АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/304/16 Справа № 201/3355/16-к Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2016 року, якою було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, , працюючого на посаді заступника начальника відділу екологічного контролю земельних ресурсів за поводженням з відходами та небезпечними хімічними речовинами старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,
за участю:
захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , який йому був обраний до 30 квітня 2016 року.

Мотивуючи своє рішення суд послався на наявність обґрунтованої підозри, наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, із врахуванням обставин, передбачених ст. 178 КПК України. Також, ухвалю визначено розмір застави у сумі 1 378 000 гривень, у разі внесення якої ОСОБА_8 може бути звільнено з-під варти.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї:

Адвокат ОСОБА_7 не згоден з прийнятим рішенням, вважає обраний запобіжний захід занадто суворим, та таким, що не відповідає вимогам кримінально процесуального законодавства.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що слідчий суддя не дослідив докази на підтвердження винуватості його підзахисного, вважає що в діях останнього відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, у зв`язку із відсутністю відповідних посадових повноважень і також не погоджується з інкримінованою кваліфікуючою ознакою повторності.

На його думку підозру ОСОБА_8 не обґрунтовано, вона суперечить клопотанню про обрання запобіжного заходу, тому вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосовано незаконно. Вважає зазначені в ухвалі ризики, передбачені ст. 177 КПК України, необґрунтованими, та посилається на практику Європейського суду з прав людини з цього приводу, і також вважає, що не було враховано обставини, передбачені ст. 178 КПК України.

На думку захисника розмір застави необґрунтовано завищений, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини з цього приводу.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволенні клопотання слідчому, обравши більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, думку захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та доповнення до неї, скасувати ухвалу слідчого судді та обрати щодо ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід, у вигляді домашнього арешту, думку ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, вивчивши та перевіривши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, доповнення до неї та думку осіб в судовому засіданні, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно статті 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканість.

Згідно ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин (ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України).

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду як джерела права.

Відповідно ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Під час апеляційного провадження встановлено, що вказані вимоги не були виконані у повному обсязі.

Апеляційним переглядом встановлено, що 01 лютого 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000084 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, за ознаками за ч. 3 ст. 368 КК України.

Як видно з наявних матеріалів, 04.03.2016 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у тому, що він 16.02.2016 року, будучи службовою особою, одержав від ОСОБА_10 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, неправомірну вигоду у розмірі 2000 гривень за вчинення в інтересах останнього дій з використанням його службового становища, а саме погодження акту обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню на території Лобойківської сільської ради, - всього 10 дерев акацій у фаутному, аварійному стані. Крім цього, 03.03.2016 року ОСОБА_8 , будучи службовою особою, одержав від ОСОБА_10 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, неправомірну вигоду у розмірі 66 000 гривень за вчинення в інтересах останнього дій з використанням його службового становища, а саме погодження акту обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню на території Лобойківської сільської ради, лісонасадженням між контурами №30 та 31, №32-33, №31 та 34, №33 та 34, №30 та 35, №33 та на території Чумаківської сільської ради, всього 330 дерев акацій у фаутному, аварійному стані.

04.03.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області звернувся з клопотанням про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та про визначення розміру застави у розмірі 1 000 мінімальних заробітних плат. При цьому у вказаному клопотанні, прокурор вказав інші дані щодо скоєного ОСОБА_11 , ніж в підозрі, а саме: йому інкриміновано те, що він будучи службовою особою, кожен раз в один і той же час, о 13 годині 35 хвилин 03.03.2016 року, двічі, одержав від ОСОБА_10 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, неправомірну вигоду, у розмірі по 66 000 гривень, що майже в двічі більше за загальним розміром, ніж вказано в підозрі. Тобто прокурором було допущено невідповідність даних щодо скоєного, викладених в клопотанні про обрання запобіжного заходу, фактичним обставинам кримінального провадження викладеним в повідомленні про підозру.

