Справа № 459/5127/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/59/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м.Червоноград Львівської області ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червонограда Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.296 КК України, на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 квітня 2015 року,

з участю прокурорів - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

його адвоката - ОСОБА_9 ,

потерпілих: - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_10 визнано винним і засуджено:

-за ч. 2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна ;

-за ч. 2 ст. 296 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рахується з 30 вересня 2014 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.
Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за те, що він 09 листопада 2005 року близько 03 год. 40 хв. спільно з іншими невстановленими слідством особами навпроти будинку АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою між собою, безпричинно із хуліганських мотивів, ігноруючи в суспільстві правила поведінки та етикету, пристали до потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , які йшли їм на зустріч.
Діючи за попередньою змовою, ОСОБА_10 спільно з іншою особою із хуліганських мотивів, виражаючи явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю, умисно став наносити удари руками та ногами по різних ділянках тіла ОСОБА_13 . З метою припинення хуліганських дій потерпілий ОСОБА_14 намагався розборонити ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , однак, підтримуючи хуліганські дії обвинуваченого ОСОБА_10 , невстановлена слідством особа нанесла йому два удари, від яких він впав на землю. В цей час інша невстановлена слідством особа утримувала ОСОБА_15 , не даючи йому змоги припинити протиправні дії, і лише коли ОСОБА_13 , ОСОБА_14 перестали їм протидіяти, ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа, припинили хуліганські дії.
Продовжуючи злочинні дії, невстановлена слідством особа, утримуючи за руку ОСОБА_15 , з метою заволодіння його майном, відвела його до будинку АДРЕСА_2 , куди для підтримання злочинних дій підійшли ОСОБА_10 спільно з іншою особою.
Діючи за попередньою домовленістю між собою, маючи чисельну та фізичну перевагу, демонструючи свою зверхність, ОСОБА_10 спільно з іншими особами напали на ОСОБА_15 , наносячи удари в область голови та шиї. В результаті нанесених ударів ОСОБА_15 впав на землю. ОСОБА_10 , діючи спільно з іншими особами, долаючи опір ОСОБА_15 , продовжили наносити йому удари руками, ногами по різних ділянках тіла.
Використовуючи безпорадний стан ОСОБА_15 , ОСОБА_10 спільно з невстановленими слідством особами обшукали кишені ОСОБА_15 , виявивши гаманець вартістю 10 гривень з п`ятьма ключами вартістю п`ять гривень кожен, заволоділи ними, однак в подальшому, не придавши їм цінності, кинули на землю біля ОСОБА_15 .
Будучи настирливим у своїх злочинних намірах, ОСОБА_10 спільно з іншими особами, продовжуючи обшукувати кишені ОСОБА_15 , і виявивши пластикову карточку на отримання заробітної плати «Приват Банку», на якій були кошти в сумі 23 грн., та пластикову картку на отримання заробітної плати «Ощадного Банку», на якій була 1 гривня, заволоділи ними.
Здійснюючи свій злочинний задум, ОСОБА_10 спільно з невстановленими слідством особами з метою зняття грошей з пластикових карток, та особистим збагаченням, з особливою зухвалістю, вчиняючи насильницькі дії, небезпечні для життя і здоров`я ОСОБА_15 , продовжили наносити удари по різних ділянках тіла, та вимагали назвати ПІН-код пластикових карток для зняття коштів.
Довідавшись від потерпілого ОСОБА_15 ПІН-коди пластикових карток, невстановлена слідством особа направилася знімати з пластикових карток гроші, а ОСОБА_10 спільно з іншою особою з особливою жорстокістю продовжували умисно наносити удари руками, ногами по різних ділянках тіла ОСОБА_15 . Повернувшись, невстановлена слідством особа повідомила, що потерпілий ОСОБА_15 вказав невірний ПІН-код. ОСОБА_10 спільно з іншою особою продовжили наносити удари в область голови і лише після того, як вичерпались спроби введення в банкоматі невірного ПІН-коду, припинили свої злочинні дії.
