Справа № 396/1270/15-к
Провадження № 1-кп/396/3/16
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2016 року Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, проживає АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, не одружений, утриманців немає, раніше судимий:
27.04.2000р. Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 46-1 КК України виконання вирок відстрочено на 1 рік, штраф - 680 грн.; 25.10.2000р. Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140, ч.3 ст. 42 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.06.2006 р. Ново українським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 186,69,ч.1 ст.357, ч.3 ст.357, 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 28.04.2010 Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, 27.09.2013р. на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда, за ст. 82 КК України, не відбута частина покарання 1 рік 5 місяців 28 днів, замінено покарання на обмеження волі, судимість не знята та не погашена,-
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_3
Обвинувачений ОСОБА_3 вчинив незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Судом встановлено та доведено, що кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
28 квітня 2015 року, в проміжок часу з 16.05 год. до 17.54 години під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.04.2015 року, за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_3 , за адресою АДРЕСА_1 , працівниками міліції у приміщенні літньої кухні (флігелю), в якому безпосередньо проживає обвинувачений ОСОБА_3 , на тумбочці біля ліжка було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 20 мл, заповнений до позначки 1 мл, в якому знаходилась рідина світло - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 417 від 07.05.2015 містить концентрат макової соломи, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,028 грама.
Крім того, в цьому ж місці було виявлено та вилучено полімерну пляшку коричневого кольору, закриту полімерною кришкою білого кольору, з надписом «Перекис водню», в якій знаходилась рідина світло - коричневого кольору, масою 18,617 грама, яка згідно висновку експерта № 457 від 20.05.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,223 грама.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 виннив себе у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України не визнав та пояснив, що протягом тривалого часу він являється наркозалежною особою. Наркотичні засоби він зберігав та виготовляв лише для власного вжитку і в невеликій кількості у приміщенні літньої кухні за місцем проживання, а в літню пору року на кладовищі. Разом із іншими наркозалежними особами, в тому числі із ОСОБА_9 , який по даній справі на його думку проходить як легендована особа на прізвисько « ОСОБА_10 » якого знає більше 10 років та який помер. Разом, скидалися коштами та придбавали насіння маку, з якого варили разом наркотичний засіб. Так було 20 березня і 28 квітня 2015 року, про те що 20 березня 2015 року останній міг щось винести не заперечує, так як вколов собі наркотичний засіб в шию, тому міг не бачити. Важає, що в діях працівників міліції має місце провокація.
Додавши, що 28 квітня 2015 року у нього були ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і до нього знову прийшов ОСОБА_13 та вважає, що до них був підісланий працівниками міліції ОСОБА_14 , які між собою чомусь розминулися та останній явно приніс наркотичний засіб у бутилочці з під «перекису водню» та запропонував опію, який він набрав в шприц об`ємом 20 мл
до позначки 1 мл та у шприц, який забрав із собою ОСОБА_15 . ОСОБА_14 продавав опій ОСОБА_16 за 60 грн., а ОСОБА_17 пригостив на його прохання. Під час обшуку не було відеофіксації та коли зайшли поняті їм показали, що знайшли бутилочку, але де вона і в якому місці взялася не може пояснити, так як коли пішов ОСОБА_14 її ніде не було видно. Вважає, що працівники міліції спровокували його до вчинення злочину.
Визнає себе винним лише в тому, що незаконно виготовляв та зберігав наркотичні засоби в невеликій кількості для власного вжитку, а гроші йому приносив ОСОБА_12 так як всі разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 працювали в будівельній бригаді, заробляли гроші, які бувало отримав ОСОБА_18 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 посвідчив, що років 10 як разом із ОСОБА_20 виготовляють ширку для власних потереб із насіння маку і вживали в літній кухні, де проживає ОСОБА_21 туди ж і приходив ОСОБА_22 .. Був присутній в день обшуку, їх поставили до стіни, що вилучали не бачив. 28 квітня 2015 року був присутній коли зателефонував ОСОБА_14 « на прізвисько доктор`в обідній час до ОСОБА_23 та повідомив, що приїде і приніс ширку кубів 50, яка знаходилася в бутилочці від « перекису водню», він їх пригостив разом із ОСОБА_20 , собі також ввів, а потім прийшов ОСОБА_12 і він йому продав 1.5 куба за 50 грн.. Коли «доктор» поїхав, потім приїхали працівники міліції, а хвилин через 10 слідчий з понятими. Разом із ОСОБА_22 , ОСОБА_20 ходили підробляли на будівництві та разом і виготовляли опій для особистого вживання.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 пояснила, що є матір`ю, обвинуваченого та проживають в одному подвір`ї, вона в хаті а син в літній кухні, який як і його друзі є хворою особою-наркозалежними та 28 квітня 2015 року коли прийшла з лікарні, побачила незнайомця в очках, на що син повідомив що це ОСОБА_25 , який їх уже пригостив наркотичним засобом та провівши останнього дала гроші на чай та 90 грн. віддати борг. Через деякий проміжок часу побачила як через забор переплигують здоровенні хлопці, доповнивши, що під час обшуку вилучили гроші, які належать їй, мобільний телефон, 2 ін`єкційних шприца, 2 пластмасові бутилочки з рідиною, одна з яких з під перекису водню. З сміття було вилучено пакети від зерен чорного маку. В сараї домоволодіння забрали каструльку, в якій вона фарбувала яйця, в будинку нічого не знайшли. Все вилучене було відразу опечатане працівниками міліції.
ОСОБА_3 проживає окремо в літній кухні,вона приносить йому їсти. До нього приходить ОСОБА_11 та ОСОБА_26 , які є також наркозалежними особами, оскільки вживають наркотичні засоби, але в її присутності ніхто не вживав.
Свідок ОСОБА_27 посвідчив, що інколи вживає наркотичні засоби та, коли є гроші, готували із зерен маку у ОСОБА_23 , попередньо склавшись коштами на придбання інградієнтів. 28 квітня 2015 року в другій половині дня, перебуваючи у ОСОБА_23 , де також був і ОСОБА_11 , приїхав знайомий ОСОБА_28 , як виявилося пізніше це був ОСОБА_25 , який запропонував розчин опію ацетильованого і він особисто придбав у нього півтора кубічних сантиметрів (1,5см3) опію ацетильованого за 60 грн., якому останній набрав із пляшки коричневого кольору, який було вжито там же на місці, шляхом ін`єкції. В подальшому знаходячись на подвір`ї, побачив як незнайомі особи перескакували через паркан та почув про проведення обшуку. Слідчий показав постанову та були запрошені поняті, що знайшли не бачив, так як стояв обличчям до стіни.
