Справа № 743/1092/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/748/2016
Категорія - ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України; Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження № 12.015.270.220.000.240, за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2015 року, постановлений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сосниця, Чернігівської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Магаджанівського лісництва Актюбинської області, Республіки Казахстан, проживаючого у АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком чинності, обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено наступні обов`язки:

- не відлучатися без дозволу суду та органів внутрішніх справ з місця постійного проживання в АДРЕСА_2 ;

- прибувати за кожною вимогою до органів внутрішніх справ та суду;

- повідомляти органи внутрішніх справ про зміну місця роботи або проживання.

Стягнуто з ОСОБА_7 , в доход держави, процесуальні витрати у розмірі 583 грн. 11 коп..

ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком чинності, обрано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено наступні обов`язки:

- не відлучатися без дозволу суду та органів внутрішніх справ з місця постійного проживання в АДРЕСА_1 ;

- прибувати за кожною вимогою до органів внутрішніх справ та суду;

- повідомляти органи внутрішніх справ про зміну місця роботи або проживання.

Стягнуто з ОСОБА_6 , в доход держави, процесуальні витрати у розмірі 583 грн. 11 коп..

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор подав апеляційну скаргу із змінами. Просить його скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, яке відбулось 28.09.2015 року, про що свідчить довідка секретаря судового засідання (т. 2 а.п. 49).

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок змінити щодо нього та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, призначивши покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження. Зокрема, кваліфікуючи його дії за ч. 3 ст. 186 КК України, суд послався лише на показання потерпілого ОСОБА_11 , які є неправдивими, та безпідставно відкинув показання обвинувачених та свідка ОСОБА_12 , які спростовують свідчення потерпілого. Вважає, що показання потерпілого є намаганням реабілітуватись перед власником автостоянки за перебування на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, оскільки докази, які б підтверджували його показання, відсутні. Також зазначає, що умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом у нього не було, вони проникли в автомобіль з метою крадіжки автомагнітоли, а дроти від замка запалення від`єднали з метою запобігти спрацюванню сигналізації. При призначенні покарання судом першої інстанції не враховано той факт, що він з`явився із зізнанням до правоохоронного органу, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, відшкодував потерпілим завдані збитки, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працевлаштований, раніше не судимий. Твердження суду про часткове визнання вини є неправильним, оскільки вину він визнав повністю, однак не погодився з кваліфікацією своїх дій.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок місцевого суду щодо нього та ОСОБА_6 скасувати в частині незаконного заволодіння транспортним засобом, кваліфікованого за ознаками ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України. Вирок щодо нього та ОСОБА_6 змінити та пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст. 75 КК України. Вважає недоведеною його вину і ОСОБА_6 у закінченому замаху на незаконне володіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, виходячи із наступних доводів. Вилучення транспортного засобу може здійснюватися шляхом запуску двигуна, буксирування, завантаження на інший транспортний засіб. Закінченим цей злочин є з моменту початку руху транспортного засобу внаслідок запуску двигуна чи шляхом буксирування. Вказаних дій ним і ОСОБА_6 вчинено не було і судом першої інстанції таких дій не встановлено. При призначенні покарання судом першої інстанції не враховано той факт, що він з`явився із зізнанням, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, відшкодував потерпілим завдані збитки, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на даний час дружина вагітна, працевлаштований, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків є підтвердженням його щирого каяття.

При розгляді справи судом І інстанції встановлено, що 14 червня 2015 року, у період часу з 02 до 04 години, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , обоє перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом проникнення на територію охоронюваної автостоянки «Фаетон», розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, поблизу Чернігівського кварталу у м. Славутич, Київської області, із застосуванням насильства до ОСОБА_11 , котрий виконував функції охоронця автостоянки, відкрито викрали мобільний телефон «NОКІА 105», вартістю 285 грн. 82 коп., з сім-картою оператора зв`язку «Київстар», вартістю 20 грн. та грошовими коштами на рахунку в сумі 12 грн., чим спричинили потерпілому майнову шкоду в розмірі 317 грн. 82 коп..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли до побутового вагону на території охоронюваної автостоянки «Фаетон», розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, поблизу Чернігівського кварталу м. Славутич, Київської області, звідки відкрито викрали мобільний телефон «NОКІА 1100», вартістю 97 грн. 72 коп. з сім-картою оператора зв`язку МТС, вартістю 20 грн.; грошові кошти в сумі 200 грн.; господарські рукавиці червоного кольору, вартістю 24 грн.; тканевий гаманець, вартістю 15 грн. з трьома ключами, вартістю 20 грн. кожен; журнал обліку оплати та видачі пропусків, вартістю 25 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 438 грн. 72 коп..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , шляхом кочення, відкрито викрали з території охоронюваної автостоянки «Фаетон», розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, поблизу Чернігівського кварталу м. Славутич, Київської області, мопед «Ноndа Dіо 28», чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду, в розмірі 6161 грн. 06 коп..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , шляхом кочення, відкрито викрали з території охоронюваної автостоянки «Фаетон», розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області поблизу Чернігівського кварталу м. Славутич, Київської області, мопед «Wіреr Stоrм», чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 3328 грн. 02 коп..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , на території охоронюваної автостоянки «Фаетон», розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, поблизу Чернігівського кварталу м. Славутич, Київської області, відкрито викрали з автомобіля ВАЗ 210994-20 д.н. НОМЕР_1 , передню панель автомагнітоли «Рrоlоgy cmd 160u», вартістю 199 грн. 41 коп.; електролампу W Е13 ІV, вартістю 22 грн., ізолюючу стрічку «Super Mastеr+», вартістю 15 грн. 45 коп., чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 236 грн. 86 коп..

Також, 14 червня 2015 року, у період часу з 02 до 04 години, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , на території охоронюваної автостоянки «Фаетон», розташованої на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, поблизу Чернігівського кварталу м. Славутич, Київської області, шляхом розбиття заднього бокового скла проникли в салон автомобіля ВАЗ 210994-20 д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_15 , де шляхом зняття нижньої пластикової панелі рульової колонки та пошкодження дротів електроживлення, з послідуючим їх замкненням, намагалися завести двигун транспортного засобу і заволодіти автомобілем, однак не довели свій намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, а саме у зв`язку з тим, що двигун не завівся.

Заслухавши доповідача, прохання прокурора і обвинувачених задовольнити їхні апеляційні скарги і відмовити у задоволенні апеляційної скарги супротивної сторони, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляціна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_7 - частковому задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_6 без задоволення.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження журнал судового засідання від 28 вересня 2015 року відсутній, про що свідчить довідка секретаря судового засідання (т. 2 а.п. 49).

Таким чином вирок місцевого суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції в іншому складі.

При новому розгляді провадження, місцевому суду належить також ретельно перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах як сторони обвинувачення так і сторони захисту.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді 1-ї інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4