АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/3622/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/538/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 жовтня 2015 року апеляційні скарги захисників обвинуваченого - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні за № 00000706 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2015 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської обл., громадянина України, освіта професійно-технічна, працюючого майстром дільниці ПАТ ПГЗК, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .,раніше не судимого,мешкаючого АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 17.09.2015р. Строк покарання обчислювати з 16.08.2014р.
Речові докази: 2 футболки, 2 шортів, шкіряні пляжні капці, чоловічі сандалі, ремінь, змиви, зразки крові та слини, - знищити.
Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від03.09.2015 року продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 15.11.2015року включно.
Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_10
обвинувачений - ОСОБА_8
захисники обвинуваченого - адвокати ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_7
потерпілий- ОСОБА_13 ,
В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційних скаргах:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_6 просить, скасувати вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 20.07.2015 року і призначити новий розгляд справи у суді першої інстнації.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 просить,скасувати вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 20.07.2015 року і призначити новий розгляд справи у суді першої інстнації.

Прокурор просить, вирокІнгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.07.2015 стосовно ОСОБА_8 змінити У резолютивній частині вказаного вироку вказати: за ч. 2 ст. 121 КК України призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

В доповненнях до скарги прокурор просить у вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину. У резолютивній частині вироку вказати:речові докази: 1 футболку, 2 шортів, шкіряні пляжні капці, чоловічі сандалі, ремінь, змиви, зразки крові та слини-знищити.
Вироком суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , 15.08.2014 року близько о 21.50 годин, знаходячись в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , почув під вікном свого житла, поблизу другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 гучне спілкування компанії молоді, що заважало його відпочинку. ОСОБА_8 вирішив заспокоїти вказану компанію молодих людей. Одразу ж після цього ОСОБА_8 , вийшов із вказаної вище квартири на вулицю, де біля вказаного під`їзду будинку побачив раніше незнайомих йому: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які вживали спиртні напої та спілкувалися між собою.
В невстановлений слідством час та в невстановленому місці ОСОБА_8 підшукав невстановлений слідством ніж, який поклав під пояс вдягнених на ньому шортів ззаду, з метою пристрашити компанію молодих людей в разі їх непокори.
Знаходячись на вулиці, ОСОБА_8 в грубій формі зробив зауваження зазначеним особам щодо порушення тиші у вечірній час, висловлюючись на їх адресу нецензурною лайкою. Почувши сварку до другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 підійшли ближче ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_19 , які знаходились декількома метрами далі, та вступились за ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , внаслідок чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_18 виникла сварка, під час якої останній завдав ОСОБА_8 по одному удару долонею руки в ділянку голови та взутою ногою в ділянку тулубу, внаслідок чого ОСОБА_8 впав та отримав подряпину 5го пальця правої кисті.
Вказані дії ОСОБА_18 викликали у ОСОБА_8 гостру неприязнь до нього та умисел на спричинення ОСОБА_18 тяжких тілесних ушкоджень за вказаних мотивів. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , знаходячись на ділянці місцевості поблизу другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи з метою спричинення ОСОБА_18 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів неприязні до нього, підіймаючись, дістав з під вдягнених на ньому шортів ззаду, раніше підшуканий ним невстановлений слідством ніж, та утримуючи його у правій руці, вже стоячи, близько 22.05 годин 15.08.2014 року умисно завдав потерпілому ОСОБА_18 , який стояв звернутим до нього обличчям, одного удару клинком зазначеного ножа в ліву пахвову ділянку, не переслідуючи при цьому за мету заподіяти потерпілому смерть.
Одразу ж після цього ОСОБА_8 самостійно припинив свої злочинні дії, та повернувся в квартиру за місцем свого мешкання, а потерпілого ОСОБА_18 бригадою швидкої медичної допомоги, яка прибула за викликом ОСОБА_14 , було госпіталізовано до КЗ «Криворізька міська лікарня №11» ДОР» де близько 22.40 годин 15.08.2014р. в приміщенні приймального відділення даного лікарняного закладу було констатовано біологічну смерть ОСОБА_18 .
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_20 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: проникаючої колото - різаної рани в лівій під пахвовій області, яка подовжується рановим каналом у напрямку зліва направо і горизонтально з пересіченням під пахвової артерії і пошкодженням підключичної вени, проникає у ліву плевральну порожнину через 3-є міжреберря, з пошкодженням верхньої частки лівої легені; ателектазу верхньої частки лівої легені; лівобічного гідроторакса.
Згідно висновків судово-медичних експертиз трупу №1573 від 11.09.2014 року та №1573 «додатковий» від 12.09.2014 року всі виявлені на трупі потерпілого ОСОБА_18 тілесні ушкодження, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно- наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_18 , констатованою о 22.40 годині 15.08.2014р. у приміщенні приймального відділення ОКЗ «Криворізька міська лікарня №11»ДОР», внаслідок колото-різаного поранення лівої під пахвової області, з ушкодженням під пахвової артерії, підключичної вени, з прониканням у ліву плевральну порожнину і пошкодженням верхньої частки лівої легені, що ускладнилося рясною крововтратою.
В обгрунтування апеляційних скарг:
Захисник ОСОБА_6 , посилається на те, що впорушення вимог ст.ст. 84-102, 223-245 КПК України під час досудового розслідування не були проведені слідчі дії, які б дозволили всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, докази вини та невинуватості засудженого ОСОБА_8 , стороною обвинувачення фактично не збиралися. Сторона обвинувачення не надала до суду доказів того, що тяжкі тілесні ушкодження були спричинені потерпілому ОСОБА_18 саме засуджених-. ОСОБА_8 , що засуджений ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин. В порушення вимог ч. 4 ст. 223 КПК України невідкладна слідча дія- огляд місця події була проведена через 12 годин після спричинення потерпілому ОСОБА_18 тяжких тілесних ушкоджень

