УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/289/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурорів ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №283/6277/14-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 04 червня 2015 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 06 березня 2009 року за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Постановою Лубенського міськрайоного суду Рівненської області від 05 грудня 2011 року звільнений 13 грудня 2011 року від призначеного покарання умовно - достроково на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 9 днів ;
-вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 26 червня 2014 року за ч.1 ст.71, ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний і необґрунтований, а справу повернути на новий судовий розгляд. Вважає, що показання потерпілої відносно його винуватості є неналежними доказами, оскільки здобуті слідством і судом з грубими порушеннями вимог КПК України. Вирок суду базується фактично на показаннях потерпілої, за відсутності будь-яких інших доказів його вини. В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що 06.07.2014 р. близько 2-ї год. ночі він на вул.Горького м.Радомишль шукав свою співмешканку. Там помітив дівчину, яка прийняв за свою співмешканку, підійшов до тієї дівчини та штовхнув ззаду руками в спину від чого вона впала на спину. Побачивши що це не його співмешканка, допоміг їй піднятись та запропонував провести додому, а після, повертаючись, виявив тому на місці жіночу сумку та мобільний телефон, які заніс додому маючи намір повернути знайдене цій дівчині. Сумочку повернув працівникам міліції, з якими їздив до потерпілої, при цьому вона не впізнала в ньому нападника, а мобільний телефон віддав пізніше, коли з працівниками міліції та з понятими приїхав до свого дому. Наголошує, що показання які давав під час досудового розслідування працівникам Радомишльського РВ УМВС давав під примусом та погрозами з боку останніх. Перебування його в стані алкогольного сп`яніння належно не доведено. Звертає увагу на постійні зміни в показаннях потерпілої про обставини нападу на неї. Не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ч.2 ст.186 КК України, як такі, що вчинені повторно. Звертає увагу на те, що слідчий експеримент на місці вчинення злочину проведений з грубими порушеннями вимог КПК України, тому протокол цієї слідчої дії є незаконним та відповідно неналежним доказом його вини. В ході досудового слідства було грубо порушено його права на захист.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з наявністю обґрунтованих підстав для цього. При цьому, звертає увагу на те, що судом першої інстанції належно не оцінено зміну показань потерпілою. Звертає увагу на послідовні показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо подій 06.07.2014 р. Вважає, що висновок товарознавчої експертизи по оцінці мобільного телефону та сумки потерпілої, є недопустимим доказом, оскільки судом першої інстанції визнано недопустимими доказами по справі протоколи огляду місці події під час яких було вилучено наведені речі. Звертає увагу на те, що злочин вчинено 06.07.2015 р. і цього ж дня слідчим СВ Радомишльського РВ порушено кримінальне провадження за ч.2 ст.186 КК України, хоча підстав для порушення за частиною другою не було, так як у слідчого не було на той момент відомостей відносно судимостей ОСОБА_8 , а ці відомості були здобуті після розгляду справи Радомишльським районним судом за запитом головуючого. Крім того, звертає увагу на те, що в подальшому ОСОБА_8 було затримано в порядку ст.208 КПК України і вже 07.07.2014 р. в порушення п.7 ст.277 КПК України було вручено підозру, без роз`яснення права на захист, тобто слідчий порушив право на захист його підзахисного, що судом залишено без належної оцінки. Протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 не відповідає вимогам КПК України, слідчий експеримент проведено з порушеннями вимог ст.240 КПК та не є допустимим доказом.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , прокурор просить відмовити у їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін. Вважає, що докази, зібрані під час судового та досудового слідства, досліджені та оцінені судом, у своїй сукупності підтверджують причетність ОСОБА_8 до вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, при тому, що жодних доказів, які б спростовували причетність останнього до вчинення цих правопорушень, здобуто не було. Наголошує, що відповідні твердження ОСОБА_8 про його непричетність до вчинення даного злочину суперечать іншим доказам та спрямовані на уникнення відповідальності передбаченої законом.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 26 червня 2014 року терміном 2 роки 6 місяців та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому обчислено з моменту його затримання - з 06 липня 2014 року.
