Справа № 356/404/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1006/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 03.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
03 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березанського міського суду Київської області від 31.05.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шепелеве Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України вчиненого за наступних обставин.

У вересні 2014 року у ОСОБА_7 , який працював інженером-будівельником відділу інтендантського та господарського забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник умисел на отримання грошової винагороди за передачу заборонених предметів засудженим в охоронювану зону Березанської ВК №95, а саме особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, у зв`язку з чим останній вступив у позаслужбові стосунки із невстановленими слідством особами, які запропонували за грошову винагороду пронести на охоронювану територію установи наркотичні засоби та психотропні речовини.

З метою доведення свого злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі до завершення, 30.09.2014 року близько 08 години ОСОБА_7 на власному автомобілі марки ВАЗ 2171 державний номерний знак НОМЕР_1 , знаючи та усвідомлюючи, що у багажному відділенні його автомобіля знаходяться наркотичні засоби та психотропні речовини, незаконно перевіз їх до Березанської ВК №95 за адресою: вул. Поштова,2 в м. Березань Київської області. Перебуваючи у своєму автомобілі на території стоянки транспортних засобів установи, ОСОБА_7 помістив до кишень своєї куртки дві пачки з-під цигарок «Прилуки» та «Glamur» обмотаних клейкою стрічкою, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження (канабіс), поліетиленові згортки близько шести штук з пігулками та порошкоподібною речовиною, обмотані клейкою стрічкою жовтого кольору (метадон, демідрол, запіклон) та мобільний телефон марки «SAMSUNG» під кришкою якого сховав згорток з порошкоподібною речовиною (амфетамін).

Отже, розуміючи та знаючи, що в кишенях його куртки знаходяться заборонені речі, а саме особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, ОСОБА_7 перебуваючи на посаді інженера-будівельника відділу інтендантського та господарського забезпечення, маючи постійний доступ до охоронюваної зони установи без обмежень, зайшов до охоронюваної зони Березанської ВК №95 з метою збуту зазначених речовин засудженим.

Перебуваючи в охоронюваній зоні установи на контрольно-пропускному пункті по пропуску осіб до виправного закладу, працівниками оперативного відділу Березанської ВК №95, відповідно до вимог п.55 розділу XI Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань проведено особистий огляд ОСОБА_7 в ході якого начальником оперативної частини установи виявлено, та у подальшому, в присутності працівників міліції, вилучено заборонені речі, а саме: особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини: дві пачки з-під цигарок «Прилуки» та «Glamur» обмотаних клейкою стрічкою, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, поліетиленові згортки близько шести штук з пігулками та порошкоподібною речовиною обмотані клейкою стрічкою жовтого кольору та мобільний телефон марки «SAMSUNG» під кришкою якого сховав згорток з порошкоподібною речовиною.

Відповідно до висновку експерта № 1458СВЕ від 15.10.2014 року:

¦представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у пачці з-під цигарок «Прилуки», яка містилася у спецпакеті № 1034706, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 37,03 г;

¦представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у пачці з-під сигарет «Glamur», яка містилася у спецпакеті № 1034853, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 21,09 г;

¦представлена на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у пакуванні у вигляді запаяного фрагмента з полімерного матеріалу чорного кольору та згортку з фольги, які містилися у спецпакеті № 1034854, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса матадону (фенадону) у речовинах становить 0,0933 г та 0,0362 г;

¦представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у фрагменті з напівпрозорого безбарвного полімерного матеріалу, який обмотано нитками білого кольору та пакуванні у вигляді запаяного фрагменту з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, які містилися у спецпакеті № 1034854, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб димедрол. Маса метадону (фенадону) у речовинах становить 0,0725 г та 0,0225 г. маса сильнодіючого лікарського засобу (димедролу) у речовинах становить 0,0056 г та 0,0019 г;

¦представлені на експертизу десять таблеток білого кольору, які знаходилися у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою, які містилися у спецпакеті № 1034856, містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) в таблетках становить 0,2504 г;

¦представлені на експертизу дві таблетки жовтого кольору з написом «КМП», які знаходилися у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою, які містилися у спецпакеті № 1034856, містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб зопіклон. Загальна маса сильнодіючого лікарського засобу (зопіклону) у таблетках становить 0,0078 г;

¦представлена на експертизу порошкоподібна речовина рожевого кольору, яка знаходилась у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із паховою застібкою, яка містилась у спецпакеті № 1034856, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 0,7972 г.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок Березанського міського суду Київської області від 31.05.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, закривши кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 та вичерпаням можливості їх отримання. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах, адже у матеріалах кримінального провадження немає даних про те, що обвинувачений придбавав, перевозив, проносив, збував чи передавав комусь заборонені предмети у місця позбавлення волі. Більш того, судом під час судового слідства та в постановленому вироку не було надано належної оцінки доказам та обставинам, пов`язаними із затриманням, обшуком та виїмкою речей без складання відповідних актів та протоколів. У ході судового розгляду стороною захисту у неодноразово ставилися питання про встановлення недопустимості наданих суду першої інстанції доказів, а саме протоколу огляду місця на підвіконні вікна та протоколу вилучення заборонених предметів №221. Також, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про наявність відбитків слідів рук на пачках з-під сигарет, поліетиленових пакетах (згортках), в яких містилися наркотичні та психотропні речовини, які за твердженням органів досудового розслідування ОСОБА_7 , мав намір збути в Березанській ВК №95 не встановленим особам та був затриманий коли виходив. Жоден із свідків не підтвердив факту передачі заборонених предметів, також, ні на досудовому розслідуванні, ні при судовому розгляді не було встановлено осіб, яким ОСОБА_7 мав збути заборонені предмети.

