Справа №1412/5050/12 03.04.2013 26.02.2013 26.02.2013
провадження № 11/784/209/13 Головуючий суду 1інстанції
Категорія: ст.ст.186 ч. 2, 309 ОСОБА_1
ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду
У Х В А Л А

26 лютого 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі :

головуючої: Погорєлової Г.М.

суддів: Маркової Т.О., Міняйла М.П.

за участі секретаря Георгици Г.В.

прокурора Артеменко Л.В.

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_4, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2012 р., яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючий по найму без оформлення працевлаштування, який перебуває у фактичний цивільних відносинах з ОСОБА_5, зареєстрований у ІНФОРМАЦІЯ_4, мешкає в цьому ж населеному пункті в квартирі № 17 будинку № 18 «а» по вул. Лазурній, раніше судимий 01.09.2004 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 187 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі, Указом Президента України від 25.07.2008 р. помилуваний, строк покарання зменшений до 6 років 6 місяців позбавлення волі, 27.09.2008 р. звільнений умовно-достроково від відбування покарання на 2 роки 5 днів на підставі ст. 81 КК України за постановою Вознесенського міського суду Миколаївської області від 19.08.2008 р.

засуджений за ст. 309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням протягом 2 років, з покладенням на нього обовязків не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції (відповідно до п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України).

За ст. 186 ч.2 КК України ОСОБА_3 виправдано за недоведеністю участі у вчиненні злочину.

Постановлено стягнути з засудженого на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області 588 грн. витрати на проведення судово-хімічної експертизи.

Також вирішено питання щодо речового доказу у справі.

Згідно з вироком ОСОБА_3 визнано винним в тому, що він 26.03.2012 р., приблизно о 16 год., в м. Миколаєві, на зупинці громадського транспорту «вул. Васляєва» придбав у невстановленої досудовим слідством особи 2 упаковки таблеток «Тефедрин», з яких за місцем проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4 незаконно виготовив для особистого вживання небезпечний наркотичний засіб, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб ефедрон (меткатинон) у складі рідини 0,05 гр. та прекурсор, обіг якого обмежено ефедрин (псевдоефедрин) у складі рідини 0,018 гр.

Того ж дня під час особистого огляду затриманого ОСОБА_3 у нього вилучено 2 медичних шприца, у яких знаходилася вказана рідина.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_3 предявлено обвинувачення у вчиненні 3-х епізодів грабежів в м. Миколаєві, а саме:

- 18.01.2012 р., приблизно о 02 год. 30 хв., біля будинку № 27 по вул. Бутоми, він із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілої у виді нанесення удару рукою в область голови ОСОБА_6, відкрито заволодів її майном на загальну суму 1650 грн., в тому числі сумкою, грошима в сумі 50 грн.;

- 09.03.2012 р., приблизно о 09 год. 20 хв., біля будинку № 9-а по вул. Дачній, він без застосування насильства повторно відкрито викрав майно ОСОБА_7 жіночу сумку, в якій знаходилися гроші в сумі 1680 грн.;

- 22.03.2012 р., приблизно о 04 год. 55 хв., біля будівлі СШ № 57, розташованої по вул. Лазурній, 46, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, він шляхом ривка, без застосування фізичного насильства, повторно викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 770 грн., в тому числі жіночу сумку, мобільний телефон марки «Samsyng Е 1150» з сим-карткою оператора мобільного звязку «МТС», гаманець, гроші в сумі 110 грн.

Зазначені дії органами досудового слідства кваліфіковані за ст. 186 ч.2 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за недоведеністю участі у вчиненні вказаного злочину, суд у вироку навів докази, які викладені в обвинувальному висновку на підтвердження зазначеного обвинувачення та надав їм оцінку.

Зокрема, вказав, що потерпілі ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 не впізнали ОСОБА_3 і не змогли підтвердити його участі у вчиненні грабежу.

Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 підтвердили суду факт перебування в них вдома ОСОБА_3 з початку березня 2012 р. до 26.03.2012 р. у звязку з травмою ноги через яку він не міг вільно пересуватися.

Суд також зазначив про відсутність підстав, передбачених ст. 306 КПК України 1960 р., для оголошення в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_11 на досудовому слідстві. Вказав на використання судом усіх можливостей для виклику свідка до суду, на невжиття стороною обвинувачення заходів для доставки свідка, на показання якого є посилання в обвинувальному висновку, на відсутність заперечень з боку сторони обвинувачення проти закінчення розгляду справи без допиту цього свідка.

Суд послався, що визнавальні показання ОСОБА_3 на досудовому слідстві не підтверджуються жодним іншим доказом. Від них він відмовився одразу після того, як представ перед судом. Тому у суду є серйозні підозри вважати, що ці свідчення були здобуті всупереч його волі. Зважаючи на викладене та на те, що з тексту постанови від 12.07.2012 р. про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні невстановлених працівників міліції вбачається, що не проведено адекватного розслідування тверджень підсудного про здобуття його свідчень незаконними методами, суд дійшов висновку про те, що використання таких свідчень під час судового розгляду порушує право ОСОБА_3 на мовчання та право не свідчити проти себе (рішення Європейського суду з прав людини від 12.06.2008 р. «Яременко проти України»).

На думку суду, не є прямими доказами вини ОСОБА_3 протокол його впізнання ОСОБА_11 від 26.03.2012 р. як особи, яка продала телефон та окуляри, протокол від 27.03.2012 р. виїмки у ОСОБА_11 зазначеного майна; протокол від 28.04.2012 р. огляду цього майна.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не надала суду жодного доказу, який би підтвердив участь ОСОБА_3 у вчиненні злочину у відношенні потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

В апеляції та змінах до неї прокурор Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_4, який затвердив обвинувальний висновок, просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_3 за ст. 186 ч.2 КК України. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні зазначеного злочину, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі і таке ж покарання на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.1, 186 ч.2 КК України.

Докладно наводить зміст вироку та висновки суду. Обґрунтованість засудження ОСОБА_3 за ст. 309 ч. 1 КК України не оспорює.

В частині виправдання ОСОБА_3 за ст. 186 ч.2 КК України апелянт вважає, що суд належним чином не оцінив сукупність доказів, зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні, а висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи і не умотивовані.

Посилається на визнання вини ОСОБА_3 на допитах як підозрюваного і як обвинуваченого, під час яких він докладно повідомляв про обставини вчиненого ним злочину.

Вважає, що доказами вини ОСОБА_3 є показання потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, свідка ОСОБА_11, протокол впізнання ним ОСОБА_3, як особи, яка продала мобільний телефон та окуляри, протокол виїмки у ОСОБА_11 цього майна та протокол його огляду.

Вказує, що потерпілі не змогли впізнати особу, яка їх пограбувала, оскільки це сталося у темний час доби.

Вважає, що суд безпідставно не узяв до уваги попередню судимість ОСОБА_3 за ст. 187 ч.2 КК України, оскільки цей злочин є одноріднім зі злочином, передбаченим ст. 186 ч.2 КК України. Наводить, що ОСОБА_12 характеризується посередньо, перебуває на профілактичному обліку в обласному наркологічному диспансері з 08.04.2004 р., вчинив злочин в стані алкогольного спяніння.

Вказує, що прокурор в суді висував законі вимоги стосовно оголошення показань свідка ОСОБА_11 на досудовому слідстві у звязку з наданням працівниками міліції рапортів про неможливість встановити місце знаходження свідка. Зазначає, що прокурор дійсно не заперечував проти закінчення судового слідства без допиту цього свідка, але на закінченні судового слідства наполягав суд.

Також вказує на необхідність критичної оцінки показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 (родичів ОСОБА_3І.), які заінтересовані у справі.

Посилається, що суд без зазначення причин не узяв до уваги протоколи впізнання ОСОБА_11 ОСОБА_3, як особи, яка продала йому мобільний телефон та окуляри; виїмки у ОСОБА_11 цього майна та його огляду.

Наводить, що прокуратурою Заводського району м. Миколаєва проведена перевірка заяви ОСОБА_3 про застосування незаконних методів слідства, за результатами якої винесена постанова від 12.07.2012 р. про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні невстановлених працівників Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області. Вказана постанова не оскаржена і не скасована. Вважає, що суд її безпідставно проігнорував.

В апеляційній інстанції прокурором Артеменко Л.В. заявлено усне клопотання про проведення часткового судового слідства в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 186 ч.2 КК України, а саме необхідності допиту ОСОБА_3 за цим обвинуваченням, допиту свідка ОСОБА_11, дослідження письмових доказів.

Засуджений ОСОБА_3 не заперечує проти задоволення зазначеного клопотання.

Вирішуючи заявлене клопотання, колегія суддів приходить до наступного.

У звязку з наведеними вище доводами апелянта, зокрема про іншу правову оцінку письмових доказів у справі за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_8 від 22.03.2012 р. та виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів є необхідним проведення в апеляційній інстанції при розгляді даної кримінальної справи часткового судового слідства, а саме необхідність дослідження за вказаним епізодом усіх доказів, які викладені в обвинувальному висновку (в тому числі необхідно допитати потерпілу ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11С.) та доказів, які надасть сторона обвинувачення.

Беручи до уваги те, що апелянт не просить надати іншої правової оцінки показанням потерпілих ОСОБА_6 (епізод пограбування від 18.01.2012 р.), ОСОБА_7 (епізод пограбування від 09.03.2012 р.) та вважає доказами вини за цим обвинуваченням виключно визнавальні показання самого ОСОБА_3 на досудовому слідстві, колегія суддів вважає необхідним дослідити за цим обсягом обвинувачення лише процесуальні документи, які повязані зі стадією порушення цих кримінальних справ, а також допитати засудженого ОСОБА_3 за усім предявленим йому обвинуваченням, дослідити його показання на досудовому слідстві, протокол відтворення з ним обставин та обстановки події, а також прийняте процесуальне рішення за його заявою про застосування незаконних методів слідства та дані про його особу.

Керуючись ст.ст. 358 ч.3, 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Клопотання прокурора Артеменко Л.В. задовольнити.

Визнати необхідним проведення в апеляційній інстанції по даній кримінальній справі часткового судового слідства у обсязі, зазначеному в мотивувальній частині цієї ухвали.

Головуюча:

Судді: