АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000163, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із вищою освітою, працюючого технічним адміністратором салону краси «Студія 55», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

18.03.2003 року Апеляційним судом Київської області за ст.ст. 69, 42 КК України 1960 року, ч. 1 ст. 263 КК України з урахуванням змін, внесених ухвалою Верховного Суду України від 29.09.2005 року, на 8-м років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 03.10.2005 року.

обвинуваченого за ч. 5 ст. ст. 186 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, працюючого майстром виробничого навчання у Броварському спортивно-технічному клубі, фізичною особою - підприємцем, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає в АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

обвинуваченого за ч. 5 ст. 186 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, працюючого приватним підприємством, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 та проживає в АДРЕСА_6 , раніше не судимого;

обвинуваченого за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК України;

за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року,

за участю сторін: прокурора - ОСОБА_14

потерпілої - ОСОБА_15

представника потерпілого - ОСОБА_16

захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Від відбування покарання ОСОБА_9 звільнено на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»; ОСОБА_10 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна. Від відбування покарання ОСОБА_10 звільнено на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заявлений по справі цивільний позов задоволено частково.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 06 листопада 2009 року, являючись пособником, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та іншою особою, провадження відносно якої закрито, з корисливих мотивів, вчинили відкрите викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, а ОСОБА_10 , як пособник сприяв у вчиненні таємного викрадення чужого майна у особливо великих розмірах за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , збираючись восени 2009 року реалізувати належну йому квартиру АДРЕСА_7 , розмістив рекламні оголошення у відповідних засобах масової інформації, якими зацікавилась ОСОБА_15 . В ході перемовин з приводу продажу вказаної квартири між останньою та ОСОБА_8 зав`язалися дружні стосунки, в наслідок яких обвинувачений дізнався, що потерпіла володітиме грошовими коштами в особливо великих розмірах, які отримає від продажу земельної ділянки, що належить її матері ОСОБА_18 , після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на заволодіння цими грошовими коштами.

З метою полегшення вчинення злочину, обвинувачений вмовив ОСОБА_15 укладати договори продажу земельної ділянки та купівлі його квартири в один і той же день у приміщенні однієї нотаріальної контори.

Таким чином, ОСОБА_8 дізнавшись про час та місце укладення угоди продажу земельної ділянки та угоди купівлі кварти, а також знаючи, що ОСОБА_19 , ОСОБА_15 і ОСОБА_18 будуть мати при собі грошові кошти в особливо великих розмірах, з метою вчинення відкритого викрадення чужого майна, повідомив про дані обставини особу, провадження відносно якої закрито.

06 листопада 2009 року приблизно о 09 год. 45 хв. ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_8 , де на нього чекали особа, провадження відносно якої закрито та ОСОБА_9 , з якими він заздалегідь вступив в злочинну змову, та підтвердив факт укладання вказаних угод і повідомив останнім, щоб вони чекали від нього телефонного дзвінка щодо можливості розпочати розроблений ними план.

Цього ж дня, приблизно об 11 год. до вказаного будинку прибув на автомобілі ОСОБА_10 , якому обвинувачені повідомили про свої злочинні наміри та запропонували прийняти участь шляхом надання послуг водія, детально не пояснюючи зміст подій, які будуть відбуватися.

Отримавши від ОСОБА_10 згоду, особа, провадження відносно якої закрито, замінила на автомобілі ОСОБА_10 державні реєстраційні номери, після чого обвинуваченні зайняли свої позиції згідно розробленого злочинного плану та почали чекати дзвінка від ОСОБА_8 .

Приблизно о 11 год. 40 хв. ОСОБА_8 зателефонував особі, провадження відносно якої закрито, та повідомив, що грошові кошти ОСОБА_15 тримає при собі в жіночій сумочці і наказав стежити за її виходом з нотаріальної контори.

В свою чергу, особа, провадження відносно якої закрито, і ОСОБА_9 , одягнувши марлеві пов`язки, підійшли до автомобіля, яким користувались потерпілі, а ОСОБА_10 став чекати їх в автомобілі біля будинку АДРЕСА_9 , згідно спрямованості його умислу на таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

Дочекавшись потерпілих, ОСОБА_9 , діючи в межах попередньої домовленості на відкрите викрадення чужого майна в особливо великих розмірах із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, схопив ОСОБА_19 . Однак, в це час особа, провадження відносно якої закрито, діючи поза межами попередньої домовленості, з метою подолання волі потерпілих ОСОБА_19 і ОСОБА_15 , вчинив напад на останніх із використанням короткоствольної вогнепальної зброї та вистрілив ОСОБА_15 в область голови, застосувавши тим самим насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу. Від вчинених дій ОСОБА_15 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 7039 від 11 листопада 2009 року, отримала легкі тілесні ушкодження.

Після цього, ОСОБА_9 та особа, провадження відносно якої закрито, забрали жіночу сумочку ОСОБА_15 , в якій були особисті речі та грошові кошти, та почали тікати в напрямку автомобіля ОСОБА_10 та сівши в машину останнього, з місця вчинення злочину зникли, завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 2 999 087, 7 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна, а ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК України за, що призначити їм покарання у виді 11 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що вина обвинувачених у вчиненні вказано ним кримінального правопорушення повністю доводиться зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції не надав належної оцінки, в тому числі це стосується і показів потерпілих та обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Також, на думку прокурора, залишились поза увагою суду першої інстанції результати проведення негласних слідчо-розшукових дій щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і необґрунтовано визнано незаконним проведення зазначених дій.

Пояснення обвинувачених, які суд першої інстанції взяв в основу обвинувального вироку, прокурор вважає неправдивими та такими, що суперечать іншим зібраним по справі доказам.

