АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 647/1336/14-к
Провадження №11-кп/791/440/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.389 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

3 жовтня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23.04.2015р. по кримінальному провадженню №0000073 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Берислав Херсонської області, українця, гр-на України, освіта середньо-спеціальна, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.09.2010р. Бериславським районним судом Херсонської області ст.125 ч.1 КК України до 60 годин громадських робіт,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_7

засуджений за ст.389 ч.2 КК України до покарання у виді арешту строком п`ять місяців. Напідставі ст..71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 24.09.2010р., із застосуванням ст.72 ч.1 п.4 КК України, остаточно призначено покарання у виді арешту строком п`ять місяців п`ять днів. Зараховано у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 30.05.2012р. по 2.11.2012р. та визначено, що ОСОБА_7 відбув покарання призначене судом.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи засудженим вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 24.09.2010р. за вчинення злочину, передбаченого ст.125 ч.1 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 60 годин, який надійшов на виконання Бериславського районного підрозділу кримінально-виконавчої інспекції 8.02.2011р., де 16.02.2011р. він був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт під розпис та попереджений про кримінальну відповідальність за ст.389 ч.2 КК України у разі ухилення від відбування покарання, будучи направленим для відбування призначеного покарання до комунального підприємства «Бериславська ЖЕК №1» для виконання вироку, ОСОБА_7 ухилився від його виконання. Так, він з метою порушення порядку умов відбування покарання та ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, умисно, без поважних причин, у період часу з середини липня 2011 року по 17.10.2011р. та з 30.10.2011р. по 11.11.2011р. ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, що виразилося: 1) у відмові в середині липня 2011 року виконувати визначену йому комунальним підприємством «Бериславська ЖЕК №1» роботу, яка, з врахуванням його стану здоров`я, не могла завдати шкоди його здоров`ю, 2) у подальшому нез`явленні для виконання громадських робіт до комунального підприємства «Бериславська ЖЕК №1» у період часу з середини липня 2011 року по 17.10.2011р. та з 30.10.2011 року по 11.11.2011р., 3) у відмові отримати від інспектора КВІ направлення на відбування призначеного покарання у виді громадських робіт 05.08.2011 року. Загальна кількість не відпрацьованих годин складає 60 годин.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вказує на незаконність вироку суду у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, в порушення вимог ст.337 КПК України формулюючи обвинувачення, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, погіршив становище ОСОБА_7 , оскільки збільшив об`єм обвинувачення. Суд не врахував, що ОСОБА_7 засуджений за злочин, передбачений ст.389 ч.2 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді арешту або обмеження волі, що є злочином невеликої тяжкості. Минуло 3 роки, а тому ОСОБА_7 на підставі ст.49 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності. Крім того, в минулому судовому провадженні захисником обвинуваченого був призначений адвокат ОСОБА_10 , який є чоловіком судді цього ж суду ОСОБА_11 . Обвинуваченим було заявлено відвід судді ОСОБА_12 , який в подальшому ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок. Проте, заяву про відвід судді ОСОБА_12 в порушення вимог ст.75 КПК України розглядала суддя ОСОБА_11 , яка відповідно до вимог ст.80 КПК України зобов`язана була заявити самовідвід. З огляду на викладене, виникає сумнів щодо законності складу суду. Просить вирок скасувати, провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 30.05.2012р. він був засуджений за ст.389 ч.2 КК України на 5 місяців 5 днів арешту. 2.11.2012р. він був звільнений з Дар`ївської ВК УДПтС України в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополя (№10) у зв`язку з відбуттям призначеного покарання. Проте, вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23.04.2015р. він був вдруге засуджений за одне й те саме кримінальне правопорушення, передбачене ст.389 ч.2 КК України, за яке він вже був остаточно засуджений вищевказаним вироком суду до покарання у виді арешту строком на 5 місяців 5 днів та повністю його відбув. Вважає, що вирок від 30.05.2012р. винесений незаконним складом суду. Обвинувальний акт не відповідає положенням КПК України. Інкримінований злочин, за який засуджений двічі, не вчиняв, від відбування покарання не ухилявся, докази його вини відсутні. У підготовчому судовому засіданні він повідомив суд про наявність підстав для закриття справи відповідно до ст.ст.284 ч.1 п.6, 314 ч.3 п.2 КПК України, проте суд вдруге виніс завідомо неправосудне рішення, оскільки умислу на вчинення злочину у нього не було. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора про підтримання апеляційної скарги зі змінами прокурора, просив вирок скасувати, провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково: в частині, що не суперечить апеляційній скарзі прокурора; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про задоволення лише його апеляційної скарги з доповненнями; розглянувши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заявлений обвинуваченим у судовому засіданні від 5.08.2014р. відвід головуючому судді ОСОБА_1 (т.4 а.п.32) розглядала суддя ОСОБА_13 (т.4 а.п.51-52, 53-54), якій в цій же справі апеляційною інстанцією раніше скасовувався обвинувальний вирок (т.2 а.п.304-305) та яка виносила постанову про призначення у цій справі ОСОБА_7 в якості захисника свого чоловіка ОСОБА_10 (т.1 а.п.201, 207). При таких обставинах, колегія суддів вважає, що відвід головуючому у справі судді був розглянутий суддею, яка підлягала відводу (самовідводу) в силу ст.ст.76 ч.2, 75 ч.1 п.4 КПК України.

