Справа № 199/7621/14-к
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року серпня місяця 03 дня м. Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_4
обвинуваченої ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань вказане кримінальне провадження,-
В провадженні Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 367 КК України.
ОСОБА_3 обвинувачується у тім, що ОСОБА_3 наказом головного управління юстиції у Дніпропетровській області № 1558-к від 05 липня 2012 року призначена на посаду державного виконавця Амур - Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції. ОСОБА_3 було присвоєно 15 ранг державного службовця 7 категорії, а 03 липня 2012 року вона прийняла присягу державного службовця України. У відповідність до ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про державну виконавчу службу» ОСОБА_3 була посадовою особою - представником влади та здійснювала примусове виконання судових рішень, винесеними ім`ям України і рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу в порядку передбаченому законом. ОСОБА_3 являлась державним службовцем і у своїй діяльності зобов`язалася сумлінно виконувати свої посадові обов`язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб гарантованих Конституцією України та законами України.
Крім того, відповідно до п. п. 2.1. - 2.2. розділу 2 Посадової інструкції державного виконавця Амур - Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції затвердженої начальником Дніпропетровського міського управління юстиції на ОСОБА_3 було покладено: обов`язок сумлінно виконувати службові обов`язки, вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією та законами України; здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів ( посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу; здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішень, зазначеного в документі на примусове виконання рішення; надавати сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження; розглядати заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження та їх клопотання; роз`яснювати сторонам їх права та обов`язки; проводити оцінку майна в порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Таким чином, ОСОБА_3 , будучи посадовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади та наділена в своїй компетенції правом пред`являти вимоги, приймати рішення і застосовувати примусові заходи правового характеру, що підлягають обов`язковому виконанню, як громадянами, так і юридичними особами, незалежно від відомчої належності чи підлеглості, скоїла кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
На підставі Договору купівлі-продажу прав вимоги за кредитами, посвідченого ОСОБА_11 , приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, 08.12.2011 року за реєстровими №№2949,2950, а також акту прийому-передачі Документації за Договором купівлі-продажу прав вимоги за кредитами від 02.03.2012 року - до ПАТ «Дельта Банк» перейшли права первісного кредитора АКІБ «УкрСиббанк» (правонаступником якого є ПАТ «УкрСиббанк») та АТ «Дельта Банк» набуло статусу Нового кредитора.
В зв`язку з чим у виконавчому написі вказана пропозиція щодо задоволення вимог стягувача - ПАТ «Дельта Банк», за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного нерухомого майна, переданого в іпотеку, на загальну суму 939 437, 26 гривень.
24.07.2013 року державним виконавцем ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 , на підставі заяви представника ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_6 та зазначеного виконавчого напису №1583 приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 від 03.07.2013 року, винесена постанова про відкриття виконавчого провадження, на звернення стягнення на нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 , для задоволення вимог стягувача ПАТ «Дельта Банк» за рахунок коштів отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна на загальну суму 939 437, 26 гривень, так само, з метою забезпечення виконання названого виконавчого документа, накладення арешту на майно боржника.
У відповідності до п.1 ч.1 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 Закону, за заявою представника стягувача.
Відповідно до ст.ст. 3, 5 Закону України «Про державну виконавчу службу», районі у містах відділи виконавчої служби здійснюють свої функції за принципом територіальності. Відповідно до п.1.3.3 «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року №512/5, районі в містах відділи державної виконавчої служби відносяться до територіальних органів державної виконавчої служби. У відповідності до ч.1 ст.20 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії проводяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. У відповідності до ч.4 ст.20 Закону України «Про виконавче провадження» у разі необхідності перевірки інформації щодо наявності боржника чи його майна або його місця роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець може своєю мотивованою постановою, затвердженою начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований, доручити проведення перевірки вказаної інформації відповідному відділу державної виконавчої служби. Державний виконавець відділу державної виконавчої служби, якому доручено проведення перевірки зазначеної інформації, у разі виявлення майна боржника повинен здійснити його опис та арешт. Виконавчі дії за дорученням проводяться у строк не пізніше десяти робочих днів з моменту надходження до відділу державної виконавчої служби відповідної постанови державного виконавця в межах виконавчого провадження, у якому винесено цю постанову. За результатами проведених дій складається акт, що направляється державному виконавцю, який виніс постанову. У відповідності до ч.5 ст.20 Закону України «Про виконавче провадження» у разі якщо у процесі виконавчого провадження державним виконавцем отримано документальне підтвердження про зміну або встановлення місця проживання, перебування чи місцезнаходження боржника, його майна, місця його роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, та з`ясувалося, що майно боржника, на яке можна звернути стягнення, відсутнє на території, на яку поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець не пізніше наступного дня з моменту, коли йому стали відомі зазначені обставини, надсилає виконавчий документ за новим місцем проживання чи місцезнаходженням боржника, місцем його роботи чи місцезнаходженням майна боржника, про що повідомляє стягувача.
Так, відповідно до виконавчого напису №1583 приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 від 03.07.2013 року місце проживання ОСОБА_9 - АДРЕСА_2 ), а місце знаходження квартири (нерухомого майна що обтяжується) - АДРЕСА_3 ), тобто державним виконавцем ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 , порушено вимоги ст.20 Закону України «Про виконавче провадження», при прийнятті рішення про відкриття виконавчого провадження.