Слідчий ОСОБА_21 та інші працівники міліції, які виходили на місце події, огляд місця події не проводили, відповідно - протоколу огляду місця події не складали, огляд квартири, в якій ппоживав засуджений ОСОБА_8 на предмет виявлення знаряддя злочину (ножа) не провели, не був негайно направлений експерт-криміналіст на місце злочину.Слідчий ОСОБА_22 , провів огляд місця події через 12 годин після спричинення потерпілому ОСОБА_18 тяжких тілесних ушкоджень

В порушення вимог ст. 234 КПК України обшук за місцем проживання засудженого ОСОБА_8 не проводився. Вказані обставини були підтверджені в судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 .

Вищезазначені обставини думку захисника свідчать про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 знаряддя злочину - ножа чи іншого гострого предмету свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 працівникам міліції, які виходили на місце події, не повідомляли. Версія про те, що у обвинуваченого ОСОБА_8 був ніж і цим ножем він вдарив потерпілого ОСОБА_18 , з`явилася у слідчого ОСОБА_23 значно пізніше.

В порушення вимог ст. 228 КПК України, за відсутності жодної необхідності проводити впізнання засудженого ОСОБА_8 за фотознімками, його впізнання свідком ОСОБА_27 було проведено слідчим саме за фотознімками При цьому необхідно зазначити, що громадяни ОСОБА_28 і ОСОБА_29 , які І 6.08.2014 року начебто були присутні під час впізнання засудженого ОСОБА_8 за фотознімками в якості понятих, в журналі обліку відвідувачів Інгулецького РВ не зазначені, більш того - в судовому засіданні було встановлено, що громадянин ОСОБА_29 взагалі є вигаданою особою.

Також необхідно зазначити, що під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 , яка начебто впізнала засудженого ОСОБА_8 за фотознімками, спочатку стверджувала, що у впізнання засудженого ОСОБА_8 за фотознімками вона участі не приймала, потім змінила свої показання - згадала, що впізнання за фотознімками таки мало місце.

