Справа №591/3766/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/161/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в порядку апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на обвинувальний вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 грудня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Токарі Сумського району Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28 квітня 2010 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 13 вересня 2011 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за ч.2 ст.389 КК України до 1року позбавлення волі;

- 19 березня 2013 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн.;

обвинуваченого за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 грудня 2015 року, в яких:

обвинувачений просить вказане судове рішення скасувати, ухвалити новий вирок, яким пом`якшити призначене йому покарання;

захисник ОСОБА_7 просить вирок суду відносно ОСОБА_6 змінити в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної частини статті;

прокурор ставить питання про скасування вироку суду в зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 березня 2013 року, у виді штрафу в розмірі 1000 грн. виконувати самостійно.

Даним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла,

за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових хімічних експертиз в сумі 1382,40 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість ухваленого щодо нього вироку суду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та необхідність повної переоцінки доказової бази по кримінальному провадженню, оскільки, з огляду на положення Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року №12р/2011, в основу обвинувального вироку було покладено недопустимий доказ медичний шприц, ємністю 5 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, виданий ОСОБА_10 без участі понятих. Також апелянт наголошує про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та порушення судом першої інстанції принципу індивідуалізації призначеного покарання, оскільки судом безпідставно не було враховано в якості обставини, що пом`якшує відповідальність, визнання ним своєї вини, що, в свою чергу, за наявності ще однієї пом`якшуючої обставини активного сприяння розкриттю злочину, та відсутності обставин, що обтяжують відповідальність, а також відсутності тяжких наслідків від інкримінованих йому злочинів, є підставою для застосування положень ст.69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі наголошує на тому, що покарання, призначене ОСОБА_6 , за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Оскільки останній щиро покаявся у вчиненому, надавав правдиві пояснення, співпрацював зі слідством, має на утриманні непрацездатну матір та майже півроку проходив військову службу в зоні проведення антитерористичної операції. Вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі було з`ясовано всі обставини щодо особи обвинуваченого, висновки суду щодо переховування ОСОБА_6 від притягнення до кримінальної відповідальності в зоні проведення АТО є хибними та необґрунтованими, оскільки він був призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 та перебував в місцях бойових дій. На думку апелянта, зазначена обставина є такою, що пом`якшує відповідальність ОСОБА_6 , а тому наявні всі підстави для застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 ввів в оману суд, повідомивши, що штраф за попереднім вироком суду він сплатив, не надавши при цьому квитанції, при тому, що фактично вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 березня 2013 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн., не виконаний, а тому при призначенні покарання суд першої інстанції мав застосувати положення ст.71 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Як встановив суд, 09 квітня 2015 року, в період часу з 09.00 год. до 10.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля річки Псел в районі вул. Черепіна м. Суми, за допомогою необхідних інгредієнтів: макового насіння, придбаного на ринку по вул. Інтернаціоналістів, розчинника 646 БП, придбаного в магазині «Строймастер», таблеток «аспітер» придбаних в аптеці, шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень, з метою подальшого вживання та збуту, виготовив близько 5 мл наркотичного засобу «опію ацетильованого», з яких близько 3 мл вжив внутрівенно.

Цього ж дня, близько 12 год. 40 хв., ОСОБА_6 , попередньо домовившись, зустрівся з ОСОБА_10 в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , якому реалізував за 120 грн. медичний шприц з наркотичним засобом. Вказаний медичний шприц ємністю 5 мл, приблизно на 2 мл заповнений речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,095 г, ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції.

05 травня 2015 року, близько 19.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту по вул. В.Чорновіла в м. Суми, знайшовши медичний шприц, ємністю 5 мл, заповнений прекурсором ангідридом оцтової кислоти, з метою в подальшому використати дану речовину для виготовлення наркотичного засобу - «опію ацетильованого», поклав до правої кишені своєї спортивної мастірки та перевіз до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 . 07 травня 2015 року, близько 19.00 год., ОСОБА_6 поклав до лівого рукава своєї спортивної мастірки медичний шприц, ємністю 5 мл, приблизно на 2 мл заповнений прекурсором ангідридом оцтової кислоти, залишив місце свого мешкання та направився на вулицю, де біля виходу з під`їзду № 10 будинку № 22 по просп. М.Лушпи був зупинений працівниками міліції, якими в присутності понятих в ході зовнішнього огляду було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл, приблизно на 2 мл заповнений прозорою рідиною, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ № 625 від 12.05.2015 є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, масою 2,107 г , та медичний шприц ємністю 20 мл, приблизно на 2 мл заповнений коричневою рідиною.

Крім того, 05 травня 2015 року, в період часу з 20.30 год. до 21.30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля річки Псел в районі вул. Черепіна в м. Суми, за допомогою необхідних інгредієнтів: макового насіння, придбаного на ринку по вул. Інтернаціоналістів, розчинника 646 БП, придбаного у магазині «Строймастер», ангідриду оцтової кислоти, знайденого на зупинці громадського транспорту по вул. В.Чорновіла та миски, взятої за місцем мешкання, з метою подальшого власного вживання, виготовив шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин, наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості близько 2 мл, який, використовуючи медичний шприц ємністю 2 мл, одразу вжив внутрівенно. В подальшому медичний шприц, ємністю 2 мл, з залишками наркотичного засобу «опію ацетильованого», медичний шприц, ємністю 5 мл, приблизно на 2 мл заповнений ангідридом оцтової кислоти, ОСОБА_6 поклав до кишені своєї спортивної мастірки, а металеву миску, в якій виготовляв наркотичний засіб, поклав до поліетиленового пакету, з яким направився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 ; де 12 травня 2015 року в ході проведення санкціонованого обшуку в присутності понятих було виявлено та вилучено: медичний шприц ємністю 2 мл з залишками речовини коричневого кольору, ззовні схожою на особливо-небезпечний наркотичний засіб «опій» та металеву миску з речовиною нашаруванням на внутрішніх стінках коричневого кольору, ззовні схожою на особливо-небезпечний наркотичний засіб «опій», яка відповідно до висновку експерта № 637 від 14.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», маса якого в перерахунку на суху речовину становить: в шприці - 0,004 г, на мисці 0,213 г.

Заслухавши доповідь судді про обставини кримінального провадження та суть апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримавши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1 КК України, за обставин, викладених у вироку, встановлена у передбаченому законом порядку, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом дана належна правова оцінка.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження по фактам повторного незаконного виготовлення, зберігання та збуту ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу, повторного незаконного виготовлення, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також по факту незаконного придбання, зберігання та перевезення прекурсору з метою використання його для виготовлення наркотичного засобу, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази, зокрема, надані під час судового розгляду покази обвинуваченого та свідків.

Відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_6 , який визнав свою вину частково - лише у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1 КК України, він періодично вживає наркотичні засоби, погано пам`ятає обставини та точні дати, весною 2015 року пішов на річку Псел, де виготовив наркотичний засіб «опій», мак для цього купив на базарі, розчинник у будівельному магазині, таблетки «аспітер» - в аптеці, уколов частину, а залишок опію у шприці приніс додому, сховав на кухні. Під час проведення у нього вдома обшуку, миску і шприци, які належать йому, забрала. Також пояснював, що знаходив ангідрид оцтової кислоти в шприці на зупинці, переносив його в рукаві, був зупинений працівниками міліції, і при понятих під час обшуку в рукаві у нього знайшли шприц з ангідридом.

Щодо обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, то в ході дослідження матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань і звукозапису судового розгляду, що міститься на дисках, колегія суддів встановила, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні вказаного злочину визнав наприкінці судового розгляду, після дослідження доказів, пояснивши, що не пам`ятає точної дати, коли йому подзвонив чоловік та попросив продати наркотик, і він у під`їзді свого будинку продав цьому чоловіку приблизно 2 мл опію, який сам виготовив, за 120 грн., при обставинах, що зафіксовані на відеозапису.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів суд обґрунтовано послався на показання свідків, які були допитані у суді першої інстанції у встановленому законом порядку, та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову від показань.

Так, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час огляду ОСОБА_6 07 травня 2015 року біля будинку № 22 по просп. М.Лушпи, підтвердили обставини вилучення з рукава кофти у ОСОБА_6 двох шприців, один шприц заповнений речовиною жовтого кольору, другий речовиною коричневого кольору.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими при обшуку в квартирі ОСОБА_6 , підтвердили обставини, викладені в протоколі обшуку від 12 травня 2015 року, щодо вилучення при обшуку шприцу використаного із залишками речовини та миски із нашаруваннями речовини.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , у квітні 2015 року ОСОБА_6 запропонував купити у нього опій, при цьому свідок звернувся до міліції та погодився бути оперативним закупним. Суму вони оговорили з ОСОБА_6 раніше по телефону. Закупівля відбулась в під`їзді будинку, де проживає ОСОБА_6 , свідок прийшов до нього, ОСОБА_6 вийшов з квартири, забрав 120 грн. за наркотик, і перелив із одного шприца в другий наркотичну речовину, даний шприц передав свідку.

Крім того, суд першої інстанції дослідив у встановленому законом порядку письмові докази, а саме:

- протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 09 квітня 2015 року, яким підтверджується участь громадянина ОСОБА_10 у проведенні оперативної закупки та отримання ним 120 грн. від працівників СБНОН Сумського МВ УМВС для проведення оперативно закупки (а.с.191);

- протокол огляду грошових коштів від 09 квітня 2015 року, яким встановлено, що при оперативній закупці наркотичного засобу використані грошові кошти в сумі 120 грн. купюрами номіналом 100 грн. серії ЗБ0065454 та 20 грн. серії ПЕ0358391 (а.с.192-193);

- протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 15 квітня 2015 року, в якому зафіксовано результати відеоконтролю за ОСОБА_6 під час збуту ним наркотичного засобу 09 квітня 2015 року громадянину ОСОБА_10 (а.с.194);

- відеозапис проведення вказаної негласної слідчої дії від 09 квітня 2015 року, з якого вбачається час, місце та спосіб збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу ОСОБА_10 (а.с.200 диск);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09 квітня 2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 видав медичний шприц ємністю 5 мл приблизно на 2 мл заповнений «опієм», який він придбав у ОСОБА_11 , шприц був поміщений до поліетиленового пакету та опечатаний (а.с.195);

- протокол огляду місця події від 07 травня 2015 року, з якого вбачається, що 07 травня 2015 року о 19-25 годині біля виходу з під`їзду № 10 будинку № 22 по просп. М.Лушпи, ОСОБА_11 був зупинений працівниками міліції, в ході зовнішнього огляду, який проводився за присутності понятих, у ОСОБА_6 з лівого рукава спортивної мастірки було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл, приблизно на 2 мл заповнений прозорою рідиною, та медичний шприц ємністю 20 мл, приблизно на 2 мл заповнений коричневою рідиною, які був поміщені до поліетиленового пакету та опечатані (а.с.198-199);

- протокол обшуку від 12 травня 2015 року, з якого вбачається, що в квартирі, де проживає ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих було виявлено та вилучено: медичний шприц ємністю 2 мл з залишками речовини коричневого кольору, та металеву миску з речовиною нашаруванням на внутрішніх стінках коричневого кольору;

- висновок експертизи № 530 від 14 квітня 2015 року, яким встановлено, що надана на дослідження рідина у медичному шприці ємністю 5 мл, яка вилучена під час добровільної видачі гр. ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,095 г (а.с.212-214);

- висновок експертизи № 625 від 12 травня 2015 року, яким встановлено, що надана на дослідження рідина в шприці місткістю 20 мл, вилученому під час огляду гр. ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,380 г.; надана на дослідження рідина в шприці місткістю 5 мл, вилученому під час огляду гр. ОСОБА_6 , є ангідридом оцтової кислоти, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса якої становить 2,107 г (а.с.202-205);

- висновок експертизи № 637 від 14 травня 2015 року, яким встановлено, що рідина зі шприца, вилученого під час проведення обшуку за місцем проживанням ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильоованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,004 г., на мисці є нашарування особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,213 г (а.с.207-210).

Оцінивши вищевказані докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України.

Питання про недопустимість речового доказу по кримінальному провадженню медичного шприца, ємністю 5 мл, з особливо-небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, який був придбаний ОСОБА_10 у ОСОБА_11 та виданий працівникам міліції, ставилося обвинуваченим ще під час судового провадження у суді першої інстанції.

Вказані доводи були перевірені судом першої інстанції, в результаті чого суд дійшов обґрунтованого висновку про допустимість вказаного речового доказу, оскільки цей доказ було зафіксовано протоколом про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 15 квітня 2015 року з відеозаписом проведення вказаної негласної слідчої дії від 09 квітня 2015 року, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 09 квітня 2015 року; вказані протоколи складені з дотриманням вимог ст. 252 КПК України, щодо фіксації ходу і результатів негласних слідчих дій, і використовувались стороною обвинувачення у відповідності до вимог ст. 256 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ч.ч.4,5 ст.271 КПК України передбачено, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії; порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.

Закон, зокрема ст.223 КПК України, встановлює імперативну вимогу щодо обов`язкової участі не менше двох понятих у проведенні обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи. Також слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох понятих для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, у тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Разом із тим закон надає право запросити понятих для участі у будь-яких процесуальних діях, якщо слідчий чи прокурор визнають це за доцільне.

Отже, наведені норми не містять вимоги залучення до проведення контрольованої та оперативної закупки понятих та перебування під їх контролем особи, що здійснює контрольовану закупку.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні дані, які б ставили під сумнів показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин придбання у обвинуваченого наркотичного засобу, а також давали підстави вважати, що вказаний свідок міг підмінити медичний шприц, а не придбати наркотичний засіб у ОСОБА_6 саме з метою виявлення та документування факту збуту останнім наркотичних засобів.

Доводи сторони захисту з приводу того, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 занадто суворе покарання, не заслуговують на увагу колегії суддів.

Так, відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, має матір пенсійного віку; обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину; а також відсутність обставин, які обтяжують покарання; і за сукупністю злочинів обрав покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, призначене в межах санкції статті, наближене до мінімальної межі (санкція ч.2 ст. 307 КК України від 6 до 10 років позбавлення волі).

Колегія суддів не може також погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 щодо необхідності врахування в якості обставин, що пом`якшують відповідальність, визнання своєї вини, щире каяття та перебування на військовій службі в зоні проведення антитерористичної операції, оскільки перелік обставин, які пом`якшують покарання, визначений ч.1 ст.66 КК України, а визнати інші обставини пом`якшуючими відповідно до ч.2 цієї ж статті є правом, а не обов`язком суду.

Щире каяття це ставлення винуватця до вчиненого ним, що виражається, зокрема, в осуді своїх дій, повному визнанні своєї провини тощо, може з`явитися на будь-якій стадії кримінального провадження і бути викликане різними причинами; припускає критичну оцінку своєї злочинної поведінки шляхом визнання своєї вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Повне ж визнання вини полягає у даванні правдивих свідчень про всі обставини злочину, визнанні себе винним по всіх пунктах обвинувачення та може супроводжуватися каяттям.