Допитаний в судовому засіданні в режимі відеоконференції, свідок обвинувачення ОСОБА_29 , посвідчив, що проживає в місті Кіровограді, де був запрошений бути понятим, в місті Новоукраїнка. В його присутності разом з іншим понятим, було оглянуто 4 купюри по п`ятдесят гривень( 50 грн.), які попередньо були відксерокопійовано. В подальшому поїхали в місто Новоукраїнка в район лікарні, де ОСОБА_30 та не виявивши сторонніх предметів, було вручено зазначені вище гроші і останній пішов до ОСОБА_31 .. Повернувшись, видав шприц з опієм ацетильованим об`ємом 2 мл, який було вилучено та опечатано в їх присутності, пояснивши, що придбав у ОСОБА_28 . В їх присутності було складено протоколи, які вони разом з іншим понятим підписали. У зв`язку з плином часу всіх обставин вже не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_32 посвідчив, що працівники міліції приїхали за місцем його роботи та запросили бути понятим під час обшуку. В їх присутності за місцем проживання ОСОБА_23 , спочатку було затримано осіб та попереджено, щоб нікуди не розходилися, пред`явлено постанову суду на обшук та з приміщення літньої кухні вилучено 200( двісті) гривень та три шприца, флакончик коричневого кольору, якій було знайдено зверху над столом в шафці. Все в їх присутності було упаковано й прошито, про що складено протокол, який слідчий прочитала, а вони з іншим понятим, підписали. Крім того, також був понятим при оперативній закупці повного 5-ти кубового шприца, але в кого не пам`ятає, за плином часу. На те, щоб бути понятим - дав добровільну згоду.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_33 , пояснив, що в другій половині березня 2015 року, був запрошений працівниками міліції бути понятим при закупці в місті Новоукраїнка. Знаходячись, в приміщенні правоохоронних органів у кабінеті на першому поверсі в м. Кіровограді, куди зайшов покупець на ім`я ОСОБА_34 , але прізвище його не пам`ятає(якесь українське), якого було оглянуто та вручено гроші. Поїхавши в міcто Новоукраїнку, зупинившись в приватному секторі, ОСОБА_34 пішов та повернувся, сказавши, що треба годину, півтори почекати. Останньому було вручено гроші в сумі двісті гривень (чотири купюри номіналом по п`ятдесят гривень), сторонніх речей при ньому не було виявлено, а лише телефон та цигарки. Повернувшись, приніс шприц 5 мл (п`ять мілілітрів) з рідиною світлокоричневого кольору, з його слів «ширка», придбана у ОСОБА_31 ..
Свідок ОСОБА_35 , посвідчив, що був запрошений в якості понятого разом з іншим в кінці квітня 2015 року. Особі, яка здійснювала закупку було вручено сто гривень( 100 грн.) номіналом по двадцять гривень, зробивши з них відповідні ксерокопії, а також покупця було попередньо оглянуто. Куди пішов останній не бачив, повернувся через 15-20 хвилин, видавши шприц на 10 мл( десять мілілітрів), а в ньому до позначки 2 мл (два мілілітри) рідина світлокоричневого кольору, останній пояснив у кого придбав, але свідок, прізвища особи з плином часу вже не пам`ятає. Відразу шприц було прошито та опечатано. На питання сторони захисту: «Чи вручалася відеокамера?», відповів, що особі, яка здійснювала закупку відеокамера в цого присутності не вручалася.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_36 , посвідчив, що проживає в місті Кіровограді та був запрошений працівниками міліції в якості понятого при оперативній закупці. В його присутності був запрошений чоловік, який дав згоду на закупку наркотичного засобу, попередньо здзвонившись, а потім повідомивши, що можна їхати в місто Новоукраїнку. Особу було обшукано та вручено 100 грн. ( сто гривень) номіналом по двадцять гривень. На питання захисника відповів, що в його присутності обшукувалася особа, звірялися гроші, але спецтехніка особі - покупцю не вручалася. Вийшовши з машини, особа весь час не перебувала у полі їх зору, а, повернувшись, надав шприц 10 мл (десять мілілітрів) заповнений до позначки 2-3 мл та пояснив, де взяв. Який в подальшому був опечатаний про що разом з іншим понятим поставили свої підписи.
Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_37 особа зі зміненими анкетними даними (згідно з усного повідомлення прокурора), посвідчив, що від знайомого, який є наркозалежною особою з міста Помічна йому стало відомо, що можна придбати наркотичний засіб в місті Новоукраїнка, до якого їздили двічі та біля його домоволодіння, розташованого по дорозі наверх до лікарні, надавши власний шприц та за кошти придбавали два мілілітри « ширки» за шістдесят гривень( 60 грн.). В судовому засіданні свідок підтвердив, що купівлю здійснював у особи обвинуваченого ОСОБА_23 , не заперечуючи при цьому, що сам перебував в місцях позбавлення волі.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_38 , посвідчив, що зі слів слідчого в місті Кіровограді стало відомо про те, що ОСОБА_21 стверджує, що він йому привіз опій ацетильований, але це не так. Він дійсно приїздив до ОСОБА_28 навесні 2015 року, так як добре знає його з місць позбавлення волі і ОСОБА_39 пропонував, щоб до нього заїхав. Діставшись на автобусі до об`їзної дороги, а потім на попутній машині, приїхав до будинку ОСОБА_28 , де перебував ще один хлопець, його бачила там мати ОСОБА_28 . Побувши хвилин 30, зрозумів, що ОСОБА_21 продовжує вживати наркотичні засоби, так як чув специфічний запах «ширки» в приміщенні кухні, а тому зрозумів, що у ОСОБА_28 справи погані і будь-яких пропозицій про роботу останньому не надавав. Повідомивши, що два роки, як вже не вживає наркотичних засобів та домовившись, що зідзвоняться з ОСОБА_28 , покинув домоволодіння.
Свідок ОСОБА_40 , посвідчив, що працює в Новоукраїнському ЖКП разом з ОСОБА_41 та був запрошений влітку 2015 року при обшуку в домоволодінні ОСОБА_28 , бути понятим. В приміщенні літньої кухні, де проживав ОСОБА_28 , вилучено 20 см3, шприц з рідиною коричневого кольору, заповненого до позначки 1 мл. Гроші, дві пляшки, упаковки з під маку, каструлю, електричну плитку. Разом з іншим понятим, вони знаходилися біля слідчого і їм показували, що знайшли. Можливості підкинути вилучене не було.
Свідок ОСОБА_42 посвідчила, що проводила дві судово-хімічні експертизи в даному кримінальному провадженні. На таку експертизу надійшов шприц об`ємом 5 мл (п`ять мілілітрів) з рідиною об`ємом 2 мл (два мілілітри). Відповідно до формул, здійснено перерахунок маси речовини, що надійшла на експертизу на суху речовину, та встановлено, масу опію оцетильованого в перерахунку на суху речовину 0,044 г. На питання сторони захисту : «чи можливо із зерен маку виготовити опій ацетильований ?», повідомила про можливість такого виготовлення.
