Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/896/16 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 187 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.10.2016 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0001055 від 29.04.2013 року на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2016 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України повернуто прокурору Світловодського відділу Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 для усунення недоліків.

В С Т А Н О В И Л А:
Досудовим розслідуванням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 187 КК України, тобто у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, яке виразилось у застосуванні спеціального знаряддя молотка, (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах.

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області 15.09.2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001055 від 29.04.2013 року про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,повернуто прокурору Світловодського відділу Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 для усунення недоліків.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що у даному обвинувальному акті, затвердженому прокурором 29.08.2016 року у відомостях про особу обвинуваченого ОСОБА_7 зазначено, що останній судимий 19.05.2011 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області при цьому в подальшому зазначено, що вирок суду скасовано судом Апеляційної інстанції, результатів розгляду немає.

Вказав, що в попередніх ухвалах судів першої та апеляційної інстанції неодноразово зверталась увага на те, що обвинувачення викладене в обвинувальному акті Надточія та Половяна є суперечливим та неконкретним і, зокрема, в частині заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень є та неконкретним і викладено так: «потерпілому ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження, які відповідно до висновку СМЕ відносяться до категорії легких, нанесені потерпілому руками, ногами та молотком, тобто ОСОБА_8 , разом із невстановленою досудовим слідством особою вчинено насильницькі дії, які не призвели до спричинення легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату непрацездатності, середньої тяжкості, або тяжкого тілесного ушкодження, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння, оскільки наносилися спеціальним знаряддям, а саме молотком», що порушує право обвинувачених захищатися від конкретного обвинувачення тобто порушує їх право на захист і є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Так, в обвинувальному акті вказано номер висновку СМЕ та дату, при цьому так і не конкретизовано, які саме тілесні ушкодження являються небезпечними для життя та здоров`я потерпілого та відсутнє посилання на ступень тяжкості цих тілесних ушкоджень.

Від визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, з`ясування фактичних обставин справи залежить правильна кваліфікація дій обвинувачених та обрання способу захисту як з боку обвинувачених, так і з боку потерпілих. вказано, що обвинувачені мають право знати, у чому вони обвинувачуються, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а не конкретність такого обвинувачення щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 порушує їх право на захист і є істотним порушенням вимог КПК України.

Крім того зазначено, що обвинувальний акт був направлений втретє до суду з порушенням вимог зазначених в ч., ч.1, 2 ст.290 КПК України в частині того, що не здійснено належного повідомлення про завершення досудового розслідування та надання підозрюваним та їх захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування, що є суттєвим порушенням їх права на захист. Вказана обставина не заперечувалась і самим прокурором, який пояснив, що ознайомлення захисника з матеріалами кримінального провадження можливо лише після долучення матеріалів кримінального провадження при розгляді справи в суді.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати ухвалу суду в частині повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи тим, що обвинувальний акт від 29 серпня 2016 року у повній мірі відповідає вимогам кримінально-процесуального кодексу України, а саме: містить усі відомості, передбачені ст. 291 КПК України: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості обвинувачених; анкетні відомості потерпілих; прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає доведеними, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта; дату та місце його складення та затвердження.

Вказав, що питання щодо коректності формулювання обвинувачення, зазначення часу і місця домовленості про здійснення розбійного нападу, наявність посилання на розроблений план та розподіл ролей, розмежування нанесення ударів встановлюються вході проведення судового розгляду кримінального провадження, дослідження наданих стороною обвинувачення, доказів, а не в ході підготовчого судового засідання. Прокурор зазначає в обвинувальному акті відповідно до ст.291 КПК України лише фактичні обставини справи, які він вважає доведеними, у разі їх не доведення або неправильної кваліфікації суд своїм рішенням повинен виправдати особу, або перекваліфікувати кримінальне правопорушення, але лише після проведення судового розгляду та не в ході проведення підготовчого судового засідання.

Зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 у судовому засіданні вказали, що взагалі не отримували обвинувальний акт. Однак, до обвинувального акту додані відомості про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відмовилися від його отримання, а захиснику ОСОБА_11 вказаний обвинувальний акт з додатками відправлено поштою у зв`язку з ухиленням останнього від прибуття до органу досудового розслідування, про що до обвинувального акту долучено відповідний оригінал поштової квитанції.

