У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6
на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 квітня 2016 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
27.04.2005 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України, та ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 14.07.2005 року вирок змінено, дії перекваліфіковано з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці;
- 28.12.2005 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці; звільнився 06.07.2006 року умовно-достроково на 11 місяців 14 днів;
13.11.2006 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільнився 18.01.2008 року за відбуттям строку покарання;
10.07.2008 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяця, звільнився 26.01.2009 року у зв`язку із застосуванням амністії;
07.02.2011 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 119 КК України із застосуванням до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; звільнився 15.04.2015 року умовно-достроково на 1 рік 1 день;
11.09.2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
потерпіла ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 квітня 2016 року ОСОБА_5 засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цей злочин, та покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 вересня 2015 року за злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2011 року та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди 600 грн та моральної шкоди 10000 грн.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 06.08.2015 року до моменту набрання чинності вироком, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити, виключити з вироку застосування вимог ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Узагальнені доводи осіб, яки подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що у вироку вказано, що він визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та розкаявся у вчиненому. Однак, це не відповідає дійсності, оскільки він визнав свою вину у вчиненні шахрайства за ч.2 ст. 190 КК України. Під час досудового розслідування та судового розгляду визнавав свою вину у вчиненні відносно потерпілої саме шахрайства, оскільки заволодів її майном шляхом зловживання довірою.

Крім того, посилається, що висновок суду про вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, є невірним. Огляд на стан сп`яніння не проводився, а у своїх показаннях він зазначав, що вживав безалкогольне пиво. Посилання суду на висновок № 446 від 11.09.2015 року вважає безпідставним.

Зазначає, що судом при призначенні покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні йому остаточного покарання фактично було двічі приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2011 року. На думку апелянта, невідбута частина покарання за останнім вироком вже була частково приєднана до призначеного покарання за ч.2 ст. 186 КК України при ухваленні вироку Ленінського районного суду м.Миколаєва від 11 вересня 2015 року.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що судом допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Пославшись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, апелянт, в той же час, зазначив, що не оспорює висновки суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України.

Оспорює призначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Зазначає, що призначивши покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, а саме за ч.2 ст. 186 КК України за оскаржуваним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 вересня 2015 року, суд помилково на підставі ч.1 ст. 71 КК України до нього частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 07.02.2011 року.

На думку апелянта, ОСОБА_5 невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2011 року двічі приєднувалася при призначенні остаточного покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
11 липня 2015 року, о 23 годині 45 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись на території парку "Перемога", що розташований за адресою: м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду, 2, шляхом ривка заволодів належною ОСОБА_8 жіночою сумкою, в якій знаходились два мобільних телефони вартістю 1262,91 грн та 400 грн, а також гроші в сумі 200 грн. Після цього, з місця вчинення злочину ОСОБА_5 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у відкритому викраденіі чужого майна (грабежу), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційну скаргу захисника, захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та який частково підтримав подану ним апеляційну скаргу в частині вимог до апеляційного суду та просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляді, думку потерпілої ОСОБА_8 , яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, а також думку прокурора, який частково підтримав апеляційні вимоги, вважаючи, що судом неправильно застосований закон України при призначенні остаточного покарання на підставі вимог ст. 71 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні грабежу, вчиненому повторно, відповідають фактичним кримінального провадження. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Як слідує зі змісту апеляційної скарги захисника, апелянт хоча і послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, але не конкретизував свої вимоги. Крім того, зазначив, що не оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 . За ч.2 ст. 186 КК України.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що він не визнав вину у вчиненні грабежу, оскільки вважає, що вчинив шахрайство.

Разом з тим, в суді ОСОБА_5 визнав вину у висунутому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України. Підтвердив, що 11 липня 2015 року відпочивав разом з потерпілою у парку. Коли потерпіла відійшла, він підбіг до неї ззаду, вихопив з її рук сумочку та втік.
Потерпіла ОСОБА_8 в суді пояснила, що відпочивала разом з обвинуваченим у парку "Перемоги". Коли вона відійшла, до неї несподівано підбіг ОСОБА_5 , штовхнув в плече, вихопив з її рук сумочку та втік.
В суді обвинувачений та його захисник не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження.

Враховуючи наведені показання обвинуваченого та потерпілої, суд, керуючись вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним подальше дослідження доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Як свідчить аудіо-запис судового процесу, суд першої інстанції з`ясовував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст цих обставин, та, впевнившись у добровільності їх позиції, роз`яснив ОСОБА_5 , що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. ОСОБА_5 та його захисник, потерпіла не заперечували проти визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Таким чином, апеляційний суд не обговорює доводи обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в суді ОСОБА_5 вину визнав у висунутому обвинуваченні, не оспорював фактичні обставини інкримінованого злочину, і судом було визнано недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України їх дослідження.

При призначенні покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, а також дані про особу винного, який на обліку в наркодиспансері не перебуває та не страждає на психічну хворобу.

Щире каяття у вчиненому злочині та сприяння в його розкритті враховано як обставину, яка пом`якшує покарання.

Також суд врахував як обставину, яка обтяжує, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що оспорює обвинувачений в поданій апеляційній скарзі. В цій частині доводи обвинуваченого є слушними, оскільки йому не було висунуте обвинувачення у вчиненні злочину у стані алкогольного сп`яніння, а досліджені під час судового розгляду докази не давали підстав вважати доведеною цю обставину.

Тому в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого є частково обґрунтованою, оскільки з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Хоча суд першої дійшов невірного висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_5 обставини, яка обтяжує покарання, але це не дає підстав для пом`якшення призначеного покарання, яке визначено судом в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та обставини, яка пом`якшує покарання.

Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, та, на думку колегії суддів, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів апелянтів про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно вимогам ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці вимоги закону дотримані судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання. Суд обґрунтовано при призначенні покарання застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, а остаточне покарання правильно визначив на підставі вимог ст. 71 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після постановлення вироку від 11.09.2015 року, яким ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України (злочин вчинений 11.05.2015 року), встановлено, що ОСОБА_5 винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення цього вироку.

Так, за оскаржуваним вироком ОСОБА_5 вчинив злочин 11.07.2015 року, тобто до постановлення вироку від 11.09.2015 року

Тому суд першої інстанції правильно, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, призначив покарання за сукупністю злочинів, а саме за сукупністю наступних злочинів: за злочин за оскаржуваним вироком, за яким ОСОБА_5 визнаний винним за ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, та за злочин, за який він за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 11.09.2015 року визнаний винним за ч. 2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.

Застосувавши принцип часткового складання покарань, суд першої інстанції правильно визначив покарання відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Відсутні підстави вважати про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, про що стверджують апелянти, оскільки, призначаючи покарання відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, це покарання визначено за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, з урахуванням призначеного за вироком від 11.02.2015 року покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, а не з урахуванням остаточного покарання, яке визначалося на підставі ст. 71 КК України.

Встановлено, що злочини за епізодами обвинувачення від 11.05.2015 року та 11.07.2015 року вчинені ОСОБА_5 в період невідбутого покарання за вироком від 07.02.2011 року, оскільки за цим вироком ОСОБА_5 звільнений 15.04.2015 року умовно-достроково на 1 рік 1 день.

Тому, остаточне покарання ОСОБА_5 правильно визначено відповідно до вимог ст. 71 КК України.

З огляду на викладене, немає підстав для скасування або зміни вироку, про що просять апелянти.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

З мотивувальної частини вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 08 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_5 виключити посилання суду на обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_3