Справа № 447/1107/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/76/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши кримінальне провадження № 0000048 від 29 квітня 2014 року про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, уродженця м. Стрий, Львівської області, який має на утриманні малолітню дитину та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013 року),
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, уродженця с. Гірське, Миколаївського району, Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013 року),
за участю прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_10

за апеляційною скаргою прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000048 ОСОБА_9 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 06.11.2015 року, -

в с т а н о в и л а :
цим вироком ОСОБА_7 виправдано за ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) та ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 07.04.2011 року). Разом з тим зазначеним вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.189 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання капітан міліції. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Міру запобіжного заходу, обрану відносно ОСОБА_7 , - заставу - залишено незмінною до набрання вироком законної сили. Після припинення дії вказаного запобіжного заходу, заставу в розмірі 85260 (вісімдесят п`ять тисяч двісті шістдесят) гривень повернути заставодавцю ОСОБА_11 .
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання лейтенант міліції. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції. Міру запобіжного заходу, обрану відносно ОСОБА_8 - заставу - залишено незмінною до набрання вироком законної сили. Після припинення дії вказаного запобіжного заходу заставу в розмірі 85260 (вісімдесят п`ять тисяч двісті шістдесят) гривень повернути заставодавцю ОСОБА_12
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно з вироком, 06.03.2014 року старший дільничний інспектор міліції Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_7 , будучи уповноваженим на здійснення контролю за особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд ОСОБА_13 , за попередньою змовою з дільничним інспектором міліції Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з використанням службового становища, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , під час зустрічі з ним висловили вимогу ОСОБА_13 про передачу йому та ОСОБА_8 коштів в розмірі 11000,00 гривень, погрожуючи, що у випадку відмови від передачі їм коштів щодо ОСОБА_13 буде продовжено адміністративний нагляд. ОСОБА_13 , розуміючи протиправність таких вимог, погодився передати кошти, оскільки розумів реальність виконання погроз, а саме те, що ОСОБА_7 продовжить адміністративний нагляд щодо нього.
Коли ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_7 для того щоб домовитися про місце передачі коштів ОСОБА_7 повідомив, що кошти забере ОСОБА_8 13.03.2014 року о 18:00 годині в салоні автомобіля ВАЗ 2111 на вул. Грушевського у м. Миколаєві Львівської області ОСОБА_8 відповідно до попередньої змови з ОСОБА_7 , заволодів частиною грошей у розмірі 6000,00 гривень, що належали ОСОБА_13 ОСОБА_13 пояснив ОСОБА_8 , що решту коштів він передасть ОСОБА_7 . Після цього о 19:00 годині в с. Тростянець, Миколаївського району, Львівської області, вони зустрілися з ОСОБА_7 і ОСОБА_13 передав йому ще 5000,00 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.189 КК України, а саме вимагання (предя`вив вимогу передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого) вчинене за попередньою змовою групою осіб, службовою особою з використанням свого службового становища.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.189 КК України, а саме вимагання вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Крім того у вироку зазначено, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 , пред`явлено обвинувачення, відповідно до якого, він будучи старшим дільничним інспектором міліції Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області, тобто будучи службовою особою, в вересні 2012 року, 25.06.2013 року, в листопаді 2013 року, складав, видавав завідомо неправдиві офіційні документи, вносив в такі завідомо неправдиві відомості, а також підробляв інші офіційні документи, чим вчинив злочин передбачений ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 07.04.2011 року).

Зокрема, в вересні 2012 року при заведенні облікової справи адміннаглядового ОСОБА_13 , ОСОБА_7 вніс до реєстраційного листка недостовірні відомості про початок, а відтак і закінчення терміну адміністративного нагляду ОСОБА_13 , вказавши, як дату початку перебігу терміну адміністративного нагляду не дату звільнення ОСОБА_13 з місць позбавлення волі, тобто 25.09.2012 рік, як це передбачено рішенням Гусятинського районного суду Тернопільської області, а 06.09.2012 року, тобто дату винесення рішення суду.

