11-кп/775/114/2016(м)
265/7538/15-к

Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційні скарги прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, раніше неодноразово судимий, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарань, до призначеного покарання частково зараховано покарання не відбуте за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 5 серпня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 245,52 грн.;
на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2015 року про виправлення описок, допущених у вказаному вироку,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 16 жовтня 2015 року близько 11:30 години, знаходячись біля кафе «Чайка», розташованого по бул. Комсомольському в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, повторно, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав у малознайомого хлопця медичний шприц, проградуйований на 2 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який він поклав до лівого рукаву своєї куртки та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

16 жовтня 2015 року в період часу з 12:30 годині до 12:45 години, в ході проведення особистого огляду у ОСОБА_8 виявлено та вилучено зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, маса якого в перерахунок на суху речовину складає 0,061 гр.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2015 року виправлені допущені описки, допущені у вказаному вироку від 17 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 , виправлено у мотивувальній частині:

ОСОБА_8 був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 5 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Покарання не відбув, злочин, за який засуджений ОСОБА_8 даним вироком, їм був скоєний після винесення попереднього вироку від 5 серпня 2015 року, тому суд вважає при призначенні покарання ОСОБА_8 необхідно застосувати вимоги ч. 1 ст. 71 КК України.

У другому абзаці резолютивної частини цього вироку виправлено:

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарань, до призначеного покарання частково зарахувати покарання невідбуте за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 5 серпня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

В своїй апеляційній скарзі на вирок прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 5 серпня 2015 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимого вказує, що при ухваленні вироку судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Так, в пред`явленому обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України 16 жовтня 2015 року, тобто після його засудження за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 5 серпня 2015 року. З урахуванням цього, на думку прокурора, при призначенні остаточного покарання суд повинен був застосувати правила ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

У зв`язку з тим, що ухвалою суду про виправлення описки у вироку судом фактично були виправлені правила призначеного остаточного покарання, які суд неправильно застосував, також просить скасувати ухвалу.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, обвинуваченого і його останнє слово, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не оспорюється учасниками судового розгляду. Не оспорюється в апеляційному порядку і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

Як убачається з вироку суду та журналу судового засідання кримінальне провадження розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, які міститься у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадку, коли суд першої інстанції відповідно до ст. 349 КПК України докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорювались.

Що стосується призначеного судом покарання, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання та роз`яснень, викладених у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання», між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, суд дотримався положень ст. 65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України.

Разом з тим, суд порушив правила призначення остаточного покарання, не дотримався вимог ч. 1 ст. 71 КК України і безпідставно призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за який обвинувачений засуджений оскаржуваним вироком, вчинений після постановлення попереднього вироку щодо нього від 5 серпня 2015 року. Отже, при призначенні остаточного покарання суд фактично неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що у відповідністю зі ст. 379 КПК України не є опискою, допущеною у судовому рішенні, тому, на підставі ст. 409 КПК України, вирок та ухвала суду про виправлення описки в ньому підлягають скасуванню.

Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, які суд першої інстанції дослідив і прийняв до уваги.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя 5 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.

Оскільки він після постановлення вказаного вироку, але до повного його відбуття вчинив 16 жовтня 2015 року новий злочин, до покарання, призначеного за новим вироком необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя 5 серпня 2015 року.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що обвинуваченому необхідно остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його перевиховання і попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А

Апеляційні скарги прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ухвалу того ж суду від 21 грудня 2015 року про виправлення описки у вказаному вироку, скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 5 серпня 2015 року у виді двох місяців позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 листопада 2015 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3