Вказані обставини викликають сумнів у законності складу суду, який ухвалив судове рішення, а тому доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора в цій частині є слушними.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 (т.4 а.п.2-3) вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується останній. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.

Згідно зі ст.6 ч.3 п.(а) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Отже, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист. При таких обставинах апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 в частині де йдеться про невідповідність обвинувального акту вимогам закону заслуговує на увагу.

Крім того, як видно з обвинувального акту, органом досудового розслідування було визначено, що способом ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт було: 1) систематичне нез`явлення ОСОБА_7 для періодичної реєстрації за контролем виконання вироку до Бериславського КВІ; 2) нез`явлення ОСОБА_7 для виконання громадських робіт до КП «Бериславська ЖЕК-1». Проте, суд за власною ініціативою, в порушення вимог ст.337 ч.1 КПК України розширив межі судового розгляду та встановив додаткові способи ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, які виразились: 1) у відмові в середині липня 2011 року виконувати визначену йому комунальним підприємством «Бериславська ЖЕК №1» роботу, яка, з врахуванням його стану здоров`я, не могла завдати шкоди його здоров`ю; 2) у відмові отримати від інспектора КВІ направлення на відбування призначеного покарання у виді громадських робіт 05.08.2011 року, що обвинуваченому органом досудового розслідування у провину не ставилось. Тобто, суд всупереч вимогам ст.337 ч.3 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в бік його збільшення, що погіршує становище обвинуваченого.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Таким чином, вирок щодо ОСОБА_7 на підставі ст.ст.412 ч.1, 412 ч.2 п.2 КПК України, підлягає скасуванню.

Після скасування вироку через вищезазначені порушення закону, за загальним правилом визначеним ст.415 ч.1 п.1 КПК України, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 мав би бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції. Проте, колегія суддів, виходячи із загальних засад кримінального провадження, зокрема - верховенства права, відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог кримінального процесуального закону, - вважає що кримінальне провадження має бути закрито відповідно до ст.284 ч.1 п.3 КПК України.

Так, у відповідності зі ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

На підставі ст.6 п.1 Європейської Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод від 4.11.50р., ратифікованою Верховною Радою України 17.07.97р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст.7 п.1, п.2, 21 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального правопорушення, до яких серед інших відносяться: верховенство права, законність, розумність строків.