Своїми злочинними діями ОСОБА_10 спільно з невстановленими слідством особами заподіяли потерпілому ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забійної рани в потиличній ділянці голови, синяка в ділянці лівої нижньої повіки, саден в ділянці обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я, а також заволоділи пластиковою карткою на отримання заробітної плати «Приват Банку» із сумою 23 гривні, та пластиковою карткою на отримання заробітної плати «Ощадного Банку» із сумою 1 гривня.
Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, прокурор ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати частково, а саме в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 296 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання, призначено остаточне покарання у вигляді восьми років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обгрунтування своїх вимог прокурор покликається на те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто м`яким і таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, свою вину визнав лише частково, всіх осіб, які вчиняли з ним інкриміновані кримінальні правопорушення не вказав, з грудня 2005 по вересень 2014 року переховувався від слідства, у зв`язку із чим перебував у розшуку.
Адвокат обвинуваченого в апеляційній скарзі покликається на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а відтак просить такий скасувати, а провадження у справі закрити.
Вказує на те, що суд першої інстанції неповно та однобічно дослідив обставини у справі, а в основу вироку покладено припущення. Також, на його переконання, пояснення учасників кримінального провадження, якими суд обґрунтував своє рішення, не відповідають в повній мірі фактичним відомостям, які були ними повідомлені під час судового розгляду.
Окрім цього, звертає увагу, що обвинувачений заперечує конфлікт з потерпілим ОСОБА_13 , відтак висновок суду про часткове визнання обвинуваченим вини, не відповідає дійсності. На його переконання, щодо інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, суд дав неправильну правову оцінку подіям, що мали місце, та поясненням обвинуваченого та потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 . Звертає увагу, що по даній події ОСОБА_10 було притягнено до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП та на нього було накладено стягнення у виді адміністративного арешту строком п`ять діб. Щодо інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України, то суд поклав в основу вироку лише покази потерпілого ОСОБА_15 , в той час як ці покази є сумнівними та не підтверджуються жодними іншими доказами по справі. На підставі наведеного захисник просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити.
На апеляційну скаргу прокурора адвокат обвинуваченого ОСОБА_16 подав заперечення, в яких покликається на те, що вимоги, викладені прокурором в апеляційній скарзі, є надуманими, необґрунтованими та незаконними, а тому такими, що не підлягають до задоволення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_9 на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора на підтримання поданої прокурором апеляційної скарги, потерпілих, розглянувши матеріали кримінального провадження, прослухавши звукозаписи судових засідань на технічних носіях, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, є обгрунтованим та підтверджується сукупністю зібраних та перевірених як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій. Зокрема, стверджується такими доказами:
-заявою потерпілого ОСОБА_15 , поданою начальнику Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області від 09.11.2005 року, згідно з якою потерпілий просив прийняти міридо трьох невідомих йому осіб, які 9.11.2005 р. в нічний час біля кафе «Казка» в м. Червонограді Львівської області, побили його та відкрито заволоділи двома банківськими карточками (а.к.п. 80);