Експерт ОСОБА_43 посвідчив, що в даному кримінальному провадженні проводив судово- хімічну експертизу за № 417. Та встановлено, що в шприцу ємністю 20 мл, заповненого до позначки 1 мл, який надійшов в упакованому, опечатаному вигляді, знаходився концентрат макової соломи, яку можну виготовити, як з рослин опійного маку, так і із зерен маку.
Свідки ОСОБА_10 , особа із зміненими анкетними даними в судове засідання стороною обвинувачення не була доставлена так як зі слів сторони обвинувачення особа померла, на підтвердження інформації для суду про те, що особа дала згоду на співпрацю та саме їй доручено проведення оперативні закупки на вимогу суду не надано.
Свідок ОСОБА_44 , зі слів сторони обвинувачення особа із зміненими анкетними даними не доставлена в судове засідання, у зв`язку з перебуванням за межами України, відповідну інформацію про особу суду не подано.
Судом досліджено та проаналізовано представлені стороною обвинувачення докази, а саме: по епізоду від 20. 03.2015 року:
-Протокол вручення спецтехніки особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , а саме, засоби аудіо- та відеофіксації (а.п. 16 т.1);
-протокол оперативної закупки від 20.03.2015 р. у ОСОБА_3 за місцем проживання АДРЕСА_1 , згідно якого за гроші в сумі 200 гривень ОСОБА_45 надав ОСОБА_3 для приготування опію, який з його слів буде готовий через 1,5-2 години (а.п. 21 т.1);
-протокол оперативної закупки від 20.03.2015 року ОСОБА_45 видав ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходиться рідина світлокоричневого кольору об`ємом 2 мл, придбаний у ОСОБА_3 (а.п. 23. т.1);
-протокол вилучення у покупця спецтехніки 20.03.2015 року відповідно до якого, після проведення оперативної закупки у ОСОБА_23 , вилучено спеціальні технічні засоби: аудіо- та відеофіксації, які використовувалися для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу опію (а.п. 24 т.1);
-протокол про результати проведення оперативно технічного заходу від 23.03.2015 з оптичним диском, тривалість запису 6 хвилин 27 секунд, який переглянутий в судовому засіданні (а.п. 25 т.1);
-протокол огляду грошових купюр з відповідними ксерокопіями, а саме, 50 гривень РВ 8293712; 50 гривень РД 5164241; 50 гривень РВ 5683102; 50 гривень ПВ 1138571; ( а.п. 17-19 т.1);
-висновок експерта № 346 від 08.04.2015 з ілюстративними таблицями, згідно з яким, в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці, виданому ОСОБА_10 20.03.2015 р, об`ємом шприца 5 мл виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса в перерахунку на суху речовину становить 0,044 г.( а.п.31-33 т.1);
-по епізоду від 28.04.2015 року:
-протокол вручення покупцю ОСОБА_10 , спецтехніки від 28.04.2015 р. для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_3 ( а.п. 44 т.1);
-протокол огляду грошових купюр від 28.04.2015 року у сумі 100 гривень( з фотокопіями купюр) для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого, а саме, 20 гривень МЖ 4548868; 20 гривень ПЖ 2261264; 20 гривень МБ 3927557; 20 гривень ТЛ 5244535; 20 гривень МР 1018283( а.п. 45-47 т.1);
-протокол огляду покупця ОСОБА_10 , та вручення грошей від 28.04.2015 року ( а.п. 48 т.1);
-протокол оперативної закупки від 28.04.2015 року. Відповідно до якого ОСОБА_45 видав ін`єкційний шприц об`ємом 10 мл з голкою у захисному ковпачку, в якому знаходиться рідина темно-коричневого кольору об`ємом 2 мл, який придбав у ОСОБА_3 за суму 100 грн.( сто гривень) ( а.п.49 т.1);
-протокол вилучення у покупця спецтехніки 28.04.2015 року, відповідно до якого після проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 вилучено спеціальні технічні засоби, а саме, засоби аудіо та відеофіксації, які використовувалися для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу (а.п.50. т.1);
-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.04.2015 року, згідно якого за результатами оперативної закупки із застосуванням засобів аудіо- та відео фіксації. ОСОБА_3 за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , незаконно збув легендованій особі ОСОБА_10 опій ацетильований за гроші в сумі 100 гривень (а.п.51 т.1);
-висновок експерта №450 від 16.05.2015 року з ілюстративними таблицями, відповідно до якого в рідині, що міститься у шприці, який ОСОБА_10 добровільно видав після проведеної оперативної закупки у ОСОБА_3 , виявлено опій ацетильований , який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,06 г (а.п. 58-60 т.1);
-протокол від 10.05.2015р про результати проведення негласної слідчої дії негласний аудіо- відеоконтроль особи за місцем тимчасового перебування з додатками інформації на оптичних дисках DVD R № 45т тривалість запису11 хв.6сек. та DVD R № 53т тривалість запису 5 хв.31 сек, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні.( а.п. 70-71 т.1);
-ухвала слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда від 21.04.2015 року, відповідно до якого, надано дозвіл на обшук домоволодіння, яке належить ОСОБА_46 , в якому проживає ОСОБА_3 з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів ( а.п.81-83 т.1);
-протокол обшуку від 28.04.2015 року з ілюстративними фото таблицями за участю ОСОБА_24 , в присутності понятих ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , місцем обшуку є територія домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 . В ході якого в кімнаті літної кухні, виявлено на стіл-тумбі полімерну пляшку коричневого кольору з етикеткою « Перекис водню» об`ємом 200 мл з рідиною всередині невідомого походження. Біля телевізора на тумбі виявлено 2 одноразових ін`єкційні шприци об`ємом 20 мл кожен, з залишками речовини коричневого кольору, один шприц закритий голкою та захисним ковпачком з рідиною світлокоричневого кольору 1 мл, другий шприц з залишками речовини коричневого кольору. Під скатертиною зазначеної тумби виявлено грошові кошти в сумі 200 гривень купюрами: 20 гривень МЖ 4548868; 20 гривень ПЖ 2261264; 20 гривень МБ 3927557; 20 гривень ТЛ 5244535; 20 гривень МР 1018283; 50 гривень КА 6873804; 50 гривень ПИ 0695562; З підсобного приміщення, що знаходиться з іншого боку від входу до літної кухні, де в кімнаті виявлено одноразовий ін`єкційний шприц об`ємом 20 мл із залишками рідини коричневого кольору. На поличці виявлено металеву каструлю жовтого кольору, в середині якого знаходився металевий друшлаг, а сама каструля наповнена насінням рослини схожої на мак. А також виявлено полімерну пляшку прозору об`ємом близько 1,5 л заповнена рідиною до половини рідиною коричневого кольору, полімерна пляшка з етикеткою «розчинник 646», скляна пляшка об`ємом 1,5 л з етикеткою « розчинник 646» (а.п. 84-96 т.1);
-висновок експерта № 457 з ілюстративними таблицями від 20.05.2015 року, відповідно до якого, в наданій на експертизу рідині, що міститься, вилучено під час обшуку за місцем проживання 28.04.2015 року полімерну пляшку об`ємом 200мл з етикеткою напис « перекис водню», виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів , обіг яких заборонено, маса в перерахунку на суху речовину становить 0,223 г ( а.п. 181-184 т.1);
-висновок експерта з фото таблицями № 464 від 25.05.2015 року. Рідина з шприца вилученого у ОСОБА_10 , та рідина вилученого у шприці в ОСОБА_3 мають схожі органолептичні та морфологічні ознаки та мають спільну родову належність (а.п. 214 -217т.1).
