Справа № 425/1731/15-к
Провадження № 11-кп/782/157/16
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9.08.2016 р. м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 ,

представника неповнолітньої потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської обл. апеляційні скарги перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_11 , прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської обл. ОСОБА_12 , представника непо-внолітньої потерпілої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та обви-нуваченого ОСОБА_10 на вирок Рубіжанського міськсуду Луганської обл. від 1.04.2016 р., -

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кремінна
Луганської обл., громадянин України, без освіти,
не працює, не одружений, раніше не судимий, за-
реєстрований та мешкає
АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 3 ст. 152 КК України до 8 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_14 залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 1.04. 2016 р.
Зараховано ОСОБА_14 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.06.2015 р. по 1.04.2016 р. відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_14 процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічної експе-ртизи 306,90 грн. та судово-трасологічної експертизи 614,40 грн.
Вироком суду встановлено, що 11.06.2015 р. приблизно о 21 год. 55 хв. ОСОБА_14 , знахо-дячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_2 , маючи намір, спрямований на зґвалтування неповнолітньої, усвідомлю-ючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, застосовуючи фізичне насильство та погрожуючи його застосуванням, што-вхнув неповнолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від чого остання впала на землю на спину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_14 , з метою подолати волю неповнолітньої ОСОБА_13 до опору, наніс останній удари кулаком в область обличчя та висловив погрози подальшого застосування насильства, після чого, всупереч її волі, задовольнив статеву пристрасть природним шляхом, таким чином звалтувавши її.
В результаті злочинних дій ОСОБА_14 , неповнолітній потерпілій ОСОБА_13 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: синця лівої що-ки, який розповсюджується в скулову і скроневу область, множинні садна передньої і зовнішньої поверхні правого стегна, множинні садна передньої і зовнішньої поверхні правого стегна, множи-нні садна передньої поверхні лівого стегна та голені, задньої поверхні грудної клітини, які як окре-мо так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального за-кону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушен-ня та особі обвинуваченого через м`якість. Також, зазначає, що судом не вирішене питання про долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України. Крім того, згідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, судом при ухваленні вироку неправильно вирішено питання про стягнення проце-суальних витрат, а саме не вказано на чию користь вони підлягають стягненню.