-показаннями допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_17 , який працював на посаді міліціонера у ВДСО та аналогічними за змістом показаннями свідка ОСОБА_18 , який працював молодшим інспектором ДСО. Такі підтвердили, що близько 4 год ранку на дорогу по вул.Шептицького вибіг чоловік в крові та пошарпаний, назвав прізвище ОСОБА_19 та казав, що, повертаючись з роботи його побили і відібрали банківську картку. Після того, як вони сіли в автомобіль та поїхали дворами, на вул.Шептицького, 12 потерпілий помітив двох чи трьох чоловіків, серед яких впізнав того, хто його побив;
-протоколом від 09.11.2005 року про вилучення одягу обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме чорної шкіряної куртки, спортивної кофти синього кольору, на якій були виявлені сліди речовини бурого кольору. (а. к.п. 81);

-висновком експерта від 29.11.2005 року № 341/2005, згідно з яким у ОСОБА_15 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забійної рани в потиличній ділянці голови, синяка в ділянці нижньої лівої повіки, садин в ділянці обличчя, які могли утворитись внаслідок дії тупих, твердих предметів, можливо при обставинах та в час вказаних вище і по тяжкості відносяться до легких, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

-листом ПАТ КБ «Приват Банк» від 18 листопада 2014 року, згідно з яким по картці клієнта ОСОБА_15 за № НОМЕР_1 руху коштів після 9.11.2005 р., не було. Нарахована заробітна плата, яка поступала на вказану картку, була переведена на нову картку, яка була виготовлена клієнту і якою він в подальшому користувався (а.к.п.85);

-даними протоколу проведення слідчого експерименту від 17 жовтня 2014 року та відтвореним в судовому засіданні відеозаписом до нього, де потерпілий ОСОБА_15 показав та розповів про обставини вчинення щодо нього злочинних дій ОСОБА_10 в групі з іншими особами. (а.к.п.87-106);

- показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який в апеляційній інстанції пояснив, що в ніч на 09.11.2005 року він, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 йшли по вул. Шептицького в м.Червонограді, взявши із собою дві пляшки пива. На вказаній вулиці ОСОБА_10 , якого до цього він не знав, та ще двоє невідомих осіб почали з`ясовувати відносини із ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , в результаті чого відбулася сутичка. Він намагався розборонити їх, однак один із трьох високого зросту почав тримати ОСОБА_22 , а інші почали битися із ОСОБА_21 та ОСОБА_23 . З яких причин виник конфлікт між ними йому невідомо. Після цього, чоловік, найвищого зросту з них, заламав йому руки, відвів в сторону від вказаного місця на 20-30 метрів та тримав. Обшукавши його та вилучивши у нього ключі від квартири та банківську картку, усі троє, нагнувши його головою до землі, почали бити, зокрема руками по голові, з тією метою, щоб він назвав їм вірний пін-код до банківської заробітної картки для заволодіння його коштами. ОСОБА_24 їм три-чотири рази називав невірний пін-код, кожен раз вони бігли до банкомату по-черзі для зняття коштів. Коли один з них ходив до банкомату, двоє інших наносили йому удари з метою заволодіння його коштами, дії усіх трьох були узгодженими , били по потилиці, після чого він втратив свідомість. Пізніше він отямився, зібрався іти додому, однак по дорозі його зупинила патрульна машина. Працівникам правоохоронних органів ОСОБА_24 розповів що трапилося і він поїхав з міліціонерами у пошуках нападників. По дорозі поміж дворами на вулиці Шептицького вони помітили ОСОБА_10 , на якого він вказав, як на особу, що вчинила на нього напад, в результаті чого його було затримано. Де в той час були потерпілі ОСОБА_25 та ОСОБА_26 йому невідомо, підстав оговорювати ОСОБА_27 у нього немає.

