АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Производство № Дело № 11-2058/10 Председательствующий в 1-й инстанции - Ігнатенко В.В. Докладчик - Піскун О.П.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
29 декабря 2010 года г. Днепропетровск
Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда
Днепропетровской области в составе:
председательствующего, судьи: Сенченко И.Н.
судей: Пискун О.П., Зайцева В.В.
с участием прокурора: Чепурко А. С.
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске 29 декабря 2010
года уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела
судом первой инстанции, защитника ОСОБА_1 на приговор Индустриального
районного суда г. Днепропетровска от 13 октября 2010 года.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2,
гражданин Украины, не работающий, имеющий на иждивении
несовершеннолетнего ребенка, проживающий в ІНФОРМАЦІЯ_3
по ул. Новомосковская 33, ранее не судим
по ч.1 ст.309 УК Украины к 1 (одному) году лишения свободы.
Как следует из приговора суда ОСОБА_2 признан виновным в том, что 26
февраля 2010 года, около 15 часов, имея умысел на незаконное приобретение особо опасного наркотического средства каннабис /марихуана/ прибыл на рынок „Березинский,
расположенного по ул. Березинский, в г. Днепропетровске, где у неустановленного
следствием лица приобрел не менее 174 грамм особо опасного наркотического средства
каннабис /марихуана/.
После этого, подсудимый ОСОБА_2 незаконно приобретенное наркотическое
средство стал незаконно хранить при себе и прибыл к магазину „Фуршет, расположенному по ул. Щербины д.8, в г. Днепропетровске, где в этот же день т.е. 26 февраля 2010 года, около 17 часов, находясь возле магазина «Фуршет», который расположен по ул. Щербины № 8, в г. Днепропетровске, он был задержан работниками милиции, которые при его личном досмотре, обнаружили и изъяли вещества весом 39,15 г.,31,48 г., 40,00 г., 24,38 г., 39,25 г., которые согласно заключения химической экспертизы № 70/10/909 от 19.03.2010 содержат особо опасное наркотическое средство каннабис /марихуана/, масса которого в пересчете на сухой вес составляет 33,39 г., 26,12 г., 30,80 г., 18,53 г„ 27,17 г., которое подсудимый ОСОБА_2 незаконно приобрел и хранил для личного употребления без цели сбыта.
- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции
просит приговор изменить, исключив из мотивировочной части приговора ссылку суда как на обстоятельство, смягчающее наказание - наличие у ОСОБА_2 на иждивении
несовершеннолетнего ребенка, т.к. указанное обстоятельство является характеризующим
личность и не входит в перечень, предусмотренный ст.66 УК Украины.
- защитник ОСОБА_1 просит приговор суда отменить как незаконный, т.к. вина его подзащитного не подтверждена добытыми в судебном заседании доказательствами.
Показания свидетелей ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 суд не имел права ложить в основу приговора т.к. они недостоверны, носят непоследовательный и противоречивый характер в части обстоятельств задержания ОСОБА_2, а так же изъятия у него наркотических средств. Иные доказательства обвинения его в совершении преступления собраны с грубейшими нарушениями УПК и являются недопустимыми.
Защитник указывает, что у работников милиции не было законных оснований для
задержания и досмотра его вещей.
Кроме того при досмотре вещей ОСОБА_2 вынимал из пакета содержимое не сам ОСОБА_2, а работник милиции Гаврилов, что противоречит нормам УПК.
Сам протокол личного досмотра составлен с грубыми нарушениями - в нем не
указано, в каком населенном пункте, месте проводился досмотр, протокол не содержит
описания пакетов 5 бумажных свертков, описания самого вещества, описания способа
опечатывания изъятого.
Протокол досмотра ОСОБА_2 и его первичное объяснение он подписал под
психологическим и физическим воздействием со стороны работников милиции и это
подтверждено заключением СМЭ и рядом показаний свидетелей.
Протоколы предъявления для опознания от 13 и 17 марта 2010 года не могут быть
доказательствами по делу, так как в них не отражено, по каким индивидуальным
особенностям понятые ОСОБА_7 и ОСОБА_6 опознали ОСОБА_2
В связи с допущенными нарушениями при проведении указанных следственных
действий и составлении протоколов, защитник считает, что суд не имел права принимать их как доказательство, т.к. они являются недопустимыми.
По мнению защиты все обвинение ОСОБА_2 основывается лишь на одних
показаниях лиц, заинтересованных в незаконном привлечении его к уголовной
ответственности, которым в нарушение требований УПК судом не дана критическая оценка.
Защитник просит уголовное дело в отношении ОСОБА_2 прекратить на
основании ст.6 УПК Украины.
Заслушав доклад судьи, прокурора, не поддержавшего апелляцию прокурора
принимавшего участие в суде первой инстанции, проверив материалы дела, изучив и
проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и защитника ОСОБА_1 удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности ОСОБА_2 в совершении преступления
выразившегося в приобретении, хранении наркотических средств без цели сбыта, отвечают фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются собранными и исследованными в судебном заседании доказательствами.