Вважає, що суд першої інстанції, пославшись у вироку, поряд з іншим, на урахування нас-лідків, які настали від дій обвинуваченого, призначив йому практично мінімальне покарання, пе-редбачене санкцією ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі. Вказує, що в порушення ви-мог ст. 65 КК України суд не в повному обсязі врахував тяжкість вчиненого злочину, який відно-ситься до категорії особливо тяжких злочинів, насамперед те, що обвинувачений ніде не працює не працював, обтяжуючою вину обставиною є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Також, на думку прокурора, слід врахувати, що обвинувачений свою вину у скоєнні злочину не визнав та усе заперечував, хоча зібрані матеріали по кримінальному провадженню свідчать про повне доведення його вини. Обставин, що пом`якшують покарання, судом встановлено не було. Також вважає, що судом першої інстанції не враховано належним чином характер скоєного зло-чину, в ході якого застосовано насильство стосовно неповнолітньої потерпілої, ставлення обвину-ваченого до скоєного: вину не визнав, що свідчить також про його небажання встати на шлях вип-равлення. Суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкі та непоправні наслідки фізичного на-сильства, яке було застосовано до неповнолітньої потерпілої, завдана травма є крайньою формою насильства над особистістю та відноситься до сильнішої психотравмуючої події, а сам факт зґвал-тування набуває розголосу та викликає неоднозначне відношення з боку оточуючих людей. Нас-лідком вчинення цього злочину є порушення подальшого нормального і психічного розвитку по-терпілої.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 11 років позбавлення волі. Долю речових доказів вирішити у порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, а саме, вилучені в ході огляду місця події акуму-ляторну батарею ВL-4v Nокіа, кришку червоного кольору від мобільного телефону, два фрагменти від босоніжок, жіночі плавки чорного кольору, гіпсовий зліпок сліду взуття, пластикову пляшку чорного кольору, які знаходиться в камері схову Кремінського ВП ГУНП України в Луганській обл. - знищити. Стягнути з ОСОБА_14 процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної експертизи в сумі 614,40 грн. на користь держави, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокура-тури Луганської обл. ОСОБА_12 також ставиться питання про скасування вироку суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчи-ненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покаран-ня має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при-значає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Вважає, що судом недостатньо враховано суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин - зґвалтування неповнолітньої потерпілої, основним безпосереднім об`єктом якого є статева недоторканість і статева свобода особи, а відповідно до ст. 3 Конституції України люди-на, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Також, вважає, що при визначенні суспільної небезпечності злочину судом не надано належної правової оцінки обставинам вчинення злочину, а саме те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, вину під час судового роз-гляду взагалі не визнавав та вказував, що потерпілу не знає та побачив її перший раз під час про-ведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Суд першої інстанції також не надав належної правової оцінки особі обвинуваченого, а саме те, що останній не прохо-див навчання в загальноосвітніх навчальних закладах та вже у дорослому віці не вживав будь-яких заходів щодо отримання освіти, не має сталих трудових відносин та соціальних зв`язків, внаслідок чого веде вседозвільний, антисоціальний спосіб життя, що призвело до вчинення такого ганебно-го злочину як зґвалтування неповнолітньої особи, наведене свідчить про підвищену суспільну не-безпечність та неможливість виправлення і перевиховання засудженого за допомогою призначен-ня йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст.152 КК України. У такому випа-дку мета покарання не може бути досягнута. Просить ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_16 -ренку за ч. 3 ст.152 КК України покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі представник неповнолітньої потерпілої адвокат ОСОБА_7 вказує, що ОСОБА_14 , як особа, на її думку характеризується не задовільно, спосіб життя, який він вів, є антисоціальним, і як наслідок стало вчинення ним огидного злочину.

Потерпіла, навпаки, вказує адвокат молода дівчина, відмінниця у навчанні та у позашкіль-ному житті, через дії обвинуваченого потрапила у дуже складну життєву ситуацію, тому що щодо неї було скоєно статевий злочин, який сплюндрував її честь та гідність, та вона отримала важку моральну травму. Вважає, що ніяке матеріальне відшкодування не зможе компенсувати чи загла-дити ці наслідки.

Вважає, що судом недостатньо враховано суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчи-неного злочину, а саме, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин - зґвалтування непов-нолітньої потерпілої. Також, вважає, що при визначенні суспільної небезпечності злочину судом не надано належної правової оцінки обставинам вчинення злочину, а саме те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що при призначенні покарання судом не враховано, що дане кримінальне правопорушення класифікується як особливо тяжке. Просила змінити вирок в частині покарання та призначити ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 152 КК Ук-раїни більш суворе покарання.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 також ставиться питання про скасування ви-року суду в зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_14 у скоєнні зазначеного кримінального право-порушення, просить закрити провадження по справі. Вважає, що вирок ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що суд, визнавши винним ОСОБА_14 , зро-бив цей висновок виключно з обвинувальним ухилом, взявши до уваги тільки позицію представ-ника потерпілої, яка не підтверджена об`єктивними та допустимими доказами. Суд обгрунтував свої висновки про факт скоєння правопорушення на таких доказах, як пояснення потерпілої та ін-ших свідків, які не були свідками саме правопорушення. Всі проведені експертні дослідження ви-ключають як причетність ОСОБА_14 до кримінального правопорушення так і саму подію криміна-льного правопорушення.

