АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/614/16 Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Запорізької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18 вересня 1991 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 229-6 КК України (ред. 1960 року) до 2 років виправних робіт;

- 14 жовтня 1993 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 229-6 КК України (ред. 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 16 жовтня 1996 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України (ред. 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 19 травня 1999 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 196-1 КК України (ред. 1960 року) до 6 місяців позбавлення волі;

- 31 липня 2000 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140 КК України (ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі;

- 26 травня 2003 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 20 листопада 2007 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 15 жовтня 2010 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 29 березня 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

Засудженого:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 березня 2013 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного затримання, тобто з 13 липня 2014 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 13 липня 2014 року, близько 03-45 години, діючи з умислом, направленим на таємну крадіжку чужого майна, шляхом вільного доступу пройшов на територію багатокімнатного двоповерхового дачного будинку, розташованого на узбережжі Азовського моря по АДРЕСА_2 , де через незачинені двері проник в приміщення кімнати № 2, звідки таємно, повторно викрав мобільний телефон «Lenovo K910SS» у корпусі блакитного кольору, вартістю 4 000 грн., мобільний телефон «Jiayu G 4» у корпусі зеленого кольору, вартістю 2 000 грн., а також барсетку чорного кольору, в якій знаходився гаманець з кредитними картками та грошовими коштами в сумі 380 грн., після чого зник з місця злочину, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 6 380 грн.

Крім того, 13 липня 2014 року, близько 04 00 години, діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через відчинену хвіртку прийшов на територію багатокімнатного двоповерхового дачного будинку, розташованого на узбережжі Азовського моря по АДРЕСА_2 , де через незачинені двері проник в приміщення кімнат АДРЕСА_3 та № НОМЕР_1 , розташованих на 2 му поверсі, звідки таємно, повторно викрав планшет «Samsung Galaxy Tab 2» ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 500 грн., грошові кошти в сумі 200 грн., які належать ОСОБА_11 та 2 золоті обручки, вартістю 2 000 грн. кожна, документи, кредитні картки та грошові кошти в сумі 2 000 грн., які належать ОСОБА_12 , після чого при спробі покинути місце вчинення злочину, був помічений відпочиваючою ОСОБА_13 , через що його дії стали носити відкритий характер, однак не відмовившись від доведення злочинного наміру до кінця, з викраденим майном залишив місце події, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 5 200 грн. та потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 6 000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок. В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_7 посилається на необґрунтованість вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження. Так, в підґрунтя прийнятого рішення судом першої інстанції покладено покази потерпілих та свідків, які не були допитані безпосередньо в судовому засіданні, не досліджено протокол пред`явлення особи для впізнання. Також судом залишено без уваги факти порушення під час досудового слідства, а саме: до міліції з`явився добровільно, проте відразу був затриманий; внаслідок затримання суттєво порушені права та підірвано здоров`я, оскільки було зірвано систему замісної терапії; вилучені особисті речі, які потерпілі впізнали, як викрадені у них. Також, в порушення ст. 63 Конституції України не надано право виступити в суді на свій захист, надати факти своєї невинуватості.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_14 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_14 вважає, що вирок суду є незаконним через недоведеність вини обвинуваченого, оскільки в обґрунтування своїх висновків судом було покладено покази потерпілих та свідків, які не були очевидцями вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Крім того, викрадені речі не були вилучені безпосередньо у ОСОБА_7 , їх було вилучено із автомобілю, який ОСОБА_15 не належить. Також, на його думку, незаконність вироку полягає у його суперечливості, так, в мотивувальній частині суд робить посилання на пояснення свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , як на докази вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих правопорушень, а потім не бере їх до уваги, оскільки вони є друзями ОСОБА_7 та знаходились в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та наполягав на закритті кримінального провадження; пояснення прокурора, який не підтримав апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і просив відхилити їх, залишити судове рішення без змін; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Місцевим судом під час розгляду кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадження стосовно ОСОБА_7 вироку.

Так в порушення вимог ст. 349 ч.4 КПК України, згідно з якими допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, в судовому засіданні, судом першої інстанції не було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно інкримінованих йому злочинів. При цьому, як вбачається із звукозапису, ОСОБА_7 від давання показань не відмовлявся.

А тому посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що судом йому не було надано право виступити в суді на свій захист, надати факти своєї невинуватості колегія суддів знаходить такими, що підтверджуються матеріалами справи.

В обвинувальному акті та у вироку суду вказані спричинені потерпілим суми збитків. Разом з тим, яким чином, з яких джерел встановлені ці суми збитків із матеріалів провадження не зрозуміло. Потерпілі з цього приводу не допитані безпосередньо судом, документів на підтвердження вартості викраденого майна та встановлення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, суду не надано.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого постановлене рішення не відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, яке відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст. 9, п.13 ч.1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи, зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.1,3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1ст.410, ч.1 ст.412, ст. 415 КПК України ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий судовий розгляд, не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою тривалістю 60 днів, тобто до 24 червня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4