Також, версія сторони обвинувачення, не була перевірена ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи. В порушення положень ст. 240 КПК України, слідчий експеримент за участю засудженого ОСОБА_8 , який проти вказаної слідчої дії не заперечував, не був проведений ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду справи. Крім того на думку захисника суд першої інстанції відмовився задовольнити заявлене ним клопотання про призначення в справі додаткової судово-медичної експертизи, внаслідок чого без відповіді залишилося наступне питання:

-Чи могли тяжкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани бути спричинені потерпілому ОСОБА_18 під час бійки та штовханини з обвинуваченим у разі якщо ніж ( чи інший гострим предмент) занаходився (був затиснутий) у потерпілого ОСОБА_18 під лівою пахвою.

Судом першої інстанції була проігнорована та істотна- обставина, що саме потерпілий ОСОБА_18 , який перебував у стані сильного алкогольно спяніння, повів себе агресивно, саме він почав бити засудженого ОСОБА_8 руками і ногами по різним частинам тіла. На момент виходу засудженого ОСОБА_8 з під`їзду будинку на лавочці сиділи лише дівчата - свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , агресивно налаштований потерпілий ОСОБА_18 і свідок ОСОБА_25 підійшли значно пізніше, а отже у засудженого ОСОБА_8 не було потреби «пристрашувати молодих людей в разі їх непокори».

Висновки суду першої інстанції щодо вини засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину ґрунтується виключно на показаннях свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , при цьому повністю ігнорується та обставина, що вищезазначені особи є друзями потерпілого ОСОБА_18 і 15.08.2014 року обвинувачений ОСОБА_8 конфліктував не тільки з потерпілим ОСОБА_18 , але й з вказаними свідками. На думку захисника, свідки як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду справи, давали неправдиві показання, намагалися приховати дійсні обставини справи.

Під час ухвалення вироку суд першої інстанції проігнорував також ту обставину, що засуджений ОСОБА_8 не визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, ні безпосередньо після його фізичного затримання, ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду справи, на усіх стадіях кримінального провадження давав послідовні показання; суд першої інстанції також проігнорував ту обставину, що і за місцем проживання, і за місцем роботи засуджений ОСОБА_8 характеризується виключно позитивно - судимий раніше не був, до кримінальної відповідальності ніколи не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебував і не перебуває, має постійне місце проживання, працює, одружений, на його утриманні знаходиться малолітня дитина. Обставин, що обтяжують покарання засудженого ОСОБА_8 , під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено не було.

Окрім цього, у вироку суду є посилання на документи, які взагалі не можуть бути доказами вини засудженого Витяг з ЄРДР №0000706 від 16.08.2014 року , протокол затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, або констатують виключно факт смерті потерпілого ОСОБА_18 - картка виклику швидкої допомоги № 95 ,копія Свідоцтва про смерть та лікарське свідоцтво про смерть № 1573, протокол огляду трупа потерпілого від 15.08.2014 року.

З огляду на вищезазначене та думку захисника, обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_18 тяжкі тілесні ушкодження неумисно, під час бійки та штовханини, не знаючи про те, що той тримає ніж під лівою пахвою чи біля лівої пахви, а отже в його діях вбачається склад злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

Захисник ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.Вказує , що суд першої інстанції однобічно підійшов до оцінки обставин скоєного злочину та не врахував вимог ст.62 Конституції України.

