Ухвала
іменем україни

10 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001063 за обвинуваченням

ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 26.12.2014 року за ч. 3 ст. 185, 75,76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на безпідставне незастосування апеляційним судом ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні засудженому покарання. Зазначає, що всупереч вимогам закону, за одним вироком до призначеного ОСОБА_5 покарання двічі, застосовано вимоги ст. 75 КК України, що є неприпустимим.

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 27 травня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за:

- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 26 грудня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання 3 роки 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішені питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 30 вересня 2015 року вирок суду першої інстанції змінено.

Виключено з вироку районного суду застосування ч. 4 ст. 70 КК України. ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 26 грудня 2014 року виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 27 вересня 2014 року, в період часу з 23 години до 23 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, з корисливих мотивів, проник в приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 1074,45 грн., серед якого був і кістень.

Крім того, в ніч з 27 вересня 2014 року по 28 вересня 2014 року, після скоєння таємного викрадення майна ОСОБА_7 з домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що кістень є холодною зброєю, не маючи спеціального дозволу на його носіння та зберігання, діючи умисно, помістив кістень разом з іншим викраденим майном в сумку і переніс за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , де зберігав до 30.09.2014 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих правопорушень та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону при призначенні остаточного покарання засудженому, то колегія суддів з ними погоджується.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів, суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів провадження убачається, що обидва епізоди злочину, за який засуджено ОСОБА_5 , вчинені ним до постановлення вироку Краснолиманського міського суду Донецької області від 26 грудня 2014 року, а тому є правильним застосування судом першої інстанції ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю двох злочинів, та визначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ці злочини вчинені ним до постановлення вироку від 26.12.2014 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про скасування постановленого вироку через неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, і просив апеляційний суд ухвалити новий вирок з призначенням ОСОБА_5 реального позбавлення волі за вчинені злочини та застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, врахувавши покарання за попереднім вироком від 26.12.2014 року.

Апеляційний суд, змінюючи вирок районного суду, у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не визначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, як про це обґрунтовано зазначено у касаційній скарзі прокурора.

За таких підстав, апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, а тому ухвалу суду не можна визнати законною і справедливою, вона підлягає скасуванню. Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України з урахуванням всіх обставин і відомостей про особу ОСОБА_5 не є м`яким.

При новому розгляді слід врахувати викладене та ухвалити законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3