25 червня 2013 року, ОСОБА_7 , склав завідомо незаконний протокол № 0208999 про начебто порушення ОСОБА_13 умов встановленого йому рішенням Гусятинського районного суду адміністративного нагляду. При цьому, з метою штучного створення умов для подальшого притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності. ОСОБА_7 вніс до вказаного адміністративного протоколу № 0208999 від 25.06.2013 завідомо недостовірні відомості про начебто неявку ОСОБА_13 24.06.2013 року до Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області на відмітку, хоча фактично у вказаний день ОСОБА_13 умов адміністративного нагляду не порушував, про що свідчать записи в реєстраційному листку.
В листопаді 2013 року, ОСОБА_7 повторно допустив фальсифікацію протоколу, а саме склав адміністративний протокол № 022325 від 25.11.2013 року, до якого вніс завідомо недостовірні відомості про начебто неявку ОСОБА_13 25.11.2013 року до Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області на відмітку, хоча фактично у вказаний день ОСОБА_13 умов адміністративного нагляду не порушував, про що свідчать записи в реєстраційному листку.
Також, органами досудового розслідування ОСОБА_7 , предявлено обвинувачення, відповідно до якого, він будучи старшим дільничним інспектором міліції Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області, тобто будучи службовою особою, умисно з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах, використовував надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним і громадським інтересам, тобто в зловживанні владою та службовим становищем, чим вчинив злочин передбачений ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року).
Зокрема, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду старшого дільничного інспектора Новороздільського міського відділення міліції Миколаївського РВ ГУ МВСУ у Львівській області, будучи представником влади, службовою особою та працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання капітан міліції, діючи умисно, виконуючи службові обов`язки з попередження, виявлення та розкриття злочинів, будучи зобов`язаним відповідно до Закону України "Про міліцію" та своїх службових обов`язків виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, проводити профілактичну роботу серед осіб, схильних до вчинення кримінальних правопорушень, здійснювати адміністративний нагляд за особами, щодо яких його встановлено, а також контроль за засудженими до кримінальних покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, виконувати в межах своєї компетенції кримінальні покарання та адміністративні стягнення, захищати законні права, свободи та інтереси громадян, виконувати свої завдання неупереджено та у точній відповідності з законом, діючи умисно, використовуючи надану владу та службове становище всупереч інтересам служби та з корисливою метою власного незаконного збагачення, за попередньою змовою із дільничним інспектором міліції Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_8 , протягом 2012-2014 років вчинив зловживання владою та службовим становищем, внаслідок чого систематично одержував неправомірну вигоду.
А саме, 27.09.2012 року, ОСОБА_7 , розробив та прийняв для себе завідомо злочинний план використання наданих йому службовим становищем повноважень для отримання систематичної неправомірної вигоди, шляхом пред`явлення ОСОБА_13 вимоги про необхідність систематичної сплати грошових коштів в сумі 300,00 400,00 гривень в місяць за нестворення ним штучних підстав для притягнення потерпілого до кримінальної чи адміністративної відповідальності, заходів до обмеження його особистої свободи, за що в подальшому, за період часу з вересня 2012 року по березень 2014 року, як особисто, так і при сприянні ОСОБА_8 , отримав від потерпілого гроші в сумі 15000,00 гривень. Сприяв потерпілому в ухиленні від відбування адміністративного арешту строком на 5 діб встановленого постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 22.07.2013 року, яка була винесена на підставі сфальсифікованої ним справи, чим спричинив істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави, дискредитувавши звання працівника органу внутрішніх справ та порушив встановлений Конституцією та законами України порядок виконання рішень суду, чим підірвав довіру населення до органів правосуддя. В вересні 2013 року організував підготовку та скерування до Миколаївського районного суду подання про продовження терміну адміністративного нагляду ОСОБА_13 ще на шість місяців, внаслідок відмови останнього сплатити йому грошові кошти в сумі 1000,00 євро.
Не погоджуючись із зазначеним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

Прокурор просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 06 листопада 2015 року. яким ОСОБА_7 виправдано за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України та засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 189 КК України з призначенням покарань у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винними:

ОСОБА_7 за ст. 368 ч.4 КК України (в редакції статті від 18.04.2013) та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та конфіскацією майна, за ст. 364 ч.1 КК України (в редакції статті від 07.04.2011) до покарання у вигляді 3 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та штрафом 260 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ст. 366 ч.1 КК України (в редакції статті від 07.04.2011) до покарання у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки. Остаточне покарання у відповідності до ст. 70 КК України призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - капітан міліції;

ОСОБА_8 за ст. 368 ч.4 КК України (в редакції статті від 18.04.2013) та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та конфіскацією майна. У відповідності до ст. 54 КК України позбавити спеціального звання лейтенант міліції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що вироку є незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особам обвинувачених.

