АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 667/9830/15-к
Провадження №11-кп/791/480/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.345 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

7 червня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 3.03.2016р. по кримінальному провадженню №0003321 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мурманськ Російської Федерації, гр-на Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 28.01.2016р. Заводським районним судом м.Миколаєва за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.345 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України визначено вирок суду від 28.01.2016р. щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно. Запобіжний захід обраний тримання під вартою. Зараховано у строк відбуття покарання період перебування під вартою в ході досудового розслідування, а саме з 7.12.2015р. до моменту набрання вироком законної сили, відповідно до ст.72 ч.5 КК України у співвідношенні - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат по справі.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 12.08.2015р. близько 19 год. 45 хв. знаходячись в стані алкогольного сп`яніння за адресою: м.Херсон, вул.Р.Люксембург, 152, умисно заподіяв легкі тілесні ушкодження, а саме вкусив зубами за тильну поверхню лівої кисті старшого слідчого СВ Комсомольського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_9 , яка знаходилася у форменому одязі під час виконання службовий обов`язків, що полягали у виконанні покладених на неї прав та обов`язків, передбачених Законом України «Про міліцію», та Наказом МВС України №940 від 22.10.2012р. під час несення нею служби в складі слідчо-оперативної групи Комсомольського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює. Так, вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 28.01.2016р. ОСОБА_8 засуджений за ст.ст.185 ч.2, 75 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, а злочин, передбачений ст.345 ч.2 КК України, за який ОСОБА_8 засуджений новим вироком, що оскаржується, вчинений 12.08.2015р., тобто до постановлення попереднього вироку суду. Таким чином, суд першої інстанції, встановивши, що злочин, передбачений ст.345 ч.2 КК України, обвинувачений вчинив до постановлення вироку від 28.01.2016р., зобов`язаний був призначити покарання за правилами, встановленими ст.70 ч.4 КК України. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст.345 ч.2 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі, а вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 28.01.2016р., яким ОСОБА_8 засуджено за ст.ст.185 ч.2, 75 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, відповідно до вимог ст.72 КК України виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Так, посилання у вироку суду, як на обтяжуючу покарання обставину, перебування обвинуваченого у розшуку, не ґрунтується на законі, оскільки ст.67 КК України визначає вичерпний перелік таких обставин. Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, попросив вибачення у потерпілої ОСОБА_9 , повністю відшкодував моральну шкоду, відсутність у потерпілої будь-яких претензій до обвинуваченого. Крім того, при призначенні покарання суд не врахував позицію прокурора, який просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року обмеження волі, позицію потерпілої, яка з вказаним видом та мірою покарання погодилася. Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_8 за ст.345 ч.2 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст.345 ч.2 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі, а вирок щодо обвинуваченого від 28.01.2016р., яким ОСОБА_8 засуджено за ст.ст.185 ч.2, 75 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, відповідно до вимог ст.72 КК України виконувати самостійно, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили вирок змінити, призначити ОСОБА_8 за ст.345 ч.2 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; розглянувши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають.

У зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, ні він, ні інші учасники судового засідання не заперечували проти визнання судом недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ні ким не оспорювались, суд дослідив докази у скороченому порядку відповідно до ст.349 ч.3 КПК України, обмежившись лише допитом обвинуваченого та потерпілої.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , визнаючи вину у повному обсязі, розкаявся у скоєному та пояснив, що під час його затримання був у стані алкогольного сп`яніння, вів себе неадекватно та коли працівник міліції ОСОБА_10 намагалася застібнути на його руках наручники, укусив її за руку.
Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що 12.08.2015р. заступила на чергування у складі слідчо-оперативної групи. Біля 20 год. отримали повідомлення про крадіжку по пров.Р.Люксембург в м.Херсоні. Коли затримували обвинуваченого, останній почав чинити опір. Вона намагалася надіти на нього наручники, а в цей час ОСОБА_11 вкусив її за руку чим заподіяв тілесні ушкодження. Шкода їй відшкодована.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, повністю доведена та ніким не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.345 ч.2 КК України як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, кваліфіковані правильно.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, не встановлено.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд врахував перелік обставин, зокрема й ті, на які вказує в апеляційній скарзі захисник, зокрема: ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, стоїть на обліку у відділені поліції, як раніше судимий (а.п.69); обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та добровільне відшкодування моральної шкоди; обставини, що обтяжують покарання: рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Доводи захисника про те, що призначаючи покарання, суд необґрунтовано врахував таку обтяжуючу покарання обставину, як перебування обвинуваченого у розшуку суперечить матеріалам провадження, оскільки відповідно до вироку визнано обтяжуючими покарання обставинами лише: рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; при цьому перебування у розшуку враховано судом, як обставина, що характеризує обвинуваченого (а.п.77-79).

Суд правомірно дійшов висновку про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, та про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк, передбачений санкцією кримінального закону, оскільки обвинувачений будучи раніше судимим, вчинив новий умисний злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Ствердження апеляційної скарги захисника про те, що суд не взяв до уваги визнання обвинуваченим своєї вини, вибачення перед потерпілою, відшкодування потерпілій моральної шкоди у повному обсязі, відсутність у потерпілої будь-яких претензій до обвинуваченого не відповідає дійсності, оскільки саме вказані обставини стали підставою для призначення ОСОБА_8 обраного виду покарання у нижчих межах санкції статті кримінального закону.

Посилання апеляційної скарги захисника, що суд призначив обвинуваченому 1 рік позбавлення волі, а не 1 рік обмеження волі, як того просив прокурор, є безпідставним, оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом у даному випадку при призначенні покарання суд не зв`язаний позицією прокурора, висловленої у судових дебатах.

При таких обставинах, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, воно є справедливе, а також необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, тому підстав для пом`якшення покарання, на чому наполягає в апеляційній скарзі захисник, немає.

Твердження апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, що суд повинен був призначивши ОСОБА_8 за ст.345 ч.2 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів мав би остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі, а вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 28.01.2016р., яким ОСОБА_8 засуджено за ст.ст.185 ч.2, 75 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, відповідно до вимог ст.72 КК України виконувати самостійно, - є безґрунтовним.

Так, згідно зі ст.70 ч.1 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно зі ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. (зі змінами та доповненнями), коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, з урахуванням того, що остаточне покарання за ст.70 ч.4 КК України може бути призначено виключно шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань; при цьому, відповідно до роз`яснень п.23 ППВСУ №7 від 24.10.2003р., у даному кримінальному проваджені застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, тому апеляційна вимога прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за ст.70 ч.4 КК України у виді 1 року позбавлення волі не ґрунтується на законі.

При таких обставинах, вказівка суду у вироку про самостійне виконання вироку Заводського районного суду м.Миколаєва від 28.01.2016р. відповідає вищезазначеним вимогам закону.

Оскільки згідно з Законом України від 26.11.2015р. №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» були внесені зміни до частини 5 статті 72 КК України, відповідно до яких суди мають зараховувати попереднє ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанціях з 7.12.2015р. по 7.06.2016р. включно - має бути зарахований із вказаного розрахунку.

Оскільки на час апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 фактично відбув покарання, призначене вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 3.03.2016р. у виді 1 року позбавлення волі, тому він має бути звільнений з-під варти негайно в залі суду.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 3.03.2016р. щодо ОСОБА_8 без змін.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 7.12.2015р. по 7.06.2016р. включно у строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що фактично відбув призначене вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 3.03.2016р. покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :