АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Номер провадження: 11-сс/796/2377/2015 Суддя 1-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 173 КПК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

представника власника майна ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальність «СМАРТІ ФЕМІЛІ» та ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою частково задоволено клопотання слідчого слідчої групи ГСУ МВС України ОСОБА_9 , погоджене старшими прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, яке вилучене під час проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: м. Одеса, вул. Боженка, 19, за місцем фактичного знаходження офісних та складських приміщень ТОВ «ДК «ЄВРОПРОДУКТ» (), ППТФ «АНТОШКА» (), ПП «АНТОШКА» (), ТОВ «МОЦАРТ ІМПОРТ» (), ТОВ «ГУДВІН ПЛЮС» (), ТОВ «СМАРТІ ФЕМІЛІ» ().

Частково задовольняючи клопотання про накладання арешту на тимчасово вилучене майно слідчий суддя виходив з того, що частина документів, на які слідчий просить накласти арешт, не є тимчасово вилученим майном, а є предметами, для відшукання яких було надано дозвіл на проведення обшуку, відповідно до ухвали слідчого судді від 06.07.2015 року.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді ТОВ «СМАРТІ ФЕМІЛІ» та ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких просять визнати поважними причини пропуску ними строку на апеляційне оскарження та поновити строк апеляційного оскарження ухвали, скасувати ухвалу та в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна - відмовити у повному обсязі.

В обґрунтовування своїх вимог апелянти посилаються на те, що ухвала грубо порушує законні права ТОВ«СМАРТІ ФЕМІЛІ» та ОСОБА_8 , постановлена в порушення норм КПК України, грошові кошти які були вилученні, а в подальшому на які накладено арешт не мають відношення до вчинення кримінального правопорушення та не є знаряддям злочину, під час проведення обшуку слідчим були вилученні документі, які не зазначались в ухвалі слідчого судді, кошти були виручкою підприємства, а також вилучені грошові кошти, які належать ОСОБА_8 , що підтверджується доданими до апеляційної скарги доказами, крім того, станом на момент проведення обшуку відсутнє перевищення ліміту залишку готівки в касі ТОВ «СМАРТІ ФЕМІЛІ», адже підприємство вписало готівкові кошти до касової книги, були видані прибуткові касові ордери на ці готівкові кошти, та у підприємства був строк до початку наступного робочого дня банку інкасувати вказані грошові кошти, що заборонили проводити слідчі, заблокувавши роботу каси.

Апелянти також вказують, що слідчим суддею не було враховано, що в ухвалі про проведення обшуку зазначено адресу АДРЕСА_1 , а фактично було проведено обшук та вилучене майно за адресою: м. Одеса, вул. Боженка, 19,

Крім того, вказують, що у даному випадку в слідчого судді не було достатніх підстав вважати, що вилучені грошові кошти підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення для схилення особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/ або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, також є предметом кримінального правопорушення, в свою чергу представником товариства та ОСОБА_8 надавались докази законності походження грошових коштів, клопотання слідчого про накладання арешту розглядалося без належного виклику власників майна, чим були позбавленні права заявити клопотання про виклик свідків, надати докази підтвердження законності походження грошових коштів на яке накладено арешт.

Разом з тим, слідчим не було надано достатніх та належних доказів обґрунтованості клопотання про накладання арешту, в тому числі обґрунтованості підозри, а слідчий суддя в порушення ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

В обґрунтування пропуску строку на апеляційне оскарження послалися на те, що отримали оскаржувану ухвалу 10.08.2015 року, а про розгляд клопотання про накладання арешту належним чином не повідомлялися.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника апелянтів, яка підтримала апеляційні скарги, просила їх задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту, думку прокурора, який заперечував проти цього, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину і достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.
Згідно ухвали слідчого судді, головним слідчим управлінням МВС України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000060 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.205, ч.2 ст.209, ч.3 ст.212 КК України. Досудовим розслідуванням по цьому провадженню встановлено, що в період з 2012 по 2014р. невстановлені особи діючи за попередньою змовою в порушення ст.ст.81,87,89 ЦК України, ст.ст. 56,57,62,79,80,89 ГК України та ст.ст.8,24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», створили на території м. Києва, Київської, Донецької, Дніпропетровської, Харківської, Одеської областей та в інших невстановлених досудовим розслідуванням місцях низку суб`єктів господарської діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, яка була направлена на здійснення фінансово-господарських операцій по переводу безготівкових коштів в готівку, формування витрат та податкового кредиту для інших суб`єктів підприємницької діяльності без фактичного здійснення господарських операцій з продажу товарів, виконання робіт, надання послуг. Також встановлено, що в період з 2013 по 2014р. послугами ТОВ «Зернопостач 2013», що стосується переведення безготівкових коштів у готівку на загальну суму понад 18 млн. грн., а також ТОВ «Ніка Трейдінг» на загальну суму понад 60 млн. грн., з метою подальшого їх використання без відображення у бухгалтерському та податковому обліках, користувалось ППТФ «АНТОШКА», яке входить до корпорації «RedHeaD» (ТОВ «ДК ЄВРОПРОДУКТ»), якою здійснюється фактичне управління підприємством. До корпорації «RedHeaD» зокрема входять ПП «Антошка» і ТОВ «Смарті Фемілі».
Крім цього, у клопотання слідчий зазначає, що ТОВ «ДК Європродукт», ППТФ «Антошка», ТОВ «Смарті фемілі», будучі суб`єктами підприємницької діяльності, платниками податку на додану вартість та платниками податку на прибуток, здійснюють зовнішньоекнономічну діяльність направлену на придбання товарів різного асортименту у підприємств нерезидентів та під час ввезення придбаних товарів на територію України через митний кордон, необґрунтовано зменшують об`єкт оподаткування, шляхом приховування товарів від митного контролю та складання недостовірних експертних документів щодо заниження фактичної вартості, внаслідок чого безпідставно занижують обсяг податкових зобов`язань з ПДВ та митні платежі, а також частина товару оприбутковується за рахунок його придбання у підприємств з ознаками фіктивності. 29-30.07.2015р. було проведено обшуки за адресами АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 ., в результаті якого було виявлено та вилучено майно та документи, на які слідчий і просив накласти арешт, як на тимчасово вилучене майно.