Допитаний в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_10 заперечив свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та зазначив, що раніше до інциденту з потерпілим ОСОБА_15 не був знайомий, конфліктів з останнім не мав та 09.11.2005 року жодних протиправних дій щодо нього не вчиняв. Пояснив, що цього дня близько 03 год. 40 хв. він разом із ОСОБА_28 повертався додому і випадково зустрівся із потерпілим ОСОБА_13 , з яким він раніше був знайомий та з яким у нього були боргові зобов`язання, а саме обвинувачений позичив йому на певний час грошові кошти у сумі 100 доларів США. Окрім потерпілого ОСОБА_13 в той день були з ним потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Відкликавши ОСОБА_13 в сторону та з`ясовуючи з ним відносини щодо повернення грошових коштів, між останнім та ОСОБА_29 виникла сутичка, яку намагався вгамувати ОСОБА_14 . Факт розбою по відношенню до потерпілого ОСОБА_15 заперечив та додав, що при затриманні працівниками правоохоронних органів у нього не було виявлено банківських карток потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду не заперечив факту наявності між ним та обвинуваченим боргових зобов`язань. Та пояснив, що в ніч на 09 листопада 2005 року він повертався з роботи додому разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , по дорозі він зустрів обвинуваченого ОСОБА_16 , з яким у нього виникла бійка, яку намагався розборонити ОСОБА_30 . Під час конфлікту він свідомість не втрачав, чи бив хтось ОСОБА_22 і ОСОБА_14 йому невідомо, та окрім ОСОБА_16 в ту ніч нікого не бачив, так як було темно. З приводу кардинально протилежних його показань, під час досудового слідства та судового розгляду, пояснив, що його попередні пояснення неправдиві, а протокол допиту свідка не бажав підписувати. Про те, що ОСОБА_15 потрапив в лікарню він дізнався зі слів ОСОБА_14 .

Потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні повідомив апеляційний суд, що вночі 09 листопада 2005 року він, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 йшли додому з пляшками пива, назустріч їм йшли три особи, один з яких був ОСОБА_10 . Тоді обвинувачений звернувся до ОСОБА_13 та відвів його у сторону. Між ними виникла бійка, яку він намагався зупинити, однак його хтось вдарив ззаду по голові і він втратив свідомість. Після того як отямився, він встав та втік, а згодом дізнався, що ОСОБА_15 потрапив у лікарню. Чи бив хтось потерпілого ОСОБА_15 він не бачив, а про те, що його хтось побив він дізнався від самого потерпілого.

Свої показання під час досудового слідства, потерпілий ОСОБА_14 в апеляційній інстанції заперечив.

Суд критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_16 , згідно з якими він заперечує причетність до вчинення інкримінованих злочинів, оскільки такі спростовуються показаннями свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та потерпілого ОСОБА_15 , та такі розцінюються колегіє суддів як такі, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності.

Покликання потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 про можливе обмовляння обвинуваченого зі сторони потерпілого ОСОБА_33 з метою отримання коштів, на думку колегії є голослівними, так як у Мазепи жодних претензій до ОСОБА_10 немає, про він що зазначив в судовому засіданні, тим більше ці двоє потерпілих змінили свої показання в судовому засіданні та раніше подавали касаційні скарги фактично в інтересах обвинуваченого, а тому колегія суддів критично оцінює їхні показання.

Поряд з тим, у колегії суддів немає підстав сумніватися в правдивості показань потерпілого ОСОБА_34 .

Згідно з роз`ясненнями, наданими Верховним Судом України у Постанові Пленуму «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 року №10, При розгляді кримінальнихсправ зазначеної категорії суди, пред`являючи високі вимоги щодо якості дізнання і досудового слідства, не повинні перебирати на себе функцію обвинувачення чи функцію захисту, а мають спрямовувати процес таким чином, щоб усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об`єктивно, а вирок ґрунтувався лише на доказах, ретельно досліджених у судовому засіданні. Зокрема, необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла. Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, кваліфікуючи дії ОСОБА_10 окрім як за ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що такі слід кваліфікувати ще й за ч.2 ст.296 КК України. Таке мотивування кваліфікації є сумнівним і недоведеним, оскільки, як встановлено апеляційним судом, згідно з даними під час досудового розслідування та судового розгляду показаннями, зокрема потерпілого ОСОБА_15 , під час сутички, а також при нанесенні йому тілесних ушкоджень ОСОБА_10 разом із двома невстановленими слідством особами діяли не з хуліганських мотивів, а з метою будь-яким способом заволодіти його грошовими коштами, що були на банківській картці.

