Єдиний унікальний номер 225/4042/14-к
Номер провадження 11-кп/775/127/2015

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

28.07.2015р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому в місті Артемівську апеляційну скаргу апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_5 в інтересах засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок судді Дзержинського міського суду Донецької області від 19 травня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська, українця, громадянина України, який працює, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1

визнано винним за ч.3 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; за ст. 198 КК України виправдано за недоведеністю.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дзержинська, українця, громадянина України, який не працює, не одруженого, раніше судимого, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1

визнано винним за ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дзержинська, українця, громадянина України, який працює, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2

визнано винним за ч.3 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Дзержинська, українця, громадянина України, студент Дзержинського професійного ліцею, не одруженого, раніше судимого, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_3

визнано винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винними у тому, що вересня 2014 року біля 22 години ОСОБА_6 та ОСОБА_10 проходили повз будинку АДРЕСА_4 , де помітили, що на лоджії квартири, розташованої на першому поверсі зазначеного будинку відсутнє скло, в цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що знаходиться у даній квартирі, з яким він поділився із ОСОБА_12 , який його злочинний умисел підтримав, тим самим вступив з ним в попередню злочинну змову.

З метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненим в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає ОСОБА_13 шляхом вільного доступу через отвір в рамі вікна лоджії проник всередину. При цьому ОСОБА_10 залишився біля вікна та спостерігав щоб їх дії не були помічені сторонніми особами. Знаходячись на лоджії ОСОБА_13 шляхом вільного доступу через незамкнені двері лоджії проник до квартири АДРЕСА_5 , що належить потерпілому ОСОБА_14 , де в зальній кімнаті таємно викрав DVD програвач марки «ВВК» модель DV437SI, вартістю 210 гр. та DVD ресивер марки «LG» модель LH-T2665X, вартістю 210 гр. з акустичною системою марки «LG» модель LHS-26SQW вартістю 80 гр., які ОСОБА_13 виніс до лоджії та передав через отвір у вікні ОСОБА_15 , який поставив дане майно за кутом будинку та повернувся до лоджії. В цей час з боку під`їзду до лоджії вийшов потерпілий ОСОБА_14 , котрий помітив ОСОБА_16 , який стояв біля лоджії та ОСОБА_11 , який вилазив з вікна лоджії його квартири. Після цього обвинувачені, усвідомлюючи, що їхні дії перестали бути таємними, забігли за будинок, де ОСОБА_13 сховався, а ОСОБА_10 побіг далі. В цей час потерпілий ОСОБА_14 підійшов до свого майна, яке знаходилось на землі біля будинку та намагався підняти його. Однак ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними, продовжив діяти умисно, відкрито, тобто в умовах очевидності, з корисливих мотивів підійшов до потерпілого ОСОБА_14 і, штовхнувши останнього, підняв викрадене майно та з місця скоєння злочину зник, яким у дальшому розпорядився разом із ОСОБА_12 на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 600 грн.

20 вересня 2014 року біля 23 години, ОСОБА_10 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 знаючи, що в квартирі АДРЕСА_5 є телевізор, про це йому стало відомо від ОСОБА_11 та ОСОБА_17 після вчинення ними 19вересня 2014 року викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 ,запропонував ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,а також ОСОБА_6 вчинити крадіжку телевізора із зазначеної вище квартири ,на що останні погодились, підтримавши його злочинний умисел.

Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , з метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів прийшли до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 вказав на вікно лоджії квартири потерпілого ОСОБА_14 , яке на той час було повністю засклене.

ОСОБА_8 діючи умисно, вдарив кулаком лівої руки по склу та розбив його. В цей час ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 знаходились поряд у темряві та спостерігали щоб їх дії не були помічені сторонніми особами. Разом з тим, ОСОБА_6 , злякавшись що їх дії будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи можливість доведення злочину до кінця, добровільно з власної волі відмовився від замаху на даний злочин та повернувся до будинку брата.

В той же час ОСОБА_8 проник всередину лоджії квартири потерпілого ОСОБА_14 , який знаходився за місцем свого мешкання, та, почувши звук розбиття скла, увімкнув світло та вийшов з квартири до під`їзду та почав кликати на допомогу сусідів.

Тоді ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що їх дії перестали бути таємними, продовжив діяти в умовах очевидності, не бажаючи відмовлятися від свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ОСОБА_14 , виходячи за межі загального злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна у групі осіб з проникненням у житло, здійснив розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насиллям, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу , яке виразилось у нанесені не менш п`яти ударів ногами по голові та тулубу, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_14 закритий перелом кісток носа, синці та садно обличчя, придушивши таким чином волю потерпілого до опору.

