АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2060/16 Справа № 192/1901/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сурсько-Михайлівка, Солонянського району, Дніпропетровської області, працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, ч.2 ст.289 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього його майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді п`ять років позбавлення волі.
На підставі ч.3 ст.70 КК України приєднано до основного покарання додаткове покарання у виді конфіскації ? частини майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.
На підставі п.п.2,3,4 ст.76 КК України на нього покладені обов`язки:
не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію,
За апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2016 року.
За участю сторін кримінального провадження:
Прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації скоєного, вважає вирок суду незаконним внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Суд необгрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації частини майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, виключити додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини майна, у решті вирок залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що 31 жовтня 2015 року близько 23 год. 00 хв. вони приїхали на автомобілі, що належить ОСОБА_10 до огородженої території домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , по АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій умисел на незаконне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , впевнившись, що за його діями ніхто, не спостерігає, зайшов на територію вказаного подвір`я, де відчинивши ворота гаражу, проник всередину та викрав причіп марки «ПФ 01 ФЕРМЕР», що належить ОСОБА_11 , в подальшому з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн..

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 31 жовтня 2015 року, близько 23 год. 00 хв., , зайшов на територію домоволодіння розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , де відчинив ворота гаражу, проник всередину та повторно заволодів мотоциклом марки «Днепр-11», що зареєстрований на ОСОБА_12 , користувачем якого є ОСОБА_11 , який викотив мотоцикл з території домоволодіння, та разом з ОСОБА_10 , який в цей час спостерігав за навколишнім оточенням поклали мотоцикл до раніше викраденого причепа, який був приєднаний до автомобіля ОСОБА_10 та зникли з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 6345 грн.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, вирок змінити, виключити додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини майна, у решті вирок залишити без змін, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.
Висновки суду щодо винності ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено. Фактичні обставини справи, юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України також є правильними і ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Колегія суддів вважає довід прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту таким, що заслуговує на увагу.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За змістом ч.1 ст.65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз.2 п.2 ППВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання, вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.
Разом з тим, відповідно до ст.77 КК України та роз`яснень, які містяться у абз.5 п.9 ППВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа), позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Також, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у абзаці 3 пункту 19 зазначеної Постанови, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішщення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст.77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви.
Таким чином, суд в порушення зазначених вимог, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, необгрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації частини майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а відтак вирок суду підлягає зміні з підстав наведених в апеляційній скарзі прокурора.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376,404,405,407,409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 в чвстині призначення покарання змінити: виключити додаткове покарання у виді конфіскації ? частини майна.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4