Так, у висновках судової експертизи № 91 від 7.09.2015 р. зазначено, що у потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень які б свідчили, «що з нею було скоєне згвалтування», оскільки згі-дно до висновку експертизи будь-яких характерних для згвалтування тілесних ушкоджень на час проведення дослідження у неї не було виявлено, будь-яких ушкоджень зовнішніх та внутрішніх статевих органів не встановлено. Більш того, експерт відповідаючи на питання слідчого не відпо-

вів на поставлені слідчим питання про можливість отримання тілесних ушкоджень потерпілою

при падінні, відповідь на це питання не надав, що свідчить про неповноту експертизи.

Відповідно до висновку молекулярно-генетичної експертизи № 2-04/615 від 19.08.2015 р. походження клітин у змивах із статевого органу ОСОБА_10 від потерпілої виключається. У вмісті піхви потерпілої крові не виявлено, сперма не знайдена.

Висновки експертного дослідження № 92 від 7.09.2015 р. відносно підозрюваного ОСОБА_14 -ка тільки підтверджують пояснення обвинуваченого про отримання тілесних ушкоджень при ін-ших обставинах та повністю розбігаються з поясненнями потерпілої.

Допит неповнолітньої потерпілої та впізнання особи (протокол впізнання ОСОБА_14 від 12.06.2015 р.) проводився без участі законного представника, педагога або психолога, хоча відпо-відно до ч. 3 ст. 226 КПК України «особам, які не досягли шістнадцятирічного віку, роз`яснюєть-ся обов`язок про необхідність давання правдивих показань, не попереджуючи про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання». Про це у протоколі впізнання не зазначено, як не зазначено й про присутність захисника підозрюваного на впізнанні. Не зазначено який статус на той час мав ОСОБА_14 - чи то свідок, чи то підозрюваний. Відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК України «Особа, яка підлягає впізнанню, представляється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різ-ких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пре-д`являються», але у протоколі про впізнання від 12.06.2015 р. не зазначений вік осіб які пред`явле-ні на впізнання, зовнішність статистів № № 3, 4 та 2 значно відрізняється від ОСОБА_14 зростом, одягом, зачісками (вони пострижені майже наголо) та статурою. У своїх поясненнях потерпіла описувала чоловіка, який її згвалтував, з короткою стрижкою, нібито з чолкою, таким чином осо-би пред`явлені на впізнання мають різкі відмінності у зовнішності, що безумовно є грубим пору-шенням КПК України. Впізнання було проведено у відсутності понятих ( на фотознімках їх не має). Жодна з цих осіб не була допитана у судовому засіданні, незважаючи на те, що сторона за-хисту не відмовлялась від клопотання про допит понятих та статистів при впізнанні у якості свід-ків. Крім того, допитана у суді слідчий ОСОБА_17 , пояснила, що вона провадила ту слідчу дію, що потерпіла не змогла визначитися кого саме вона впізнає, але коли вона попросила щоб впізна-ваємі особи промовили слова вона тут же визначилась з тим, що пізнає ОСОБА_18 . Також, звертає увагу суду, що ця слідча дія була проведена з грубими порушеннями процесуального пра-ва та права особи на захист, так як ця слідча дія містить у собі дві слідчі дії - впізнання за голосом та впізнання за зовнішністю, що суперечить змісту ч. 9 ст. 228 КПК України. Вважає, протокол впізнання як доказ сумнівний за його законністю та мав бути визнаним судом недопустимим дока-зом.

У кримінальному проваджені є висновок експерта №2-04/614 від 19.08.2015 р. який зазна-чає, що на фрагментах нігтьових пластин знайдені клітини генетичні ознаки яких не встановлено. Генетичні ознаки клітин на фрагментах нігтьових пластин потерпілої збігаються між собою з ге-нетичними ознаками зразків її крові та не збігаються з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразків слини ОСОБА_14 . Генетичні ознаки клітин на фрагментах нігтьових пластин ОСОБА_14 збігаються між собою з генетичними ознаками слини ОСОБА_14 та не збігаються з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразків крові потерпілої, таким чином походження клітин на фрагмен-тах нігтьових пластин ОСОБА_14 від потерпілої виключається.