Відповідно до ст.28 ч.5 КПК України, кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 вичерпані усі розумні строки. До такого висновку колегія суддів прийшла на підставі ст.28 ч.3 КПК України, з огляду на такі критерії:

1)злочин, який ставиться у провину ОСОБА_7 , передбачений ст.389 ч.2 КК України, відноситься згідно зі ст.12 КК України, до злочинів невеликої тяжкості;

2)кримінальне провадження не є складним, враховуючи: кількість обвинувачених та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження (один обвинувачений, одне правопорушення); обсяг та специфіку процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування (невеликий обсяг, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування допит 5 свідків, допит підозрюваного, ознайомлення підозрюваного та захисника з матеріалами досудового розслідування (т.4 а.п.6));

3)поведінка учасників кримінального провадження є активною, але загалом відповідає наданим процесуальним правам та повноваженням;

4)у кримінальному провадженні закінчились строки давності.

Також, констатуючи факт вичерпання всіх розумних строків у кримінальному провадженні, колегія суддів враховує, що на момент постановлення цієї ухвали (3.10.2016р.) з часу вчинення інкримінованого злочину (18.06.2011р. - 11.11.2011р.) минуло майже п`ять років. За цей час у справі (кримінальному провадженні) неодноразово проводилось досудове розслідування, виносились судові рішення різними судовими інстанціями. Так, кримінальна справа щодо ОСОБА_7 була порушена 7.09.2011р. за ст.389 ч.2 КК України (т.1 а.п.1), обвинувальний висновок був затверджений 2.12.2011р. (т.1 а.п.130-135), кримінальна справа направлена та надійшла до суду 5.12.2011р. (т.1 а.п.136), Бериславським районним судом Херсонської області від 30.05.2012р. був постановлений щодо ОСОБА_7 вирок (т.2 а.п.77-81), ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.09.2012р. вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.05.2012р. щодо ОСОБА_7 залишений без змін (т.2 а.п.182-183), ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.10.2013р. ухвала апеляційного суду Херсонської області від 18.09.2012р. щодо ОСОБА_7 скасована, а справа направлена на новий апеляційний розгляд (т.2 а.п.263-267), ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.12.2013р. вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.05.2012р. щодо ОСОБА_7 скасований, а справа повернута на додаткове розслідування прокурору (т.2 а.п.304-305), 26.12.2013р. слідчим внесено відомості до ЄРДР про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.389 ч.2 КК України (т.3 а.п.1), та проведено досудове розслідування, 13.05.2014р. прокурором затверджений обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 (т.4 а.п.2-3), 23.04.2015р. Бериславським районним судом Херсонської області ухвалено оскаржуваний вирок (т.4 а.п.171-177), ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.08.2015р. вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23.04.2015р. щодо ОСОБА_7 змінений, обвинувачений звільнений на підставі ст.49 КК України від відбування покарання, в решті вирок залишений без змін (т.2 а.п.182-183), ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3.03.2016р. ухвала апеляційного суду Херсонської області від 18.08.2015р. щодо ОСОБА_7 скасована та призначений новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.5 а.п.88-91).

Отже, колегія суддів зазначає, що протягом тривалого часу слідчий та прокурор не змогли беззаперечно довести в суді винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому, були вичерпані всі можливості отримати докази для доведення винуватості ОСОБА_7 , оскільки для цього необхідно було б призначити новий розгляд у суді першої інстанції, що було б поза межами розумних строків. Розглянути ж в апеляційній інстанції кримінальне провадження по суті та постановити нове судове рішення колегія суддів позбавлена можливостей, оскільки цьому перешкоджає відсутність апеляційної вимоги щодо ухвалення нового вироку, а також перешкоджають вищезазначені вади обвинувального акту, в якому фактично не сформульовано обвинувачення. Через ці вади колегія суддів не може проаналізувати докази, на які вказує в апеляційній скарзі обвинувачений, з точки зору доведення чи спростування ними вини у пред`явленому обвинуваченні, яке фактично не сформульовано.

Таким чином, вирок підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження через невстановлення протягом розумного строку достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23.04.2015р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

Закрити кримінальне провадження №0000073 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.389 ч.2 КК України через невстановлення протягом розумного строку достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :