяців позбавлення волі,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

_______________________________

Справа № 11-кп/796/701/2016
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_11
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14.01.2016 року ОСОБА_8 і ОСОБА_12 визнані винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України і кожному з обвинувачених призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити і пом`якшити його підзахисному покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що суд не врахував особу ОСОБА_8 , який здобув середню спеціальну освіту в Глухівському коледжі Сумського національного аграрного університету за спеціальністю Електрифікація і автоматизація сільського господарства, під час досудового розслідування влаштувався на роботу за спеціальністю, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, сплатив штраф, призначений за попереднім вироком. Крім того, ОСОБА_8 разом з матір`ю опікується молодшим братом ОСОБА_13 , який перебуває на психіатричному обліку з діагнозом гострий поліморфний психотичний розлад з симптомами шизофренії. Оскільки потерпілий в судовому засіданні претензій до обвинувачених не мав і не наполягав на позбавленні волі, захисник вважає, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого і є явно несправедливим через суворість.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити і пом`якшити його підзахисному призначене за ч.3 ст.185 КК України покарання, застосувавши положення ст.69 КК України, до 2 років позбавлення волі та звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Захисник також не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_9 та правильність кваліфікації, але вважає покарання явно несправедливим через суворість, адже на час ухвалення вироку ОСОБА_9 був одружений, мав вагітну дружину, утримував хвору матір, що не враховано судом, а також що злочином не завдано шкоди, і викрадене майно повернуто потерпілому.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; дослідивши докази, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вчинили крадіжку майна ОСОБА_14 за таких обставин.

13 жовтня 2015 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вступивши між собою в попередню змову з метою вчинення крадіжки чужого майна, прибули до будинку АДРЕСА_5 , де зайшли до першого під`їзду і обходили квартири, обираючи ту, з якої можна було б вчинити крадіжку. Пересвідчившись у відсутності мешканців квартири АДРЕСА_6 , вказана раніше особа шляхом використання заздалегідь принесених пристроїв відчинила замок вхідних дверей і спустилася до автомобіля, який був припаркований неподалік під`їзду, де спостерігала за навколишньою обстановкою. У цей час ОСОБА_8 і ОСОБА_9 проникли у житло і повторно таємно викрали звідти майно, належне ОСОБА_14 , загальною вартістю 11 560 гривень, а саме: телевізор Samsung 24 дюйми, телевізор Samsung 32 дюйми, DVD-програвач Elenberg, пістолет пневматичний типу ПМ, мобільний телефон Dоnod, золоту каблучку з камінцем чорного кольору. Близько 13 години 15 хвилин ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, направилися до виходу з підїзду, де на них чекала особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів захисників про суворість призначеного ОСОБА_8 і ОСОБА_15 покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особи винних, які позитивно характеризуються, є судимими за вчинення злочинів проти власності, а також обставину, що пом`якшує ОСОБА_8 і ОСОБА_15 покарання, щире каяття, в тому числі ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах захисників.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника ОСОБА_6 про те, що суд не врахував наявність у ОСОБА_8 середньої спеціальної освіти, працевлаштування за спеціальністю, оскільки такі дані не були надані стороною захисту суду першої інстанції. При цьому характеристика з місця реєстрації і твердження про опікування молодшим братом, якому встановлено психіатричний діагноз, не можуть бути взяті до уваги з огляду на те, що ОСОБА_8 проживає у м. Києві окремо від родини і працював лише короткий проміжок часу з 17.11.2015 року по 31.12.2015 року.
З огляду на відсутність доказів на підтвердження працевлаштування необґрунтованими є і твердження захисника ОСОБА_7 про наявність на утриманні ОСОБА_15 хворої матері.

З приводу думки потерпілого та відсутності у нього претензій до обвинувачених слід зазначити, що конкретного прохання стосовно покарання ОСОБА_14 не висловив, а відсутність у нього претензій об`єктивно зумовлена не поведінкою ОСОБА_8 і ОСОБА_15 , а тим, що працівники поліції затримали обвинувачених невдовзі після вчинення кримінального правопорушення і повернули йому викрадене майно.

Водночас, покарання обвинуваченим призначено на мінімальний строк, передбачений санкцією частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що ОСОБА_8 вже призначалося покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а до ОСОБА_9 застосовувалося умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, однак належних висновків для себе з попередньої протиправної поведінки вони не зробили, що свідчить про відсутність критичної оцінки своїх дій та небажання стати на шлях виправлення.

Отже, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 і ОСОБА_15 неможливе без відбування покарання, і навіть народження у ОСОБА_15 дитини після ухвалення вироку не спростовує висновку суду, що саме покарання у виді позбавлення волі, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Тому підстави для звільнення ОСОБА_8 і ОСОБА_15 від відбування покарання з випробуванням, а так само призначення ОСОБА_15 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах захисників, відсутні.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особи обвинувачених зазначено, що ОСОБА_8 народився у м. Конотоп Сумської області і судимий вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02.04.2015 року, а також прізвище обвинуваченого ОСОБА_15 ОСОБА_16 , що є неправильним.

ОСОБА_8 народився у м. Буринь Сумської області і має судимість за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2015 року, що вбачається з копії його паспорта і довідки за результатами спецперевірки (а.с.41, 45).

ОСОБА_9 ( ОСОБА_16 ) 30.09.2015 року зареєстрував шлюб з ОСОБА_17 та обрав прізвище дружини (а.с.39, 140-141). Про те, що паспорт підлягає обміну в місячний строк у зв`язку зі зміною прізвища при державній реєстрації шлюбу, в ньому було зроблено відповідну відмітку, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.88, ч.5 ст.90 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного і додаткового) за останній злочин.

Згідно з п.7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30.09.2009 року ОСОБА_15 був засуджений за ч.1 ст.309, ч.1 ст.187 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі і постановою Ірпінського міського суду Київської області від 18.10.2011 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 9 днів.

Отже, строк погашення судимості за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, який є злочином середньої тяжкості, відповідно до вимог ч.3 ст.90 КК України обчислюється з дня дострокового звільнення від відбування покарання, і становить 3 роки.

Оскільки перебіг строку погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин, а новий злочин ОСОБА_15 вчинив 13.10.2015 року, судимість за вказаний злочин погашена.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

При цьому згідно з ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Судимість за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, у ОСОБА_15 погашена, а повторність передбачена як кваліфікуюча ознака злочину за ч.3 ст.185 КК України, за який його засуджено, відповідно до примітки до вказаної статті.

А тому при призначенні покарання суд помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує ОСОБА_15 покарання, і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.404, 411, 413 КПК України невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а так само неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у вступній частині стосовно відомостей про особи обвинувачених та виключення з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_15 , рецидив злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 змінити.

У вступну частину вироку внести зміни стосовно відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначивши місце народження м. Буринь Сумської області та судимість за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2015 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень.

У вступну частину вироку внести зміни стосовно відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зазначивши прізвище ОСОБА_18 ( ОСОБА_16 ), а з мотивувальної частини вироку виключити обставину, що обтяжує йому покарання, рецидив злочинів.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ( ОСОБА_16 ) строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 13 жовтня 2015 року по 14 жовтня 2015 року і з 14 січня 2016 року по 13 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3