Якщо звернутись до протоколу огляду місця події від 12.06.2015 р. цей протокол вказує на ділянку місцевості значної площі на якій на відстані більше 700 метрів від місця вказаного потер-пілою знайдений відбиток підошви кросівка, який можливо мав був залишеним ОСОБА_14 та зазначений ланцюжок відбитків слідів взуття у напрямку до провулку Заливний, але ж з цього протоколу не вбачається чи це ті ж самі сліди залишені іншою особою, бо вулиця прохідна, до того ж аналогічних слідів взуття на місці згвалтування не виявлено. Вважає сумнівним такий до-каз на підтвердження вини ОСОБА_14 , так як сліди могли бути залишені будь-ким. Крім того, сві-дки допитані на досудовому слідстві підтвердили алібі ОСОБА_14 та його непричетність до будь-якого кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_14 також ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції, оскільки вважає його незаконним, але розгорнуті доводи апеляцій-ному суду не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги обох апеляційних скарг, просила їх задовольнити, з підстав які в них вказані, а апеляції сторони захисту залишити без за-доволення, представника неповнолітньої потерпілої адвоката ОСОБА_7 , яка також підтрима-ла свою апеляцію, та просила її задовольнити та призначити обвинуваченому більш суворе пока-рання, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просили задовольнити свою апеляцію, ви-правдати обвинуваченого та закрити провадження по справі, а апеляції сторони обвинувачення залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_14 , який підтримав свої апеляційні вимоги та свого захисника, просив скасувати вирок через його незаконність, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України перегляд судового рішення суду проводився в ме-жах апеляційних скарг.

Визнавши ОСОБА_14 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.152 КК України, суд першої інстанції належним чином проаналізував зібрані по справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку і виклав у вироку докладні мотиви свого рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, при обставинах, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується розглянутими у судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, які були повністю та всебічно досліджені судом, клопотань про дослідження нових доказів, в тому числі про допит нових свідків чи проведення експертиз, сторонами провадження заявлено не було.

Так, суд правильно послався на показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 та за-конного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_19 про час, місце, спосіб та обставини вчинення згвалтування неповнолітньої, дані, що містяться в прото-колі огляду місця події від 12.06.2015 р. з схемою та фототаблицями та протоколі огляду від 12.06.2015 р., під час яких було вилучено акумуляторну батарею ВL-4v Nокіа, кришку червоного кольору від мобільного телефону, два фрагменти від босоніжок, жіночі плавки чорного кольору, гіпсовий зліпок сліду взуття, пластикову пляшку чорного кольору об`ємом 0,5 л ( т. 1, а.пр. 3-16, 23-25); протоколі пред`явлення особи для впізнання та фототаблицями від 12.06.2015 р. ( а. пр. 57-60), під час якого потерпіла вказала на особу під № 1 ( ОСОБА_10 ) яка її згвалтувала; виснов-ку судово-медичної експертизи № 91 (а. пр. 36-37), якими у потерпілої були встановлені характер та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень на обличчі, стегнах, голені та грудній клітині, а також встановлено, що ці тілесні пошкодження могли утворитися при обставинах та в строк, на які вка-зала потерпіла; висновках судово-медичної експертизи № 92 від 7.09.2016 р. (а. пр. 41-42), якими у ОСОБА_14 були встановлені характер та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень на задній поверхні грудної клітини, нижніх кінцівках у вигляді множинних саден, а також встановлено, що ці тілесні пошкодження могли утворитися при обставинах та в строк, вказаний у описовій частині постанови слідчого; висновку трасологічної експертизи згідно якої відбиток взуття вилучений під час огляду місця події від 12.06.2015 р. міг бути залишеним як взуттям, вилученим у ОСОБА_20 , так і взуттям, яке має аналогічну будову та розміри підошовної частини ( а. пр. 89-95).

