АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/522/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/425/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 01 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000696, відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ніколаєвка, Михайлівського району, Алтайського краю, Росія, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працює, неодружений, раніше не судимий; зареєстрований АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з 2009 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря- психіатра, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурор - ОСОБА_7

Обвинувачений - ОСОБА_6

Захисник - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, зазначивши в мотивувальній частині вироку визнану вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить зазначити у вироку про те, що ОСОБА_6 22.12.2015 року близько 18.00 години вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, у кримінальному переслідування щодо якої відмовлено, у зв`язку з її смертю. Крім того, прокурор просить ухвалити свій вирок, зазначивши в мотивувальній частині вироку визнану вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, обвинуваченого звільнено від відбуття призначеного судом основного покарання з випробуванням строком на два роки та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Питання з речовими доказами вирішене.
Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, 15 грудня 2015 року близько 18:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь, діючи умисно проник на територію домоволодіння гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого по АДРЕСА_1 , де з вхідних дверей житлового будинку руками вийняв металевий пробоєць, який тримав навісний замок, проник в середину будинку, де з коридору таємно викрав кухонний посуд, а саме: дві алюмінієві каструлі ємністю по 6 літрів без кришки, вартістю 120,00 гривень кожна, загальною вартістю 240,00 гривень, одну алюмінієву каструлю ємністю 3 літра без кришки, вартістю 50,00 гривень, одну алюмінієву каструлю ємністю 10 літрів з кришкою, вартістю 220,00 гривень, одну каструлю з нержавіючої сталі ємністю 40 літрів з кришкою, вартістю 300,00 гривень, потім пройшов до спальної кімнати, звідки викрав телевізор «WEST» модель «14С14» вартістю 400,00 гривень, з дистанційним пультом до нього, марки HVAYU RM-563 BFC, в робочому стані, вартістю 35,00 гривень, який знаходився на тумбочці, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, спричинивши гр. ОСОБА_9 , згідно висновку товарознавчої експертизи № 7 від 01.02.2016 року матеріальну шкоду на загальну суму 1245,00 гривень.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , 22 грудня 2015 року близько 18:00 год., діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь, діючи умисно, проникли на огороджену територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , яке на праві власності належить гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_6 , шляхом видавлювання скла у вікні, проник до приміщення гаражу, та через вікно подав ОСОБА_11 , газовий балон ємністю 50,4 літрів з маркуванням № 13031, 6-2002-2007, 50709 вартістю 707,00 гривень, після чого з викраденим майном з місця злочину зникли, спричинивши гр. ОСОБА_9 , згідно висновку товарознавчої експертизи № 7 від 01.02.2016 року матеріальну шкоду на загальну суму 707,00 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги до неї прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що відповідно до вироку суду, об`єктивна сторона епізодів, вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 крадіжок містить кваліфікуючі ознаки «повторність» та «за попередньою змовою групою осіб», які зазначені і в обвинувальному акті, проте при визначенні кваліфікації дій обвинуваченого, судом вони не зазначені. Крім того, вироком суду першої інстанції, відповідно до ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання визнано вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, проте судом не наведено жодних об`єктивних даних на підтвердження фізіологічного стану ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які, кожен окремо, покладалися на розсуд суду, при вирішенні поставлених в апеляційній скарзі прокурора питань; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, як і подальше звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

Разом з тим, слід визнати обґрунтованими та такими, що підлягать задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 та необхідністю постановлення в цій частині нового вироку.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.
Даної вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення.
Втім, суд першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, в мотивувальній частині вироку, не зазначив таких кваліфікуючих ознак як - «повторність» та «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», при цьому дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації його дій.
Таким чином, суд першої інстанції, при юридичній кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України припустився помилки та не вказав усі кваліфікуючі ознаки, за якими були кваліфіковані дії обвинуваченого, а саме неправомірно виключив з кваліфікації дій ОСОБА_6 такі ознаки як «повторність» та «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», які були оголошені йому у підозрі та зазначені в обвинувальному акті.
З огляду на наведене, відповідно до положень ст.409 ч.1 п.4 КПК України, вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого відносно висновків суду, викладених у судовому рішенні; та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з постановленням нового вироку в цій частині, на підставі ст.420 КПК України.

Крім того, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні, на підставі ст.408 КПК України, з виключенням з його мотивувальної частини вказівки суду щодо вчинення злочину ОСОБА_11 , а доводи прокурора в цій частині правомірними.
Так, суд першої інстанції зазначив в мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, за епізодом незаконного заволодіння майном ОСОБА_9 22 грудня 2015 року, за попередньою змовою з ОСОБА_11 .

Разом з тим, постановлення вироку із зазначенням у його мотивувальній частині про вчинення ОСОБА_6 злочину разом з ОСОБА_11 суперечить вимогам ч.1 ст. 17 КПК України, згідно якої особа вважається невинуватою доки її вину не буде доведено у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України і встановлено вироком суду, що набрав законної сили. Постановою прокурора від 24.02.2016 року (т.1 а.кп.79), у кримінальному переслідування за ч.3 ст.185 КК України щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 відмовлено, у зв`язку з його смертю. А тому, оскільки обвинувачення стосовно ОСОБА_11 не розглядалось, у зв`язку з його смертю (т.1 а.кп.47), обвинувальний вирок відносно нього не ухвалювався, його не можна вважати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Враховуючи викладене, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду на прізвище ОСОБА_11 , як на особу, яка за попередньою змовою з ОСОБА_6 вчинила крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 22.12.2015 року. При цьому, у вироку необхідно зазначити "про вчинення ОСОБА_6 цього злочину за попередньою змовою з особою, у кримінальному переслідування щодо якої відмовлено, у зв`язку з її смертю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.1, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;
-періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 22.12.2015 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 , зазначивши, що ОСОБА_6 вчинив цей злочин за попередньою змовою з особою, у кримінальному переслідування щодо якої відмовлено, у зв`язку з її смертю.

В решті вирок суду залишити без змін.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4