Таким чином державний виконавець ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 недбало ставлячись до своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, не пересвідчилась в тому, що боржник - ОСОБА_9 не проживає на території Амур - Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська, а саме за адресою: АДРЕСА_4 , оскільки вказаної адреси за даними адресного плану міста та містобудівного кадастру жодному об`єкту нерухомості не присвоювалось, в результаті чого за її постановою було проведено прилюдні торги з реалізації арештованого вищезазначеного нерухомого майна, що належить на праві власності ОСОБА_9 та право власності на зазначене нерухоме майно, в подальшому було зареєстроване за ОСОБА_12 , який став переможцем прилюдних торгів, чим законним правам та інтересам ОСОБА_9 , відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №2167-14 від 16.07.2014 року, спричинено збитки у розмірі 678775 гривень, що на час скоєння кримінального правопорушення більш ніж в 1184 разів перевищувало неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян.
Умисні дії ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 367 КК України, як такі, що виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам фізичної особи.
У підготовчому судовому засіданні прокурор вважав за можливе призначити судовий розгляд на підставі даного обвинувального акту.
Обвинувачена посилаючись на ухвалу від 14 червня 2016 року колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, вважала за необхідне повернути обвинувальний акт прокурору.
Згідно з положеннями ст. 22 КПК України Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З огляду на вказане перекладання функцій обвинувачення на суд - є не припустимим.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це, вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Так, дії ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 367 КК України, як такі, що виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам фізичної особи.
Об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.
Злочин вважається закінченим за ч. 1 ст. 367 КК - з моменту заподіяння істотної шкоди, а за ч. 2 ст. 367 КК - з моменту спричинення тяжких наслідків.
Істотною вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян. Тяжкими наслідками вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян, (ч.ч. 3,4 примітки до ст. 364 КК).
Відповідно до положень ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають обов`язковому доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Наведене узгоджується з рішенням ЄСПЛ від 24 квітня 2008 року у справі «Жогло проти України», який наголосив, що право на захист може бути обмежено, але не настільки, щоб бути несумісним з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції.
Як встановлено судом у підготовчому судовому засіданні, обвинувальний акт відносно ОСОБА_3 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а саме в супереч п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті не повністю викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, а саме прокурор не конкретизував у змісті пред`явленого обвинувачення щодо ОСОБА_3 в частині наслідків злочину, спричинених потерпілому ОСОБА_9 і причинного зв`язку між діянням та наслідками, що фактично призвело до порушення права обвинуваченої на захист, так як обмежило її у здійсненні цього права.
А наразі, взагалі потерпілим ОСОБА_9 до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська подана заява , в якій він вказав про відсутність у нього матеріальних та моральних претензій до обвинуваченої, у зв`язку із чим, просив суд залишити його позов до ОСОБА_3 про стягнення майнової та моральної шкоди - без розгляду,
Про порушення права обвинуваченої на захист та обмеження її у здійсненні цього права, зазначила у своїй ухвалі від 14 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, дійшовши висновку про наявність підстав для скасування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду від 25 грудня 2015 відносно ОСОБА_3 .
З огляду на приписи чинного КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п.5 ч.2 ст. 291 КПК України). Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо. Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.
З наведеного, слідує, що обвинувачення має бути викладено чітко і конкретно. В ньому має бути виписана як об`єктивна так і суб`єктивна сторона злочину.
Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що, безперечно, порушує право особи на захист, а як наслідок слугує беззаперечною підставою для скасування вироку суду.
За ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В судових рішень Європейського Суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення зазначено:
- В рішенні від 26.06.2008 року у справі "Ващенко проти України": «"обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)»;
- В рішенні від 25.07.2000, у справі «Маттоціа проти Італії": «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення»;
- В рішенні від 09.10.2008 року у справі "Абрамян проти Росії": «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
Аналізуючи положення норм діючого КПК України, необхідно вказати і на п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, відповідно до якого, обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Разом з цим, ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Таким чином, розгляд справи без формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатись незаконним, адже відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою або винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений - правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.
Питання повернення обвинувального акту визначенні і в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.10.2012 № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК.
Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про необхідність повернення обвинувального акта для усунення недоліків, а саме - для формулювання обвинувачення, яке би містило наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення та конкретизації у змісті пред`явленого обвинувачення щодо ОСОБА_3 в частині наслідків злочину, спричинених потерпілому ОСОБА_9 і причинного зв`язку між діянням та наслідками.
При цьому, повернення обвинувального акта прокурору надасть можливість останньому прийняти необхідні та дієві заходи, передбачені КПК України, для надання обвинуваченій можливості для підготовки адекватного захисту, в розумінні положень закріплених у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції, оскільки, деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, про що йдеться в рішенні від 09.10.2008 року у справі "Абрамян проти Росії":
Керуючись ст. 110, п. 5) ч. 1 ст. 291, ч. 3 ст. 314, ст.ст. 369, 371, 372 КПК України, суд
На ухвалу можуть бути подані апеляційні скарги протягом 7 днів з дня її проголошення до судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області через Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали.

Суддя Амур-Нижньодніпровського

районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1

03.08.2016