Справа № 161/2960/16-к Провадження №11-кп/773/301/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 червня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000246 за апеляційною скаргою заступника прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 березня 2016 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Кубарки Починківського району Смоленської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, з неповною середньою освітою, неодруженого, який має на утриманні одну малолітню дитину, відповідно до ст. 89 КК України не судимого

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України
прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, неоспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину. Зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є надто м`яким, судом не взято до уваги, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим, знову вчинив злочин, не займається суспільно-корисною працею, а взяті судом до уваги пом`якшуючі обставини, не є сукупністю тих обставин, що дають підставу застосування ст. 69 КК України. Крім того, у вироку не мотивовано не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
26.05.2016 року заступник прокурора Волинської області ОСОБА_6 подав зміни до апеляційної скарги в яких вказує про неправильне застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог процесуального законодавства та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Просить вирок Луцького міськрайонного суду від 17.03.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, постановити новий, яким визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді позбавленням волі на 3 роки.
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт, застосований ухвалою суду від 26.02.2016 року.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 2 314 (дві тисячі триста чотирнадцять) грн. 56 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 19.01.2016 року, біля 14 години 30 хвилин, на території буд. № 122а/1 по вул. Баранова міста Луцька Волинської області, відкривши бокові двері, проник в автомобіль марки «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 , запустив двигун та виїхав за межі території будинку, таким чином незаконно заволодів цим транспортним засобом. Керуючи цим автомобілем по вул. Трутовського в місті Луцьку, ОСОБА_7 потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, пошкодивши автомобіль, після чого зник з місця події. В результаті пошкодження автомобіля потерпілому заподіяно матеріальні збитки на загальну суму 8 510 грн., згідно висновку автотоварознавчої експертизи.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляції, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Волинської області та просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 289 КК України, призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі, пояснення потерпілого ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_7 , які просять не позбавляти волі останнього, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляція заступника прокурора покуратури Волинської області підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 19.01.2016 року приблизно о 14 год. 30 хв. незаконного заволодіння транспортним засобом марки «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , при зазначених у вироку обставинах, ніким не оспорюється, тому апеляційним судом ці обставини не перевіряються.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при кваліфікації дій ОСОБА_7 місцевим судом було неправильно застосовано кримінальний закон.

Суд невірно кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 289 КК України, як повторне вчинення заволодіння транспортним засобом.

Зі змісту ст. 32 КК України випливає, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. При цьому, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин судимість знята або погашена.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 23.12.2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України на чотири місяці арешту, вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, а тому у відповідності до п. 2 примітки до ст. 289 КК України, його дії за ч. 2 ст. 289 КК України підпадають під кваліфікуючу ознаку повторності.

При цьому, місцевий суд не врахував той факт, що судимість в ОСОБА_7 за раніше вчиненні злочини, у тому числі і за злочин за яким він був засуджений вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 23.12.2013 року за ч.2 ст. 185 КК України на чотири місяці арешту, у відповідності до п. 5 ст. 89 КК України, погашена.

Так, ОСОБА_7 відбув покарання за вищевказаним вироком і був звільнений 04.07.2014 року (а.п. 21), отже згідно п. 5 ст. 89 КК України судимість у нього погашена 04.07.2015 року, а злочин за яким останній обвинувачується він скоїв 19 січня 2016 року. Тому, у відповідності до вищенаведеного, повторність у його діях при вчиненні 19 січня 2016 року незаконного заволодіння транспортним засобом відсутня.

Судимість за вироком Млинівського районного суду від 17 лютого 2016 року в обвинувачення ОСОБА_7 не вмінялася.

За таких обставин, місцевим судом допущена помилка при кваліфікації дій ОСОБА_7 , що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку з перекваліфікацією дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України та призначенням покарання в межах санкції цього Закону.

У зв`язку з наведеним, підлягає також виключенню із мотивувальної частини вироку вказівка місцевого суду про судимість ОСОБА_7 та застосування ст. 69 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховує: ступень тяжкості вчиненого ним злочину, який відносяться до категорії середньої тяжкості, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_7 визнав себе винним у скоєному, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що є обставинами, які пом`якшують покарання, обставини, які обтяжують його покарання -відсутні.
Апеляційний суд також враховує і дані про особу обвинуваченого, який проживає у цивільному шлюбі і має малолітню дитину ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Однак, апеляційним судом враховано і те, що обвинувачений є працездатною особою, але ніде не працює, заподіяні збитки потерпілому не відшкодовані, раніше неодноразово скоював корисливі злочини.
Врахувавши наведені обставини та зменшення об`єму обвинувачення, суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі. Таке покарання йому буде необхідне і достатнє для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів та відповідатиме принципам законності, справедливості і індивідуалізації покарання.
Оскільки апеляційним судом не застосовується закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та не призначається більш суворе покарання, тому підстав, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України, для постановлення нового вироку, як про це ставиться в апеляційній скарзі, немає.
За вказаних обставин апеляційна скарга заступника прокурора прокуратури Волинської області підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведеного і керуючись ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_6 із змінами і доповненнями задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій і призначеного покарання змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Виключити із вироку вказівку місцевого суду про судимість ОСОБА_7 та застосування ст. 69 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

Головуючий
Судді