Далі, ОСОБА_8 , скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_14 , діючи умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу через отвір раніше розбитого ним вікна, проник до лоджії квартири потерпілого ОСОБА_14 .В цей же час обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 діючи умисно, із корисливих спонукань, в межах загального злочинного наміру, продовжували спостерігати за навколишнім оточенням. Обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на лоджії квартири потерпілого ОСОБА_14 проник всередину, де заволодів телевізором марки «Samsung» модель CS-20F320R та дистанційним пультом до нього, загальною вартістю 460 гр., які виніс до лоджії де передав телевізор через отвір у вікні обвинуваченому ОСОБА_15 , а дистанційний пульт кинув у бік проїзної частини вулиці Маяковського м. Дзержинська Донецької області. Після чого обвинувачений ОСОБА_8 виліз з лоджії на вулицю, та не знайшовши дистанційного пульта телевізору, разом із обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_9 з викраденим телевізором зникли з місця скоєння злочину, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток у розмірі 460 гр.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Зазначає, приймаючи рішення про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України суд першої інстанції посилається на те, що у судовому засіданні а ні обвинувачені, а ні свідки не підтвердили той факт, що ОСОБА_6 зазделагіть не обіцяно зберігав викрадене майно. Крім того, вказує,підготовчому судовому засідання обвинувачений ОСОБА_10 присутній не був, проте судом справу до розгляду призначено за його відсутності.

- адвокат ОСОБА_5 просить змінити вирок та звільнити обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок необхідно залишити без змін, з наступних підстав.

Сформульовані у вироку висновки суду про винність ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у скоєних злочинах відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які у своєї сукупності і кожен із них окремо узгоджуються та не вступають у протиріччя, і судом визнані достовірними.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції не прийняв до уваги пояснення допитаного у судовому засідання 03 березня 2015 року потерпілого ОСОБА_14 , який суду пояснив, що 20 вересня 2014 року йому тілесні ушкодження наносив не один чоловік й на цьому він наполягав, проте у своєму вироку суд дійшов висновку про те, що під час викрадення майна ОСОБА_14 мав місце ексцес виконавця, а саме ОСОБА_8 щодо виходу за межі спільного з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, апеляційним судом не беруться до уваги, оскільки вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами в їх сукупності.

Так, потерпілий ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив,що 19 вересня року він біля будинку пив пиво. Коли пішов додому ,то побачив незнайомого чоловіка біля своєї лоджії. Зайшовши у свою квартиру,він бачив чоловіка,котрий із лоджії на вулицю виносив програвач ДВД. Тоді він вийшов на вулицю, підійшов до двох викрадачів, але його відштовхнули. Він не зміг наздогнати злодіїв, котрі з викраденим зникли, завдавши матеріальний збиток у розмірі 600 гр. 20 вересня 2014 року він спав у своєї квартирі та чув що на лоджії хтось б`є скло у вікні, та побіг до сусідів за допомогою, коли вийшов на вулицю,то його почали бити декілька чоловіків. Із його квартири викрали телевізор «Самсунг» вартістю 460 гр. У результаті побиття йому були спричинені тілесні ушкодження: перелом кісток носа,синці та садно на обличчі.

Дані пояснення повністю погоджуються із зміненим прокурором обвинувачення відносно ОСОБА_6 .

На всі ці обставини потерпілий ОСОБА_14 вказував ще при зверненні до органів міліції у своїй заяві.

Як встановлено у судовому засіданні із пояснень потерпілого та самих обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_16 19 вересня 2014 року з метою реалізації наміру на таємне викрадення чужого майна із квартири потерпілого ОСОБА_14 саме ОСОБА_18 через лоджію таємно проник у квартиру, викрав та передав ОСОБА_19 , котрий за домовленістю стояв поруч із лоджією, майно: DVD програвач, з акустичною системою «LG».Останній переніс його за будинок та повернувся до лоджії. У подальшому дії обвинувачених переросли у відкрите викрадення чужого майна оскільки ОСОБА_6 відштовхнув потерпілого, котрий вийшов із будинку, схопив викрадене та разом із ОСОБА_20 у подальшому продав , а кошті витратили разом.

У своїх поясненнях у судовому засіданні саме на це звертав увагу суду представник обвинувачення, потерпілий та не заперечували самі обвинувачені.

По даному епізоду правильно кваліфіковані злочинні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_16 за ст.186 ч.3 КК України.

При цьому суд першої інстанції правильно не погодився із доводами захисту про відсутність відкритого викрадення майна з боку ОСОБА_11 та ОСОБА_17 оскільки вони вступають у протиріччя із вказаними вище доказам, котрі слід визнати допустимими.

Фактично прокурор в апеляційній скарзі не оспорює незаконне виправдання ОСОБА_6 за ст.198 КК України.

При цьому висновки суду першої інстанції в цій частині відповідають наданим доказам та узгоджуються з обставинами справи.

Оскільки, об`єм предъявленного обвинувачення та кримінально-правова кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , котрі були викладені у обвинувальному акті, а в подальшому змінені прокурором у судовому засіданні за ст. 187 ч.3 КК України і ст. 198 КК України не знайшли свого повного підтвердження у суді та суд першої інстанції правильно прийшов до висновку за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , по епізоду від 20 вересня 2014 року на ст. 185 ч. 3 КК України,тобто на таємне викрадення чужого майна на передньою змовою у групі осіб із проникненням у житло.

За даним епізодом стороною обвинувачення не було надано і не отримано у судовому засіданні доказів, котрі б достовірно вказували, що саме обвинувачені ОСОБА_24 , ОСОБА_25 після таємного проникнення через лоджію у квартиру потерпілого та заволодівши таким чином телевізором і, побачивши на вулиці потерпілого ОСОБА_14 , виходячи за рамки злочинного наміру направленого на таємне викрадення чужого майна, вирішили разом із ОСОБА_26 скоїти розбійний напад на потерпілого та завдали кожний декілька ударів останньому.

Даючи аналіз пояснень обвинуваченого ОСОБА_21 та інших, свідчить про те,що домовленість між ними була лише на таємне викрадення майна із квартири потерпілого,а в подальшому ОСОБА_27 за власною ініціативою декілька разів ударив потерпілого ОСОБА_14 руками та ногами. ОСОБА_25 та ОСОБА_24 заявили , що потерпілого вони не били. Відсутні і інші докази домовленості та співучасті останніх у розбійному нападі на ОСОБА_14 . Більше того,з собою обвинувачені не брали зброї, масок, інших предметів та приладів для завдання тілесних ушкоджень,що свідчило б до приготування до вчинення розбійного нападу.

Сам потерпілий ОСОБА_14 , не заперечуючи факту вживання алкоголю 20 вересня 2014 року стверджував у суді, що його били декілька чоловіків,але хто це зробив та чому саме два-три чоловіка , довести не зміг. Органами досудового слідства та стороною обвинувачення не було надано суду першої інстанції інших доказів співучасті ОСОБА_25 та ОСОБА_24 у розбійному нападі та побитті потерпілого ОСОБА_14 в той час, також такі докази не були наведені й в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції правильно відніс пояснення потерпілого ОСОБА_14 та виводи органів досудового слідства в цій частині до припущень.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 63 Конституції України обвинувачення не може базуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви відносно доведеності провини особи тлумачаться на її користь.

Розбій - має скорочений склад злочину та визнається закінченим з моменту нападу,незалежно від заволодіння майном (телевізором),котре було перенесено до літньої кухні де мешкав ОСОБА_28 . Останній та ОСОБА_25 знаходились у темряві та стали рухатись після закінчення розбійного нападу з боку обвинуваченого ОСОБА_29 .

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що з моменту таємного викрадення майна із квартири потерпілого в подальшому мав місце ексцес виконавця обвинуваченого ОСОБА_21 , котрий за особистою ініціативою скоїв діяння, безпосередньо направлені на розбійний напад із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого-легкі тілесні ушкодження, котрі потягнули за собою тимчасовий розлад здоров`я потерпілого ОСОБА_14 і такі його дії іншими співучасниками не охоплювались .У відповідності до ст. 29 ч.5 КК України співучасники не несуть кримінальної відповідальності за дії, скоєні виконавцем, якщо вони не охоплювались їх умислом. Співучасники відповідають лише за дії,скоєні в межах домовленості, котра між ними відбулася. Скоєння дій,котрі не охоплювались умислом інших співучасників,не охоплюється поняттям співучасті в злочині. В даному випадку має місце «ексцес виконавця.»

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду країни "Про виконання судами України постанов пленуму Верховного Суду країни з питань судового розгляду кримінальних справ і та винесення року» від 29 червня 1990 року № 5, усі сумніви у доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо ліквідувати, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Таким чином, суд правильно дійшов до висновку, що по епізоду від 20 вересня 2014 року обвинувачені ОСОБА_25 та ОСОБА_24 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.3 КК України, а ОСОБА_30 - ст. 187 ч.3 КК України.

Суд першої інстанції правильно виправдав ОСОБА_6 за ст. 198 КК України за недоведеністю такого обвинувачення.

Що стосується доводів прокурора, що в підготовчому судовому засідання обвинувачений ОСОБА_10 присутній не був, проте судом справу до розгляду призначено за його відсутності, не беруться до уваги, оскільки зазначені порушення норм кримінального процесуального кодексу не є грубим порушенням та не тягнуть скасування вироку.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченим врахував ступень тяжкості скоєного ними злочину, а саме, що вони вчинили тяжкий злочин, а ОСОБА_8 - особливо тяжкий, ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно, за місцем навчання - задовільно . ОСОБА_31 , ОСОБА_30 та ОСОБА_24 за місцем проживання охарактеризовані задовільно. ОСОБА_18 і ОСОБА_27 раніше не судими, ОСОБА_32 та ОСОБА_33 -неодноразово засуджувались за скоєння умисних кримінальних правопорушень. У ОСОБА_34 на утриманні знаходиться неповнолітня дитина, працює, ОСОБА_32 - навчається.

Обставиною, що обтяжує провину кожного обвинуваченого згідно ст. 67 КК України встановлено скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги адвоката про суворість призначеного покарання, є необґрунтованими й не підлягають задоволенню, а призначене обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення, а також попередження нових злочинів, і підстав для його пом`якшення колегією суддів не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_5 в інтересах засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 19 травня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст.186 ч.3 КК України, ОСОБА_7 за ч.3 ст.186,ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 за ст.187 ч.3 КК України, ОСОБА_9 за ст.187 ч.3 КК України залишити без змін.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області