Справа № 1328/5636/12 Головуючий у 1 інстанції: Невойт П.С.
Провадження № 11/783/569/13 Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Данка В.В.,

суддів Белени А.В., Макойди З.М.,

при секретарі Когут Н.Я.,

з участю прокурора Добровольського П.О.,

засудженого ОСОБА_1,

його захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10 квітня 2013 року про визнання ОСОБА_1 винуватим за ч.2 ст.368 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 10 квітня 2013 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, не працюючий, військовозобовязаний, раніше не судимий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4

засуджений за ч.2 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу у розмірі чотирнадцяти тисяч чотириста пятдесяти гривень без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю.

За ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_1 підписка про невиїзд залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, працюючи з 03.08.2009 року на посаді експерта, а з 01.09.2010 року на посаді провідного експерта технічного відділу технологічного транспорту в ДП "Західний експертно-технічний центр Держгірпромнагляду України", що входить у систему органів виконавчої влади України, та засноване на базі відокремленої частини державної власності, будучи службовою особою, діючи всупереч інтересам служби та законам України, маючи у відповідності до посадової інструкції експерта технічного відділу технологічного транспортного державного підприємства "Західно-експертно-технічний центр Національно науково-дослідного інституту промислової безпеки та охорони праці" повноваження на видачу висновків, на підставі яких приймається рішення щодо видачі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, тобто, будучи службовою особою, діючи умисно та з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, отримав від фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 4 000 грн. в якості хабара за видачу позитивного експертного висновку щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб'єкта виробництва.

Так, 02.04.2012 року в ДП "Західний експертно-технічний центр Держгірпромнагляду України" звернувся ОСОБА_3 з письмовою заявою про надання висновку на експлуатацію обладнання підвищеної небезпеки, а саме: обладнання деревообробної промисловості, розгляд якої керівництвом було доручено провідному експерту технічного відділу технологічного транспорту в ДП "Західний експертно-технічний центр Держгірпромнагляду України" ОСОБА_1

У процесі розгляду даної заяви провідний експерт технічного відділу технологічного транспорту в ДП "Західний експертно-технічний центр Держгірпромнагляду України" ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище, діючи всупереч інтересам служби та у власних інтересах, діючи умисно та з корисливих мотивів, на прохання ОСОБА_3 вніс до позитивного висновку експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб'єкта виробництва, складеного та затвердженого 10.05.2012 року, на підставі якого приймається рішення щодо видачі дозволу, додаткову інформацію не зазначену у заяві ОСОБА_3 від 02.04.2012 року: щодо додержання вимог законодавства з охорони праці та промислової безпеки під час експлуатації технологічного устаткування деревообробної промисловості: верстата горизонтального стрічко пильного моделі СПВ-960, ін. номер 0001, рік випуску не встановлений, виробник КП "Ясень", Україна.

11.05.2012 року, о 13 год. 17 хв., ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище, посадові та владні повноваження, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні Державного підприємства "Західний експертно-технічний центр Держгірпромнагляд України", що за адресою: м. Львів, вул. Б.Хмельницького,233а, отримав від ОСОБА_3 грошову суму у розмірі 4000 грн., після чого був затриманий працівниками органів ЛМУ ГУ МВСУ у Львівській області та його дії були викриті.

На вирок прокурор Ніколайчук Г.А., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить рішення суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна та з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні із виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, за ч.1 ст.366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні із виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік; у відповідності до ст.ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна та з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні із виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. Предмет хабара кошти в сумі 4000 гривень, належні потерпілому ОСОБА_3 повернути останньому. Стягнути судові витрати на суму 3003 грн. 70 коп. Свої вимоги він мотивує тим, що вважає вирок незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам справи, неправильному застосуванню кримінального закону і мякості призначеного покарання, що перешкодило суду повно та всебічно, розглянути справу і постановити законний обґрунтований і справедливий вирок. У ході проведення досудового слідства зібрано достатньо доказів, які доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України. А саме показами потерпілого, відеозаписами з камер візуального спостереження, які були на одязі ОСОБА_3 під час передачі грошових коштів, показаннями свідків - працівників міліції та понятих, які проводили огляд місця події та були присутніми під час огляду, в ході якого були вилучені кошти в сумі 4000 грн. з кишені обвинуваченого. Щодо виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст.366 КК України, то воно є необґрунтованим, оскільки матеріалами справи підтверджується протилежне. Також враховуючи те, що ОСОБА_3 визнаний потерпілим, не можна погодитися із думкою суду про передачу коштів, які належать потерпілому в сумі 4000 грн. у дохід держави.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляції, захисника ОСОБА_2І, та засудженого ОСОБА_1 - про залишення вироку без зміни, перевіривши в ході судового слідства доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню підлягає частково з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.368 КК України та про виправдання за ч.1 ст.366 КК України також ґрунтується на доказах, яким дано оцінку у вироку.

Судом першої інстанції було повно, всебічно та обєктивно досліджено всі докази по справі: показання ОСОБА_1, потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, Прокоп»яка М.Р., ОСОБА_10, протоколами огляду та помічення грошових коштів від 11.05.2012 року, огляду місця події від 11.05.2012 року, огляду речових доказів від 13.06.2012 року, 22.06.2012 року, 26.06.2012 року, відтворення обстановки та обставин місця події від 18.05.2012 року, висновком експертизи від 11.06.2012 року, 22.06.2012 року, оглядовою довідкою відеозапису, речовими доказами по справі, яким в дана оцінка в сукупності.

На підставі повного та об'єктивного дослідження обставин справи, суд обґрунтовано прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.368 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до примітки 4 ст. 368 КК України вимаганням хабара - вимога посадовою особою хабара під погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади або посадових повноважень таких дій, які можуть завдати шкоди законним інтересам того, у кого вимагають хабара. Вимаганням хабара визнається також поставлення того, у кого хабар вимагається, в такі умови, за яких він змушений дати хабара, щоб запобігти настанню шкідливих наслідків для його прав і законних інтересів. Як вимагання кваліфікується також вимога посадової особи дати їй винагороду за задоволення законного прохання, яке вона була зобов'язана і мала можливість задовольнити.

Згідно із заявою ОСОБА_3 від 02.04.2012 року останній просив надати висновок експертизи на експлуатацію обладнання підвищеної небезпеки деревообробної промисловості три верстати.

Як ОСОБА_1 так і ОСОБА_3 визнали той факт, що після обстеження 04.05.2012 року об'єкту виробництва у с. Боброїди, було виявлено у наявності не 3 верстати, як написано у заяві ОСОБА_3, а близько 8 одиниць.

З показань ОСОБА_3 вбачається, що після обстеження об'єкта експерт сказав на яке обладнання можна було отримати дозвіл, а на яке не можна було. Повертаючись Львова, ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_1 4000 грн. за включення до позитивного висновку інші верстати. При цьому ним були надані всі документи, які необхідні для видачі висновку.

У матеріалах справи відсутні докази того, що висновок експертизи № 46.04.11.1868.12/2190 від 10.05.2012 року є таким, що не відповідає вимогам законодавства або сфальсифікований. Документи і дані, на підставі, яких приймався висновок відповідають дійсності.

Отже, вчинення ОСОБА_1 незаконних дій в інтересах ОСОБА_3 не може розцінюватися як вимагання хабара, оскільки такі його дії, внесення у позитивний висновок додаткової інформації не порушує законні права ОСОБА_3 та не може завдати шкоди законним інтересам того, у кого вимагають хабара.

Також суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст. 366 КК України, зважаючи на докази досліджені під час судового слідства.

З показань у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_3 вбачається, що йому роз'яснили, які документи необхідні для підготовки висновку та надали відповідну пам'ятку, у якій перелік сягав до 20 документів. При цьому ОСОБА_1М не вимагав інших документів, які не були зазначені у цій пам'ятці. Станом на 11.05.2012 року він подав усі документи, які у нього були і більше нічого не доносив. Деякі документи: протокол та накази, зазначені у переліку, на його прохання ОСОБА_1 готував сам. Ці документи були ним погоджені і у них немає недостовірної інформації.

З показань у судовому засіданні ОСОБА_1 вбачається, що він переробляв тільки накази керівника, оскільки подані ОСОБА_3 відомості були неграмотно складені, інших жодних документів не виготовляв. Щодо відсутності Протоколу без номеру засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 03 травня 2012 року на час виготовлення висновку, то такі докази не підтверджуються, оскільки даний протокол підписаний кількома особами, а на момент отримання висновку та вилучення такого до ОСОБА_1 заходив тільки ОСОБА_3

Згідно з протоколом огляду місця події від 11.05.2012 року з робочого стола ОСОБА_1 було вилучено і долучено до матеріалів перевірки без опечатування копії документів на 24 аркушах, які ОСОБА_3 надав ОСОБА_1 для проведення експертизи і видачі відповідного висновку. Крім того ОСОБА_1 добровільно надав інші наявні у нього копії документів на 4 аркушах, наданих йому ОСОБА_3

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища у значному розмірі.

Покликання в апеляції на те, що вирок є незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у ньому фактичним обставинам справи неправильному застосуванню кримінального закону є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції дана оцінка в сукупності всім доказам по справі, зазначено мотиви, яких він відкидає одні докази та бере до уваги інші, що свідчить про те, що судом всебічно, повно та обєктивно досліджено всі обставини справи, і на підставі цього судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.368 КК України.

При обранні покарання засудженому ОСОБА_1 суд першої інстанції вірно врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, особу винного, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, на обліках у нарко - та психоневрологічному диспансері не перебуває, відсутність негативних наслідків для заявника; обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття, а саме щодо отримання хабара, ОСОБА_1 має тривалий стаж роботи: з 1986 року і до вчинення злочину працював на різних посадах в державних установах, проте на момент розгляду справи звільнений з посади, характеризується виключно позитивно; відсутність обставин, що обтяжують покарання; обґрунтовано застосував ст.69 КК України, оскільки ОСОБА_1М визнав вину щодо отримання хабара, не перешкоджав слідству в розслідуванні справи, більше як 25 років без порушень працював в державних установах, його вік та те, що він вперше притягується до відповідальності, та призначив покарання без застосування додаткового покарання.

Також необґрунтованим в апеляції прокурора є покликання й на те, що призначене, покарання є занадто м»яким, оскільки судом при призначенні покарання враховано вимоги ст.65 КК України та застосовано ст.69 КК України.

Разом з тим судом при винесенні вироку, всупереч ст.81 КПК України 1960 року, залишено поза увагою питання про речові докази. Зокрема необхідно гроші в сумі 4000 грн., які визнані речовими доказами, повернути ОСОБА_3

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає зміні в частині вирішення питання про речові докази.

Керуючись ст.ст.365,366,367 КПК України КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Гроші в сумі чотири тисячі грн., які визнані речовими доказами, повернути потерпілому ОСОБА_3

У решті вирок залишити без зміни.

Головуючий:

Судді:

Оригінал ухвали.