-Як вбачається з обвинувального акту та досліджених матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст. 307 КК України.
Зокрема, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення:
20.03.2015р. близько 17 год. 02 хв. ОСОБА_3 , знаходячись за місцем свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув легендованій особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_49 , за гроші в сумі 200 грн., одноразовий медичний ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл., заповнений до позначки 2 мл., в якому знаходиться рідина світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 346 від 08.04.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,044 грама.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 28.04.2015р. близько 14год. 56 хв. ОСОБА_3 , знаходячись за місцем свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув легендованій особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , за гроші в сумі 100 грн., одноразовий медичний ін`єкційний шприц ємністю 10 мл., заповнений до позначки 2 мл, в якому знаходилася рідина світло - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 450 від 16.05.2015р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,06 грама.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 28.04.2015р. в період часу з 16 год. 05 хв. по 17 год. 54 хв. год., під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_3 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками міліції у приміщенні літньої кухні (флігелю), в якому безпосередньо проживає ОСОБА_3 , на тумбочці біля ліжка було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 20 мл., заповнений до позначки 1 мл., в якому знаходилась рідина світло - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 417 від 07.05.2015р. містить концентрат макової соломи, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,028 грама. Крім того, в цьому ж місці було виявлено та вилучено полімерну пляшку коричневого кольору, закриту полімерною кришкою білого кольору, з надписом «Перекис водню», в якій знаходилась рідина світло - коричневого кольору, масою 18,617 грама, яка згідно висновку експерта № 457 від 20.05.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,223 грама. Дана рідина має спільну родову належність з рідиною, яку він збув 28.04.2015 легендованій особі ОСОБА_10 , згідно висновку експерта №464 від 25.05.2015 Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_3 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту із розрахунку 100 грн. за 1 мл.
Аналізуючи зібрані по матеріалам кримінального провадження докази та оцінюючи їх в сукупності, суд приходить до висновку, що органами досудового слідства невірно кваліфіковані дії ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України та вважає за необхідне перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.
Судом проаналізовано представлені стороною обвинувачення докази, а саме:
По епізоду збуту наркотичного засобу від 20.03.2015 року обвинувачення ґрунтується на:
Протоколі вручення спецтехніки особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , а саме, засоби аудіо- та відеофіксації (а.п. 16 т.1);
-протокол оперативної закупки від 20.03.2015 р. у ОСОБА_3 за місцем проживання АДРЕСА_1 , згідно якого за гроші в сумі 200 гривень ОСОБА_45 надав ОСОБА_3 для приготування опію, який з його слів буде готовий через 1,5-2 години (а.п. 21 т.1);
-протокол оперативної закупки від 20.03.2015 року ОСОБА_45 видав ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходиться рідина світлокоричневого кольору об`ємом 2 мл, придбаний у ОСОБА_3 (а.п. 23. т.1);
-протокол вилучення у покупця спецтехніки 20.03.2015 року відповідно до якого після проведення оперативної закупки у Кувшинова спеціальні технічні засоби: аудіо- та відеофіксації, які використовувалися для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу опію (а.п. 24 т.1);
-протокол про результати проведення оперативно технічного заходу від 23.03.2015 р. з інформацією на ДВД диску, тривалість запису 6 хвилин 27 секунд (а.п. 25 т.1);
-протокол огляду грошових купюр з відповідними ксерокопіями, а саме, 50 гривень РВ 8293712; 50 гривень РД 5164241; 50 гривень РВ 5683102; 50 гривень ПВ 1138571; ( а.п. 17-19 т.1);
-висновок експерта № 346 від 08.04.2015 з ілюстративними таблицями , згідно з яким, в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці, виданому ОСОБА_10 20.03.2015 р, об`ємом шприца 5 мл виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса в перерахунку на суху речовину становить 0,044 г.( а.п.31-33 т.1);
та показах свідків ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_47 , ОСОБА_29 ..
Проте КПК України визначає певний порядок проведення негласних слідчих дій: Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
З обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20.03.2015 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_3 (т.1 а.п.21,23). Відповідно до протоколу оперативної закупки від 20.03.2015 року легендована особа ОСОБА_10 в присутності понятих видав ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 2 мл та повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_3 за 200 грн. (т.1 а. п.21,23).
За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3)спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Проте, рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 20.03.2015 року у ОСОБА_52 прокурором не приймалось, і вона проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено в ч. 3 ст. 214 КПК України.
Так як фактичні дані, що містяться: в протоколі оперативної закупки легендованої особи ОСОБА_10 наркотичного засобу у ОСОБА_3 від 20.03.2015 р.; протоколі вручення покупцю ОСОБА_10 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_3 від 20.03.2015 р.; протоколі огляду грошових купюр у сумі 200 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 20.03.2015 р. , протоколом оперативної закупки від 20.03.2015 року з дослідженим в судовому засіданні відеозаписом на ДВД-диску, суд прийшов до висновку, що зазначені докази були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності і які використовувались як приводи та підстави для початку досудового розслідування, зазначені докази, які отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України є неналежними та недопустимими і не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і відповідно зазначені докази не може прийняти суд, через їх недопустимість, так як здобуті оперативними працівниками ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області поза межами досудового розслідування та є недопустимими доказами, задовольнивши клопотання сторони захисту. (т.3 а.п.153-154 )
Під час судового розгляду, суд був позбавлений можливості перевірити свідчення легендованої особи особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , в тому числі, що саме вона є легендованою особою та добровільно дала згоду на співпрацю з оперативними працівниками, оскільки прокурор протягом всього розгляду провадження зобов`язувався забезпечити спочатку явку легендованої особи ОСОБА_10 , а потім виявилося, що ця особа померла, не надавши суду відповідних доказів, посилаючись на їх секретність, згідно ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» про що подав лист від 18.12.2015р., чим позбавлено сторону захисту та обвинуваченого права на перехресний допит, що є неприпустимим( т.3 а.п. 155,158 ).