Вказав, що помилковими та необґрунтованими є твердження суду про те, що підозрюваним та їх захиснику не було повідомлено про завершення досудового розслідування, не надано доступ до матеріалів досудового розслідування, оскільки після повернення судом та надходження обвинувального акту до прокуратури жодні слідчі дії не проводилися, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, досудове розслідування після повернення обвинувального акту не відновлювалось. Прокурором лише було складено новий обвинувальний акт з урахуванням всіх без виключення зауважень та недоліків, на необхідність усунення яких наголошувалось у судових рішеннях. Всі без виключення недоліки обвинувального акту було усунуто та складено новий обвинувальний акт за вказаним кримінальним провадженням.

Захисник-адвокат ОСОБА_11 заперечив проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, мотивуючи тим, що прокурор ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що помилковими та необґрунтованими є твердження суду про те, що підозрюваним та їх захиснику не було повідомлено про завершення досудового розслідування, не надано доступ до матеріалів досудового розслідування (аркуш 3, абз. 6 Апеляційної скарги). Але вже в наступному абзаці своєї апеляційної скарги прокурор сам себе заперечує, зазначаючи, що після повернення судом та надходження обвинувального акту до прокуратури жодні слідчі дії не проводилися, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, досудове розслідування після повернення обвинувального акту не відновлювалося. Але при цьому саме в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, на який посилається апелянт, а саме в п. 52 Переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень зазначається, що 10.08.2016 року заступник начальника СВ Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 видав доручення саме про проведення досудового розслідування слідчому СВ Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 і того ж дня перший заступник керівника Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_14 видав постанову про призначення групи прокурорів у цьому досудовому розслідуванні.

Слідчий ОСОБА_13 була зобов`язана забезпечити дотримання прав підозрюваних ОСОБА_8 і ОСОБА_7 .. На цьому ж наголошується і в ухвалі колегії суддів Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.03.2016 року. Таким чином слідчим ОСОБА_13 не були виконані вищезазначені вимоги закону, а й конкретна вказівка суду, яка є обов`язковою для виконання.

Також прокурор, який підтримує державне обвинувачення, був зобов`язаний забезпечити виконання вимог ч. 1 ст. 290 КПК України, відповідно до якої «визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного та виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування». Підозрювані ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їхній захист про завершення досудового розслідування жодним чином не повідомлялися, а доступ до матеріалів досудового розслідування стороні захисту не надавався. Відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Але і неухильне дотримання цієї вимоги закону прокурор, який підтримує державне обвинувачення, не забезпечив.

Вказав, що слідчим ОСОБА_13 не виконані інші обов`язкові для виконання вказівки ухвали колегії суддів Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.03.2016 року, які полягають у тому, що обвинувальний акт підозрюваним відповідно до вимог п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК України має вручатися обов`язково в присутності захисника, але захистника жодним чином не повідомляли про необхідність прибути для вручення підзахисним обвинувального акту з метою забезпечення їхніх прав на захист. Коли він сам розшукав номер телефону слідчого ОСОБА_13 і запропонував приїхати разом зі своїм підзахисним ОСОБА_8 до неї з тим, щоб підзахисному були роз`яснені його права, повідомлено під розпис про завершення досудового розслідування, надано доступ до матеріалів досудового розслідування, у відповідь вже наступного дня прокурор Світловодського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 прибув особисто до селища Пісочин Харківської області, де мешкає підозрюваний ОСОБА_8 , і намагався вручити йому обвинувальний акт без участі захисника.

Але при цьому прокурор ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі безпідставно вказує на те, що захисник ОСОБА_11 , ухилявся від прибуття до органу досудового розслідування. Однак він не міг прибути до органу досудового розслідування, коли це досудове розслідування, за твердженням прокурора в апеляційній скарзі, не проводилося взагалі? При цьому прокурор не надав жодних підтверджень виклику його як захисника чи його підзахисного ОСОБА_8 до органу досудового розслідування з метою забезпечення процесуальних прав відповідно до вимог ч. 3 ст. 42 КПК України.

При цьому вказав, що прокурор, який підтримує державне обвинувачення, не забезпечив неухильне виконання вказівок, викладених у двох ухвалах судової колегії Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, законність яких підтверджена судом апеляційної інстанції, який у судовому засіданні 05.07.2016 року особливо наголосив на необхідності дотримання органами прокуратури вимог КПК України, але й ця обов`язкова для виконання вказівка суду виконана не була. Тому є таким, що повністю відповідає вимогам закону, а також фактичним обставинам справи, висновок суду першої інстанції про те, що «обвинувальний акт був направлений вже втретє до суду з порушенням вимог, зазначених в ч. ч. 1, 2 ст. 290 КПК України в частині того, що не здійснено належного повідомлення про завершення досудового розслідування та надання підозрюваним та їх захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування, що є суттєвим порушенням їхнього права на захист».

