АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/9926/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2158/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.185,
ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
представника потерпілої - - ОСОБА_7 ,
захисника - - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги: прокурора харківської місцевої прокуратури №5, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04.04.2016 року,-
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04.04.2016 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, працюючий фармацевтом відділу комплектації товарів аптечного складу ТОВ "БАДМ", зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.115 КК України - у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання у виді 13 (тринадцять) років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в загальній сумі 21 864,54 грн.
Вироком встановлено, що ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство та крадіжку майна ОСОБА_10 за наступних обставин.

ОСОБА_9 , працюючи у ТОВ «БАДМ», на посаді фармацевта відділу комплектації товарів аптечного складу ТОВ «БАДМ» познайомився з ОСОБА_10 , яка працювала на тому ж підприємстві на посаді складальника відділу комплектації товарів аптечного складу №8, та у них склалися дружні стосунки.

З вечора 06.07.2014р. до 07.07.2014р. ОСОБА_9 проводив час разом з ОСОБА_10 та їх спільної знайомою ОСОБА_11 , розпиваючи алкогольні напої та розважаючись в кафе.

07.06.14р. року ОСОБА_9 , провівши разом з ОСОБА_10 . ОСОБА_11 додому, запропонував потерпілій виїхати разом з ним до Комсомольського (Основ`янського) озера у м. Харкові, розташованого поблизу залізничної станції «Основа» на Південній залізниці у м. Харкові. ОСОБА_10 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння та довіряючи ОСОБА_9 , як особі, з якою разом працювала на підприємстві та підтримувала дружні стосунки, дала згоду на це.

Отримавши згоду потерпілої, 07.06.2014 року, приблизно о 03 годині 45 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись по пр. Героїв Сталінграда у м. Харкові, зупинив таксі, на якому разом з ОСОБА_10 прибув до Комсомольського (Основ`янського) озера у м. Харкові. В ході прогулянки з потерпілою по прилеглій до озера ділянці лісу між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник конфлікт з приводу їх стосунків.

О 04.00 год., 07.06.2014 року, неподалік Комсомольського (Основ`янського) озера у м. Харкові, в ході вищезазначеного конфлікту у ОСОБА_12 раптово виник умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , та, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілої і бажаючи їх настання, ОСОБА_9 , діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, маючи при собі недопиту скляну пляшку з горілкою марки «Фінляндія» (об`ємом 0,5 л) на чверть заповнену горілкою, тримаючи її у правій руці, наніс цією пляшкою ОСОБА_10 чисельні удари по голові, що є життєво-важливою частиною тіла людини, чим спричинив потерпілій відкриту тупу травму голови (у вигляді множинних дрібно- та великоосколкових переломів кісток склепіння та основи черепа справа, дірчастого перелому лівої скроневої кістки, з розповсюдженням лінійних переломів на кістки склепіння та основи черепу, багатоосколових переломів кісток носу, нижньої та верхньої щелепи), від якої настала смерть потерпілої.

Після спричинення ОСОБА_10 вищевказаних тілесних ушкоджень, наслідком яких стала смерть останньої, у ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення майна потерпілої.

Близько 04.00 год., 07.06.2014 року, знаходячись неподалік Комсомольського (Основ`янського) озера у м. Харкові, реалізовуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_9 зняв з ОСОБА_10 ланцюжок зі сплаву золота 583 проби вагою 2 грами, вартістю 537,84 грн., а також хрестик зі сплаву золота 583 проби вагою 1,5 грами, 2 каблучки зі сплаву золота 583 проби загальною вагою 7 грамів, браслет зі сплаву золота 583 проби загальною вагою 22 грам та заволодів її мобільним телефоном марки «Леново АЗ 16», ключами від її квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , заволодівши таким чином майном потерпілої на загальну суму, згідно з висновком товарознавчої експертизи №2431 від 22.07.2014 року, -1619,22 грн., та залишив місце злочину.