Зокрема, суд поклав у основу вироку показання неповнолітньої потерпілої в судовому засі-анні при судовому розгляді в суді першої інстанції щодо конкретних обставин вчинення злочину, характеру дій злочинця, про те, що вона його запам`ятала.

Судом першої інстанції ретельно перевірялись доводи ОСОБА_14 про його непричетність до злочину та про його алібі, яке надали свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , аналогічні тим, які викладені в апеляції його захисника, про те, що обвинувачений не міг скоїти злочин, тому що в цей час перебував з рідними в іншому місці.

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними апеляційний суд вважає аргументованими і такими що відповідають матеріалам справи, тому що вони повністю

спростовуються наведеними вище доказами.

Апеляційним судом не встановлено будь - яких даних, які б свідчили про наявність при роз-слідуванні кримінального провадження та при його розгляді істотних порушень вимог норм кри-мінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, а вказані у апеляції захисника порушення апеляційний суд не приймає до уваги з наступних підстав.

Захисник ОСОБА_8 , обгрунтовуючи непричетність ОСОБА_14 до вчинення злочину, по-силається в своїй апеляції на висновок молекулярно - генетичної експертизи № 2-04/615 від 19.08.2015 р., в якому вказано, що походження клітин у змивах із статевого органу ОСОБА_10 від потерпілої виключається, а також, що у вмісті піхви потерпілої крові не виявлено, сперма не знайдена.

Але відповідно до пояснень потерпілої після вчинення злочину вона досить швидко потра-пила додому і майже негайно зробила туалет статевих органів, а тому, незважаючи на те, що огляд потерпілої лікарем було здійснено тієї ж ночі та взято мазок, у вмісті піхви експертами і не було виявлено крові чи інших речовин. До того ж, експерт у висновку вказав, що генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин у мазку із статевого органу (об`єкт № 4) не встановлено, у зв`язку з недос-татньою кількістю досліджуваного матеріалу або його деградацією (руйнуванням ДНК), тобто з причини, яку не можна пов`язувати з подією злочину чи з непричетністю обвинуваченого до зло-чину.

Стосовно висновків судових експертиз № 91 та № 92 від 7.09.2015 р., на які також посила-ється захисник ОСОБА_8 , то вони, а саме п. 4 та п. 5 тільки повторюють висновки генетичної експертизи № 2-04/615 від 19.08.2015 р. висновки якої вже обговорювались та апеляційний суд висловив своє ставлення до цих висновків.

Суд першої інстанції з посиланням на ч. 10 ст. 101 КПК України, з урахуванням фактичних даних, які були встановлені під час дослідження доказів, не врахував висновок судової молеку-лярно - генетичної експертизи № 2-04/615 від 19.08.2015 р. З таким висновком погоджується і апеляційний суд, оскільки він обгрунтований та відповідає вимогам КПК України, тому що від-повідно до Глави 4 КПК України висновок експерта є одним із засобів доказування, а не джере-лом доказів, він не має перевагу над іншими доказами, без належної їх перевірки й оцінки не мож-на переоцінювати доказове значення йомовірних висновків. Висновки судових експертиз не супе-речать фактичним даним, які були встановлені судом у показаннях потерпілої, її представника, свідків про обставини скоєння злочину та його наслідки і були покладені судом першої інстанції у обвинувальний вирок.

З цих же підстав, апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи апеляції захисника стосовно висновків трасологічної експертизи та вказівки в описової частині судової експертизи № 91 від 7.09.2015 р. про те, що у потерпілої не встановлено пошкоджень зовнішніх та внутрішніх статевих органів. До того ж судово-медичні експертизи № 91 та № 92 від 7.09.2015 р. проводились судмедекспертом, який має значний експертний стаж роботи ( 12 років) та відповідає кваліфікаці-йним вимогам, експертизи проводились із застосуванням сучасних методік.

З урахуванням закріпленого у ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Водночас згідно з положеннями ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути вико-ристаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За таких обставин, доказ отриманий з істотним порушенням вимог криміналь-ного процесуального кодексу визнається судом недопустимим та не може бути покладений в ос-нову обвинувального вироку.

Апеляційний суд вважає, що вирішення питання про допустимість доказу не є оцінкою фак-тичних обставин справи, а є його перевіркою з точки зору законності походження відображеної у ньому доказової інформації про фактичні обставини справи. За змістом положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції уповноважений перевіряти докази на предмет допустимості та може визнавати докази недопустимими у випадку їх отримання внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Із матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав допустимим доказ - протокол про пред`явлення особи для впізнання від 12.06.2015 р., при цьому від обгрунтував своє рішення тим, що судом не було встановлено порушень, які б потягли визнання цього доказу недо-пустимим, з таким висновком погоджується і апеляційний суд.

Таким чином, підстав для задоволення апеляцій захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого та скасування вироку апеляційний суд не вбачає.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяж-кості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлен-ня та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й випра-влення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , судом першої інстанції були в по-вній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована як тяжкість скоєного ним злочину, який відноситься до категорії особливо тяжкого, так і особа винного, який, раніше не судимий, ніде не працює, перебуває у цивільному шлюбі, має неповнолітню дитину, характеризу-ється за місцем проживання посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставин, які пом`якшують покарання судом не було встановлено, і дає підстави вважати, що суд першої інстанції обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_14 в межах санкції закону, по якому його визнано винним, тому апеляційний суд прихо-дить до висновку, що призначене судом покарання засудженому у виді восьми років позбавлення волі, яке передбачено санкцією ст. 152 ч. 3 КК України є не тільки справедливим, але й необхід-ним і достатнім для виправлення засудженого і не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначення йому покарання та постановлення свого вироку з призначенням обвинуваченому більш суворого покарання, про що ставлять питання в своїх апеляціях прокурори та представник потерпілої, вважаючи, виходячи з наведеного вище, ці доводи не обґрунтованими.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги не визнання вини обвинуваченим, а також заподіяння психічної травми потерпілій та набуття розголосу серед оточуючих її людей, тому що не визнання вини це право на ставлення обвинуваченого до пред`явленого йому обвинувачення, передбачене низкою міжнародних та внутрішніх законодавчих актів, і не може мати наслідком по-гіршення його становища через призначення більш суворого покарання, а вирішення другої части-ни вказаних доводів апеляції можливо тільки у площині цивільно-правових відносин.

Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними та такими, що підлягають безумовному за-доволенню доводи апеляції перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_11 про порушення су-дом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону в частині не вирішення питання про долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України та не дотримання вимог ч. 2 ст. 124 КПК України про стягнення на користь держави витрат на залучення експертів. З огляду на наведене, апеляційний суд вважає необхідним змінити вирок, задовольнити в цій частині апеляцію перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_11 та знищити перелічені в його апеляції речові докази, а також стягнути з ОСОБА_14 процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної та судово-дактилоскопічної експертиз на користь держави.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Вирок Рубіжанського міськсуду Луганської обл. від 1.04.2016 р. стосовно ОСОБА_10 змінити.

Вилучені під час огляду місця події 12.06.2015 р. акумуляторну батарею ВL- 4V Nокіа, кри-шку червоного кольору від мобільного телефону, два фрагменти від босоніжок, жіночі плавки чо-рного кольору, гіпсовий зліпок сліду взуття та під час огляду від 12.06.2015 р. пластикову пляшку чорного кольору, які знаходиться в камері схову Кремінського ВП ГУНП України в Луганській обл. - знищити.

Стягнути з ОСОБА_10 процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної екс-пертизи в розмірі 614,40 грн. та судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 306,90 грн. на ко-ристь держави.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_11 задовольнити частко-во, апеляційні скарги прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Лу-ганської обл. ОСОБА_12 , представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_24 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задово-лення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги без-посередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудже-ним, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий

Судді