Ухвала
іменем україни

19 квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанцій на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002898, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Черкаське Слов`янського району Донецької області, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
виправданого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК.
У касаційній скарзі з доповненням прокурор просить зазначені судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанції не відповідають вимогам статей 370, 374 КПК, оскільки без належної оцінки залишились такі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , як: протокол огляду місця події, протокол пред`явлення речей для впізнання та показання окремих свідків. Вказує на те, що на технічному носії інформації не зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, а також на порушення принципів безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін в апеляційному суді, оскільки кримінальне провадження розглянуто за відсутності прокурора, участь якого є обов`язковою.
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від виправданого ОСОБА_9 , в якому він стверджує про безпідставність викладених у скарзі доводів, у зв`язку з чим просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Органами досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він в період часу з травня по 05 серпня 2014 року за місцем свого проживання, у дворі будинку АДРЕСА_1 , незаконно організував пункт прийому брухту чорного металу, без державної реєстрації та спеціального дозволу (ліцензії), передбаченого законом і приймав від громадян металобрухт за готівковий розрахунок, зокрема:
- 04 серпня 2014 року прийняв від громадянина ОСОБА_11 29 кг брухту чорного металу, заплативши йому 29 грн;
- 05 серпня 2014 року прийняв від громадянина ОСОБА_12 37 кг брухту чорного металу, заплативши йому 37 грн.
Після чого, 28 серпня 2014 року в період часу з 10.15 год по 11.20 год в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 працівниками правоохоронного органу було виявлено та вилучено 780 кг брухту чорного металу, який він прийняв від громадян і зберігав з метою подальшого збуту.
Виправдовуючи обвинуваченого, суд дійшов висновку, що сукупність зібраних органом досудового слідства доказів не доводить, що вилучений у ОСОБА_6 металобрухт він не міг використовувати для власних потреб, а мав намір збувати вилучені металеві вироби. Крім того, не доведено і факту, що ОСОБА_6 займався заготівлею та переробкою брухту чорних і кольорових металів, тобто здійснював операції з металобрухтом у розумінні ст. 1 Закону України «Про металобрухт».
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги прокурора, думку адвоката ОСОБА_8 та виправданого ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Доводи прокурора про відсутність аудіозапису судового засідання зафіксованого на технічному носії інформації є необґрунтованими.
Так, при прослуховуванні СD-дисків, що зберігаються при матеріалах кримінального провадження та додатково витребуваних з Слов`янського міськрайонного суду Донецької області резервних копій аудіозапису судового провадження в суді першої інстанції, касаційним судом встановлено, що всі аудіозаписи судових засідань кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції були зафіксовані на технічному носії інформації і придатні для прослуховування.
Разом із тим, колегія суддів вважає слушними твердження прокурора про порушення судом апеляційної інстанції принципу змагальності сторін кримінального провадження.
Згідно з пунктами 3, 15 ст. 7 КПК зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема таким як: рівність перед законом і судом та змагальність сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень ст. 10 КПК та ст. 24 Конституції України однією з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбаченим цим Кодексом.
У статті 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів та інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.
У силу ч. 3 ст. 36 КПК участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків передбачених цим Кодексом. При цьому пунктами 15, 20 ч. 2 цієї статті визначено, що прокурор уповноважений підтримувати державне обвинувачення в суді та оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому КПК.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 324 КПК якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду.
Згідно ч. 4 ст. 405 КПК в разі неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Однак суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, при подачі апеляційної скарги на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в її змісті прямо зазначав, що сторона обвинувачення бажає брати участь під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному суді (а.п. 179 зв.).
При цьому, в матеріалах кримінального провадження містяться заяви прокурора, в яких він просить відкласти розгляд кримінального провадження на іншу дату з наведенням певних причин (а.п. 199, 201).
Між тим, як видно із звукозапису судового процесу в суді апеляційної інстанції від 28 жовтня 2015 року, апеляційний суд при перевірці явки учасників процесу, констатувавши відсутність прокурора, обмежився лише з`ясуванням думки учасників процесу з цього приводу, та не переконавшись у належності способу повідомлення сторін, а також причин неявки прокурора в судове засідання, розглянув справу за його відсутності.
Такі дії апеляційного суду призвели до істотного обмеження процесуальних прав сторони обвинувачення та порушення вимог статей 10, 22 КПКта ст. 24 Конституції України про створення судом необхідних умов для забезпечення рівності сторін у судовому розгляді та змагальності процесу.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, які відповідно до вимог статей 412, 438 КПК тягнуть скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Оскільки ухвалу скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, викладені в касаційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність слід перевірити при новому апеляційному розгляді.
За наведених обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанцій задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3