Після цього, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізувати свій корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення майна потерпілої, поєднаного з проникненням до житла, 07.06.2014 року в період часу з 04.00 год. до 08-30 год., відкривши двері ключем потерпілої, проник до квартири за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , звідки, діючи умисно та з корисливим мотивом, таємно викрав належні потерпілій дві банківські платіжні картки ХГРУ ПАТ КБ «Приват Банк», з метою подальшого отримання за їх допомогою належних потерпілій грошових коштів, після чого залишив квартиру потерпілої. Продовжуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 в період часу з 06-43 год. до 08-33 год., знаходячись за адресою:м. Харків,вул. Героїв Праці, б.№ 24-а, скориставшись вищевказаною банківською карткою потерпілої, отримав з поточного рахунку № НОМЕР_1 , відкритого у ХГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 , через банкомати за №А2409877 та №АТМКНА72 грошові кошти на загальну суму 3900,00 грн., які привласнив та розпорядився ними на власний розсуд.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_13 подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04.04.2016 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, грубим порушенням чинного кримінального процесуального законодавства.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, направити на новий судовий розгляд до Червонозаводського районного суду м. Харкова.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, та недоведеність стороною обвинувачення кваліфікації дій ОСОБА_9 за п.6 ч.2 ст. 115 КК України.

Аналізуючи письмові докази, показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , дії обвинуваченого щодо заволодіння майном потерпілої, прокурор вважає, що вони спростовують показання обвинуваченого щодо спричинення смерті ОСОБА_15 на ґрунті їх особистих стосунків і підтверджують доводи сторони обвинувачення про наявність корисливого мотиву вбивства. Суд дійшов до невірного висновку, що у вчиненому ОСОБА_9 злочину містяться ознаки менш тяжкого діяння, ніж того, що йому пред`явлено органом досудового розслідування.

Окрім того прокурор зазначив, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення , засудивши ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України , оскільки таке обвинувачення ОСОБА_9 не висувалось.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_9 покрання.

Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтував тим, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності; за місцем мешкання та праці характеризується позитивно; його батьки є пенсіонерами та потребують допомоги свого сина; кримінальне правопорушення ОСОБА_9 скоїв в стані сильного душевного хвилювання; обвинувачений визнав провину у скоєному, про що свідчить його явка з повинною та допомога слідству в розкритті злочину.

Також не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04.04.2016 року змінити та пом`якшити йому призначене покарання.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений обґрунтував тим, що суд першої інстанції не врахував те, що він визнав провину в скоєному правопорушенні, щиро покаявся, має постійне місце праці, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має позитивні характеристики, батьків-пенсіонерів, постійне місце мешкання.

Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в редакції змінених доводів; пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого слід залишити без задоволення , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального провадження , які прокурор вважає встановленими та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального ату в кримінальному провадженні орган досудового слідства звинувачував ОСОБА_9 не тільки в умисному вбивстві потерпілої ОСОБА_10 з корисливих мотивів, але й в умисному протиправному заволодінні ювелірними виробами ОСОБА_10 , її банківськими картами та грошима. Зазначеним діям обвинуваченого в обвинувальному акті не дана правова кваліфікація з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та обвинувачення не зформульовано.

Таким чином обвинувачення , яке пред`явлене ОСОБА_9 є неконкретним.

Зазначена неконкретність обвинувачення свідчить про грубе порушення права обвинуваченого на захист, зокрема, передбаченого ст.42 КПК України права обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Засудивши ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення , оскільки останнє було висунуто лише в протиправному заподіянні смерті іншій людині з корисливих мотивів.

Будь-якого обвинувачення ОСОБА_9 в протиправному заволодінні чужим майном ОСОБА_9 не висувалось . Тому зазначена вище кваліфікація його дій за своєю природою не є зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення , яке покращує становище особи, а ухваленням вироку поза межами висунутого обвинувачення.

Призначаючи кримінальне провадження до судового розгляду , суд не наділив уваги тому, що в порушення вимог ст. 384 КПК України письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних не було додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передані до суду.
Відповідно до ч.1 , 3 ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Як вбачається з журналу та звукозапису підготовчого судового засідання, суд роз`яснив обвинуваченому положення ст.384 КПК України лише стосовно можливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, після чого перейшов до вирішення питання щодо заміни захисника та видалився до нарадчої кімнати для призначення справи до судового розгляду. Думка обвинуваченого: чи зрозуміло йому право розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних і його бажання розглядати справу судом присяжних судом з`ясовано не було.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 25 червня 2015 року №5-11кс15 виконуючи вимоги частини четвертої статті 455 КПК, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України формулює висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який зводиться до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Згідно вимог ч.1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України зазначені порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 314, 370, 337, 384, 42 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Отже з врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Враховуючи зазначене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доводи захисника та обвинуваченого щодо суворості покарання, мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 задовольнити частково, апеляційні скарги захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення .

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 4 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити до 17 грудня 2016 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -