АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/50/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 186
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006387 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, працюючого неофіційно в ТОВ «АС-ТЕРМ» менеджером з продажу, який перебуває у цивільному шлюбі, має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

16.12.2009 року вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

29.06.2011 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

26.01.2012 року вироком Деснянського районного суду м. Києва, з урахуванням нового вироку, постановленого Апеляційним судом м. Києва від 10.10.2012 року, за ч. 1 ст.190, ч.2 ст.190, ч. 1 ст.358, ч. 2 ст.358, ч. 3 ст.357 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 08.01.2014 року з місць позбавлення волі на 1 рік 3 місяці 22 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 серпня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання за цей злочин у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку у виді 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього згідно ст. 76 КК України обов`язки.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 02 травня 2015 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку №13-Б по вулиці Миропільській у м. Києві, зустрів раніше знайомого ОСОБА_11 , з яким пройшов до входу у підземний перехід, який розташований на перехресті вулиці Бойченка з вулицею Миропільською у м. Києві, неподалік від будинку №13-б по вулиці Миропільській у м. Києві, де стали спілкуватись. В подальшому, цього ж дня, приблизно о 04 годині 30 хвилин, біля вищезазначеного входу до підземного переходу між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 завдав ОСОБА_11 декілька ударів по голові та тулубу, внаслідок чого останній впав на асфальт, при цьому у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите викрадення належного ОСОБА_11 майна, а саме: мобільного телефону, який знаходився у правій передній кишені джинсів потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , усвідомлюючи свої протиправні дії, повторно відкрито викрав з правої передньої кишені джинсів ОСОБА_12 належний останньому мобільний телефон «HUAWEI Ascend G700», вартістю 3400 гривень, зі вставленою сім-картою «Київстар», вартістю 150 гривень, на рахунку якої знаходилось 15 гривень та сім-картою «Трімоб», вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходилось 15 гривень, а також картою пам`яті об`ємом 32 гігабайти, вартістю 500 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4095 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Вважає, що суд першої інстанції помилково і безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України. За межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше засуджувався за вчинення умисних злочинів, в тому числі й проти власності.

Суд першої інстанції фактично не врахував під час призначення покарання обвинуваченому наявність обставини, яка його обтяжує - рецидив злочину. В той же час, необґрунтовано визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої суб`єктивної обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_8 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення тяжкого злочину.

Враховуючи наполегливе прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, що явно вбачається з характеристики особи ОСОБА_8 , відсутність у нього реальної критики власної протиправної поведінки, покарання, визначене судом із застосуванням ст. 75 КК України, не відповідає вимогам та цілям, зазначеним у ст. 65 КК України через його м`якість.

Виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання в умовах ізоляції від суспільства не можливе. Стан здоров`я обвинуваченого, наявність у нього інвалідності не завадили вчиненню відкритого корисливого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства до потерпілого.

Таким чином, суд першої інстанції застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначенні йому покарання не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення позитивними характеристиками обвинуваченого, наявністю у нього на утриманні малолітньої дитини, а також на те, що обвинувачений є інвалідом 3-ї групи.

При цьому, суд першої інстанції не врахував під час призначення покарання обвинуваченому наявність обставини, яка його обтяжує - рецидив злочину, а також що за попереднім вироком до обвинуваченого раніше застосовувались ст. 75 КК України та умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, але обвинувачений вчинив новий злочин в період іспитового строку та продовжив злочинну діяльність, що свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

У вироку суду першої інстанції відсутній висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання , як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.

За таких обставин суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, так як в апеляційній скарзі ставиться питання про призначення обвинуваченому покарання, яке за своїм видом та розміром повністю відповідає покаранню, яке призначене вироком суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України. Вважати згідно з вказаним вироком суду засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справпротягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4