В строк відбуття покарання зараховано строк тримання ОСОБА_8 під вартою з 13.11.2012 року по 12.12.2013 року.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 06 липня 2014 року близько 02 години обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на вулиці Горького м.Радомишль, де помітив потерпілу ОСОБА_9 , яка поверталась додому, після чого у ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення майна потерпілої.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 наблизився до потерпілої та застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої та виразилось у здавлюванні обома руками шиї потерпілої від чого остання не втримавшись на ногах впала на дорожнє покриття, після чого повторно заволодів особистими речами потерпілої: жіночою сумкою з шкірозамінювача вартістю 142 грн., мобільним телефоном марки «Fly» вартістю 145 грн. в якому знаходились стартові пакети мобільних операторів «Київстар» вартістю 10 грн. та «Джин » вартістю 15 грн. на рахунку якого знаходились кошти в розмірі 10 грн.
Помітивши відсутність свої речей та виявивши їх у обвинуваченого, потерпіла пред`явила вимогу до обвинуваченого щодо повернення викрадених у неї речей, однак ОСОБА_8 відмовився повертати майно.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій була завдана майнова шкода на загальну суму 322 грн. та заподіянні тілесні ушкодження у вигляді синців, саден на обличчі , саден на шиї, саден на лівій верхній та ліві нижній кінцівках , синця та саден на правій нижній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні вимоги, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, його судовий розгляд проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, порушень закону, що тягли б скасування чи зміну ухваленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами.
Твердження в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого, про відсутність в діях останнього складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, повністю спростовуються наступними дослідженими судом першої інстанції в ході судового розгляду доказами.
Показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що 06 липня 2014 року близько 2 години вона йшла додому по вулиці Горького в м. Радомишль. При неї була жіноча сумочка, в якій зберігався мобільний телефон марки «Fly». Вона помітила, що позаду неї йде обвинувачений. ОСОБА_8 обігнав її та зупинився, нагнувшись над взуттям. Коли вона пройшла повз нього, то він зненацька напав на неї ззаду, став душити руками за шию, внаслідок чого вона впала на землю. Через деякий час обвинувачений підняв її та вибачився, сказавши, що він обізнався, прийнявши потерпілу за свою дівчину. При цьому він повернув її речі: мобільний телефон та сумку. ОСОБА_9 відчувала від обвинуваченого запах спиртних напоїв. ОСОБА_8 не відпускав її руку та сказав, що проведе додому. По дорозі обвинувачений, тримаючи її руку, розповідав про себе. Зненацька обвинувачений знову став душити її руками за шию та повалив на землю. Потерпіла просила відпустити її, однак ОСОБА_8 лише сміявся у відповідь. Як саме були викрадені її речі потерпіла не помітила. Однак коли вона самостійно піднялась з землі, то виявила під футболкою у ОСОБА_8 свою сумочку, а також виявила, що зник мобільний телефон. Потерпіла стала просити щоб обвинувачений повернув їй мобільний телефон та сумочку, однак останній відмовився це роботи та запропонував потерпілій піти до нього додому щоб вона помилась та привела себе у порядок. ОСОБА_9 відмовилась, намагалась вирватись та втекти. В цей час по вулиці їхав автомобіль, обвинувачений мабуть злякавшись, відпустив її руку і вона скориставшись цим втекла додому. Вдома вона повідомила своєму чоловікові, що на неї був вчинений напад та викрадені речі. Чоловік вибіг на вулицю, щоб відшукати нападника, однак через деякий час повернуся.
Як слідує із аудіо фонограми звукозапису судових засідань, потерпіла такі ж показання давала і в ході судового розгляду кримінального провадження Радомишльським районним судом вирок якого від 24.11.2014 року було скасовано апеляційним судом з призначенням нового судового розгляду. А тому, твердження обвинуваченого та його захисника про непослідовність в показаннях потерпілої є необґрунтованими.
Суд першої інстанції дослідивши з дотриманням вимог ст.23 КПК України та проаналізувавши показання потерпілої ОСОБА_9 в сукупності з іншими доказами по кримінальному провадженню, правильно прийшов до висновку, що її показання є логічними, правдивими та підтверджуються іншими безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами.
Так, з висновку судово - медичної експертизи №1553 від 07 липня 2014 року видно, що при судово - медичному обстежені ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синців, саден на обличчі, саден на шиї, саден на лівій верхній та лівій нижній кінцівках, синця та саден на правій нижній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я. Тілесні ушкодження у вигляді: синців, саден на обличчі, саден на лівій верхній та ліві нижній кінцівках, синця та саден на правій нижній кінцівці могли утворитись від дії твердого тупого предмету з переважаючими контактуючими поверхнями, при падінні з положення стоячи, з послідуючим ударом до дорожнього покриття. Тілесні ушкодження у вигляді: саден на шиї, могли утворитись від дії твердих тупих предметів з обмеженими контактуючими поверхнями, якими могли бути нігті пальців рук сторонньої особи.
Відразу ж після вчинення злочину проти потерпілої її чоловік ОСОБА_10 , 06.07.2014 року о 04.15 год., усно звернувся до правоохоронних органів з повідомленням про вчинений злочин. Цього ж 06.07.2014 року було складено протокол прийняття у ОСОБА_9 заяви про вчинене кримінальне правопорушення.
Оцінюючи неточності щодо обставин викрадення майна потерпілої, які містяться у вказаному протоколі прийняття заяви (про що йдеться в поданих апеляційних скаргах), де зазначено, що потерпіла ОСОБА_9 втратила своє майно під час нападу на неї невідомим хлопцем, апеляційний суд звертає увагу на психологічний стан потерпілої, яка на час складання протоколу з врахуванням незначного часу після вчинення щодо неї злочину, залишалася заляканою та занадто схвильованою, що і стало причиною недостатньої чіткості в розкритті змісту втрати майна. При цьому, як вбачається з матеріалів кримінальне провадження було порушено на підставі вказаних заяв за ч.1 ст.186 КК України, тобто даних, які свідчили про відкрите викрадення майна потерпілої.
У вироку суд першої інстанції, належно проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_8 дані ним в ході судового розгляду, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
При цьому, на спростування показань обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції належно дослідивши, обґрунтовано поклав в основу вироку як доказ його вини протокол слідчого експерименту від 08.07.2014 року за участю ОСОБА_8 , згідно якого останній показав місце вчинення ним злочину, вказав на обставини за яких він застосував до потерпілої ОСОБА_9 фізичне насильство та заволодів її майном.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи викладені в апеляційних скаргах про проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 за відсутності захисника та понятих. Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту при його проведенні була забезпечена участь захисника підозрюваного та присутність двох понятих, про що свідчать їх відповідні підписи. В ході проведення слідчого експерименту органом досудового розслідування було дотримано вимоги ст.ст.104, 223, 240 КПК України. Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на ряд описок, які були допущені при складанні протоколу та фототаблиці до нього. Так, в протоколі про проведення слідчого експерименту слідчим помилково вказано 2011 як рік складання протоколу, тоді як слід 2014 рік. У фототаблиці до протоколу помилково було вказано дату слідчого експерименту 09.07.2014 року, тоді як слід 08.07.2014 року. Вказані неточності були допущені внаслідок очевидної технічної описки та на думку апеляційного суду не можуть слугувати підставами для визнання протоколу проведення слідчого експерименту недопустимим доказом.
Аналізуючи показання обвинуваченого та його доводи на заперечення пред`явленого йому обвинувачення, суд першої інстанції правильно звернув увагу, що ОСОБА_8 , намагаючись уникнути відповідальності за вчинений злочин, звинуватив працівників міліції у здійснені відносного нього тиску під час досудового розслідування по кримінальному провадженню, однак в ході проведеної перевірки старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_11 , дані показання не знайшли свого підтвердження і постановою про закриття кримінального провадження від 29 травня 2015 року було закрито провадження щодо працівників Радомишльського РВ за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.
Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили, що вони були присутні в якості понятих під час виявлення речей, викрадених обвинуваченим у потерпілої.
Суд першої інстанції відповідно обґрунтувавши, правильно визнав недопустимими доказами в провадженні - протоколи огляду місця події від 06 липня 2014 року, оскільки свідок по справі ОСОБА_14 зазначила, що дана слідча дія проводилась лише за участю одного понятого - її, крім того, як з`ясовано судом під час вилучення сумочки та мобільного телефону протоколи огляду в порушення вимог статті 41 КПК України проведені оперативними працівниками без письмового доручення слідчого. Також визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання потерпілій, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_15 дала показання, що обвинуваченого до неї привозили працівники міліції та провели впізнання ще до проведення даної слідчої дії. У зв`язку з цим, апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції з приводу недопустимості вище наведених протоколів як доказів є безпідставним.
Щодо апеляційних доводів про незаконну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, то апеляційний суд бере до уваги, що на час вчинення кримінального правопорушення і ухвалення судом першої інстанції вироку, обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений вироком Брусилівського районного суду від 26.06.2014 року за ч.1 ст.187, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. За таких обставин, юридична оцінка судом першої інстанції дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та додатково за кваліфікуючою ознакою - вчиненого повторно, є правильною.
Факт перебування обвинуваченого ОСОБА_8 на час вчинення ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 та обґрунтовано визнано судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про відвід судді ОСОБА_1 . Дане клопотання було вирішено з дотриманням вимог ст.ст.75, 80, 81 КПК України. Ухвалою від 03.06.2015 року в задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_1 правильно було відмовлено з мотивів її безпідставності. Таким чином, апеляційні доводи про незаконність вирішення вказаної заяви про відвід головуючого-судді ОСОБА_1 є необґрунтованими.
Апеляційний суд вважає не підтвердженими доводи обвинуваченого та його захисника в частині порушення органом досудового розслідування вимог п.7 ст.277 КПК України піл час затримання ОСОБА_8 та повідомлення йому про підозру. Так, процесуальна процедура затримання ОСОБА_8 зі складанням відповідного протоколу від 06.07.2014 року була проведена в основному з дотриманням вимог ст.ст.40, 42, 104, 131, 132, 208-211, 213 КПК України.
Відразу після затримання, цього ж 06.07.2014 року підозрюваному було забезпечено захист адвокатом ОСОБА_16 . При повідомленні про підозру та допиті як підозрюваного ОСОБА_8 користувався послугами захисника, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до довідки підприємства «Радомишльська Райспоживспілка» станом на липень 2014 року вартість стартових пакетів (викрадених в потерпілої) мобільного оператора «Київстар» становить 10 грн., мобільного оператора «Джинс» -15 грн.
Висновком товарознавчої експертизи від 07 липня 2014 року встановлено, що станом на липень 2014 року з урахуванням відсотку зносу вартість, наданих на дослідження речей (які були викрадені в потерпілої ОСОБА_9 ) становить: мобільного телефону марки «Fly» -145 грн., жіночої сумки з шкірозамінювача - 142 грн.
Даючи оцінку висновкам вказаної товарознавчої експертизи, на порушення при проведенні якої зазначається в апеляційних скаргах, апеляційний суд звертає увагу, що експертиза проведена спеціалістом, який має відповідну фахову спеціальність економіста та був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.384, ст.385 КК України. В ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, учасниками судового провадження не оспорювалися та не піддавалися сумнівам висновки щодо вартості майна належного потерпілій, яке як вбачається з матеріалів провадження є бувшим у використанні, не становить значної цінності та повернуте потерпілій. Потерпілою ОСОБА_9 цивільний позов про відшкодування їй матеріальної шкоди не заявлявся, таких претензій до обвинуваченого вона не має. Розмір викраденого за обставин встановлених судом першої інстанції не впливає на юридичну оцінку дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України як окрема кваліфікуюча ознака.
Апеляційний суд вважає, що підстави для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 04 червня 2015 року без змін.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з часу отримання ним копії рішення.
Судді :