11-кп/775/201/2016(м)

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі кримінальне провадження № 0003949 від 14.10.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , а також захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 03.02.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Совєтська Гавань Хабаровського краю Росії, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кальчик Володарського району Донецької області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Стягнуто з обвинувачених в солідарному порядку на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 300 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн., а всього 5300 грн.

Стягнуто з обвинувачених в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 2153 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн., а всього 7153 грн.,

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 13.10.2015 року приблизно о 22.00, за попередньою змовою групою осіб з раніше знайомим ОСОБА_7 , переслідуючи мету нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , розподіливши ролі між собою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підійшли до потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ззаду, після чого, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілих, обхопили останніх руками за шию та почали їх здушувати. При цьому ОСОБА_6 здушував шию ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 здушував шию ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_12 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилося у висловлюванні наміру застосувати ніж та погрози вбивством на адресу ОСОБА_10 , яка дану погрозу сприймала реально та боялась її здійснення, вирвав з рук ОСОБА_10 її жіночу шкіряну сумку вартістю 600 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 200грн., сонцезахисні окуляри в чохлі чорного кольору вартістю 350 грн., пудра «Лореаль» вартістю 200 грн., олівець для очей коричневого кольору вартістю 100 грн., ключі від квартири вартістю 100 грн.

У свою чергу ОСОБА_7 , продовжуючи спільний злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, почав виривати жіночу сумку ОСОБА_11 , яку остання міцно тримала у руках. В цей же час ОСОБА_6 , з метою залякування потерпілої ОСОБА_10 та унеможливлення надання нею допомоги іншій потерпілій у відбитті нападу, стоячи напроти ОСОБА_10 , схопив її правою рукою за шию та почав здушувати, продовжуючи при цьому висловлювати на її адресу погрози вбивством, які остання сприймала реально та боялась їх вчинення.

Після чого ОСОБА_6 , з метою забезпечення безперешкодного доведення ОСОБА_7 спільного злочинного наміру до кінця, підбіг до потерпілої ОСОБА_11 , штовхнув її руками за плечі, від чого та втратила рівновагу та впала на землю. Лежачій на землі ОСОБА_11 . ОСОБА_6 наніс один удар ногою в праву бокову область живота, заподіявши їй сильний фізичний біль.

Таким чином, подолавши своїм спільними злочинними діями волю потерпілої до опору, ОСОБА_7 вирвав з рук ОСОБА_11 її жіночу сумку чорного кольору фірми «Атмосфера» вартістю 650 грн., в якій знаходились її особисті речі, загальною вартістю 8266 грн.

Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно, з місця скоєння злочину втекли, заподіявши своїми злочинними діями потерпілій ОСОБА_10 , матеріальний збиток на загальну суму 1550 грн., а потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 8916 грн., розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , а також захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив вищезазначений вирок скасувати, змінити кваліфікацію його дій на ст. 186 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 вказує, що скоїв відкрите викрадення майна (грабіж), але ані він, ані ОСОБА_6 не наносили удари, не душили та не погрожували потерпілим. Вказує, що у потерпілих відсутні будь-які пошкодження, які б свідчили про вчинення ними розбою. Погроза зарізати не могла бути ним реалізована, оскільки під час вчинення злочину в нього був відсутній ніж.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив вищезазначений вирок скасувати, змінити кваліфікацію його дій на ч. 2 ст. 186 КК України, застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 вказав, що у потерпілих відсутні тілесні ушкодження, в ЄРДР кримінальне правопорушення було зареєстровано за ч. 2 ст. 186 КК України, матеріали кримінального провадження не містять належних доказів на підтвердження застосування обвинуваченими щодо потерпілих насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та погрози застосування такого насильства.

В обґрунтування необхідності застосування мінімальної санкції і звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України захисник вказує, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце проживання, працює без працевлаштування і утримує родину, щиро кається у скоєному, сприяв розкриттю злочину.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суттєве порушення норм кримінального процесуального закону, просив скасувати вищезазначений вирок стосовно ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 вказує, що дії обвинувачених не призвели до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим, потерпілі до медичних установ не звертались, судово-медична експертиза не проводилась, крім того, потерпілі, під час нападу чинили активний опір, що свідчить про відсутність сприймання реальної погрози та боязні її здійснення. У зв`язку з чим вважає, що висновки суду про напад на потерпілих, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать показанням потерпілих.

Захист вважає, що за таких обставин дії ОСОБА_6 потрібно кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, як грабіж.

Окрім цього, вказує, що сума матеріального збитку, завданого потерпілій ОСОБА_11 складає не 8916 грн., як зазначено у вироку, а 8976 грн. згідно переліку майна, викладеному в мотивувальній частині вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників та апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вину свою визнали частково в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченими своєї вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, висновки суду про доведеність їх винуватості у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а стосовно ОСОБА_6 вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_9 , та захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 оскаржують кваліфікацію вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення за ст. 187 ч.2 КК України, вважають, що їх дії повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки вони не нападали на потерпілих та не застосовували щодо них насильства, небезпечного для їх життя та здоров`я та не погрожували застосуванням такого насильства, а тільки підійшли та вирвали з їх рук сумки.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинувачених, у тому числі і зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Вони спростовуються матеріалами справи та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме:

- показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які суду показали, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ззаду обхопили їх рукою за шию та погрожували зарізати, вимагали віддати сумки, вони перелякалися, було важко дихати, відчували погрозу своєму життю та здоров`ю. Потерпілі наполягали, що реально сприймали погрози для свого життя. ОСОБА_6 вирвав з рук ОСОБА_10 сумку, а потім правою рукою схопив її за шию і душив, після штовхнув і вона впала. ОСОБА_11 ОСОБА_6 штовхнув, вона впала, вдарив її ногою у правий бік, а в цей момент ОСОБА_7 вирвав у неї сумку,

- показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які показували, що під час патрулювання разом з потерпілими, побачили двох чоловіків, на яких вказали потерпілі, затримали їх та при огляді виявили деякі речі, викрадені у потерпілих,

- письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

На своїх показаннях потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наполягали при проведенні слідчого експерименту та викладали обставини вчинення на них розбійного нападу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що зафіксовано у протоколах проведення слідчого експерименту від 25-26.10.2015 року (а/п 120-136 т1).

Показання потерпілих узгоджуються між собою та з іншими доказами.

Апеляційні доводи про те, що обвинувачені не нападали на потерпілих, не застосовували насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та не погрожували застосуванням такого насильства, оскільки у потерпілих відсутні тілесні ушкодження не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду та спростовуються матеріалами справи та добутими по кримінальному провадженню доказами.

Так, при розбої напад обов`язково повинен виявлятися у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер: воно здатне подавити волю потерпілого і примусити його передати майно винному. До фізичного насильства також належить: насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну погрозу для життя потерпілого (наприклад, здавлення шиї тощо). Психічне насильство полягає у погрозі заподіяти зазначене фізичне насильство, погроза повинна мати реальний характер і сприйматися потерпілим як така, що дійсно може бути реалізована.

Враховуючи конкретну обстановку нападу, який стався в темний період доби, показання потерпілих, згідно яких напад для них був несподіваним, вони не чули наближення обвинувачених, які ззаду рукою обхопили їх за шию та придавили, потерпілим було важко дихати, обвинувачені погрожували, що поріжуть, якщо вони будуть кричати, всі ці погрози потерпілі сприймали реально.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не містять протиріч, за встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України.

Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 про не встановлення в ході судового розгляду точної суми матеріальних збитків: судом вказана загальна сума 8916 грн., тоді як за переліком майна сума складає 8976 грн., вказані доводи не є підставою для скасування судового рішення, оскільки розбій вважається закінченим з моменту нападу, не має значення сума матеріальних збитків та чи вдалося винному заволодіти майном, чи ні, тобто суму заподіяної матеріальної шкоди не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, а існування очевидних арифметичних помилок у судовому рішенні може бути виправлено судом на підставі вимог ст. 379 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить апеляційних підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Між тим, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з дня постановлення вироку до набрання ним законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , а також захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 03.02.2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зарахувати в строк відбування покарання тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі УДПтС України в Донецькій області з 04 лютого 2016 року по 04 квітня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3