Також судом першої інстанціїї необгрунтовано відмовлено в клопотанні сторони захисту про призначення в справі додаткової судово-медичної експертизиУ судовому засіданні не було досліджено знаряддя злочину - ніж чи інший гострий предмет. Суду не було надано доказів, що у обвинуваченого ОСОБА_8 було знаряддя злочину - ніж чи інший гострий предмет яким було завдано тілесне ушкодження потерпілому. В порушення вимог ст. 228 КПК України, за відсутності жодної необхідності проводити впізнання засудженого ОСОБА_8 , за фотознімками, так як він не переховувався, знаходився у районному відділі внутрішніх справ та не заперечував проти цього, але його впізнання свідком ОСОБА_17 було проведено слідчим, саме за фотознімками. Крім того фотознімки за якими проводилось впізнання не відповідають його дійсній зовнішності та особливостям. Протокол впізнання не може бути доказом так як свідок ОСОБА_28 , який .16.08.2014 року начебто був присутній під час впізнання засудженого ОСОБА_8 за фотознімками, в журналі. обліку відвідувачів Інгулецького РВ не зазначений, а понятий ОСОБА_29 взагалі є вигаданою особою. Таким чином зазначений протокол відповідно до ст.86 КПК України не може бути допустимим.

Також недопустимим доказом необхідно вважати і показання свідка ОСОБА_17 так як під час допиту в судовому засіданні як свідок показала, що 16.08.2014 року начебто впізнала засудженого ОСОБА_8 за фотознімками, але спочатку стверджувала, що у слідчій дії впізнання засудженого ОСОБА_8 за фотознімками" вона участі не приймала, потім під впливом сторони обвинувачення змінила свої показання, на протилежні та зазначила, що впізнання за фотознімками таки мало місце; не було проведено таку слідчу дію, як слідчий експеримент; судом першої інстанції так і не було встановлено, чи міг засуджений ОСОБА_8 тримати за поясом шортів ніж хоча б невеликого розміру, при цьому активно рухатися (падати та підійматися), як це зазначено в мотивувальній частині вироку.

Важає . що вирок суду першої інстанції ґрунтується виключно на показаннях свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , при цьому повністю ігнорується та обставина, що вищезазначені особи є друзями потерпілого ОСОБА_30 і 15.08.2014 року обвинувачений ОСОБА_8 конфліктував не тільки з потерпілим ОСОБА_18 , але й з вказаними свідками.
Свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи давали неправдиві показання, намагалися приховати дійсні обставини справи.Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показала, що під час конфлікту потерпілий ОСОБА_18 був тверезий, хоча згідно Висновку експерта № 1573 від 11.09.2014 року та показань інших свідків він перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння.Свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_14 , ОСОБА_31 , ОСОБА_26 стверджували, що під час конфлікту обвинувачений ОСОБА_8 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, хоча згідно протоколу освідування особи від 16.08.2014 року та згідно Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 16.08.2014 року у обвинуваченого ОСОБА_8 ознак алкогольного сп`яніння виявлено не було .
Свідок ОСОБА_14 показала, що бійки між потерпілим ОСОБА_18 та обвинуваченим ОСОБА_8 не було, потерпілий ОСОБА_18 обвинуваченого ОСОБА_8 не бив, а свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_32 , ОСОБА_19 стверджують, що потерпілий ОСОБА_18 вдарив обвинуваченого ОСОБА_8 в обличчя.
Суд першої інстанції проігнорував також ту обставину, що засуджений ОСОБА_8 , не визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України ні безпосередньо після його фізичного затримання, ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду справи, на усіх стадіях кримінального провадження давав послідовні показання.
Ухвалюючи вирок суд першої інстанції також проігнорував ту обставину, що усі характерезуючи данні засуджений ОСОБА_8 виключно позитивні, обставни які б обяжують покарання судом не встановлено. На думку захисника вбачається склад злочину, передбачений ст. 128 КК України.