З показів свідка ОСОБА_29 вбачається, що він разом з іншим понятим був 20.03.2015 року понятим, але вони не були очевидцями збуту ОСОБА_3 наркотичного засобу легендованій особі, а про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу 20.03.2015 року їм стало відомо лише зі слів ОСОБА_10 ..
Інших належних і допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_3 . 20.03.2015 року особливо небезпечного наркотичного засобу особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 сторона обвинувачення в судових засіданнях не надала.
На підставі викладеного, суд прийшов до висновку щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу по даному епізоду-20.03.2015 року.
По епізоду збуту наркотичного засобу від 28.04.2015 року обвинувачення ґрунтується на:
-протокол вручення покупцю ОСОБА_10 , спецтехніки від 28.04.2015 р. для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_3 ( а.п. 44 т.1);
-протокол огляду грошових купюр від 28.04.2015 року у сумі 100 гривень( з фотокопіями купюр) для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого, а саме, 20 гривень МЖ 4548868; 20 гривень ПЖ 2261264; 20 гривень МБ 3927557; 20 гривень ТЛ 5244535; 20 гривень МР 1018283( а.п. 45-47 т.1);
-протокол огляду покупця ОСОБА_10 , та вручення грошей від 28.04.2015 року ( а.п. 48 т.1);
-протокол оперативної закупки від 28.04.2015 року. Відповідно до якого ОСОБА_45 видав ін`єкційний шприц об`ємом 10 мл з голкою у захисному ковпачку, в якому знаходиться рідина темнокоричневого кольору об`ємом 2 мл, який придбав у ОСОБА_3 за суму 100 грн.( сто гривень) ( а.п.49 т.1);
-протокол вилучення у покупця спецтехніки 28.04.2015 року, відповідно до якого після проведення оперативної закупки у Гуцул а вилучено спеціальні технічні засоби, а саме, засоби аудіо та відеофіксації, які використовувалися для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу (а.п.50. т.1);
-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.04.2015 року, згідно якого за результатами оперативної закупки із застосуванням засобів аудіо- та відео фіксації. ОСОБА_3 за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , незаконно збув легендованій особі ОСОБА_10 опій ацетильований за гроші в сумі 100 гривень (а.п.51 т.1);
-висновок експерта №450 від 16.05.2015 року з ілюстративними таблицями, відповідно до якого в рідині, що міститься у шприці, який ОСОБА_10 добровільно видав після проведеної оперативної закупки у ОСОБА_3 , виявлено опій ацетильований , який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,06 г (а.п. 58-60 т.1);
-протокол від 10.05.2015р про результати проведення негласної слідчої дії негласний аудіо- відеоконтроль особи за місцем тимчасового перебування з додатками інформації на дисках DVD R № 45т тривалість запису11 хв.6сек. та DVD R № 53т тривалість запису 5 хв.31 сек.( а.п. 70-71 т.1);
-ухвала слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда від 21.04.2015 року, відповідно до якого, надано дозвіл на обшук домоволодіння, яке належить ОСОБА_46 , в якому проживає ОСОБА_3 з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів ( а.п.81-83 т.1);
-протокол обшуку від 28.04.2015 року з ілюстративними фото таблицями за участю ОСОБА_24 , в присутності понятих ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , місцем обшуку є територія домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 . В ході якого в кімнаті літної кухні, виявлено на стіл-тумбі полімерну пляшку коричневого кольору з етикеткою « Перекис водню» об`ємом 200 мл з рідиною всередині невідомого походження. Біля телевізора на тумбі виявлено 2 одноразових ін`єкційні шприци об`ємом 20 мл кожен, з залишками речовини коричневого кольору, один шприц закритий голкою та захисним ковпачком з рідиною світлокоричневого кольору 1 мл, другий шприц з залишками речовини коричневого кольору. Під скатертиною зазначеної тумби виявлено грошові кошти в сумі 200 гривень купюрами: 20 гривень МЖ 4548868; 20 гривень ПЖ 2261264; 20 гривень МБ 3927557; 20 гривень ТЛ 5244535; 20 гривень МР 1018283; 50 гривень КА 6873804; 50 гривень ПИ 0695562; З підсобного приміщення, що знаходиться з іншого боку від входу до літної кухні, де в кімнаті виявлено одноразовий ін`єкційний шприц об`ємом 20 мл із залишками рідини коричневого кольору. На поличці виявлено металеву каструлю жовтого кольору, в середині якого знаходився металевий друшлаг, а сама каструля наповнена насінням рослини схожої на мак. А також виявлено полімерну пляшку прозору об`ємом близько 1,5 л заповнена рідиною до половини рідиною коричневого кольору, полімерна пляшка з етикеткою «розчинник 646», скляна пляшка об`ємом 1,5 л з етикеткою « розчинник 646» (а.п. 84-96 т.1);
-висновок експерта № 457 з ілюстративними таблицями від 20.05.2015 року, відповідно до якого, в наданій на експертизу рідині, що міститься, вилучено під час обшуку за місцем проживання 28.04.2015 року полімерну пляшку об`ємом 200мл з етикеткою напис « перекис водню», виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів , обіг яких заборонено, маса в перерахунку на суху речовину становить 0,223 г ( а.п. 181-184 т.1);
-висновок експерта з фото таблицями № 464 від 25.05.2015 року. Рідина з шприца вилучено у ОСОБА_10 , та рідина вилученого у ОСОБА_3 мають схожі органолептичні та морфологічні ознаки та мають спільну родову належність (а.п. 214 -217т.1)
та показах свідків: ОСОБА_35 , ОСОБА_53 .
З обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження вбачається, що 28.04.2015 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_10 за гроші в сумі 100 грн. в обвинуваченого ОСОБА_3 (т.1 а.п.с.49). Відповідно до протоколу оперативної закупки від 28.04.2015 року ОСОБА_10 , в присутності понятих, видав ін`єкційний шприц об`ємом 10 мл, заповнений до позначки 2 мл та повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_3 за 100 грн. (т.1 а. с.47).
Разом з тим, в порушення вимог ст..246, 251 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, на підставі яких проводилися така оперативна закупка. Також відсутні будь-які дані щодо кола оперативних працівників, якім було доручено проведення негласної (слідчої) розшукової дії у формі оперативної закупки, та відсутні дані щодо особи, яка буде проводити оперативну закупку та що ця особа дала добровільну згоду на проведення оперативної закупки.
