АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/542/16 Справа № 201/6621/13-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000057, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах, захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Безруки, Дергачівського району, Харківської області, зареєстрова-ний та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 364 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Харків, громадянина Ізраїлю, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_2 , -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Харків, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України,
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В с т а н о в и л а :

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2016 року суду:

ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 364 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207від 07.04.2011 року) у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 роки, із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 роки та штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень, з самостійним виконанням додаткового покарання у виді штрафу.
Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлений спеціального звання «старший лейтенант міліції».
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_6 зараховано у строк призначеного основного покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2013 року по 25 січня 2016 року, з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у розмірі 5 років 9 місяців 7 днів.
Цим же вироком визнано винуватим та призначено покарання:

- ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців позбавлення волі;
- ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2013 року по 25 січня 2016 року, з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено із зали суду, у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь держави процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи у розмірі 489 гривень.
Згідно вироку суду 04 березня 2013 року, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, а саме працівником міліції, в період з 20 години 30 хвилин до 21 години 00 хвилин, знаходячись біля торговельно-розважального центру «Караван», розташованого по вул. Нижньодніпровській № 17, в смт. Ювілейне, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , реалізуючи єдиний злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом позбавлення волі та подальшого вимагання передачі грошових коштів за не розголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці, порушуючи права громадянина Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії ОСОБА_14 на особисту свободу та недоторканість, представившись останньому працівниками міліції, застосовуючи при цьому до потерпілого фізичний вплив, а саме - заламавши йому руки за спину, подолавши тим самим опір, незаконно затримали, чим позбавили його свободи та посадили останнього на заднє сидіння автомобіля марки БМВ-316і р/н НОМЕР_1 та висловили у категоричній формі погрозу обмеженням прав у пересуванні та свобод у разі, якщо останній на їх вимогу не передасть грошові кошти в сумі 30 000 доларів США.
04 березня 2013 року, о 23 годині 45 хвилин, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та ОСОБА_15 , прибули до будинку АДРЕСА_4 та всупереч волі потерпілого утримували його в заздалегідь орендованій квартирі АДРЕСА_5 . При цьому, потерпілий повідомив про ймовірну можливість передачі грошей за допомогою свого брата, який проживає у Великобританії, через систему «Вестерн Юніон».
05 березня 2013 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перевіривши, що грошові кошти в сумі 30 000 доларів США, які вони вимагали за звільнення ОСОБА_14 не були перераховані раніше зазначеним способом, з метою подальшого незаконного позбавлення волі особи та викрадення, виїхали разом з потерпілим на автомобілі БМВ-316і у напрямку м. Харкова, однак о 19 годині 00 хвилин, цього ж дня, на 23 кілометрі об`їзної автодороги м. Новомосковська, за місцем знаход-ження посту дорожньо-патрульної служби ОСП № 1, були затримані працівниками правоохоронних органів, які здійснили фактичне звільнення потерпілого ОСОБА_14 .
У результаті злочинних дій вищевказаних осіб громадянин Великобританії ОСОБА_15 незаконно був позбавлений волі в період приблизно з 20 години 30 хвилин 04 березня 2013 року по 19 годину 00 хвилин 05 березня 2013 року, тобто протягом доби, що є тривалим часом незаконного позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою суворість. Також просить пом`якшити призначене покарання, обмежитись вже відбутим покаранням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За змістом апеляційної скарги захисник свої вимоги обґрунтовує тим що, на його думку, в судовому провадженні не було забезпечено право обвинуваченого на допит потерпілого, Вважає, що відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання є істотним порушенням вимог КПК України та права обвинуваченого на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Пред`явлене обвинувачення, на думку захисника, є неконкретним, ґрунтується на показаннях потерпілого та на припущеннях, зокрема в частині застосування до потерпілого насильства за допомогою гумового кийка та металевих наручників, які начебто належали ОСОБА_6 і які не пред`являлись для впізнання потерпілому. Зазначає, про порушення ч. 2 ст. 338 КПК України, а саме - порушення порядку вручення потерпілому копії зміненого обвинувального акту та вияснення його думки щодо підтримання обвинувачення в первинному обсязі. Також захисник посилається на невідповідність вироку суду вимогам ст.374 КПК України в частині не вирішення судом долі речових доказів та незаконності рішення суду щодо стягнення солідарно з обвинувачених процесуальних витрат за проведення експертизи, оскільки, на її думку, вони підлягають віднесенню на рахунок бюджету. Вважає, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст.364 КК України внаслідок відсутності істотної шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, у зв`язку з чим суд мав визнати обвинуваченого за даним злочином не винуватим та ухвалити виправдувальний вирок на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину. Також вважає недоведеною вину ОСОБА_6 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України. Крім того, наводить доводи про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. На його думку, суд не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан, матеріальне становище його сім`ї та стан здоров`я його брата та матері, а також перебування на утриманні доньки та неповнолітніх онуків. Зазначає про недопустимість згадування у вироку попередню судимість обвинуваченого, яка є погашеною.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок та виправдати його. Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та його особі, внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх вимог в апеляційній скарзі наводить доводи аналогічні з доводами апеляційної скарги свого захисника.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги та уточнили свої апеляційні вимоги просили скасувати вирок та закрити відносно ОСОБА_6 провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України та недоведенністью його вини у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 146, 189 КК України.