Як вже зазначалось раніше, обвинувачений ОСОБА_6 визнавав свою вину в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1 КК України, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, останній визнав лише після перегляду в судовому засіданні відеозапису проведення негласної слідчої дії щодо часу, місця та способу збуту наркотичного засобу, тобто виключно під впливом безперечних доказів. А тому судом першої інстанції цілком вірно не було враховано при призначенні покарання ОСОБА_6 в якості обставин, що пом`якшує покарання, визнання своє вини та щире каяття.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявна повістка про виклик ОСОБА_6 до ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с.112), після закінчення навчання в військовій частині польова пошта НОМЕР_1 12 липня 2015 року був переведений для подальшого проходження служби в військову частину НОМЕР_2 (т.1 а.с. 98); за інформацією т.в.о. начальника відділення Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу від 31 серпня 2015 року солдат ОСОБА_6 проходить військову службу у військовій частини польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується в АДРЕСА_3 ; знаходиться в зоні операції «А», де виконує бойове завдання (т.1 а.с.96).

З наявної службової відмітки у військовому квитку ОСОБА_6 вбачається, що останній відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 22 липня 2015 року №161 направлений для участі в АТО (т.1 а.с.241).

Таким чином, ОСОБА_6 фактично приймав участь в АТО з 22 липня 2015 року по 28 жовтня 2015 року (моменту затримання на підставі ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 18 серпня 2015 року). Що, в свою чергу, повністю спростовує доводи апеляційної скарги захисника про піврічне перебування ОСОБА_6 в зоні проведення антитерористичної операції, на передовій, захищаючи Батьківщину в складний для країни період часу.

Крім того, під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (т.1 а.с.10), обов`язки, покладені на нього при застосування вказаного запобіжного заходу, він не виконав. Про те, що обвинувальний акт направлений до суду та кримінальне провадження призначено до судового розгляду ОСОБА_6 було відомо, більш того розгляд кримінального провадження 03 червня 2015 року було відкладено за клопотанням останнього в зв`язку із заявленим клопотанням про залучення захисника.

Отримавши повістку про виклик до військового комісаріату, ОСОБА_6 не було вжито заходів по запобіганню порушення умов застосованого запобіжного заходу, про необхідність з`явитися у військомат суду першої інстанції останній не повідомив, а тому колегія суддів цілком погоджується з висновками суду про те, що перебування ОСОБА_6 в зоні проведення АТО не є тією підставою, що значно пом`якшує відповідальність, з огляду на те, що в даному випадку обвинувачений саме з метою переховування від суду та уникнення покарання покинув межі області.

А тому, при апеляційному розгляді даного кримінального провадження не встановлено обставин, які б давали підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 ; на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення, та попередження вчинення нових злочинів, є домірним скоєному, підстав вважати його занадто суворим немає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , то вони є необґрунтованими і задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як встановлено, вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 березня 2013 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн. Вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржувався.

З наданої обвинуваченим квитанції вбачається, що у квітні 2013 року ОСОБА_6 сплатив в рахунок призначеного судом покарання 800 грн.

В той же час із оглянутих в ході апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження № 0000776 про обвинувачення ОСОБА_6 в скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України вбачається, що вищезазначений вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.03.2013 року до виконання в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у вигляді штрафу не звертався.

У відповідності же до вимог п.1 ч.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано на протязі двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

На підставі наведеного ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного покарання у вигляді штрафу за попереднім вироком суду і йому не може бути призначене покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, як наполягав прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Також, у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції у вступній частині вироку допустив описку, невірно зазначивши суд, вироком якого було засуджено ОСОБА_6 19 березня 2013 року - Зарічний замість Ковпаківського. У зв`язку з цим, суду першої інстанції слід виправити допущену описку в порядку ст. 379 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою з 28 жовтня 2015 року по 15 березня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

Рекомендувати суду першої інстанції в порядку ст.379 КПК України виправити допущену описку у вступній частині вироку щодо назви районного суду, вироком якого 19 березня 2013 року був засуджений ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.