АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, зареєстрованого та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.03.2009 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений 27.01.2010 року із застосуванням ст. 84 КК України на підставі постанови Ірпінського районного суду Київської області від 19.01.2010 року;
- 16.08.2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 16.07.2014 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років і 1 місяця позбавлення волі; звільнений від відбування покарання на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 11.02.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки;
- 31.03.2015 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, з апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18 червня 2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 18 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за новим вироком, більш суворим покаранням, яке призначене йому за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31.03.2015 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання, відбуте ОСОБА_7 за попереднім вироком.

В провадженні вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 30 березня 2015 року о 18 год. 20 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Екомаркет», який розташований за адресою: місто Київ, вулиця Сиваська, 1-А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, взяв з торгівельного залу пляшку віскі «White Horse» 40%, об`ємом 0,7 л. вартістю 175 грн. 25 коп., яку сховав під куртку та намагався винести з магазину.

Свій злочинний умисел ОСОБА_7 не зміг реалізувати до кінця, оскільки при виході із торгового залу магазину був затриманий працівниками охорони.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно визнав обставиною, яка обтяжує його покарання рецидив злочину. При цьому, посилається на п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», яким роз`яснено, що, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої повторності не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може враховувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому, в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.
Вважає, що суд не врахував роз`яснення Верховного суду України, оскільки незаконно врахував дані обставини двічі і при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання.
В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, пославшись на положення ч.1 ст.70 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Вважає, що, так як обвинувачений вчинив злочин до постановлення Дарницьким районним судом міста Києва вироку від 31.03.2015 року, покарання йому повинно призначатися лише у відповідності до положень ч.4 ст.70 КК України.
Суд при призначенні обвинуваченому покарання помилково послався на вимоги ч.1 ст.70 КК України, оскільки вказана норма передбачає правила призначення покарання за сукупністю злочинів у тому випадку, коли покарання призначається за декілька злочинів.
Оскільки даних вимог закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримався, просить рішення суду змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, а також з резолютивної частини посилання суду на застосування положень ч.1 ст.70 КК України.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва із доповненнями, захисника, який вважав доводи прокурора обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались, оскільки вони правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та вид і розмір призначеного покарання учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Суд обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки, як вбачається із вступної частини вироку, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів, передбачених частиною першою та частиною другою статті 309 КК України, судимість по яких не знята та не погашена.

Таке рішення суду не суперечить роз`ясненню Верховного Суду України, викладеному в постанові Пленуму №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», в пункті 19 якої зазначено, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Прокурор в поданій апеляційній скарзі необґрунтовано посилається на те, що суд безпідставно двічі і при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання, врахував рецидив злочину, оскільки, як вбачається із ухваленого вироку, кваліфікуючою ознакою повторності за ч.2 ст.185 КК України є те, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України. Оскільки ОСОБА_7 також має судимості за вчинення злочинів, передбачених ст.309 КК України, судимість по яких не знята та не погашена, суд обґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує його покарання - рецидив злочину.
Не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора і про те, щосуд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, пославшись на положення ч.1 ст.70 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Як вбачається із ухваленого судом вироку, ОСОБА_7 вчинив злочин до постановлення Дарницьким районним судом міста Києва вироку від 31.03.2015 року.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано при призначенні ОСОБА_7 покарання послався на частину 1 та частину 4 статті 70 КК України, оскільки остаточне покарання обвинуваченому визначив, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за новим вироком, більш суворим покаранням, яке призначене йому за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31.03.2015 року.
З наведених підстав колегія суддів вважає, що ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок є законним та обґрунтованим, а тому залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18 червня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ _________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3