Справа № 129/655/16-к
Провадження №11-кп/772/1313/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000037 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора зі змінами на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.07.2016, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 28.11.2014 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_8 за цим вироком частково приєднано не відбуте ним покарання за попереднім вироком Гайсинського райсуду від 28.11.2014 та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено долю процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 15.01.2016 приблизно о 17:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у свого знайомого ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належний ОСОБА_9 фотоапарат «Nikon Coolpix S3300», чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 961,35 грн.
В серпні 2015 ОСОБА_8 , перебуваючи на полі в с. Кіблич Гайсинського району, виявив дикоростучі рослини коноплі, з яких незаконно без мети збуту зірвав верхівки, висушив, руками подрібнив та переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_3 , де зберігав під дахом входу в підвальне приміщення для власного вживання шляхом куріння до 12.02.2016 - дня, коли він поклав його в кишеню штанів, незаконно без мети збуту зберігав при собі під час пересування по парку ім. Б.Хмельницького в місті Гайсині, і коли працівники поліції цей особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 8,8 г у нього вилучили.
Адвокат, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.07.2016 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку захисту обвинувальний акт не підлягав призначенню до судового розгляду в зв`язку з невідповідністю його вимогам п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, а також не було зазначено за якими статями КК України був раніше засуджений ОСОБА_8 що мало значення для правової кваліфікації дій останнього.
16.05.2016 року, судом під час вирішення питання з обрання міри запобіжного заходу, були проігноровані вимоги ст. 184 КПК України, чим порушено права ОСОБА_8 , передбачені ст. 42 КПК України та норми ст. 193 КПК України.
28.07.2016 року у відкритому судовому засіданні за відсутності документа, що посвідчує особу, було допитано свідка ОСОБА_10 .
Крім того, в порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.
В судовому засіданні приймала участь прокурор ОСОБА_11 , яка призначена у групу прокурорів по кримінальному провадженні №20000037, але в кримінальному провадженні №00000111 вона не призначалась в групу прокурорів, а тому адвокат вважає, що в судовому засіданні приймав участь не уповноважений прокурор ОСОБА_11 .
Суд при визнанні двох пом`якшуючих обставинах вини ОСОБА_8 у скоєнні крадіжки призначив максимальне покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - три роки, що є явно несправедливим через суворість.
На думку адвоката докази, на які посилається суд, про визнання ОСОБА_8 винуватим є недопустимими, зокрема судом взято як доказ висновки експертиз призначення яких було здійснено без повідомлення ОСОБА_8 , а обшук ОСОБА_8 було проведено з порушенням ст.233 КПК, так як після проведення обшуку слідчий був зобов`язаний згідно звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді.
Прокурор до початку апеляційного розгляду подав зміни до апеляційної скарги, в якій просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання час перебування його під вартою з 16.05.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката, які просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу зі змінами, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні злочинів, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, допустимість яких перевірив суд першої інстанції в судовому засіданні та дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.
ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за крадіжку, в період умовно-дострокового звільнення, вчинив нову крадіжку, максимальний строк покарання за яку передбачено до 5 років позбавляння волі, а тому жодних підстав для призначення обвинуваченому покарання більш м`якого, ніж призначених судом три роки позбавлення волі - немає.

Процедура обрання та зміни запобіжного заходу під час судового розгляду регламентується ст. 331 КПК України, вимог якої судом було дотримано.
Згідно розписки (а.с.78) потерпілого ОСОБА_9 повідомлено про судовий розгляд, а тому відсутнє порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Крім того, ніхто із учасників процесу не вимагав обов`язкової явки потерпілого в судове засідання в тому числі і адвокат, а участь потерпілого в судовому засіданні є його правом, а не обов`язком.
Докази здобуті під час досудового розслідування колегія суддів визнає допустимими з огляду на те, що вони отримані у передбачений кримінальним процесуальним законом порядку, без порушення прав обвинуваченого на захист, так як в матеріалах справи відсутні дані що ОСОБА_8 не повідомлявся про призначення експертиз, клопотання зі сторони захисту не заявлялись та ОСОБА_8 не заперечував факту вилучення у нього канабісу та достовірності даних експертиз, тому дані обставини не є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Не заслуговують на увагу твердження адвоката, що обшук ОСОБА_8 здійснено в порушення ст. 233 КПК України, оскільки дана стаття передбачає проведення слідчої дії проникнення до житла чи іншого володіння особи. Проведений же особистий огляд ОСОБА_8 з його дозволу, не регламентується ст. 233 КПК України.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 4-5) після об`єднання матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженні №20000037 та кримінальному провадженні №00000111, 12.06.2016 року призначено нову групу прокурорів, до якої знову увійшла і прокурор ОСОБА_11 . Клопотання про огляд цього розпорядження в судовому засіданні захист як в суді першої інстанції так і в Апеляційному суді Вінницької області не заявляв.
Відповідно до ст. 404 КПК України відсутнє клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_10 .
Що стосується апеляційної скарги прокурора зі змінами, то суд здійснив перерахунок, згідно ч.5 ст.72 КК України, лише 148 днів строку перебування ОСОБА_8 під вартою, хоча мав би зазначити по день набрання вироком законної сили, як вірно вказує прокурор.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.07.2016, щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 16.05.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто по 21.10.2016 включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4