Також прокурор, який підтримує державне обвинувачення, не забезпечив виконання вимог ухвали Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 березня 2015 року, у якій вказано на необхідність витребування бухгалтерської документації ТОВ «Український агрохімічний союз», яка стосується підтверджень видачі по видатковому касовому ордеру ОСОБА_15 готівкових коштів у сумі 190000 грн. від 28.04.2013 року та взагалі не перевірено сам факт отримання останнім вказаних коштів з каси підприємства на закупівлю сільгосппродукції, заволодіння якими ставиться в вину обвинуваченим.

При цьому, в обвинувальному акті не тільки висунуте неконкретне обвинувачення, а й містяться відомості, які не відповідають дійсності. Це, зокрема, відомості про те, що потерпілий ОСОБА_16 передав потерпілому ОСОБА_10 кошти у сумі 190 тисяч гривень при тому, що обоє у своїх показах в суді апеляційної інстанції підтвердили, що жодного документального підтвердження цього у них немає. Слідчий ОСОБА_13 аудіозапис цього судового засідання мала у своєму розпорядженні, але знехтувала ним, а прокурор, який підтримує державне обвинувачення не вжив необхідних заходів для забезпечення законності.

Також вказав, що в обвинувальному акті вказується на те, що 29 квітня 2013 року ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 прибули до елеватора, розташованого у м. Кобеляки Полтавської області. При цьому у місті Кобеляки Полтавської області жодного елеватора немає.

Крім того, у вищезазначеній ухвалі суду апеляційної інстанції вказано на необхідність забезпечення права на захист обвинувачених саме на стадії досудового розслідування. Але слідчим ОСОБА_13 це право було знехтувано, а прокурор, який підтримує державне обвинувачення, дотримання цього основоположного права не забезпечив.

Прокурор ОСОБА_9 свою незгоду з поверненням обвинувального акту також пов`язує з мотивацією суду щодо того, що викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також сформульоване обвинувачення є неконкретним, при цьому прокурор в обвинувальному акті не вказав час і місце домовленості між обвинуваченим про здійснення розбійного нападу на ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з метою заволодіння грошовими коштами, відсутнє посилання на розроблений план та розподіл ролей, також відсутнє розмежування щодо нанесення ударів та в які частини, зокрема, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ..

На неприпустимі суперечності в тексті обвинувального акту Олександрійський міськрайонний суд вказав ще в ухвалі від 17 вересня 2015 року, якою також цей обвинувальний акт повернув. Зокрема, у тій ухвалі суд звернув увагу на незрозумілість та суперечливість обвинувачення в частині заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 . Тобто, в одному і тому ж реченні спершу йдеться про спричинення легких тілесних ушкоджень, а потім зазначається про їх відсутність, оскільки ці ушкодження наносилися спеціальним знаряддям, а саме молотком. Тобто, саме застосування молотка, згідно обвинувального акту, спричинило відсутність навіть легких тілесних ушкоджень взагалі. Однак прокурор вищезазначені незрозумілості та суперечності в обвинувальному акті не усунув, а знову пред`явив його з таким же формулюванням. Таким чином суд абсолютно правомірно повернув обвинувальний акт повторно, оскільки у ньому не були усунуті суперечності, наявні у тексті обвинувального акту попереднього. Правомірність попередньої ухвали Олександрійського міськрайонного суду від 17 вересня 2015 року про повернення обвинувального акту була підтверджена Апеляційним судом Кіровоградської області, який відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора щодо неправомірності вищезазначеної ухвали.

При цьому суд першої інстанції в оскаржуваній прокурором ОСОБА_9 ухвалі привернув увагу до того, що в новому обвинувальному акті у щодо обвинувачення в частині заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , на незрозумілість і суперечливість якого вказував суд першої інстанції у своїх двох попередніх ухвалах про повернення обвинувального акту, додатково ще вказано номер висновку СМЕ та дату, але при цьому так і не конкретизовано, які саме тілесні ушкодження є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого та відсутнє посилання на ступінь тяжкості цих тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно положень ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, який прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Ст. 291 КПК України передбачено перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні недотримання яких згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Дослідивши обґрунтування апеляції, матеріали справи, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що обвинувальний акт та додані до нього матеріалами не відповідають вимогам ст.291 КПК України.

Разом із тим, невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, перешкоджає розгляду кримінального провадження, оскільки у відповідності доч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого у суді.

Проте, і на це правильно послався у своїй ухвалі суд першої інстанції, у затвердженому прокурором обвинувальному акті від 29.08.2016 року у відомостях про особу обвинуваченого ОСОБА_7 зазначено, що він судимий 19.05.2011 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області при цьому у подальшому зазначено, що вирок скасовано судом апеляційної інстанції, результати розгляду відсутні. Тобто у порушення вимог ст.291 КПК України в обвинувальному акті фактично відсутні повні анкетні відомості про обвинуваченого.

Крім того, і на це правильно послався у своїй ухвалі суд першої інстанції обвинувальний акт був направлений до суду із порушенням вимог зазначених в ч.1, 2 ст.290 КПК України в частині того, що не здійснено належного повідомлення про завершення досудового розслідування та надання підозрюваним та їх захиснику адвоката ОСОБА_11 доступу до матеріалів досудового розслідування, що є істотним порушенням їх права на захист.

Вказана обставина не заперечувалась і самим прокурором у судовому засіданні суду першої інстанції, який пояснив, що ознайомлення захисника із матеріалами кримінального провадження можливо лише після долучення матеріалів кримінального провадження при розгляді кримінального провадження по суті.

Доводи прокурора щодо помилковості та необґрунтованості рішення районного суду стосовно того, що підозрюваним та їх захиснику-адвокату ОСОБА_11 не було повідомлено про завершення досудового розслідування, не надано доступ до матеріалів досудового розслідування, є безпідставними, оскільки в матеріалах, доданих до обвинувального акту не міститься повідомлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також їх захиснику про завершення досудового розслідування. Крім того в матеріалах доданих до обвинувального акту відсутнє підтвердження, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , у присутності їх захисника вручався обвинувальний акт із додатками. Натомість є тільки розписки, що останні відмовилися його отримувати та відсутнє підтвердження, що захисник - адвокат Довгаль отримав копію обвинувального акту із додатками.

Враховуючи викладене, вимоги ст.290, 291 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що органом досудового розслідування не здійснено належного повідомлення про завершення досудового розслідування та надання підозрюваним та їх захиснику адвокату ОСОБА_11 доступу до матеріалів досудового розслідування, не здійснено у відповідності до закону направлення та вручення обвинувального акту підозрюваним у присутності захисника та вручення обвинувального акту захиснику, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, зокрема, порушенням права підозрюваних на захист.

А тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, та у зв`язку із порушенням вимог ст.291 КПК України, направив обвинувальний акт прокурору для усунення допущених порушень кримінального процесуального закону.

На вказаних підставах колегія суддів вважає, що доводи прокурора викладені з приводу того, що обвинувальний акт не містить порушень вимог ст.291 КПК України і не підлягає поверненню є необгрунтованими та безпідставними.

Усне клопотання прокурора ОСОБА_6 заявлене у судовому засіданні апеляційної інстанції про продовження запобіжних заходів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки згідно вимог КПК України питання про застосування та продовження запобіжного заходу вирішується судом виключно у присутності обвинувачених та їх захисника.
Крім того, строк дії запобіжного заходу застосовного стосовно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою закінчується - 09.11.2016 року, а ОСОБА_8 у виді домашнього арешту закінчується - 13.11.2016 року.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор до початку розгляду апеляції по суті заявив про те, що розгляд апеляції по даному провадженню, із урахуванням вимог КПК України, можливо проводити без участі обвинувачених та їх захисника, а потім заявив усне клопотання про продовження запобіжних заходів без участі обвинувачених та їх захисника, що кримінальним процесуальним законом заборонено.

А тому, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону апеляційний суд позбавлений можливості вирішувати питання щодо продовження запобіжного заходу у даному судовому засіданні при вирішенні питання щодо повернення обвинувального акту.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0001055 від 29.04.2013 року залишити без задоволення.

Ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2016 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України повернуто прокурору Світловодського відділу Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 для усунення недоліків залишити без зміни.

У клопотанні прокурора про продовження запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відмовити.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4