АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/940/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 122 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

05 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на1 рік.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - у виді особистого зобов`язання.
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 9 618, 32 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 грн., всього 14 618 грн. 32 коп.

Згідно встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_8 29 серпня 2015 року приблизно о 19 год. 50 хв., знаходячись біля супермаркету «Сільпо» по вул. Філатова,7 в м. Києві, на ґрунті виниклих неприязних відносин, умисно наніс два удари руками в область голови, а саме в ліву частину обличчя, наглядно знайомому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження, які, відповідно до висновку судового експерта № 1966/Е від 12.11.2015 року відносяться до середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, прокурор вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, оскільки при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд допустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не поклав на обвинуваченого ніяких обов`язків, передбачених ст.76 КК України, хоча це є одним з обов`язкових елементів, які визначають основний зміст випробування .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки, згідно журналу судового засідання фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу, в тому числі і самим обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази не досліджувалися, не оскаржуються вони і в апеляційній скарзі прокурора.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України не оскаржується в поданій апеляційній скарзі прокурором, а тому не є предметом апеляційного розгляду також.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України, та врахувавши тяжкість скоєного обвинуваченим діяння, яке відноситься до злочину середньої тяжкості, є умисними, врахувавши дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках не перебуває, працює та має постійне місце проживання, врахувавши наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, дійшов, на думку колегії суддів обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в передбаченому законом мінімальному розмірі.
Не оспорює фактично в апеляційній скарзі і прокурор як вид, так і розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, адже, в апеляційній скарзі просить призначити той же вид та строк покарання, який призначений судом першої інстанції, а тому апеляційна скарга щодо скасування вироку в частині призначеного покарання є безпідставною і задоволенню не підлягає.
Крім того, на думку колегії суддів, правильно врахувавши конкретні обставини провадження, позитивні дані про особу ОСОБА_8 , думку потерпілого та прокурора, які просили призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку та належним чином вмотивував у вироку і рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 1 рік.
Не оскаржує і прокурор в апеляційній скарзі як висновок суду про можливість звільнення від відбування покарання, так і тривалість встановленого судом іспитового строку, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку і в цій частині.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильності застосування судом першої інстанції норм кримінального закону, зокрема, вимог ч. 3 ст. 75 КК України та не покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які суд, на думку прокурора, зобов`язаний був покласти, то такі доводи не ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт , службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положеннями ч. 3 ст. 75 КК України передбачено лише, що тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Разом з тим, ч. 1 ст. 76 КК України законодавчо закріплене право, а не обов`язок суду у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням покласти на засудженого певні обов`язки, передбачені зазначеною нормою закону.

Саме про право суду, а не обов`язок покладення певних обов`язків на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням вказується й в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
З огляду на викладене, доводи прокурора про обов`язковість покладення судом при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України є необґрунтованими.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі не обґрунтував чому апеляційний суд має покласти на засудженого ОСОБА_8 саме такі обов`язки, про які він вказав в прохальній частині апеляційної скарги, а апеляційна інстанція не може самостійно зазначити таке обґрунтування. В зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України залишити без змін.
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4