В судовому засіданні прокурор вважав вирок суду законним та обгрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого просив залишити без задоволення як необгрунтовані.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, проте про час, дату та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 в їх скоєнні. Вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Винуватість обвинуваченого підтверджується, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_16 , допитаного в порядку ст. 225 КПК України, які він підтвердив під час слідчого експерименту, що зафіксовано в протоколі від 07.03.2013 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 06.03.2013 року, згідно якого потерпілий впізнав ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як осіб, які при вказаних обставинах, в період з 04 по 05 березня 2013 року незаконно викрали та позбавили його волі, вимагаючи при цьому грошові кошти на загальну суму 30 000 доларів США.

Також, вина ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідків, допитаних в суді першої інстанції, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та протоколом пред`явлення йому фотознімків для впізнання від 21.03.2103 року, згідно якого він впізнав ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , як осіб, які 04 березня 2013 року супроводжували потерпілого у вказаному готелі; ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та протоколом пред`явлення йому фотознімків для впізнання від 19.03.2013 року, згідно якого даний свідок впізнала ОСОБА_12 та ОСОБА_6 як осіб, з якими вона 04.03.2013 роки, при вказаних обставинах, зустрічалась з метою здачі квартири в оренду; показаннями свідка ОСОБА_23 та протоколом пред`явлення йому фотознімків для впізнання від 30.05.2013 року, згідно якого він впізнав ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 як осіб, які 05.03.2013 року перебували в автомобілі БМВ та в подальшому були затримані співробітниками СБУ.

Вина ОСОБА_6 також підтверджується письмовими доказами, викладеними у вироку суду та дослідженими належним чином.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеності вини у його вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, з висновками про їх відповідність положенням КПК України, зокрема, протоколам слідчих дій та показанням свідків, про які вказують захисник та обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.

Що стосується доводів сторони захисту про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що обвинувачений ОСОБА_6 був позбавлений можливості допитати потерпілого, колегія судді вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.

Потерпілий ОСОБА_15 , за участю учасників кримінального провадження та перекладача, був допитаний на досудовому розслідуванні в порядку ст. 225 КПК України, порушень при проведенні даної слідчої дії не встановлено, тому суд правильно послався на такі показання у вироку суду.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 що він хоче допитати потерпілого з приводу мети прибуття в Україну, на думку колегії суддів, не є суттєвою обставиною в розумінні ст. 91 КПК України, яка підлягає встановленню, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та не спростовує пред`явленого обвинувачення і його вини у скоєних злочинах.

До того ж, відповідно до повідомлення від потерпілого /т. 10 а.к.п. 31-33/ останній зазначив, що став жертвою злочину, підтвердив свої показання, надані в судовому засіданні під час досудового розслідування, висловив побажання про притягнення винних, в тому числі ОСОБА_6 , до відповідальності згідно з законами нашої країни, але відмовився прибути до України та давати показання в судовому засіданні, тим самим скористався своїм правом передбаченим п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК України .

Твердження сторони захисту про порушення порядку вручення потерпілому зміненого обвинувального акту колегія суддів розцінює як необґрунтовані, оскільки змінений обвинувальний акт направлявся потерпілому, про що в справі є відповідні підтвердження, а з огляду на позицію потерпілого щодо участі в судовому розгляді, то він відмовився, в тому числі, і від свого права підтримувати обвинувачення в первинній редакції.

З таких же підставі колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про порушення порядку виклику потерпілого в судові засідання, що в даному конкретному випадку не може бути розцінено як істотне порушення процесуального закону в розумінні ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України.

Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями…
Так в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник ставлять питання про визнання його невинуватим, вирішення якого пов`язане з повторним дослідженням доказів та їх переоцінки, проте апеляційному суду не надано клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд процесуально позбавлений можливості переоцінювати докази.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуаль-ного закону - не обґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

Разом з тим, перевіряючи висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з наступного.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 та співставляючи фактичні обставини кримінального правопорушення, які були встановлені в суді першої інстанції, з обсягом пред`явленого обвинувачення та з ознаками складу злочину, передбаченого частиною першою статті 364 КК України в останній редакції, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до пункту 3 примітки до ст. 364 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13.05.2014 року) істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
На час вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому діяння, під зловживанням владою або службовим становищем розумілось умисне з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Після внесення змін до примітки ст. 364 КК України, згідно вказаного Закону, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби є злочином лише якщо воно спричинило істотну шкоду, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
За юридичною конструкцією злочин, передбачений ст. 364 КК України, є злочином з матеріальним складом.
В суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 виконав об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, проте наслідки у виді істотної шкоди в розмірі сто і більше неоподатковуваних мінімум доходів громадян так і не настали, оскільки останній так і не отримав неправомірну вигоду, яку вимагав від потерпілого.
Відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
В силу положень ст. 58 Конституції України та ч. ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі у випадках, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 на замах на злочин та застосування до даних кримінально-правових відносин санкції ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону від 07.04.2011, як такої, що містить більш м`яке покарання, та примітку до статті 364 КК України в редакції Закону від 13.05.2014 року.
Висновки суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 146 КК України є законними та відповідають фактичним обставинам провадження.
Перевіривши законність та обґрунтованість виду і розміру призначеного судом першої інстанції покарання та відповідні доводи сторони захисту, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції належним чином враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які, відповідно ст. 12 КК України, відносяться, в тому числі і до тяжких злочинів, кількість та тривалість злочинної діяльності, а також, що об`єктами даних злочинів, зокрема, є честь, гідність, воля та здоров`я людини, належним чином враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме - що він характеризується посередньо, за місцем проживання характеризується позитивно, працював працівником правоохоронного органу, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та прийшов до обґрунтованого та вмотивованого висновку, що його виправлення можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства з призначенням додаткових покарань у виді позбавлення права займати посади в органах державної влади та зі штрафом.
З огляду на те, що дії ОСОБА_6 за ст. 364 КК України перекваліфіковуються на незакінчений злочин, то підлягає застосуванню ч. 3 ст. 68 КК України і основне покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у виді обмеження волі підлягає пом`якшенню до 2/3 від максимально встановленої межі, що становить 2 роки.

Обвинуваченому ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який чинний і на час апеляційного провадження, у зв`язку з чим строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо незаконного посилання суду на факт притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності і врахування цього при призначенні покарання, колегія суддів вважає безпідставними враховуючи наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження… є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
З вказаних положень КПК України вбачається, що відомості щодо попередніх судимостей обвинуваченого не можуть бути доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Як об`єктивно вбачається із вироку, суд першої інстанції не обґрунтовував свої висновки про доведеність вини, попередньою судимістю ОСОБА_6 , тому ст. 88 КПК України не порушена. Разом з тим, факт притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності є обставиною, що характеризує його особу і може бути взятий до уваги, як дані про особу обвинуваченого.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи процесуальний статус апеляційного суду, згідно якого апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, а також з огляду на процесуальні підстави погіршення становища обвинуваченого та ухвалення апеляційним судом нового вироку, зокрема виключно на підставі апеляційної скарги прокурора або потерпілого чи його представника, колегія суддів позбавлена можливості приймати рішення щодо врахування інших обставин та входити в обговорення питання щодо обрання одного з принципів призначення покарання за сукупності злочинів, передбачених ч. 2 ст. 70 КК України.

Що стосується доводів захисту про те, що судом не вирішено долю речових доказів, на які накладено арешт ухвалою суду від 19.03.2013 року (т.3 а.п.83) та невідповідність вимогам закону рішення суду про солідарне стягнення з обвинувачених судових витрат за проведення дактилоскопічної експертизи, вони, на думку колегії суддів є частково обгрунтованими. Разом з тим, вказані питання, відповідно до вимог ст.ст. 537,539 КПК України можуть бути вирішені судом, який ухвалив вирок, в порядку його виконання за клопотанням учасників судового провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2016 року щодо ОСОБА_24 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , в частині засудження ОСОБА_6 , змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 2 ст. 146 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 189 КК України до позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011, № 1261-VII від 13.05.2014), до обмеження волі строком на 2 (два) роки, з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки та зі штрафом у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки та зі штрафом у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок, з самостійним виконанням додаткового покарання у виді штрафу.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_25 строк перебування його під вартою з 26 січня 2016 року по 02 червня 2016 року, включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4