Прокурор не оспорюючи кваліфікацію інкримінованого кримінального правопорушення, а також фактичні обставини, вважає вищевказаний вирок суду незаконним, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим просить змінити з огляду на наступні обставини. Відповідно до ч. 1 ст. 63 КК України покарання у вигляді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщення його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в разі покарання у виді позбавлення волі, суд повинен у резолютивній частині вироку зазначити про ізоляцію засудженого та поміщення його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

В порушення вказаних норм КПК України у змісті вироку суду першої інстанції зазначено лиш те що за скоєнні злочини ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі без зазначення того що засуджений підлягає ізоляції у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В доповненнях до скарги прокурор також, зазначає що в порушення п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не вказано, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину.Також, відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 368 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України судом необхідно вирішити питання що належить вчинити з речовими доказами та у резолютивній частині вироку зазначити рішення щодо речових доказів.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимоги та просили скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, заперечували проти апеляційної скарги прокурора
Обвинувачений ОСОБА_8 , при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав апеляційні скарги захисників, заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора підтримав в повному обсязі, просив вирок змінити.
Потерпілий в судовому засіданні вказав , що вирок підтримує, вважає його законним .
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання ,звукозапис судових засідань , що міститься на технічному засобі та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України за ознаками: умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд належно дослідив і правильно оцінив.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 в кримінальному правопорушенні, за яке його засуджено, грунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Доводи апеляцій захисників обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази.
Так, у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_8 , суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, наведені у вироку докази спростовують доводи апеляції захисників обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та про те, що він не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, та пояснив, що 15.08.2014р. на протязі дня випив 0,5л. пива, знаходився вдома по АДРЕСА_1 . Ввечері він та його дружина вкладали малолітню дитину спати, та у зв`язку із шумом на вулиці, через який дитина прокидалась та плакала, обвинувачений пішов на вулицю біля під,їзду. Коли вийшов то побачив молодих дівчат, які розмовляли між собою, випивали. Він поздоровкався, сів на сходи та почав їх слухати, про що вони розмовляють. Послухавши розмови дістав телефон та показав їм, що вже 22:00години, та вони заважають йому та його сім,ї відпочивати. Вони сперечались, вказували, що він і сам порушує тишу гучною музикою. В ході розмови підійшли двоє хлопців. Дівчата їм пожалілись, що обвинувачений їх ображає. До нього підійшли 2 хлопці. Обвинувачений уточнив, що ні дівчат ні хлопців точно не бачив, бачив їхні силуети та голоси, було дуже темно, освітлення не було, крім того над лавкою була арка з виноградом. Силует хлопця, що був зліва після взаємного ображання, вдарив його рукою зажатою в кулак в обличчя, від чого обвинувачений впав зі сходів на асфальт, побачив, що в нього випав мобільний телефон. Після першого удару прослідував ще один в потиличну ділянку, та ще удар ногою. Хто саме його бив не може вказати. Після цього він пам`ятає все уривчасто. Пам`ятає як вже стояв та розмахував руками, а силуети хлопців та дівчат віддалялись від нього, силует