Номер провадження: 11-кп/785/822/16
Номер справи місцевого суду: 521/4876/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.06.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Височанське Тарутинського району Одеської області, громадянин України, не працюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-21 жовтня 2010 року Малиновським районним судом міста Одеси за ст.ст. 191 ч.4, 366 ч.2, 286 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений:

- за ст. 190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;

- за ст.358 ч.1 КК України до 1 місяця арешту;

- за ст.358 ч.4 КК України до 1 місяця арешту.

Згідно зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту прибуття обвинуваченого для відбуття покарання до установи виконання покарань.

Цивільний позов, заявлений ОСОБА_10 , задоволений повністю. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 суму у розмірі 114 220 гривень.

ВСТАНОВИЛА:
Як вказано у вироку, 18 грудня 2015 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , представившись представником ТОВ «БАУ-ЦЕНТР» та анкетними даними іншої особи, а саме ОСОБА_11 , під приводом проведення ремонтних робіт та забезпечення об`єкта будівельними матеріалами, на підставі підробленого договору підряду від 18.12.2015 року, укладеного між потерпілим ОСОБА_10 та ТОВ «БАУ-ЦЕНТР» в особі директора ОСОБА_12 та квитанцій до прибуткового касового ордера вказаного підприємства, маючи корисливий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умовив ОСОБА_10 передати йому гроші у сумі 4000 доларів США, що в еквіваленті національної валюти згідно курсу НБУ станом на 18 грудня 2015 року складало 93 920 гривень.

Також, 12 січня 2016 року, при зустрічі з ОСОБА_10 у вказаній квартирі, ОСОБА_8 було доплачено ще 12500 гривень для проведення реконструкції даху балкона та 20.01.2016 року, під приводом додаткової закупівлі будівельних матеріалів, ще 300 доларів США, що в еквіваленті національної валюти згідно курсу НБУ станом на 20.01.2016 року, складало 7452 гривні. У всіх випадках при отриманні коштів ОСОБА_8 власноручно виписував квитанцій до прибуткового касового ордера на якому був наявний штам з реквізитами ТОВ «БАУ-ЦЕНТР».

В подальшому, взятих на себе зобов`язань, щодо забезпечення об`єкту матеріалами та проведення ремонтних робіт у квартирі потерпілого ОСОБА_8 не виконав, заволодівши грошовими коштами ОСОБА_10 та використавши їх на особисті потреби, чим завдав значної шкоди потерпілому на загальну суму 114 220 грн.

Крім того, встановлено на час укладання договору-підряду від 18 грудня 2015 року між ОСОБА_13 та ТОВ «БАУ-ЦЕНТР», ОСОБА_8 в даному підприємстві не працював, а виконавчий директор ОСОБА_14 , чиїм підписом засвідчений договір, звільнився ще в липні 2015 року. Таким чином, ОСОБА_8 підробив документ, зокрема, скористався бланком договору-підряду ТОВ «БАУ-ЦЕНТР», на якому є підпис виконавчого директора та печать підприємства, заповнивши його відомостями про замовника та адресу об`єкта замовника.

При отримувані коштів, зокрема, 18 грудня 2015 року - 4000 доларів США, 12 січня 2016 - 12500 гривень та 20 січня 2016 року - 300 доларів США, ОСОБА_8 виписував власноручно 3 квитанції до прибуткового касового ордера, в якому зазначав дату, відомості про замовника, отриману суму коштів та під рядком «головний бухгалтер» зазначав свої анкетні дані як ОСОБА_11 і підпис від його імені. Також, на вказаних ордерах міститься відбиток штампу, який містить відображення тексту, а саме, назва підприємства «БАУ-ЦЕНТР», його юридична адреса та ідентифікаційний податковий номер.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій, вказує на недотримання судом кримінального процесуального закону. Так, суд першої інстанції у вступній частині вироку необґрунтовано зазначив про судимість обвинуваченого за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2010 року, оскільки на підставі ст.89 КК України вказана судимість погашена.

Просить вирок змінити, виключити з вступної його частини посилання суду на судимість ОСОБА_8 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2010 року за ст.ст.191 ч.4, 366 ч.2, 286 ч.1, 70 КК України.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду суворим, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання.

Так, в апеляційній скарзі зазначив, що при постановлені вироку судом належним чином не враховані ті обставини, що на утриманні у обвинуваченого знаходяться хворі батьки-інваліди, ОСОБА_8 є особою, яка на підставі п.1 ч.1 ст.89 КК України, не має судимості, за місце реєстрації характеризується позитивно, згоден добровільно відшкодувати потерпілому матеріальну шкоду.

Просить вирок змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.75 КК України або призначити йому покарання непов`язане з обмеженням та позбавленням волі.

В доповненні до апеляційної скарги захисник зазначив, що кваліфікація обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України є неправильною, оскільки в ході досудового розслідування ОСОБА_8 , не маючи правової обізнаності, себе обмовив у скоєнні цього кримінального правопорушення. Стверджує, що отримуючи грошові кошти від потерпілого, обвинувачений не мав умислу їх привласнювати.

Просить вирок суду, в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Також просить скасувати вирок суду в частині стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальної шкоди, а цивільний позов залишити без розгляду.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, а також і апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 та заперечував у задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку та досліджених судом першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Дії обвинуваченого за ч.2 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України судом першої інстанції кваліфіковані правильно.

Враховуючи ту обставину, що кримінальне провадження розглядалося у порядку ст.349 КПК України, то доводи захисника в доповненні до апеляційної скарги про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 сь.190 КК України, не можуть бути предметом розгляду в апеляційному порядку згідно з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначене покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів. Підстав вважати його несправедливим через суворість немає. Тому доводи захисника про те, що йому призначено покарання без дотримання вимог закону, є безпідставними.

Підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Разом з тим, підлягає виключенню із вступної частини вироку вказівка суду про судимість обвинуваченого.

Так, на підставі п.1 ч.1 ст.89 КК України особи, засуджені відповідно до ст.75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, визнаються такими, що не мають судимості.

З огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_8 було засуджено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2010 року за ст.ст.191 ч.4, 366 ч.2, 286 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

Таким чином, відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості, оскільки на момент вчинення ним нового злочину призначений йому попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2010 року на підставі ст.75 КК України іспитовий строк закінчився, протягом якого обвинувачений нового злочину не вчиняв.

За таких обставин суд першої інстанції безпідставно зазначив у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_8 судимий за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2010 року.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні виключити із вступної частини вироку посилання суду про те, що ОСОБА_8 є особою, яка має судимість.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 - змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання суду про те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2010 року за ст.ст.191 ч.4, 366 ч.2, 286 ч.1, 70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4