ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ
=================================================
5-10кМ16 У х в а л а
31 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , потерпілих - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника засудженої адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-10КМ16 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника засудженої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2015 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 листопада 2014 року

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку і жительку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358; ч. 1 ст. 190; ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання :
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватою у тому, що вона, надаючи громадянам юридичні послуги як фізична особа підприємець, вчинила кримінальні правопорушення за наступних обставин.
У лютому 2012 року до ОСОБА_10 за місцем її роботи, що в офісному приміщенні по АДРЕСА_2 , звернулися ОСОБА_11 та його представник за довіреністю ОСОБА_6 для отримання правової допомоги у цивільній справі про встановлення факту родинних відносин та усунення від спадкування
Зрозумівши, що ОСОБА_6 у юридичних питаннях не орієнтується, засуджена, зловживаючи довірою її та ОСОБА_11 , з метою заволодіння їх коштами шляхом обману, вказала про необхідність сплати судового збору за подання цивільного позову у розмірі 3141 гривні, хоча відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» станом на 2012 рік сума такого збору у відповідній справі становила лише 107 гривень 30 копійок.
ОСОБА_10 запропонувала ОСОБА_6 передати суму судового збору їй, пообіцявши внести ці кошти на рахунок у банку, і через кілька днів отримала від потерпілої 3141 гривню.
У подальшому засуджена судовий збір не сплатила, а за невстановлених досудовим розслідуванням обставин направила до Замостянського районного суду міста Вінниці разом із позовною заявою ОСОБА_11 підроблену квитанцію № к25/9/19 від 11 лютого 2012 року, нібито видану у касі відділення № 0125 ПАТ КБ «Надра», про сплату 3141 гривні відповідного збору, тобто умисно використала завідомо підроблений документ.
Таким чином, ОСОБА_10 умисно заволоділа коштами ОСОБА_6 шляхом обману і зловживання довірою, завдавши матеріальної шкоди потерпілій на суму 3033 гривню 70 копійок, а державі на суму 107 гривень 30 копійок.
Крім цього, у травні 2012 року до ОСОБА_10 звернулася ОСОБА_12 для отримання юридичної допомоги у цивільній справі про розлучення і поділ спільно нажитого майна подружжя. Зловживаючи довірою ОСОБА_12 , з метою заволодіння її грошима шляхом обману, ОСОБА_10 вказала потерпілій про необхідність сплати судового збору у розмірі 3222 гривні, хоча згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» станом на 2012 рік сума відповідного збору становила лише 599 гривень 51 копійку.
ОСОБА_10 запропонувала ОСОБА_12 передати кошти їй, пообіцявши внести їх на рахунок у банку, та на початку червня 2012 року, в офісному приміщенні за місцем своєї роботи, одержала від потерпілої 3222 гривні.
У подальшому засуджена судового збору не сплатила, а направила до Замостянського районного суду міста Вінниці разом з позовною заявою ОСОБА_12 підроблену квитанцію № k25/G/12 від 08 червня 2012 року, нібито видану в касі відділення № 0125 ПАТ КБ «Надра», про сплату 3222 гривень відповідного збору, використавши завідомо підроблений офіційний документ.

Таким чином, ОСОБА_10 повторно умисно заволоділа коштами ОСОБА_12 шляхом обману та зловживання довірою, завдавши матеріальної шкоди потерпілій на суму 2622 гривні 49 копійок та державі на суму 599 гривень 51 копійку.
Крім цього, у жовтні 2012 року до ОСОБА_10 звернулася ОСОБА_13 для отримання юридичної допомоги у цивільній справі про визнання недійсним заповіту, за яким будинок батька Наставної перейшов у спадок ОСОБА_14 .
Зловживаючи довірою ОСОБА_13 , з метою заволодіння її коштами шляхом обману, ОСОБА_10 повідомила потерпілій про необхідність сплати судового збору у розмірі 3222 гривні за подання нового цивільного позову про визнання права власності на частину спірного будинку. Засуджена запропонувала ОСОБА_13 передати суму судового збору їй, пообіцявши внести гроші на рахунок у банку, та через кілька днів за місцем своєї роботи отримала від потерпілої 3222 гривні.
Одержаними коштами ОСОБА_10 повторно заволоділа шляхом обману і зловживання довірою, заздалегідь не збираючись направляти позовну заяву до суду і сплачувати судовий збір, та завдала ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вказану суму.
У подальшому засуджена, створюючи хибне враження про виконання свого зобов`язання, передала ОСОБА_13 копію підробленої квитанції № к36/к/7 від 07 листопада 2012 року, нібито видану в касі відділення № 0125 ПАТ КБ «Надра», про сплату судового збору у сумі 3222 гривні, використавши завідомо підроблений офіційний документ.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2015 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 листопада 2014 року щодо ОСОБА_10 у частині призначеного покарання скасовано. ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; за ч. 1 ст. 190 КК України у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися юридичною діяльністю на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися юридичною діяльністю на строк 3 роки.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази, яке судом першої інстанції вирішено не було. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, просить змінити вирок апеляційного суду, доповнивши резолютивну частину посиланням на ч. 2 ст. 55 КК України при призначенні ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України та визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді позбавлення права займатися юридичною діяльністю. В обґрунтування наведеного вказує, що апеляційний суд, правильно призначивши засудженій назване додаткове покарання, не зазначене у санкції ч. 2 ст. 190 КК України, безпідставно не вказав у своєму вироку про застосування ч. 2 ст. 55 КК України, якою передбачено прийняття відповідного рішення.