Під час судового розгляду в районному суді, слідчим суддею не було звернуто увагу на вказане, та винесено ухвалу з аналогічною помилкою. За таких обставин колегія вбачає порушення принципів повноти та всебічності під час розгляду клопотання.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 184 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжних заходів подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, і повинно містити: короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів; обґрунтування необхідності покладення на підозрюваного, обвинуваченого конкретних обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу. Під час розгляду клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний встановити чи доводять, надані сторонами кримінального провадження, докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, а також, врахувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України.

Але на вказані вимоги Закону, районний суд також не звернув належної уваги та прийшов до невірних висновків.

Так, прокурор у своєму клопотанні вказав, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, санкція якої передбачає покарання у вигляді позбавлення волі від 5 до 10 років, у зв`язку з чим, прокурор вважає, що існує обґрунтований ризик, що ОСОБА_8 з метою уникнення відповідальності за скоєне, може переховуватись від органів досудового розслідування, незаконним способом впливати на свідків, експертів та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином бо вчинити інше кримінальне правопорушення, проте, окрім формального перелічення вказаних ризиків, прокурор в своєму клопотанні не навів жодних доказів, які б обґрунтовували їх реальне існування. Але фактично прокурором лише перераховано перелік ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, і не обґрунтував відповідні ризики реальністю їх існування, як того вимагає КПК України та практика розгляду справ Європейського суду з прав людини.

Як видно з наявних матеріалів, слідчим суддею не було належно перевірено обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. З доводів підозрюваного та його адвоката вбачається, що вони не погоджуються з даною кваліфікацією, вважаючи, що в діях ОСОБА_8 містяться ознаки іншого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, мотивуючи це тим, що він не є посадовою особою, що займає відповідальне становище, особисто не приймав по суті рішення, а входив до складу членів комісії щодо погодження акту обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню із-за фаутного, аварійного стану.

Як вбачається з наданих матеріалів, ОСОБА_8 приймав участь в роботі комісії з питань визначення стану зелених насаджень та їх відносної вартості як представник територіального органу Держекоінспекції, а не як заступник начальника відділу екологічного контролю земельних ресурсів, за поводженням з відходами та небезпечними хімічними речовинами - старшим державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, тобто не як службова, особа, яка займає відповідальне становище. Після погодження акту членами комісії вказаний акт особисто не міг затверджувати ОСОБА_8 , остільки він підлягав затвердженню на сесії сільської ради.

Крім цього, з наявних матеріалів видно, що ОСОБА_8 не виходив на місце знаходження насаджень, в дослідженні їх стану участі не приймав, і формально підписав акти обстежень.

Вказане підтверджується доданими захисником нормативними документами Лобойківської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області, а саме рішенням Лобойківської сільської ради №І6-2/УІ від 17.12.2010 року, яким при виконкомі створено комісію з обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню або пересадженню з наданням їй права складати акти обстеження зелених насаджень, та затверджено Положення про комісію з обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню або пересадженню. Відповідно до п. 2 вказаного рішення, до роботи комісії можуть залучатися інші зацікавлені особи, організації. З тексту вказаного рішення та Положення слідує, що вказана комісія створена та діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування» та в своїй діяльності керується нормами постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2006 року №1045. В той же час, ні вказаною постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2006 року №1045, ні вказаним Положенням не передбачено погодження зазначених актів комісії службовою особою, яка займає відповідальне становище, територіального органу Держекоінспекції, а тому, приймаючи участь в роботі цієї комісії, ОСОБА_8 не міг реалізувати належні йому правомочності як службовою особою, яка займає відповідальне становище територіального органу Держекоінспекції, адже він лише приймав участь у її роботі.

Повноваження комісії та процедура надання дозволу нею на видалення, пересадку дерев на території Лобойківської сільської ради зазначені у вказаному акті, зокрема шляхом прийняття відповідного рішення виконкомом Лобойківської сільської ради. ОСОБА_8 же не є членом виконкому вказаної сільської ради,

На думку захисника вказане свідчить, що ОСОБА_8 , приймаючи участь в роботі зазначеної комісії, не реалізовував своїх службових повноважень як службова особа, яка займає відповідальне становище, і тому він вважає сумнівною підозру ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за ознакою вчинення службовою особою з використанням наданого їй службового становища, що займає відповідальне становище.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що КПК встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням Європейського суду з прав людини «є необхідною умовою законності тримання під вартою» і така правова позиція знайшла своє відображення у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України», « 42310/04, § 219, 21 .04.2011 р.). Частина 2 ст. 177 КПК України поширює вимогу «обґрунтованості підозри» також на інші запобіжні заходи.

Що ж стосується доводів захисника про необґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та про перекваліфікацію ним скоєного на ч. 1 ст. 366, та ч. 2 ст. 190 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на момент вирішення питання про обрання запобіжного заходу, апеляційний суд не вирішує питання щодо доведеності винності особи у скоєному, виходячи з того, що відповідно до п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Мюрей проти Сполученого Королівства» факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження чи навіть для пред`явлення обвинувачення, що є завданням подальших стадій кримінального провадження.

Крім цього, перевіркою матеріалів встановлено, що слідчий суддя, не з`ясував наявність доказів на підтвердження заявлених ризиків, та в ухвалі, обмежився лише переліченням законодавчих підстав для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зазначивши, що їх наявність встановлена під час досудового розслідування. Тобто, вважав вказані ризики, передбачені п. п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, беззаперечно існуючими та доведеними.

Відповідно ж до практики Європейського суду з прав людини, судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження його застосування має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання (продовження), так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення злочину, врахування особи винного та інших обставин, зокрема ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України. Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції. Така правова позиція ЄСПЛ знайшла своє відображення у справі "Белевитський проти Росії", пункти 111 - 112 рішення від 1 березня 2007 року.

Прокурор в своєму клопотанні не навів реальності обґрунтувань щодо неможливості забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, а слідчий суддя під час розгляду клопотання, формально зазначивши про врахування обставин, передбачених ст. 178 КПК України, тяжкість інкримінованого правопорушення та покарання, яке загрожує підозрюваному, вагомість наявних доказів, якими обґрунтована підозра, прийшов до висновку про не доцільність застосування більш м`яких запобіжних заходів. При цьому не досліджено та не наведено жодних доказів, які б реально підтверджували такі висновки суду.

Така позиція слідчого судді суперечить практиці Європейського суду з прав людини, адже відповідно правовій позиції викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року по справі «Харченко проти України» (п. 80), « при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів».

Відповідно до статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно статті 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо.

Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Районний же суд вказаних вище вимоги Закону та практики ЄСПЛ не дотримався, а тому вказана ухвала слідчого судді, підлягає скасуванню, а апеляція адвоката частковому задоволенню.

Приймаючи до уваги вищенаведене, дані особу підозрюваного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, колегія суддів вважає за необхідне винести нову ухвалу, якою відмовити в клопотанні прокурору, та обрати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням відповідних обов`язків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого району м. Дніпропетровська від 4 березня 2016 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та постановити нову ухвалу, якою:

Відмовити в задоволенні клопотання прокурору відділу прокуратури в Дніпропетровській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 -

Обрати щодо ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово, з застосуванням засобу електронного контролю, за адресою проживання: АДРЕСА_1 , строком на 60 діб. до 19 травня 2016 року.

Звільнити ОСОБА_8 - з-під варти в залі суду.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) прибувати по першому виклику до слідчого, прокурора, слідчого судді у визначений ними час;

2) не залишати цілодобово місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , - до 19 травня 2016 року, без дозволу слідчого, прокурора або слідчого судді.

Копію ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного, передати для виконання органу відділу поліції за місцем проживання підозрюваного.

Контроль за виконанням ухвали покласти на процесуального керівника прокуратури Дніпропетровської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4