Справа № 490/6227/15-к 18.02.2016 18.02.2016 18.02.2016
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003101, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.08.2015 р. та Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.06.2015 р. і призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.08.2014 р. та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.08.2015 р. і остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 зазначає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував рекомендацій, визначених у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., оскільки злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_5 вчинив після ухвалення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.08.2014 р., за яким призначено покарання з іспитовим строком та до вироків Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.06.2015 р. і Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.08.2015 р.
Враховуючи наведене на думку апелянта суд першої інстанції призначаючи покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно не приєднав вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.06.2015 р., у зв`язку з чим неправильно склав покарання, визначаючи остаточне покарання не застосував положення ст. 71 КК України
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
08.06.2015 р. о 12.00 годині ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, знаходячись на території Миколаївської центральної районної лікарні м. Миколаєва, за адресою м. Миколаїв вул. Поштова, 118, з корисливих мотивів, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, викрав КДП-056-01-02, вартістю 968 грн., але при виході з території лікарні їх затримав співробітник лабораторії. ОСОБА_7 та невстановлена особа злочин довести до кінця не змогли з причин, які не залежали від їх волі.
10.06.2015 р. близько 04.00 години ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння ОСОБА_8 АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 3 алюмінієвих листа вартістю 681,60 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на зазначену суму.
11.06.2015 р. ОСОБА_5 , з метою викрадення чужого майна, двічи проник на територію подвір`я ОСОБА_9 за АДРЕСА_2 , звідки викрав близько 05.00 години садовий металевий візок вартістю 550 грн., близько 14.00 години відцентрований водяний насос вартістю 750 грн. З викраденим майном ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначену суму.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища, вчинене повторно.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює. Як обставину, що пом`якшує покарання, суд врахував повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі реально, визначивши остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.08.2015 р.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив скасувати вирок тільки в частині призначення покарання, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги прокурора, але просив зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку та ніким не оспорюються. Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України вірно і також апелянтом не оспорюються.
Разом з тим, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив 08-11.06.2015 р., будучи 20.08.2014 р. засудженим Центральним районним судом м. Миколаєва і звільненим від відбування покарання, до ухвалення вироків Центральним районним судом м. Миколаєва від 12.06.2015 р. та Ленінським районним судом від 26.08.2015 р.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вирок призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК:спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення вироку, і остаточно за сукупністю вироків.
Суд першої інстанції не дотримався наведених рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи ОСОБА_5 покарання лише за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції помилково не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Наведене свідчить про обґрунтованість доводів прокурора про те, що через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2015 року підлягає частковому скасуванню з ухваленням, з урахуванням положень ст. 421 КПК України, нового вироку.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_5 заявлено клопотання про зарахування у строк покарання строку його попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Відповідно положенням ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
З матеріалів провадження вбачається, що 24.06.2015р. відносно ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а. п. 51).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
З урахуванням викладеного, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 в межах даного кримінального провадження становить період з 24.06.2015 р. по 18.02.2016 р. (включно), що складає 7 місяців 25 днів.
Тобто, обвинуваченому ОСОБА_5 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24.06.2015 р. по 18.02.2016 р. (включно), що становить 7 місяців 25 днів, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік 3 місяці 20 днів (7 місяців 25 днів х 2).
Керуючись ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-VIII), 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2015 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.08.2015 р. та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.06.2015 р. і призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання, призначене вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.08.2014 р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк попереднього ув`язнення у період з 24.06.2015 р. по 18.02.2016 р. (включно), що становить 7 місяців 25 днів, зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік 3 місяці 25 днів позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді

_____________________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3