Також, прокурор вража, що судом першої інстанції було порушено і вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

В апеляційній скаргах засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_13 просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї позиції обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Так, на думку апелянта, в ході розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції не було встановлено жодного доказу, який доводив би його вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Більше того, апелянт стверджує, що його невинуватість підтверджують показання ОСОБА_9 , який на досудовому розслідуванні заявляв, що ніколи не знав ОСОБА_8 , а особа, провадження відносно якої закрито, заявляла в суді першої інстанції, що вони з ОСОБА_9 спланували крадіжку грошових коштів ОСОБА_8 .

Що стосується показів потерпілих, то на думку обвинуваченого вони не можуть бути визнані належними доказами по справі, оскільки суперечать з вказаними ним вище доказами.

Захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду винесено з істотними порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилося в тому, що справа розглядається з порушенням вимог щодо розумного строку здійснення провадження по справі. Також, захисник посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії її підзахисного за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 186 КК України, так як наявні в матеріалах справи докази вказують на склад злочину, передбачений ст. 185 КК України. Таким чином, захисник вважає, що висновки суду першої інстанції з приводу доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині, є передчасними.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині стягнення з його підзахисного моральної і матеріальної шкоди на користь потерпілих та накладення арешту на автомобіль «Фольцваген Расат», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_20 та ухвалити новий, яким відмовити в задоволенні цивільних позовів потерпілих та повернути автомобіль.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що матеріали кримінального провадження не містять належних доказів на підтвердження розміру завданої матеріальної шкоди. Що стосується моральної шкоди, то суд першої інстанції в прийнятому рішенні не зазначив, якими саме діями ОСОБА_10 завдано моральну шкоду потерпілим. Крім того, в поданій апеляційній скарзі зазначається, що в матеріалах кримінального провадження містяться заяви потерпілих з приводу їх відмови від цивільного позову.

Також, захисник просить зняти арешт з автомобіля, яким керував ОСОБА_10 , посилаючись на те, що власником вище вказаного автомобіля є громадяни ОСОБА_20 , а тому залишення автомобіля під арештом призведе до порушення його права власності.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 також просить скасувати вирок суду в частині стягнення з його підзахисного моральної і матеріальної шкоди на користь потерпілих та в цій частині ухвалити новий вирок, яким відмовити у задоволенні цивільних позовів потерпілих.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не була перевірена інформація щодо дійсного розміру грошових коштів ОСОБА_18 до моменту їх заволодіння ОСОБА_21 .

Що стосується розміру моральної шкоди, то вона на думку апелянта є необґрунтованою, оскільки суд першої інстанції належним чином її не вмотивував. Також, захисник вважає, що вона є неспівмірною зі шкодою, завданою його підзахисним потерпілим.

На апеляційну скаргу прокурора від обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 і захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 надійшли заперечення, в яких останні зазначають на безпідставність доводів прокурора з приводу наявності в діях обвинувачених ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України та просять залишити подану прокурором апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених і їх захисників, обвинувачених і захисників, які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги і заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно положень ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Так, за приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам передбаченим ст. 291 цього Кодексу.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин справи кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки взагалі не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.

В обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які слідчий орган вважає встановленими, та можлива правова кваліфікація дій осіб, яким було висунуто підозру під час досудового розслідування, що дає підстави вважати, що цим процесуальним рішенням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 мають статус підозрюваних.

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором не було висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції уваги не звернув та ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим. При цьому, суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості переглянути вирок суду першої інстанції, який винесений на підставі неналежного обвинувачення. З огляду на це колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та прийняти рішення відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також вирішувати питання що стосуються цивільного позову.

Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших причин, ніж зазначено в апеляційній скарзі, то апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Скасовуючи вирок суду з зазначених вище обставин, колегія суддів, з урахуваннями вимог Кримінального процесуального кодексу України, вважає за доцільне змінити обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зі змісту ст. 183 КПК України слідує, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно, у тих випадках, коли буде встановлено, що інший більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 178 КПК України, при обранні запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, суд повинен оцінити в сукупності і інші обставини, у тому числі і тяжкість покарання та дані про особу обвинуваченого.

Таким чином, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, яке інкриміноване обвинуваченому та ті обставини, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, до затримання працював, має вищу освіту, що вказує на міцність соціальних зв`язків, раніше не судимий, а також приймаючи до уваги стан здоров`я останнього, конкретні обставини справи та тривалий час перебування обвинуваченого під вартою з незалежних від нього причин, колегія суддів вважає, що достатнім для забезпечення покладених на ОСОБА_8 процесуальних обов`язків буде запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною покидати місце свого проживання в період часу з 22 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступної доби.

Що стосується ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , то з урахуванням вимог ст. 177, 178 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для зміни обраного їм запобіжного у вигляді особистого зобов`язання, оскільки наявні ризики, тяжкість інкримінованого їм кримінального правопорушення та дані про осіб обвинувачених, дають підстави вража, що такий запобіжний захід в змозі забезпечити виконання ними процесуальних обов`язків.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовльнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року, яким ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, та ОСОБА_10 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новину судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії попереднього розгляду.

Змінити обраний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт строком на 60 днів, саме з 04.09.2015 року до 02.11.2015 року (включно), з забороною покидати місце свого проживання: АДРЕСА_2 в період часу з 22 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступної доби. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти в залі суду.

Запобіжних захід відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , особисте зобов`язання, залишити без зміни.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа - №11-КП/796/296/2015 Головуючий у першій інстанції - ОСОБА_22

Категорія - ч. 5 ст. 186 КК України Доповідач - ОСОБА_1