Указанные в апелляции основания были предметом рассмотрения суда первой
инстанции, они не содержат в себе необходимых и достаточных оснований для отмены
приговора и опровергаются такими обстоятельствами дела.
Как следует из протокола личного досмотра от 26.02.2010г. (л.д.4-5 т.1) - в
присутствии понятых, работниками милиции был произведен досмотр ОСОБА_2, в
результате которого в руках у последнего обнаружен пакет полиэтиленовый синего цвета, в котором находился пакет красного цвета, внутри которого обнаружены 5 бумажных свертков с веществом растительного происхождения зеленого цвета со специфическим запахом. Как пояснил при этом ОСОБА_2 данные свертки принадлежат ему, в них находится наркотическое вещество «марихуана», которую он приобрел 26.02.2010г. около 15.00 часов на рынке «Березинский» у неизвестного мужчины за 200 гривен и хранил для личного употребления без цели сбыта.
Указанный пакет был изъят, опечатан, а протокол зачитан вслух всем
присутствующим и подписан. Замечаний от понятых и самого ОСОБА_2 при этом не поступало. Согласившись с протоколом, ОСОБА_2 его так же подписал.
Свидетель ОСОБА_6 подтвердил, что присутствовал в качестве понятого при
досмотре личных вещей 26.02.2010г. около 17.00 часов возле магазина «Фуршет» на ж/м
Левобережный -3 в г. Днепропетровске у парня, который назвался ОСОБА_2
Александром. В его пакете, который находился у него в руке, был обнаружен внутри еще
один полиэтиленовый пакет красного цвета, в котором находились 5 бумажных свертков с
веществом темно-зеленого цвета растительного происхождения со специфическим запахом. ОСОБА_2 пояснил, что в данных бумажных свертках находится наркотическое средство «марихуана», которое принадлежит ему и хранил его у себя для личного употребления. Так же ОСОБА_2 пояснил, что приобрел данное наркотическое вещество за 200 гривен в этот же день около 15.00 часов у неизвестного лица для личного употребления.
Изъятое вещество в его присутствии и второго понятого было опечатано и изъято.
Протокол был подписан всеми участниками, ОСОБА_2 так же был полностью с ним
согласен и замечаний никаких не высказывал. После составления протокола все проехали в Индустриальный РО для дачи объяснений.
Аналогичные показания дал свидетель ОСОБА_5 (л.д.14-16 т.1).
При написании первичных объяснений ОСОБА_2 давал признательные
показания - аналогичны показаниям понятых (л.д.8-9).
Утверждения защитника в апелляции о том, что работники милиции не имели права проводить личный досмотр и досмотр вещей, коллегия судей считает несостоятельными.
Действующий Кодекс об административных правонарушениях, в частности ст.260
предусматривает возможность работникам милиции проводить личный досмотр и досмотр
вещей, в связи с обнаружением признаков правонарушения либо при достаточных
основаниях для предположения о наличии таких признаков.
Свидетель ОСОБА_3 - работник милиции суду подтвердил, что 26.02.2010 г.
около 17.00 час. он находился на службе в ходе проведения операции «наркоман» вместе с
ОСОБА_4 на ж/м Левобережный -3. Их внимание привлек мужчина, который ходил
возле магазина «Фуршет», его поведение им показалось подозрительным - видно было, что кого-то ждал, вел себя неадекватно, оборачивался по сторонам, нервничал. Подойдя к нему, попросили документы, у мужчины документов не оказалось, но представился как ОСОБА_2. Ему было предложено провести его личный досмотр, он согласился. Пригласили прохожих, провели досмотр, в пакете обнаружили 5 свертков из газетной бумаги с веществом растительного происхождения темно-зеленого цвета. ОСОБА_2 пояснил, что это «марихуана», которую он хранил для личного употребления. Обнаруженное было опечатано и изъято. Всех провезли в Индустриальный РО там писали объяснения. ОСОБА_2 вел себя спокойно.
Аналогичные показания давал свидетеля ОСОБА_4
Заключением эксперта №70/10/909 от 19.03.2010г. (л.д.36-37т.1) было установлено,
что вещества, представленные на экспертизу изъятые у ОСОБА_2 являются особо
опасным наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 39,15г, 31,48г., 40,00г.,
24,38г., 35,29г., в пересчете на сухой вес соответственно составляет 33,39г, 26,12г., 30,80г.,
В ходе проведения опознания (л.д.44-46 т.1) свидетель ОСОБА_5 , а так же
свидетель ОСОБА_6 (л.д.68-71), каждый в отдельности, в присутствии понятых с
уверенностью опознали ОСОБА_2 как лицо у которого 26.02.2010г. возле магазина
«Фуршет» на ж/м Левобережный -3 в их присутствии проводили личный досмотр вещей и
изъяли в пакете наркотическое средство.
При проведении очных ставок между свидетелем ОСОБА_5 и подозреваемым ОСОБА_2 (л.д.47-50 т.1), свидетелем ОСОБА_6 и подозреваемым ОСОБА_2 (л.д.72-77 т.1) свидетели еще раз подтвердили, что присутствовали понятыми при изъятии у ОСОБА_2 в полиэтиленовом пакете 5 бумажных свертков веществом темно-зеленого цвета растительного происхождения. При этом ОСОБА_2 указывал, что наркотическое средство принадлежит ему, приобрел в этот же день за 200 гривен для личного употребления.
В последующем при проведении воспроизведения обстановки и обстоятельств
событий свидетель ОСОБА_8 (л.д.52-59 т.1) и свидетель ОСОБА_5 (л.д.60-67 т.1) в присутствии понятых, каждый в отдельности указали место где проводился досмотр личных вещей ОСОБА_2 и составлялся протокол.
В ходе проведения очной ставки между свидетелем ОСОБА_3 и
подозреваемым ОСОБА_2 (л.д.78-84 т.1) свидетель подтвердил, что именно он
26.02.2010г. проводил досмотр личных вещей у ОСОБА_2 и обнаружил в
полиэтиленовом пакете бумажные свертки. После чего составил протокол.
Указание защитника о том, что протоколы: личного досмотра и досмотра вещей
(л.д.4-5), протокола опознания (л.д.44-46, 68-71 т.1) не могут быть доказательствами по делу т.к. являются недопустимыми, так же не состоятельны, поскольку из материалов дела
усматривается, что указанные следственные действия проведены с участием понятых, а так же в соответствии с требованиями, ст.264 КУоАП, ст.174 УПК Украины.
Допущенная неполнота при составлении протокола личного досмотра и досмотра
вещей относительно места его проведения, была восполнена показаниями свидетелей
ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4
Личный досмотр и досмотр вещей у ОСОБА_2 был проведен с соблюдением
требований ст.264 КУоПА.
Доводы защитника о том, что показания свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_3, ОСОБА_4 нельзя принимать во внимание при вынесении приговора являются несостоятельными, поскольку указанные свидетели на протяжении всего досудебного следствия и в суде давали последовательные показания, которые согласуются с другими доказательствами, исследованными судом.
К утверждениям осужденного ОСОБА_2 о том, что указанные свидетели его
оговорили, суд обоснованно отнесся критически, поскольку ранее свидетели с осужденным знакомы не были, отношений между собой не было никаких. Указанные обстоятельства подтверждал и сам осужденный, поэтому суд считает, что у свидетелей не было мотивов для его оговора в совершении преступления.
Утверждения осужденного ОСОБА_2 о том, что к нему применялись со
стороны работником милиции недозволенные методы ведения следствия при составлении
протокола досмотра и написания первичного объяснения, тщательно проверялись судом и по приведенным в приговоре основаниям обоснованно признаны такими, которые не
соответствуют действительности и опровергнуты исследованными по делу
Указанные утверждения проверялись и во время проведения служебной проверки, в результате которой было вынесено постановление от 02 апреля 2010г. об отказе в
возбуждении уголовного дела по-поводу применения работниками Индустриального РО
ГУМВД Украины недозволенных методов дознания к ОСОБА_2
Таким образом, суд, дав надлежащую оценку всем исследованным доказательствам в их совокупности, проверив, доводы ОСОБА_2 о его невиновности в совершении указанного преступления, обоснованно признал их несостоятельными.
Таким образом, по делу подтверждена виновность осужденного ОСОБА_2 в
совершении инкриминируемого ему преступления и его действия правильно
квалифицированы судом по ч.1 ст.309 УК Украины.
Судебная коллегия считает, что оснований для отмены приговора и прекращения дела в отношении ОСОБА_2, как об этом просит в апелляции защитник, нет.
Наказание ОСОБА_2 назначено в соответствии с требованиями ст.ст.50, 65 УК Украины с учетом степени тяжести совершенного им преступления, данных о его личности. Избранное ему наказание является необходимым и достаточным для исправлевния осужденного и предупреждения новых преступлений. Доводы апелляции прокурора о том, что суд не должен был учитывать при
вынесении приговора как обстоятельство смягчающее наказание ОСОБА_2 - наличие у него несовершеннолетнего ребенка так же удовлетворению не подлежат, т.к. согласно ч.2 ст.66 УК Украины при назначении наказания суд может признать смягчающими и иные обстоятельства, не указанные в части первой ст.66 УК Украины.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 368, 369, 370 УПК Украины, судебная палата,-
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела, защитника
ОСОБА_1 оставить без удовлетворения, а приговор Индустриального районного суда г. Днепропетровска от 13 октября 2010 года в отношении ОСОБА_2 по ч.1 ст.309 УК Украины - без изменения.
Судьи апелляционного суда