АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2112/16 Справа № 204/727/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003495, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Подгороднє

Дніпропетровського району Дніпропетровської області,

громадянина України, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

Встановила:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити матеріали провадження на додаткове розслідування. Посилається на те, що крадіжку телефонного кабелю він не вчиняв, дане кримінальне провадження було сфальсифіковано працівниками поліції і у ньому відсутні будь-які належні та допустимі докази його вини. Стверджує, що 24 грудня 2015 року він знаходився дома, що підтвердили свідки захисту. Вказує на те, що суд не взяв до уваги суперечності в показах працівників поліції з заявою потерпілої сторони щодо часу та місця вчинення крадіжки. Вважає, що суд не дав оцінку всім доказам, оскільки не в повній мірі дослідив матеріали кримінального провадження та покази свідків. Просить рахувати строк його покарання з моменту затримання з 05 січня 2016 року.

Прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в рамках цивільного судочинства. Посилається на те, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, в порушення вимог КПК України цивільний позов в частині завданої матеріальної шкоди задовольнив частково в розмірі 56035 грн. 54 коп., формально вказавши, що цивільний позов є обґрунтованим, однак не доведеним в повному обсязі. Вказує на те, що суд поза увагою залишив той факт, що в даному випадку шкода полягає й у витратах, які має понести підприємство на проведення відновлювальних робіт для поновлення надання послуг електрозв`язку споживачам. Крім того, судом не наведені докази, не проведений розрахунок розміру відшкодування, не вказані норми матеріального права, на підставі яких вирішувався позов.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 січня 2016 року до 12 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди суму в розмірі 56035 грн. 54 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

24 грудня 2015 року приблизно о 05 год. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими в ході досудового розслідування співучасниками злочину (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження), маючи злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, що належить Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком», на автомобілі Chevrolet Lacetti, червоного кольору, р.н. НОМЕР_1 , прибули до телефонної каналізації № 52-934, 933, яка розташована поблизу будинку № 13 по вул. Орловській у м. Дніпропетровську, де перерізали за допомогою невстановленого предмету телефонний кабель та дістали його з телефонної каналізації, тобто повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрали чуже майно, що належить Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком», а саме: телефонний кабель ТПП 300*4*0,5, довжиною 58 м, вартістю 56 035 грн. 54 коп., після чого разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим на власний розсуд. Після того, за допомогою тросу прив`язали телефонний кабель до тягово-сцепного пристрою автомобіля, сіли в салон автомобіля, на якому поїхали в напрямку вул. Щепкіна в м. Дніпропетровську, де за бетонну електроопору зачепився телефонний кабель, який був прикріплений до автомобіля. ОСОБА_6 , вийшовши з салону автомобіля, відчепив залишок буксировочного тросу, потім спільно з невстановленими співучасниками злочину взяли за один кінець телефонного кабелю та почали тягти його вздовж будинку № 39 по вул. Щепкіна в м. Дніпропетровську, але побачивши співробітників поліції, залишили кабель та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, спричинивши Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 56 035, 54 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду першої інстанції та направити матеріали провадження на додаткове розслідування, посилаючись на неповноту, необ`єктивність та однобічність досудового розслідування та судового розгляду, думку прокурора ОСОБА_7 про відмову в задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого та скасування вироку в частині вирішення цивільного позову з призначенням в цій частині нового судового розгляду в порядку цивільного судочинства, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що досудове розслідування і судовий розгляд у справі проведено неповно, необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджені зібраними у ньому доказами, є необгрунтованими.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Суд правильно встановив обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що підтверджено розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким судом дана належна оцінка.

Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що досудове розслідування і судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

З викладеними в апеляційній скарзі ОСОБА_6 доводами про те, що він не викрадав телефонний кабель, в крадіжці якого він обвинувачується, а в час скоєння крадіжки перебував дома, що підтверджують свідки захисту, колегія суддів не може погодитися.

Ці заперечування проти звинувачення детально розглядатися судом і спростовані наведеними у вироку доказами.

На підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суд обгрунтовано послався на показання під час судового розгляду представника потерпілого ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які є працівниками поліції та в складі оперативної групи зранку 24 грудня 2015 року виїжджали на виклик на АДРЕСА_2 , де побачили автомобіль Chevrolet Lacetti д/н НОМЕР_1 та ОСОБА_6 , який тягнув кабель разом з невідомими особами, які, побачивши поліцію, кинули кабель та побігли до автомобіля, сіли до нього, а коли свідки намагались їх затримати, автомобіль від`їхав, протягнувши ОСОБА_9 кілька метрів, після чого зник у невідомому напрямку. Саме ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 , оскільки останній був йому раніше знайомий, протоколи огляду місця події, протоколи огляду викраденого телефонного кабелю, вилучений під час огляду автомобіль Chevrolet Lacetti д/н НОМЕР_1 , речові докази у провадженні та висновки експертів.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами в апеляційній скарзі ОСОБА_6 про визнання недопустимим доказом на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення показанняпредставника потерпілого ОСОБА_8 щодо відомостей про те, що він раніше вчиняв крадіжки кабелю на території міста Дніпропетровська, та відкидає їх в цій частині.
Доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_6 про недостовірність показань працівників поліції у зв`язку із суперечністю з заявою представника потерпілого ОСОБА_8 щодо часу та місця скоєння кримінального правопорушення, за яке його засуджено,є необгрунтованими.

Під час проведення досудового розслідування було встановлено, що представником потерпілого ОСОБА_8 була помилково вказана дата вчинення правопорушення як 25 грудня 2015 року, в зв`язку з чим уточнювалося дата та місце скоєного правопорушення.

Виходячи з наведеного спростовуються викладені у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 доводи про те, що він не вчиняв крадіжки телефонного кабелю, що у провадженні не має об`єктивних доказів, які вказують на його вину, і що вирок нібито побудований на припущеннях.

Проявів упередженості щодо ОСОБА_6 як з боку слідчих органів, так і суду, вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено. Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілого, свідків, дані протоколів огляду й інших даних порівняно з оцінкою їх обвинуваченим, не свідчить про необ`єктивність органів досудового розслідування і суду, на що є посилання в апеляційній скарзі.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена суттєва неповнота досудового розслідування та судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку.
Таким чином, твердження обвинуваченого про відсутність у справі достовірних доказів про доведеність його вини у скоєнні ним крадіжки майна, що належить Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком», належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними, оскільки ці доводи ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються зібраними у кримінальному провадженні та покладеними в основу вироку доказами.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у кримінальному провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у кримінальному провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності і достатності доказів. Тому посилання у скарзі обвинуваченого на фальсифікацію працівниками поліції кримінального провадження, є необгрунтованими.
Не можна погодитися і з доводами ОСОБА_6 про те, що на момент скоєння зазначеного кримінального правопорушення він знаходився за місцем свого мешкання і цей факт підтверджують ряд свідків, які суд не прийняв в якості достовірних доказів, оскільки зазначені свідки перебувають в родинних та дружніх стосунках з обвинуваченим, при цьому їх покази протирічать одне одному та спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів.
Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки і дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального судового провадження, яка викликає необхідність, як це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, скасування вироку.
На підставі оцінки й аналізу наведених доказів, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. За таких обстави вважати, що ОСОБА_6 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Доводи обвинуваченого про його незаконне утримання під вартою про те, що фактично він був затриманий 05 січня 2016 року, спростовуються протоколом затримання, який мається в матеріалах провадження, згідно якого ОСОБА_6 був затриманий 06 січня 2016 року приблизно о 17.45 год. Під час провадження зазначеної слідчої дії будь-яких заяв та зауважень від затриманого не надходило. Перевіркою матеріалів провадження також не встановлено жодних доказів незаконного утримання ОСОБА_6 під вартою.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, а також всі обставини справи. Колегія суддів вважає, що з урахуванням ступеня тяжкості і даних про особу обвинуваченого суд призначив йому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що рішення суду першої інстанції про стягнення з ОСОБА_6 на користь Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди не відповідає закону, є обґрунтованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 129 КПК України суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Відповідно до ст. 374 цього Кодексу у мотивувальній частині вироку викладаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Між тим, задовольняючи цивільний позов потерпілого частково суд у вироку не навів жодних доказів на підтвердження розміру його позовних вимог, не навів відповідні розрахунки суми, що підлягає стягненню, не вказав матеріальний закон, на підставі якого було вирішено питання щодо позову, та стягнув 56035, 54 грн. у рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, формально вказавши, що цивільний позов є обгрунтованим, однак не доведеним в повному обсязі.

За таких обставин, вирок в цій частині не можна визнати законним і обгрунтованим у згаданій частині, адже розв`язання цивільного позову у провадженні відбулося з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки для повного, об`єктивного і правильного вирішення провадження щодо ОСОБА_6 у частині цивільного позову необхідно зібрати й дослідити певні документи та докази, надати цивільному позивачу можливість обгрунтувати його вимоги про відшкодування матеріальної шкоди, по цьому провадженню в частині розв`язання цивільного позову необхідно призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 перебуває під вартою з 06 січня 2016 року по 18 жовтня 2016 року.

Враховуючи положення ст. 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою до набрання чинності вироку, ухваленого щодо нього, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 06 січня 2016 року по 18 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4