АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1235/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 619/1209/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України
20 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, в новій редакції, обвинуваченого та захисника на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24.04.2015р. стосовно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Горонда Мукачівського району Закарпатської області, громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не має судимості,

засуджений за: - п.6. ч.2 ст.115 КК України до 14(чотирнадцяти) років позбавлення волі з

конфіскацією всього особисто належного йому майна;

-ч.4 ст.187 КК України до 12(дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 14(чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Крім того, цим же вироком розв`язаний цивільний позов потерпілого та вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.124, 100 КПК України

Згідно вироку, в 2014р. впродовж деякого часу, ОСОБА_9 виконував господарчі роботи у домоволодінні АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 та її чоловіку ОСОБА_7 , за що отримував платню від останніх. За час роботи ОСОБА_9 стало відомо, що господарі домоволодіння мають добре матеріальне становище, а також розпоряджаються значними сумами грошей.

На початку 2015р. у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, а також відсутності іншої можливості заробити гроші, ОСОБА_9 з метою незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна вирішив вчинити крадіжку. Об`єктом для вчинення зазначеного злочину ОСОБА_9 обрав домоволодіння АДРЕСА_2 , оскільки йому було відомо про добрий матеріальний стан і розпорядок дня господарів домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном ОСОБА_10 та ОСОБА_7 шляхом крадіжки, 12.01.2015р. ОСОБА_9 приїхав до с. Вільшани Дергачівського району Харківської області та близько 22год. таємно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де сховався у підсобному приміщенні і, з метою підшукування зручного для вчинення злочину часу, очікував до ранку наступного дня коли господарі домоволодіння поїдуть у своїх справах.

13.01.2015р. о 07год. помилково вважаючи, що члени родини, які мешкають у домоволодінні АДРЕСА_2 поїхали по своїх справах, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, для забезпечення можливості проникнення до приміщення будинку підібрав металевий прут, який знаходився на території домоволодіння, підійшов до дверей будинку і виявив, що вони відкриті. Проникнувши, шляхом вільного доступу до приміщення будинку, ОСОБА_9 став обшукувати приміщення будинку з метою виявлення та викрадення матеріальних цінностей і грошей.

Під час вказаних дій до кімнати будинку, в якій знаходився ОСОБА_9 , увійшла господарка домоволодіння ОСОБА_10 . Розуміючи, що його злочинні дії викриті, ОСОБА_9 вирішив не припиняти їх і закінчити реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном. Усвідомлюючи при цьому, що ОСОБА_10 може вчинити йому опір та покликати сторонніх осіб на допомогу, ОСОБА_9 вирішив вбити її, вважаючи, що в інший спосіб заволодіти майном, що належить їй та ОСОБА_7 , він не зможе. Таким чином, у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_10 із корисних спонукань, та заволодіння її та ОСОБА_7 майном шляхом розбійного нападу.

Реалізуючи раптово виниклий умисел, ОСОБА_9 металевим прутом, що знаходився у нього у руці, наніс ОСОБА_10 п`ять ударів по голові та кінцівкам, чим спричинив, наступні тілесні ушкодження: - голови: забиті рани у лобній області праворуч, у лобно-тім`яній області праворуч, у потиличній області справа, синців біля очних областей, множинні переломи кісток черепа, крововилив під оболонки і в речовину головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; - кінцівок: садан на тильній поверхні правої кисті, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Внаслідок отриманої тупої травми голови, ОСОБА_10 померла на місці. Зазначені тілесні ушкодження перебувають у причинному зв`язку між отриманими ушкодженнями та причиною смерті.

Усвідомлюючи, що внаслідок застосованого ним фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я в момент заподіяння, ОСОБА_10 не зможе завадити йому реалізувати злочинний умисел, ОСОБА_9 обшукав приміщення домоволодіння і діючи із корисних спонукань, заволодів: мобільним телефоном «Самсунг SM-G 350 E» вартістю 1480,80грн., з сім картою мобільного оператора «МТС» вартістю 25грн., з залишком грошових коштів на рахунку в сумі 40грн.; - ноутбуком «Асус Х52 N» вартістю 2310грн.; - ланцюгом із золота 585 проби, вагою 57,79гр., вартістю 20443,21грн., яку зірвав з шиї потерпілої; - ланцюгом із золота 585 проби, вагою 10гр., вартістю 3549,7грн.; - сережки із золота 585 проби, вагою 7 гр., вартістю 2489,79 грн.; каблучкою із золота 585 проби, вагою 3 гр., вартістю 1064,91грн.; обручкою із золота 583 проби, вагою 5гр., вартістю 493грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 32021,41грн.

Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденими речами зник, обернувши зазначене майно на власну користь та розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:

-прокурор, зі зміненими доводами просить вирок суду скасувати, у зв`язку з тим, що призначене покарання є занадто м`яким та таким, що не відповідає особі обвинуваченого. Крім того, апелянт вважає, що судом допущено порушення положень ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також звертає увагу суду на те, що в останньому слові обвинувачений ОСОБА_9 заявив, що не хотів вбивати потерпілу. В силу приведених доводів цей апелянт просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

-обвинувачений просить врахувати, що у нього є малолітній син та застосувати до нього положення ст.69 КК України. В наслідок чого змінити вирок, зменшивши йому призначене покарання;

-захисник, посилаючись на те, що ОСОБА_9 визнав свою вину в інкримінованому йому злочині повністю, у вчиненому щиросердечно розкаявся, підтвердив факт і обставини вчинення злочину як на досудовому слідстві так і у суді, зобов`язався відшкодувати як моральну так і матеріальну шкоду потерпілому, за місцем проживання характеризується позитивно, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина. На підставі наведеного цей апелянт просить пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку своєї апеляції, обвинуваченого та захисника, які просили зменшити призначене покарання, потерпілий вважав, що суд першої інстанції призначив занадто м`яке покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в новій редакції не підлягає задоволенню, а апеляції сторони захисту підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду вбачається, що справа розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, яка передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Потерпілий, як випливає з диску звукозапису судового засідання, спочатку заперечував проти викладених в обвинувальному акті фактичних обставин і слухання справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України але після роз`яснення суті такої процедури погодився розглядати справу у зазначеному порядку.

Обвинувачений в районному суді скористався положенням ст.63 Конституції України, проте свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за викладених у вироку обставин визнав повністю і погодився на розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Свою, вищевикладену позицію до вчиненого та добровільність у визнанні викладених у вироку фактичних обставин обвинувачений підтвердив і в апеляційному суді.

Як встановлює ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 цього ж Кодексу.

З урахуванням приведених правових норм, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було допущено порушень кримінального процесуального закону при розгляді цього кримінального провадження.

Разом з цим, доводи прокурора проте, що в останньому слові обвинувачений заявив, що не хотів вбивати потерпілу як підставу для скасування вироку, колегія суддів вважає необґрунтованою оскільки ОСОБА_9 вів мову у цьому випадку проте, що умисел на вбивство у нього виник в момент коли він був викритий ОСОБА_10 , а до цього не мав наміру її вбивати.

Як вбачається з вирку суду та обвинувального акту, саме таким чином умисел обвинуваченого на вбивство відображений у цих документах.

Посилання потерпілого на те, що умисел на вбивство у ОСОБА_9 виник ще до того як він був викритий ОСОБА_10 не підтверджується зібраними доказами, які містяться в матеріалах провадження та не впливає на правову кваліфікацію, а тому залишаються поза увагою колегії суддів.

Встановлені фактичні обставини вчинення злочину обвинуваченим, районним судом вірно кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднане з проникненням до житла та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також за п.6 ч.2 ст.115 КК України умисне вбивстві, тобто умисне протиправне заподіянні смерті людині, вчинене з корисливих мотивів.

Таким чином, з урахуванням раніше наведених процесуальних норм апеляційна інстанція перевіряє вирок суду лише в частині призначення покарання.

При призначенні покарання районний суд вказав на відсутність обставин, які обтяжують покарання, а щире каяття визнав в якості обставин, що пом`якшує покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому районний суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого, яке згідно з ст.12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше засуджувався 10.01.2012р. Дергачівським районним судом Харківської області проте відповідно до ст.89 КК України та судимість погашена; на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває; за місцем реєстрації характеризується на підставі цього прийшов до висновку, що виправлення та попередження нових злочинів з боку обвинуваченого не можливо без його ізоляції від суспільства.

Довід захисника, що оскільки обвинувачений зобов`язався відшкодувати як моральну так і матеріальну шкоду потерпілому то її слід визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів вважає не переконливою з огляду на те, що з часу вчинення злочину і до моменту розгляду справи в апеляційному порядку ОСОБА_9 ні чого не відшкодував у добровільному порядку.

При розгляді доводу захисника стосовно наявності у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої дитини, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_9 офіційно свої відносини не зареєстрував, а утримувати дитину немає можливості оскільки ніде не працює. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що і ці доводи захисника виглядають непереконливо.

Згідно ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводів апеляції стосовно застосування ст.69 КК України.

Поряд з цим, відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі наведеної норми, з урахуванням встановленої районним судом обставини, що пом`якшує покарання і за відсутності обтяжуючих, колегія суддів приходить до висновку, що з апеляційними вимогами сторони захисту можна частково погодитись і пом`якшити призначене обвинуваченому покарання за ч.4 ст.187 КК України.

Покарання ж призначене за п.6. ч.2 ст.115 КК України, з урахуванням позиції потерпілого, який вважав, що за умисне вбивство його дружини слід призначити більш суворе покарання, колегія суддів находить справедливим.

Таким чином, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України вирок в частині призначення покарання за ч.4 ст.187 КК України підлягає зміні.

Разом з цим колегія суддів вважає, що районним судом правильно застосоване положення ч.1 ст.70 КК України і підстав для зміни обраного районним судом порядку призначення покарань за сукупністю злочинів не має.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, ч.2 ст.409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, в новій редакції, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24.04.2015р. стосовно ОСОБА_9 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_9 призначене покарання за ч.4 ст.187 КК України з 12(дванадцяти) років з конфіскацією всього особисто належного йому майна до 8(восьми) років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

В решті, той же вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді