Ухвала
іменем україни

21 червня 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
Захисника та в режимі відоконференції ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурораОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0002767 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

у с т а н о в и в:
За вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 квітня 2015 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 8 років із конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 7 років із конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 7 років із конфіскацією 1/3 частини майна, яке є його власністю;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 7 років із конфіскацією 1/3 частини майна, яке є його власністю;
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави по 917,08 грн із кожного у рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 засуджено за те, що вони за наведених у вироку обставин 14 грудня 2013 року близько 02.50 год. за попередньою змовою між собою проникли в приміщення АЗС «БРСМ Нафта», що по вул. Шевченка, 15 в с. Ротмистрівці Смілянського району Черкаської області, де вчинили напад (розбій) на оператора вказаного АЗС ОСОБА_13 та помічника оператора ОСОБА_14 , демонструючи їм схожі на обріз мисливської рушниці та пістолет предмети, які останні сприймали як зброю, та з погрозою їх застосувати заволоділи грошовими коштами ТОВ «Бел Оіл» у сумі 34 000 грн, після чого з місця вчинення злочину зникли.
Апеляційний суд, частково задовольнивши апеляційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_5 в інтересах засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також залишивши без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначив нижче вказаним особам таке покарання:
- ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;
- ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України із застосування ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю;
- ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю;
- ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 зазначеного Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.
У решті вирок залишив без змін.
За змістом касаційної скарги прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особам засуджених внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, захисників, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема засуджених, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 434 КПК участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст.424 цього Кодексу не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 3 ст. 187 КК України у касаційній скарзі оспорюються.
Згідно зі ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого. Покарання має бути призначено з дотриманням загальних засад, закріплених у ст. 65 КК. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Але «вагомий внесок» на зменшення покарання кожної з обставин, які пом`якшують покарання, судом має бути вмотивованим, обираючи відправною точкою той самий критерій, наскільки дана обставина зменшила ступінь небезпечності злочину й особи злочинця порівняно з його ступенем небезпечності, визначеним законом.
Так, засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, який згідно з вимогами ст. 12 КК України є особливо тяжким.

Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного засудженим покарання, апеляційний суд в якості аргументів для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією частини статті обвинувачення, послався на неврахування місцевим судом даних про особу кожного із засуджених, усіх пом`якшуючих обставин покарання та обставини вчинення злочину. Зокрема те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вперше вчинили злочин, а ОСОБА_10 в силу ст. 89 КК України не судимий, позитивно характеризуються, вину визнали повністю, сприяли розкриттю злочину, щиро розкаялися у вчиненому, їх молодий вік, наявність на утриманні у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 малолітніх дітей, досягнення ОСОБА_12 у спорті, а також те, що всі вони брали участь у відшкодуванні завданої злочином шкоди у повному обсязі до судового розгляду та відсутність тяжких наслідків учиненого. З урахуванням цих даних суд пом`якшив засудженим покарання.
Разом із цим, свого рішення про призначення засудженим ОСОБА_16 у ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 покарання, нижчого від найнижчої межі встановленої в санкції ч. 3ст. 187 ККУкраїни, апеляційний суд належним чином не мотивував, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості злочину та як співвідносяться з характером діяння. Також не обґрунтував підстав, з яких від дійшов висновку про явну несправедливість мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, призначеного вироком місцевого суду.

Як убачається зі змісту вироку, судом першої інстанції фактично було враховано об`єктивні критерії, як ступінь виконання злочинного діяння, особиста участь винних у злочинній діяльності, обстановка злочину та спосіб його виконання, а також суб`єктивну сторону злочинного діяння. Зокрема психічна енергія, затрачена на подолання перешкод і, врешті, мотиви злочинного діяння, його мета, обставини, які характеризують особу засуджених ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , у тому числі й ті, на які апеляційний суд послався в ухвалі, були враховані судом першої інстанції при призначенні засудженим покарання. Місцевий суд прийшов до висновку, що вказані обставини, що пом`якшують покарання та дані про особи засуджених за своєю суттю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого.
Таким чином, висновок апеляційного суду про застосування до засуджених положень ст. 69 КК України, є невмотивованим та не ґрунтується на вимогах закону.
Крім того, апеляційний суд правильно врахувавши, що ОСОБА_9 був організатором вчинення злочину, шляхом умовляння схилив інших учасників до вчинення злочину, вину визнав лише під час апеляційного розгляду, намагався ухилитися від відповідальності й не приймав участі у відшкодуванні завданої злочином шкоди, дійшов передчасного, неумотивованого висновку про можливість пом`якшення йому покарання до мінімальної межі, передбаченої санкцією частини статті, за якою його засуджено.

Зважаючи на викладене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Якщо за наслідками такого розгляду апеляційний суд погодиться з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості засуджених і за тих же даних про особу винних, призначення ОСОБА_23 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а ОСОБА_24 , як організатору, мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 436438 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3