Зокрема, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Так, суд дослідивши всі обставини справи при винесенні вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: покази потерпілого ОСОБА_13 про те, що на вимогу ОСОБА_7 він щомісячно упродовж вересня 2012 - березня 2013 років сплачував грошові кошти в розмірах від 300 до 700 грн. та за вказаний період надав обвинуваченим грошові кошти на суму 15000 грн.; про висловлення ОСОБА_7 ще у серпні 2013 року (а не лише у березні 2014 року) вимоги щодо передачі неправомірної вигоди в сумі еквівалентній 1000 Євро за непродовження терміну адміністративного нагляду; про надання в липні 2013 року неправомірної вигоди в сумі 1200 грн. за сприяння в ухиленні від відбуття покарання у вигляді адміністративного арешту; покази свідка ОСОБА_14 про відомі їй факти надання ОСОБА_13 щомісяця неправомірної вигоди ОСОБА_7 та факт одержання останнім частини неправомірної вигоди в сумі 500 грн. за ухилення від відбування ОСОБА_13 покарання у вигляді адмінарешту, що мав місце у їх квартирі, а також відомий їй факт висловлення ОСОБА_7 у серпні 2013 року вимоги про передачу неправомірної вигоди в сумі еквівалентній 1000 Євро за непродовження терміну адміністративного нагляду; аналогічні по формі та змісту показання свідка ОСОБА_15 ; датовану 25.09.2012 розписку ОСОБА_13 про ознайомлення з постановою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06.09.2012 про встановлення щодо нього адміністративного нагляду терміном один рік і надані потерпілим ОСОБА_13 покази про те, що йому стало відомо про винесення вказаної постанови саме 25.09.2012, тобто в день, коли його звільнили з місць позбавлення волі. Щодо проведення Гусятинським районним судом Тернопільської області судового засідання з вказаного приводу потерпілий повідомив, що таке не відбувалось та постанова раніше йому не оголошувалась. Даних щодо ознайомлення ОСОБА_13 з постановою суду 06.09.2012 чи в інший день до 25.09.2012 в ході досудового розслідування та судового розгляду не здобуто.
Також судом за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
На думку прокурора, судом також неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, у відповідності до вироку суду ОСОБА_7 виправдано за ч. 1 ст.364 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях мотиву, тобто ознаки об`єктивної сторони складу злочину, хоч згідно з мотивувальною частиною вироку слідує, що вчинені обвинуваченими діяння вчинялись з корисливим мотивом. Аналогічно безпідставно виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, так як встановлено, що неправдиві відомості до офіційних документів ним вносились.
Також судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню та допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки безпідставно перекваліфіковано дії обвинувачених з ч.4 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 189 КК України.
Прокурор зазначає, що окрім вищенаведеного призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особам обвинувачених.
Вважає, що призначене судом покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, оскільки хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією відповідної статті КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Так, судом безпідставно виправдано та у зв`язку з цим не надано належної правової оцінки тривалості злочинних діянь обвинувачених, сумі одержаної ними неправомірної вигоди, вимагання її у онкохворої матері ОСОБА_13 .
Крім того, судом при обранні міри покарання не враховано також те, що обвинувачені вчинили злочини будучи працівниками правоохоронного органу, тобто, будучи покликаними захищати закон, самі неодноразово його грубо порушували, створюючи при цьому, окрім іншого, також негативну думку громадськості щодо роботи працівників міліції. За таких обставин, на думку прокурора, адекватним та об`єктивним видається призначення покарання, пов`язаного з реальним його відбуттям, без застосування вимог ст.75 КК України.
На вказану апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 подав заперечення, у якому просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 06 листопада 2015 року залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечення обвинувачених та захисника проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Згідно із ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КПК України, серед іншого суд першої інстанції зазначив, зокрема, таке: "Що стосується протоколу про адміністративне правопорушення №022325 від 25.11.2013 року складеного відносно ОСОБА_13 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КУпАП, то органами досудового розслідування протоколу за таким номером не надано, а отже суд не має можливості оцінити такий доказ."
Так, дійсно, у обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0000048 є посилання на протокол про адміністративне правопорушення № 022325 від 25 листопада 2013 року як на доказ повторної фальсифікації ОСОБА_7 протоколу в листопаді 2013 року.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження № 0000048 від 13.03.2014 року наявна копія протоколу про адміністративне правопорушення № 0224325 від 25 листопада 2013 року відносно ОСОБА_13 за ч.2 ст. 187 КУпАП, складеного старшим дільничним інспектором міліції Миколаївського РВ ГУМВС України у Львівській області капітаном міліції ОСОБА_7 (Т.2 а.с. 194).
А відтак, у обвинувальному акті можлива технічна помилка, однак судом першої інстанції ця обставина не була належним чином досліджена та перевірена.

Крім того встановлено, що звукозапис судового засідання від 24 червня 2015 року прослухати неможливо через погану якість, що рівноцінно його відсутності. Як вбачається з журналу судового засідання від 24 червня 2015 року у даному судовому засіданні проводився огляд відеоматеріалів, з`ясовувалася думка учасників судового засідання та заслуховувалися доповнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо переглянутого (а.с. 260-261).
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

На підставі викладеного судова колегія вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає направленню на новий розгляд у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції повинен повно і всебічно дослідити обставини справи, звернути увагу на доводи прокурора, які викладені в його апеляційній скарзі та постановити в справі законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,412,415,419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000048 ОСОБА_9 задовольнити частково, а вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4