При цьому колегія суддів не може визнавати суперечливі пояснення потерпілих ОСОБА_35 і ОСОБА_26 , як беззаперечні докази винуватості ОСОБА_27 у вчиненні хуліганських дій, а тим більше, що ОСОБА_26 вказав про наявність між ним та обвинуваченим боргових зобовязань.

Оскільки злочинні діяння, які були узгоджені та обєднані єдиним умислом обвинуваченого ОСОБА_10 та разом з ним двох невстановлених слідством осіб, направленим на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_19 із застосуванням насильства небезпечним для його життя і здоровя, кваліфікуються за ч.2 ст.187 КК України, а матеріали кримінального провадження, пояснення його та потерпілих, не містять достатніх доказів підтвердження вчинення ОСОБА_10 порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, відтак кваліфікація діянь останнього за ч.2 ст.296 КК України є безпідставною.

А тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.296 КК України підлягаєскасуванню із закриттям кримінального провадження за цією статтею за недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення , а відповідно апеляційна скарга адвоката в цій частині задоволенню.

Поряд з тим, доводи адвоката, зокрема про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про невинуватість обвинуваченого у вчиненню розбою за попередньою змовою в групі осіб, спростовуються вищенаведеними доказами, насамперед потерпілого ОСОБА_19 , який в апеляційній інстанції чітко вказав на ОСОБА_27 як на особу, яка вчинила щодо нього такі дії.

Те, що в нічний час на вулиці троє осіб, серед яких був ОСОБА_27 наносили удари потерпілому ОСОБА_19 , утримували його, заволоділи його банківськими картками і вимагали назвати код доступу для зняття грошей, один з них неодноразово підходив до банкомату з цією метою, а двоє інших продовжували застосовувати насильство щодо потерпілого, на думку колегії, обєктивно свідчить про вчинення вказаних злочинних дій саме за попередньою змовою в групі осіб.

Поряд з тим, на переконання колегії суддів, не може заперечувати винуватість ОСОБА_27 у вчинені розбою те, що пластикові банківські карточки не вилучались, вони не знайдені, з банку немає ніяких підтверджень щодо вчинення в ніч на 09.11.2005р. з допомогою цих карточок відповідних операцій, оскільки з часу вчинення злочину минуло багато років, ОСОБА_27 разом із двома невстановленим слідством покинули місце події, а затриманий через певний проміжок часу в іншому місці, а тому в них була реальна можливість викинути чи знищити ці карточки, тобто доводи адвоката і в цій частині визнаються як необгрунтовані.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість, то такі, на переконання колегії суддів, не заслуговують на увагу. Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, який є особою молодого віку, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відсутність будь - яких претензій з боку потерпілих.

З огляду на те, що вирок суду першої інстанції слід скасувати в частині визнання винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, із закриттям провадження в цій частині у зв`язку із недоведеністю його винуватості, то із вироку підлягає виключення рішення суду про застосування ст. 70 КК України, так як в такому випадку відсутня сукупність злочинів. Оскільки покарання із застосуванням ст.70 КК України призначалось шляхом поглинення менш суворого покарання, яким було покарання за ч.2 ст.296 КК України, більш суворим, яке є покарання за ч.2 ст.187 КК України, скасування вироку в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.296 КК України не впливає на розмір остаточного покарання.
На думку колегії суддів, обране ОСОБА_10 покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на це, при постановленні ухвали слід зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2014 року по 16 червня 2015 року та з 24 листопада 2015 року до 06 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
апеляційні скарги прокурора прокуратури м.Червоноград Львівської області ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 задоволити частково.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 квітня 2015 року відносно ОСОБА_10 змінити, скасувати цей вирок в частині засудження його за ч. 2 ст. 296 КК України, а провадження за даним кримінальним правопорушенням за цієї частиною і статтею закрити у зв`язку із недоведеністю його винуватості.
Виключити із резолютивної частини вироку покликання на призначення покарання на підставі ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2014 року по 16 червня 2015 року та з 24 листопада 2015 року до 06 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4