Вказане, на думку сторони захисту, свідчить, що судом першої інстанції не наведено беззаперечних доказів скоєння ОСОБА_7 інкримінованих йому дій, що тягне за собою скасування вироку та закриття кримінального провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з оскаржуваним вироком, судом першої інстанції встановлено, що у вересні 2014 року у ОСОБА_7 , який працював інженером-будівельником відділу інтендантського та господарського забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник умисел на отримання грошової винагороди за передачу заборонених предметів засудженим в охоронювану зону Березанської ВК №95, а саме особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, у зв`язку з чим останній вступив у позаслужбові стосунки із невстановленими слідством особами, які запропонували за грошову винагороду пронести на охоронювану територію установи наркотичні засоби та психотропні речовини. З метою доведення свого злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі до завершення, 30.09.2014 року близько 08 години ОСОБА_7 на власному автомобілі марки ВАЗ 2171 державний номерний знак НОМЕР_1 , знаючи та усвідомлюючи, що у багажному відділенні його автомобіля знаходяться наркотичні засоби та психотропні речовини, незаконно перевіз їх до Березанської ВК №95 за адресою: вул. Поштова,2 в м. Березань Київської області. Перебуваючи у своєму автомобілі на території стоянки транспортних засобів установи, ОСОБА_7 помістив до кишень своєї куртки дві пачки з-під цигарок «Прилуки» та «Glamur» обмотаних клейкою стрічкою, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження (канабіс), поліетиленові згортки близько шести штук з пігулками та порошкоподібною речовиною, обмотані клейкою стрічкою жовтого кольору (метадон, демідрол, запіклон) та мобільний телефон марки «SAMSUNG» під кришкою якого сховав згорток з порошкоподібною речовиною (амфетамін). Отже, розуміючи та знаючи, що в кишенях його куртки знаходяться заборонені речі, а саме особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, ОСОБА_7 перебуваючи на посаді інженера-будівельника відділу інтендантського та господарського забезпечення, маючи постійний доступ до охоронюваної зони установи без обмежень, зайшов до охоронюваної зони Березанської ВК №95 з метою збуту зазначених речовин засудженим. Перебуваючи в охоронюваній зоні установи на контрольно-пропускному пункті по пропуску осіб до виправного закладу, працівниками оперативного відділу Березанської ВК №95, відповідно до вимог п.55 розділу XI Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань проведено особистий огляд ОСОБА_7 в ході якого начальником оперативної частини установи виявлено, та у подальшому, в присутності працівників міліції, вилучено заборонені речі, а саме: особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини: дві пачки з-під цигарок «Прилуки» та «Glamur» обмотаних клейкою стрічкою, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, поліетиленові згортки близько шести штук з пігулками та порошкоподібною речовиною обмотані клейкою стрічкою жовтого кольору та мобільний телефон марки «SAMSUNG» під кришкою якого сховав згорток з порошкоподібною речовиною.Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України судом першої інстанції визнана правильною, оскільки він вчинив умисні дії, виражені в незаконному придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних засобів та психотропних речовин з метою їх збуту у місця позбавлення волі.
Аналізуючи зміст вироку Березанського міського суду Київської області від 31.05.2016 року, колегія суддів встановила, що, попри обвинувачення, пред`явлене органом досудового розслідування та остаточну кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції жодним чином не відображено дій ОСОБА_7 , спрямованих на придбання особливо небезпечних засобів та психотропних речовин з метою їх збуту у місця позбавлення волі.
Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 (т.1, а.п.1-4), вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства дотримано не було, зокрема, обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, а виклад фактичних обставин кримінального правопорушення є неконкретним.
Дослідивши обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла до висновку, що при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано вимог закону, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення. Так, у обвинувальному акті наявні лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, на думку колегії суддів, є неконкретним. Зокрема, у обвинувальному акті зазначено: «Того ж дня ОСОБА_7 приїхав до відділення «Нової Пошти» в м. Березань за адресою: м. Березань, вул. Леніна, 157 та отримав на своє ім`я дві посилки у двох картонних коробках, в яких знаходилися: дріжджі, дві пачки з-під цигарок «Прилуки» та «Glamur», обмотаних клейкою стрічкою, в яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, поліетиленові згортки близько шести штук з пігулками та порошкоподібною речовиною, обмотані клейкою стрічкою жовтого кольору та мобільний телефон марки «Samsung», під кришкою якого сховав згорток з порошкоподібною речовиною» (т.1 а.п.2).
Відтак, із зазначеного не зрозуміло скільки саме пачок з-під цигарок «Прилуки» та «Glamur» було отримано ОСОБА_7 чи то дві пачки з-під цигарок «Прилуки» та дві пачки з-під цигарок «Glamur», чи одну пачку з-під цигарок «Прилуки» та одну пачку з-під цигарок «Glamur», що в сумі дорівнює двом. Також, у обвинувальному акті не вказано конкретної кількості поліетиленових згортків з пігулками та порошкоподібною речовиною та зазначено, що їх було «близько шести штук».
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності належним чином сформульованого обвинувачення та не викладених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було належним чином висунуто в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Березанського міського суду Київської області від 31.05.2016 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березанського міського суду Київської області від 31.05.2016 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 31.05.2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий:
Судді :