З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.05.2015 року вбачається, що проведення негласної слідчої дії у формі аудіо-, відео контроль за місцем тимчасового перебування було здійснено на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 10.04.2015 року №660 (т.1 а.п. 70), яку сторона обвинувачення відмовилася надавати суду під час судового слідства і лише 15 січня 2016 року,з великими потугами прокурор на неодноразову вимогу суду, надав лист голови апеляційного суду Кіровоградської області від 25.12.2015 року, відповідно до якого ухвалою слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 10.04.2015 року №660 задоволено клопотання слідчого спеціальної міліції про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, передбачених ст.. 263, 269 КПК України, теміном 60 діб (а.п. 162 т.3).
Проте, сторона обвинувачення так і не надала жодних доказів на підтвердження доказів на підставі яких проводилися така оперативна закупка. Також відсутні будь-які дані щодо кола оперативних працівників, якім було доручено проведення негласної (слідчої) розшукової дії у формі оперативної закупки, та відсутні дані щодо особи, яка буде проводити оперативну закупку, посилаючись протягом всього розгляду провадження на секретність такої інформації та неможливість її відкриття навіть суду, що ставить під сумнів про наявність відповідних постанов, добровільної згоди особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 на проведення оперативної закупки, а отже і законність проведення оперативної закупки 28.04.2015 року.
І лише 04.02.2016 року прокурор просив оголосити перерву в судовому засіданні для надання відповідних доказів, враховуючи думку всіх учасників провадження, з посиланням на безперервність судового розгляду та з врахуванням, що суд неодноразово звертав увагу процесуального прокурора під час судового розгляду про необхідність відкриття та подання необхідних доказів суду, суд йому відмовив, так як у суду склалося враження про небажання процесуального прокурора доводити вину обвинуваченого на підставі належних та допустимих доказів та через неодноразові відкладення розгляду провадження призвело до порушення строків розгляду провадження.
У відповідності до п. 5.28, Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженого наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, про розсекречення матеріально-технічних носіїв інформації службова особа, яка його здійснила, зобов`язана письмово повідомити прокурора, якому такі носії секретної інформації або документи були передані. У письмовому повідомленні зазначається підстава (реєстраційний номер та дата затвердження акта експертної комісії) для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія секретної інформації, документа, попередній гриф секретності та наданий після перегляду реквізит.Разом з тим, відповідно до п. 5.9. цієї ж Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Проте матеріали кримінального провадження на (а.п.52, т.1) містять протоколи про результати контролю за вчиненим злочином на підставі постанови прокурора від 22.04.2015 року(яка в матеріалах кримінального провадження відсутня), диску DVD-R з інформацією отриманою 28.04.2015 року внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю особи ОСОБА_3 , що вказує на недотримання процедури розсекречення матеріально-технічних носіїв інформації.
Сторона обвинувачення не надавала жодних доказів на підтвердження існування такої постанови, що на думку суду ставить під сумнів її наявність, а отже і законність проведення оперативної закупки 28.04.2015 року.
Також з досліджених у справі протоколів вручення покупцю спецтехніки від 20.03.2015 року та 28.04.2015року вбачається, що для проведення заходів застосовувались спеціальні оперативно-технічні засоби контролю та запису аудіо- і відеоінформації, що перебувають на обліку в УОТЗ УМВС України в Кіровогроадській області та знаходились у справному стані.
Проте, ні в актах огляду покупця, ні в будь якому іншому процесуальному документі вказана інформація не зафіксована, свідки не бачили вручення спецтехніки покупцю, що знову ж таки викликає сумніви у правомірності застосування такого обмеження прав людини як втручання у приватне життя шляхом негласного слухового контролю переговорів та негласного візуального контролю із застосуванням технічних засобів, а тому також виключає використання вказаного відеоматеріалу як доказу у справі.
Також, в матеріалах оперативних закупок від 20.03.2015 року та 28.04.2015 року відсутні відомості про кількість речовин, що планується закупити, їх загальну вартість та суму грошових коштів, які планується виділити на оперативну закупку, що ставить під сумнів придбання свідком наркотичного засобу саме за зазначену суму.
Зазначені суперечності між протоколами оперативної закупки від 20.03.2015 року та 28.04.2015 року, відповідним відеозаписом та показаннями свідків ОСОБА_50 , ОСОБА_35 , ОСОБА_54 , ОСОБА_29 в сукупності з порушенням порядку проведення таких негласних слідчих дій, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_3 за цими епізодами.
Крім того, як і за першим епізодом так і по епізоду 28.04.2015 року, що відомості про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення за цим епізодом були внесені до ЄРДР лише 22.05.2015 року, тобто майже через місяць після вчинення оперативної закупки, що суперечить вимогам ч.1 ст.124 КПК України.(т.2 а.п.234)
На підставі викладеного, суд вважає, що документ із збереженим на ньому відеозаписом негласної слідчої розшукової дії, зокрема, аудіо-відео контролю особи ОСОБА_3 під час оперативної закупки від 20.03.2015 року та 28.04.2015 року, за необхідне визнати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України.
Протоколи огляду грошових купюр від 20.03.2015 року та 28.04.2015 року не містить відомостей про походження вказаних грошей і в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам ВБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок .
Суд, вважає, що не можуть бути прийняті до уваги як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_3 висновки судово-хімічних експертиз №346 від 08.04.2015 року та 450 від 16.05.2015року, оскільки надані на дослідження експертам наркотичні засоби вилучені під час оперативних закупок 20.03.2015 року, та 28.04.2015 року, з порушенням законодавства.(т2 а.п.31-33,58-60).
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, є недопустимими.
Враховуючи вищевикладене, суд не може прийняти до уваги і твердження прокурора, що факт збуту ОСОБА_3 20.03.2015 року та 28.04.2015 року підтверджується відеозаписом фіксації оперативної закупки, оскільки такий доказ також є неналежним та недопустимим.
Крім того, відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З матеріалів кримінального провадження вбачається відсутність будь-яких доказів щодо неодноразового і систематичного на постійній основі збування ОСОБА_3 наркотичних засобів, оцінюючи критично покази свідків ОСОБА_55 , який зі слів сторони обвинувачення виявився легендованою особою, але відповідних доказів не надано суду та який начебто двічі купував у ОСОБА_23 наркотичний засіб та свідка ОСОБА_29 , ОСОБА_38 , оскільки зазначені особи не заперечували що відбували раніше покарання разом із обвинуваченим ОСОБА_3 та були наркозалежними особами, їх показання не підтверджуються жодними іншими доказами. Зокрема відсутні докази, що особі ОСОБА_56 - ОСОБА_3 збував саме наркотичний засіб, а не іншу речовину.
Твердження прокурора, що факт збуту наркотичного засобу ОСОБА_3 підтверджується письмовими показаннями свідка - легендованої особи ОСОБА_10 , є також необґрунтованими.