Захисник засудженої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування наведеного захисник зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 350 КПК України, задовольнив клопотання прокурора про виклик свідків, не оголошуючи у судовому засіданні їх прізвищ та не заслухавши думки учасників процесу щодо такого клопотання. Разом з тим, у задоволенні клопотання про виклик кількох свідків захисту, суд відмовив чим, на думку захисника, порушено принцип рівності сторін і право обвинуваченої на захист. Захисник вказує, що місцевий суд, всупереч вимогам ч. 2 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК України, провів допит потерпілих без приведення їх до присяги, не дотримався приписів ч. 2 ст. 54 КПК України, усунувши від участі у справі захисника ОСОБА_15 за його відсутності, та порушив принцип безперервності судового розгляду, відклавши судове засідання за клопотання прокурора для надання йому можливості подати докази. Автор скарги звертає увагу, що на долученому до матеріалів справи магнітному носії відсутній технічний запис судового засідання за 14 серпня 2014 року, коли судом досліджувалися письмові докази, що позбавляє можливості перевірити, чи були предметом безпосереднього дослідження документи, покладені в основу вироку. Вказує захисник і на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 3 ст. 376 КПК України, після проголошення вироку не роз`яснив ОСОБА_10 право подати клопотання про помилування, ознайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Апеляційний суд, як зазначає автор скарги, з порушенням встановленого законом порядку розглянув клопотання потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_13 про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, безпідставно задовольнив такі клопотання і прийняв апеляційні скарги потерпілих до розгляду, а звернувшись із запитом до лікувального закладу з приводу видачі засудженій листків непрацездатності, порушив принцип невтручання у приватне життя.
У змінах до касаційної скарги захисник просить змінити вирок Апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2015 року в частині призначення ОСОБА_10 покарання, та призначити засудженій покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст.358, ч.1, ч.2 ст.190 КК України, у виді штрафу.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який підтримав касаційну скаргу зі змінами, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав за необхідне змінити вирок суду апеляційної інстанції, виключивши резолютивної частини рішення про позбавлення засуджену права займатися юридичною діяльністю, з`ясувавши думку потерпілих, які заперечували проти задоволення касаційної скарги зі змінами захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню підлягає, а касаційна скарга прокурора задоволеною бути не може.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, крім іншого, повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як передбачено частинами 3 та 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій зберігаються у матеріалах кримінального провадження.
Згідно з п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України повне фіксування судового провадження технічними засобами є однією із засад кримінального провадження.
Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
На долученому до матеріалів справи технічному носії інформації відсутні придатні для відтворення аудіозаписи судових засідань за 14 серпня та 02 вересня 2014 року, тобто судове провадження не зафіксовано технічними засобами у повному обсязі.
Журнал судового засідання від 14 серпня 2014 року містить дані про дослідження судом документів без конкретизації останніх. Із зазначеного журналу не вбачається, чи були предметом дослідження письмові докази, що покладені в основу вироку, зокрема, висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 95к від 01 серпня 2013 року, висновки технічних експертиз документів № 275-П від 14 серпня 2013 року та № 209-П від 04 липня 2013 року, листи Управління державної казначейської служби України у м. Вінниці, довідка ПАТ КБ «Надра-Банк», копії рішень Вінницького міського суду Вінницької області від 07 жовтня 2012 року та від 06 листопада 2012 року (т. 1. а. с. 197-198).
Відсутність відповідного технічного запису позбавляє суд касаційної інстанції можливості перевірити дотримання місцевим судом принципу безпосередності судового розгляду, що ставиться під сумнів у касаційній скарзі захисника та, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, вже сама по собі є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім цього, у відповідності до п.1 ч.1 ст.91 КПК України, подія кримінального правопорушення підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Диспозиція ст.190 КК України передбачає відповідальність за заволодіння чужим майном або придбанням права на майно двома способами шляхом обману чи зловживання довірою.
Висунуте органами досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачення є неконкретним, оскільки їй за провину ставиться заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
Допущену неконкретність обвинувачення судом першої інстанції, як вбачається з вироку, не усунуто, позаяк ОСОБА_10 визнано винуватою у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 шляхом обману та зловживання довірою, тобто без встановлення конкретного способу вчинення кримінального правопорушення.
Також, всупереч вимогам ч. 2 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК України, потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 допитувалися судом першої інстанції без приведення до присяги.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами обвинуваченої, її захисника і потерпілих, зазначених порушень до уваги не взяв і помилку місцевого суду не виправив.
За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, вироки судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_10 не можуть вважатися законними й обґрунтованими та підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Оскільки вироки обох судових інстанцій скасовуються у касаційному порядку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне незастосування апеляційним судом ч. 2 ст. 55 КК України при призначенні засудженій додаткового покарання є передчасними і підлягають урахуванню при новому судовому розгляді, за умови визнання ОСОБА_10 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень відповідно до висунутого обвинувачення.
Так як вирок Апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2015 року, за яким ОСОБА_10 відбуває покарання, скасовується, засуджена підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 листопада 2014 року та вирок Апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
ОСОБА_10 з-під варти звільнити.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ
=================================================
5-10кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , потерпілих - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника засудженої адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-10КМ16 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника засудженої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_10 ,
Керуючись ст. ст. 376, 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 листопада 2014 року та вирок Апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
ОСОБА_10 з-під варти звільнити.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено учасникам судового провадження 04 квітня 2016 року о 10-й годині.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3