Провадження №11-кп/772/419/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого -адвоката: ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянув «19» квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 січня 2016 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці, громадянина України,
проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим за ч. 1 ст. 187 КК України та засуджено до 5-ти (п яти) років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Згідно з п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вирішено долю речових доказів. Грошові кошти, що знаходились при матеріалах кримінального провадження повернуто їх законним володільцям; розкладний ніж та зразки біологічного походження, що знаходяться при матеріалах кримінального провадження, знищено
в с т а н о в и в :
28.09.2015 р. біля 20.10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в м. Вінниці по вул. 600-річчя біля будинку № 25, помітив раніше не знайому йому компанію молодих хлопців, серед яких знаходився ОСОБА_9 . При цьому в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу на ОСОБА_9 з метою заволодіння його коштами.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , керований жагою легкої наживи, маючи на меті здійснити напад на ОСОБА_11 та заволодіти його грошовими коштами, підійшов до вищевказаної компанії, відкрито, використовуючи металевий предмет, ззовні схожий на ніж, погрожуючи спричинити тілесні ушкодження, приставив його до шиї ОСОБА_9 , подавивши волю останнього, почав вимагати від потерпілого, щоб той віддав йому всі свої кошти. ОСОБА_9 , сприйнявши загрозу як реальну для свого життя, під примусом передав ОСОБА_7 наявні у нього грошові кошти в сумі 20 грн., якими ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , не погодившись із вироком, подав апеляційну скаргу, у якій просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 січня 2016 року скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину. передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 6-ти років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.09.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту. Свої вимоги мотивує тим, що судом не в достатній мірі враховано характер, час, місце, спосіб, знаряддя скоєного ОСОБА_7 злочину. Так, не враховано в достатній мірі., що обвинувачений вчинив тяжкий корисливий злочин відносно неповнолітнього, у вечірній час із погрозою застосування насильства шляхом використання ножа. Не враховано і те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку потерпілого; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення .
До таких висновків апеляційний суд дійшов з наступних підстав..
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.
Згідно зі ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно апеляційної скарги, прокурор в кримінальному провадженні не погоджується із призначеним покаранням обвинуваченому, яке, на його думку, є занадто м`яким.
Звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд першої інстанції вказане рішення мотивував наявністю пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, добровільного відшкодування шкоди потерпілому, особу винного, який в силу ст. 89 КК України є особою раніше не судимою, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні престарілих батьків-інвалідів.
На думку апеляційного суду такі висновки місцевого суду є хибними, виходячи з наступного.
За змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцініти всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
Разом з тим, приймаючи рішення про застосовування положень ст.75 КК України стосовно ОСОБА_7 , суд достатньо та переконливо не обґрунтував його, не навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання.
Як вбачається із вироку, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення умисного корисливого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.
Зазначений злочин вчинено в громадському місці, в стані алкогольного сп`яніння, відносно неповнолітнього, із погрозою застосування насильства небезпечного для життя .
Відповідно із ст. 65 КК України - суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети кари , виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст. 372 КПК України).
Разом з тим, на думку апеляційного суду,суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства,з застосуванням ст. 75 КК України, про що обґрунтовано зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суперечить також і вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року. №7.
Колегія суддів приходить до висновку, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, є м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи. Хоча ОСОБА_7 в силу ст.. 89 КК України не судимий , однак та обставина , що останній двічі засуджувався до реального позбавлення волі виключає можливість судом виправлення обвинуваченого шляхом звільнення від його відбування з випробуванням.
Відповідно до ст..414 КПК України - невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.
У відповідності до ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Тому, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню,а апеляційному суду слід ухвалити новий вирок.
Також, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 29.09.2015 року затримувався органом досудового слідства і був звільнений з-під варти 21 січня 2015 року за рішенням місцевого суду , тобто був попередньо ув`язненим.
У відповідності до абз.1 ч.5 ст.72 КК України, яка вступила в дію 24.12.2015 року, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, зарахування строку попереднього ув`язнення проводиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, ОСОБА_7 слід зарахувати в строк відбування покарання період з 29.09.2015 року по 21 січня 2015 року період попереднього ув`язнення.
В решті вирок суду 1-ї інстанції стосовно ОСОБА_7 слід залишити без зміни.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 - задовольнити .
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 січня 2016 року, скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.09.2015 року по 21 січня 2015 року.
В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 січня 2016 року -залишити без змін.

На вирок може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим протягом того ж часу з моменту отримання копії вироку.
Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4