Відповідно до ст..23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Проте сторона обвинувачення заявила усно про допит свідків,список не був поданий суду, проте навіть адреси їх не зазначала, що унеможливило виклик свідків шляхом направлення повістки виклик поштовою кореспонденцією.
Під час судового розгляду обвинуваченим та стороною захисту неодноразово заявлялося клопотання про допит свідка легендовану особу ОСОБА_10 та ОСОБА_44 , який також зі слів прокурора є легендованою особою, проте відповідних доказів не подано на вимогу суду, судом вживалися відповідні заходи щодо доставляння свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_44 в судове засідання також і шлхом надання доручення прокурору в порядку ст.. 23 КПК України так і шляхом винесення ухвал про привід, проведення яких доручалося органам на які вказував прокурор, але привід зазначених осіб так і не виконано.
Прокурором повідомлено, що ОСОБА_10 помер, а свідок ОСОБА_44 знаходиться за межами України.(а.п. 158 т.3)
Зазначені обставини, на думку суду, ставлять під сумнів взагалі існування такої легендованої особи ОСОБА_10 і, відповідно, здійснення нею оперативної закупки наркотичного засобу саме у ОСОБА_3 .. Такі суперечливі причини недоставки в судове засідання легендованих осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_57 , на думку суду свідчать про навмисне, з боку сторони обвинувачення, перешкоджання суду встановити фактичні обставини справи, та ставить під сумнів обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
А відповідно до ст..62 Конституції України та п.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи те, що висновок сторони обвинувачення щодо обставин збуту 20.03.2015 року та 28.04.2015 року наркотичного засобу ОСОБА_3 , ґрунтується на поясненнях легендованої особи, що підтвердили допитані судом поняті свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , обвинувачений та його захисник були позбавленні можливості піддати сумніву достовірність свідчень свідка легендованої особи ОСОБА_10 , що є істотним обмеженням права сторони захисту на справедливий судовий розгляд, а сторона обвинувачення ухилялася від забезпечення присутності вказаних свідків під час судового розгляду з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, чим порушила вимоги ч.3 ст. 23 КПК України.
За цих обставин, враховуючи принцип безпосередності дослідження доказів, суд не може прийняти як доказ доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину, показання легендованої особи ОСОБА_10 , надані під час досудового розслідування.
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
На підставі встановленого та вище викладеного, суд вважає недоведеним факт та приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних, та допустимих, достовірних, достатніх, доказів щодо вчинення ОСОБА_3 незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за обставин, зазначених в обвинувальному акті.
Проаналізувавши досліджені докази, суд також не може погодитися зі стороною обвинувачення про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_3 по епізоду виявлення і вилучення у нього наркотичного засобу під час проведення 28.04.2015 року обшуку за його місцем фактичного проживання АДРЕСА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками «незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту, повторно ».
Дійсно, згідно протоколу обшуку від 28.04.2015 року, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського р/суду м. Кіровограда, за місцем проживання ОСОБА_3 у приміщенні літньої кухні (флігелю), в якому безпосередньо проживає ОСОБА_3 , на тумбочці біля ліжка було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 20 мл, заповнений до позначки 1 мл, в якому знаходилась рідина світло - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 417 від 07.05.2015р. містить концентрат макової соломи, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,028 грама. Крім того, в цьому ж місці було виявлено та вилучено полімерну пляшку коричневого кольору, закриту полімерною кришкою білого кольору, з надписом «Перекис водню», в якій знаходилась рідина світло - коричневого кольору, масою 18,617 грама, яка згідно висновку експерта № 457 від 20.05.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,223 грама. Дана рідина має спільну родову належність з рідиною, яку він збув 28.04.2015 легендованій особі ОСОБА_10 , згідно висновку експерта №464 від 25.05.2015р.
Суд вважає, що зафіксовані обставини підтверджують лише факт незаконного зберігання обвинуваченим наркотичної речовини та як пояснив сам обвинувачений ОСОБА_3 , вони скидаються коштами разом з іншими наркозалежними особами ОСОБА_19 та ОСОБА_27 для виготовлення наркотичного засобу з метою власного вживання.
Факультативною ознакою суб`єктивної сторони даного складу злочину є мета, яка впливає на кваліфікацію злочину (чи був умисел на збут, чи було просто зберігання), у зв`язку з чим, в разі відсутності в справі переконливих даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, суд вправі перекваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2ст.309 КК України, так як органами досудового розслідування та в судовому засіданні жодного факту збуту встановлено не було, а тому сама по собі кількість наркотичного засобу, який зберігався, - не може вказувати на мету збуту.
Суд не бере до уваги показання свідка ОСОБА_55 -особи із зміненими анкетними даними про те, що обвинувачений збував йому саме наркотичний засіб, так як свідок не являється спеціалістом з визначення наркотичних засобів, він сам разом із обвинуваченим спільно вживав такі засоби. В матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що збуті обвинуваченим наркотичні засоби були вилучені та ідентифіковані у встановленому порядку, не зафіксовано жодного прямого факту збуту наркотичних засобів, усі звинувачення щодо збуту наркотичних засобів ґрунтуються виключено на показаннях легендованої особи ОСОБА_10 , який був залучений працівниками міліції з метою викриття злочинної діяльності обвинуваченого.
Європейським судом з прав людини визнано, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація (правовий прецедент - рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року по справі «Ваньян проти Россії» (Vanyan v. Russia).
Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) та у рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) - підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
Свідок ОСОБА_24 в суді пояснила, що її син ОСОБА_3 вживає наркотичні засоби разом із такими ж хворими наркозалежними особами.
Інших доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_3 мети збуту наркотичного засобу, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не було надано суду.
Згідно положень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Разом з тим, згідно із ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, зобов`язані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
На переконання суду органи досудового слідства належним чином не дотримались цих вимог закону й не надали суду переконливих доказів виготовлення, придбання, та зберігання обвинуваченим наркотичних засобів саме із метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_3 є наркозалежною особою, зважаючи на незначну кількість знайдених під час обшуку 28.04.2015 року, за місцем проживання обвинуваченого наркотичних засобів, відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів на підтвердження наявності умислу обвинуваченого на вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та недоведеності стороною обвинувачення збуту ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу, суд прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Відповідальність за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту кваліфікується за ч.2 ст.309 КК України у разі вчинення таких дій повторно, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбаченихстаттями 307,308,310,317цього Кодексу. За положеннями ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_3 раніше неодноразово судимий 28.04.2010 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 307, ч.3ст.313, ч.1ст.317, ч.1 ст. 70 КК України, його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 необхідне і достатнє для його виправлення і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, наслідки, які настали, дані, що характеризують особу обвинуваченого, стан здоров`я, умови життя, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним діяння, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини:
- Ступінь тяжкості вчиненого злочину скоєно середньої тяжкості кримінальне правопорушення.
- Обставинами, що пом`якшують покарання,відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає, щире каяття обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення за ст.309 КК України.
- Обставин, які обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Обвинувачений ОСОБА_3 проживає в м. Новоукраїнка Кіровоградської області, характеризується з посередньої сторони, не одружений, утриманців не має, офіційно не працював, проживав за рахунок тимчасових заробітків по людям до взяття під варту, з жовтня 2015 року працює різноробочим ФОП`Веремієнко», до роботи відноситься добросовісно, з сусідами підтримує дружні та добросусідські відносини(а.п.146 т.2, а.п. 119-120т.3).
Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №278 від 19.05.2015року обвинувачений ОСОБА_3 в момент скоєння правопорушення виявляв і виявляє психічні розлади поведінки , внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, проте вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості. У відношенні інкримінуємого діяння слід вважати осудним, підпадає під дію ст.19ч.1 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує.(а.п.140 т.2)
Згідно акту заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 14 травня 2015 року обвинувачений ОСОБА_3 страждає психічно поведінковими розладами, внаслідок вживання наркотичних речовин(опій ацетельований), синдром залежності, постійне вживання, потребує лікування, яке йому не протипоказане.(а.п.134 т.2)
Враховуючи, що зазначене захворювання не становить небезпеки для здоровя інших осіб, суд вважає відповідно до ст. 96 КК України за недоцільне застосовувати примусове лікування.
Обвинувачений ОСОБА_3 раніше судимий: 27.04.2000р. Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 46-1 КК України виконання вирок відстрочено на 1 рік, штраф - 680 грн.; 25.10.2000р. Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.06.2006 р. Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 186,69,ч.1 ст.357, ч.3 ст.357, 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 28.04.2010 Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, 27.09.2013р., на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда, за ст. 82 КК України, невідбута частина покарання 1 рік 5 місяців 28 днів позбавлення волі, замінено на обмеження волі строком 1 рік 5 місяців 28 днів, судимість не знята та не погашена.(а.п. 147-149 т.2)
Зважаючи на вимоги ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні права та свобод засудженого та у відповідності до ч. 2 ст. 50 КК України має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи встановлені обставини, оцінюючи докази по справі, суд дійшов висновку та вважає, так як обвинувачений раніше неодноразово судимий в тому числі і в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_3 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, необхідно за доцільне обрати покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в межах санкції статті 309 ч.2 КК України, так як на шлях виправлення обвинувачений ОСОБА_3 вперто не бажає ставати і якого суд вважає необхідне і достатнє для його виправлення і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для застосування ст.ст.75 КК України, суд вважає за недоцільне, так як не сприятиме виправленню та перевихованню особи обвинуваченого, який міг стати на шлях виправлення, розпочавши добровільне лікування від наркоманії.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення з 28.04.2015року по 12.08.2015року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в строк відбування покарання за даним вироком.
Речові докази в кримінальному провадженні: наркотичні засоби, які згідно реєстру та постанови про здачу предметів (речових доказів) на зберігання від 26 травня 2015 року, здано в камеру зберігання речових доказів при Кіровоградському МВ УМВС України (т.2 а.п227-232)- необхідно знищити після вступу вироку в законну силу, мобільний телефон «Samsyng GT C 3322iDUOS з двома сім картами «МТС», паспорт на ім`я ОСОБА_3 повернути ОСОБА_3 , грошові кошти, вилучені під час обшуку у обвинуваченого ОСОБА_28 28.04.2015 року, в сумі 200 грн., купюрами: 20 гривень МЖ 4548868; 20 гривень ПЖ 2261264; 20 гривень МБ 3927557; 20 гривень ТЛ 5244535; 20 гривень МР 1018283; 50 гривень КА 6873804; 50 гривень ПИ 0695562, які здано на зберігання до каси ВФЗБО УМВС України в Кіровоградській області небхідно передати до УНП України в Кіровоградській області.
ДВД-диски із записами відеоконтролю контрольованої закупки від 20.03.2015р. та 28.04.2015р., які знаходяться при матеріалах кримінального провадження необхідно залишити при кримінальному провадженні.
Процесуальні витрати у кримінально провадженні становлять 4698.70 гривень, за проведення судово-хімічних, -трасологічних експертиз, які потрібно стягнути з обвинуваченого на користь держави за виключенням витрат за проведення судово-хімічних експертиз №346 та №450 в сумі 460.80 грн, кожна, що становить 921.10 грн., які необхідно віднести за рахунок держави, так як суд прийшов до висновку щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу по епізоду 20.03.2015р. та 28.04.2015 року, всього підлягає стягненню 4698.70-921.10 =3777.10 гривень.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, у виді застави - залишити без змін. Після набрання вироком законної сили, заставу в сумі 24 360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) грн., необхідно повернути заставодавцю.
Керуючись ст.ст. 366-368, 373, 374, 376 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_3 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2.ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, у виді застави - залишити без змін. Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 24 360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) грн., повернути заставодавцю.
Строк відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з моменту вступу вироку в законну силу, зарахувавши в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 28.04.2015 року по 12.08.2015року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення з 28.04.2015 року по 12.08.2015року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в строк відбування покарання за даним вироком.
Стягнути з ОСОБА_3 в дохід держави процесуальні витрати в розмрі 3777( три тисячі сімсот сімдесят сім) гривень 10 копійок, витрати в розмірі 921.60грн. віднести за рахунок держави.
Речові докази в кримінальному провадженні: наркотичні засоби, які згідно реєстру та постанови про здачу предметів (речових доказів) на зберігання від 26 травня 2015 року, здано в камеру зберігання речових доказів при Кіровоградському МВ УМВС України (т.2 а.п227-232)- знищити після вступу вироку в законну силу, мобільний телефон «Samsyng GT C 3322iDUOS з двома сім картами «МТС», паспорт гр. України на ім`я ОСОБА_3 повернути ОСОБА_3 , грошові кошти, вилучені під час обшуку у обвинуваченого ОСОБА_28 28.04.2015 року, в сумі 200 грн., купюрами: 20 гривень МЖ 4548868; 20 гривень ПЖ 2261264; 20 гривень МБ 3927557; 20 гривень ТЛ 5244535; 20 гривень МР 1018283; 50 гривень КА 6873804; 50 гривень ПИ 0695562, які здано на зберігання до каси ВФЗБО УМВС України в Кіровоградській області передати до УНПУкраїни в Кіровоградській області;
ДВД-диски із записами відеоконтролю контрольованої закупки від 20.03.2015р. та 28.04.2015р., які знаходяться при матеріалах кримінального провадження залишити при кримінальному провадженні.
На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 30 діб з моменту його проголошення через Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а іншим учасникам судового провадження роз`яснити, що вони мають право отримати його копію в суді.

Головуючий: ОСОБА_1