Встановивши зазначені обставини кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність арештувати тимчасово вилучене майно, дозвіл на вилучення якого не надано в ухвалі слідчого судді.
Разом з тим, з викладених в ухвалі слідчого судді та клопотанні слідчого фактичних обставин кримінального провадження, в рамках якого ставиться питання про накладення арешту на майно, взагалі не можна віднайти логічного і правового взаємозв`язку між об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України та підставами для накладення арешту з посиланням на п.1 ч. 2 ст.167 КПК України.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 205 КК України (фіктивне підприємництво), характеризується вчиненням дій, пов`язаних зі створенням або придбанням суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Так, в клопотанні слідчого, з яким погодився слідчий суддя, вказано, що з боку ППТФ «Антошка» мало місце користування послугами підприємств з ознаками фіктивності, а стосовно ТОВ «ДК Європродукт» та ТОВ «Смарті Фемілі» зазначено, що вони входять до корпорації «RedHeaD», до якої також входить ППТФ «Антошка», тобто відсутнє будь-яке посилання на ознаки склади наведеного кримінального правопорушення. Клопотання як і ухвала слідчого судді, містить загальний опис обставин кримінального провадження, слідчим суддею не надано аналіз доводам слідчого щодо обґрунтованості накладення арешту на вилучені грошові кошти та документи, не наведено з мето прикриття якої незаконної діяльності були створені чи придбані товариства або види цієї незаконної діяльності. Крім цього, взагалі відсутні будь-які посилання на те, яким чином зазначені товариства входять до корпорації «RedHeaD», а жодних юридичних документів існування такого суб`єкту господарювання не надано.

Посилання в клопотанні слідчого на факти порушення касової дисципліни ТОВ «Смарті Фемілі», як на підставу для арешту грошових коштів вилучених під час обшуку взагалі не знайшли аналізу в ухвалі слідчого судді.
Вимоги закону щодо перевірки достатності доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, слідчим суддею взагалі залишені поза увагою, чим також порушено вимоги ст. 132, ст. 173 КПК України. В ухвалі не наведено посилань на жоден доказ вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, та не проаналізовано докази в контексті тих обставин кримінального провадження, які мають відношення до діяльності і майна ТОВ «Смарті Фемілі», ТОВ «ДК Європродукт» та ППТФ «Антошка.
Враховуючи вищевикладене мотивування клопотання, слідчий в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Апеляційний суд наявності таких доказів не вбачає.
З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити тих обставин, яке відношення ТОВ «Смарті Фемілі», ТОВ «ДК Європродукт» та ППТФ «Антошка маю до розслідуваного злочину, чи наявне майно, яке підлягає арешту, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні слідчий не довів необхідності у накладенні арешту, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

Обґрунтовано посилаються апелянти і на те, що, накладаючи арешт на грошові кошти, слідчий суддя, в порушення вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, не врахував наслідки арешту майна для третіх осіб і не забезпечив своїм рішенням розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Зокрема, суддя не оцінив тих обставин, що наявні в касі ТОВ «Смарті Фемілі» грошові кошти могли бути інкасовані до кінця робочого дня, законність походження таких коштів підтверджувалась співробітниками товариства шляхом надання відповідних документів, на які слідчий та слідчий суддя не звернули належної уваги.
Крім того, слід наголосити, що мали місце й інші істотні порушення процесуального закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого.
Так, відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.
Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно.
В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.
Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення товариств, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав. В клопотанні слідчого також не містилось обґрунтування необхідності розгляду клопотання про арешт майна за відсутності власника майна.
Таким чином, розгляд клопотання було проведено з порушенням права власників майна на захист, що призвело до однобічності судового розгляду та незаконності судового рішення.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України та з урахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційні скарги ТОВ «СМАРТІ ФЕМІЛІ» та ОСОБА_8 задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Поновити ТОВ «СМАРТІ ФЕМЕЛІ» та ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2015 року.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2015 року, якою частково задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на тимчасово вилучене майно - скасувати, а апеляційні скарги ТОВ «СМАРТІ ФЕМЕЛІ» та ОСОБА_8 задовольнити.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СГ ГСУ МВС України ОСОБА_9 від 30.07.2015р. про накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: м. Одеса, вул. Боженка, 19.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4