хлопця віддалявся в бік клумби. Чи торкався руками до хлопців або дівчат, коли розмахував руками, не пам`ятає. Пам`ятає, що дівчина відводила хлопця. Потім пам`ятає, що був вже вдома, побачив, що в нього поранений палець, була кров. Вважав, що кров з його пальця. Казав дружині, щоб викликала міліцію, оскільки його на вулиці побили. Потім прийшла міліція, вважав, що за викликом дружини, та його забрали до міліції. В суді першої інстанціїї пояснив, що на вулицю виходив у шортах, без футболки, з телефоном, ніж або інший колюче-ріжучий предмет при собі не мав, не брав. В ході допиту виявилось, що також були ключі від квартири. Про поранення та смерть ОСОБА_18 дізнався від працівників міліції. Не пам`ятає чи завдавав ударів ОСОБА_18 .. Ножем нікому ударів не завдавав.
При цьому в судових дебатах в суді першої інстанціїї вказав, що він був тверезий, пиво пив 14.08.2014р., вказав, що свідки його оговорюють, оскільки ОСОБА_33 їх товариш; вину визнає частково,вказав що його дії слід кваліфікувати за ст. 128 КК України У суді апеляційної інстанції також вказав , що вину визнає частково і вважає , що його дії слід кваліфікувати за ст. 128 КК України.
Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність до кримінального правопорушення, що йому інкримінуюється, суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності по справі колегія суддів не вбачає.
Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з їх оцінкою захисниками в апеляційних скаргах, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скарзі захисників щодо неправильної оцінки доказів судом у вироку, на упередженість суду нічим не підтверджені і є безпідставними.
Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.2 КК України доведена дослідженими та наведеними у вироку достовірними доказами , а саме:
- поясненнями потерпілого ОСОБА_13 який в суді показав, що його син - ОСОБА_18 15.08.2014р. пішов на вулицю. Після 22:00 годин 15.08.2014р. до них додому прийшов ОСОБА_19 та сказав, що ОСОБА_18 вбили у дворі 11 будинку по вул. Мануїльського. Він йому не повірив, але пішов за вказаною адресою. Там було багато людей, кров на асфальті. Він побачив, як з під,їзду виходили співробітники міліції з ОСОБА_8 . Він спитав, у них що трапилось, а ОСОБА_8 відповів, "я не винуватий,- це була звичайна поножовщина".
- поясненнями свідка ОСОБА_16 яка підтвердила дату час та місце скоєного злочину, показала , що біля 2го під,їзду були: вона, ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 . Біля дороги було освітлення, а біля під,їзду не було освітлення. Була арка з виноградом над ними. Було темно. Зазначила, що випивали слабоалкогольні напої, все добре пам`ятає. Зазначила, що о 22:00 годині вийшов обвинувачений з телефоном, в шортах по коліна, без футболки. Сів на сходи та почав їх виганяти. Перемовлялись, сварились. Підійшов ОСОБА_19 з ОСОБА_18 . Вони привітались, обійнялись, у хлопців гострих предметів не бачила, не відчувала під час дотику при обіймах. Ліщинський зробив зауваження обвинуваченому, почалась сварка. Стояла позаду ОСОБА_37 , бачила його спину та бік обвинуваченого, ліву його частину, періодично праву частину обвинуваченого. ОСОБА_18 підійшов та вдарив обвинуваченого долонею. Обвинувачений встав та наніс удар правою рукою під ліву піхву. Що було в руці в момент удару не бачила, але бачила, що рука була не у вигляді кулака, а начебто щось тримав. Обвинувачений сидів на сходах коли його вдарив ОСОБА_33 . Після удару обвинувачений піднявся та наніс один удар ОСОБА_38 . Після удару ОСОБА_33 став відходити та тримався за лівий бік. Бачила кров під лівою пахвою ОСОБА_37 . Між ОСОБА_39 та обвинуваченим розпочався конфлікт. Обвинувачений почав кидатись на ОСОБА_39 з предметом, бачила рукоятку, це був не телефон та не пляшка, більш схоже на ніж. Вона з іншими дівчатами забрали ОСОБА_39 , а обвинувачений пішов у під`їзд. Позднякова побігла до міліції, інші повели ОСОБА_37 до іншого під,їзду, викликали швидку. Приїхала швидка та забрала ОСОБА_37 . Куди подівся ніж вона не бачила.
В судовому засіданні у суді першої інстанції ОСОБА_16 вказала на обвинуваченого, як на особу яка нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_18
- поясненнями свідка ОСОБА_14 ,яка підтвердила дату час та місце скоєного злочину. Показала, що біля 2го під,їзду були: вона, ОСОБА_34 , ОСОБА_36 , ОСОБА_40 . Зазначила, що освітлення було, і над 2м під`їздом виноградна арка. Обличчя було видно. Зазначила, що випивали слабоалкогольні напої, все добре пам`ятає. Приблизно о 22 годині вийшов обвинувачений, в шортах без футболки, та сів на сходи, мовчав. За кілька хвилин почав робити їм зауваження, показував телефон, що вони гучно розмовляють та заважають йому. Поклав телефон у карман шортів. Підійшли ОСОБА_39 та ОСОБА_33 , здоровались, на здоров`я не скаржились, подряпин не було, колючо-ріжучих предметів у них не бачила. Ліщинський став робити зауваження обвинуваченому. Зазначила, що не бачила, щоб ОСОБА_33 бив обвинуваченого. Руки обвинуваченого були спереду, в руках нічого не бачила коли він сидів. Ліщинський сперечався з обвинуваченим. Потім побачила, як обвинувачений встав зі сходів та наніс удар ОСОБА_38 ножем. Удар був один правою рукою під ліву пахву Ліщинському. Удар був прямий. Кров одразу побігла у ОСОБА_37 . Коли обвинувачений вставав, то достав ніж не з карману, а ззаду дістав з шортів, зі сторони спини, і вона побачила ніж у обвинуваченого, коли діставав та наносив удар. Після удару ОСОБА_33 почав відходити назад, бігла кров. Ліщинського повели до 6го під,їзду, а обвинувачений стояв. ОСОБА_39 спитав що він зробив, а обвинувачений відповів, щоб почекав він і йому зараз зробить. Обвинувачений тримав перед собою ніж в правій руці, погрожував ОСОБА_39 , а потім кинув ніж на землю, потім підняв. Вона з дівчатами забрали ОСОБА_39 , а обвинувачений пішов у під`їзд. Ніж був не маленький, приблизно 20см, темний, звичайне лезо. Біля 6го під,їзду футболкою перев`язували ОСОБА_37 . В судовому засіданні підтвердила, що тілесні ушкодження ОСОБА_38 завдав обвинувачений.
- поясненнями свідка ОСОБА_41 що підтвердив час та місце скоєного злочину, дату точно не пам`ятає серпень 2014р. Пив пиво біля 6го під,їзду по Мануїльського, 11. Ліщинський збив пляшку пива з лавочки та впав на свідка, побачив кров. Він перев`язав йому рану футболкою. Дівчина викликала швидку. Кров текла з лівої піхви, дуже багато крові було. Ліщинський підійшов зі сторони 1го під,їзду, його тримала дівчина.
- поясненнями свідка ОСОБА_17 , яка підтвердила дату час та місце скоєного злочину, вказала , що біля 2го під,їзду були: вона, ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_40 . Освітлення було від 1го під`їзда фонарний стовп горів, над 2м під`їздом виноградна арка. Обличчя було видно, з боків винограду на арці не було та світло попадало. Зазначила, що випивали слабоалкогольні напої, все добре пам`ятає. Приблизно в 20:30годин вони подзвонили ОСОБА_38 , щоб він до них підійшов. Ближче до 22:00 години підійшли ОСОБА_39 та ОСОБА_33 . Вони поздоровались, обіймались, в руках ОСОБА_37 та ОСОБА_39 ніяких гострих предметів не бачила, не відчувала під час дотику при обійманні. Пізніше вийшов обвинувачений, зробив зауваження, що вони гучно розмовляють та заважають йому. Обвинувачений сидів на сходах. Був у шортах без футболки, на руки не звертала уваги. Бачила у нього телефон, до удару в руках більше не бачила нічого. Зліва від обвинуваченого нічого не лежало, а справа не бачила, бо стояла з лівого боку обвинуваченого. В момент коли вийшов обвинувачений - ОСОБА_39 та ОСОБА_33 стояли далі від них. Між ОСОБА_34 та обвинуваченим виник конфлікт. Ліщинський підійшов та зробив зауваження обвинуваченому. Обвинувачений грубо відповів, та ОСОБА_33 вдарив правою рукою в обличчя обвинуваченого. Вона була справа від ОСОБА_37 . Після удару обвинувачений піднявся та наніс ОСОБА_38 один удар правою рукою в ліву частину тулуба. До удару, та в момент удару в руках обвинуваченого не бачила нічого. Після удару ОСОБА_33 почав відходити назад, та сказав, щоб вона викликала швидку, і в цей момент вона у обвинуваченого побачила ніж, приблизно 20 см довжиною. Ніж темний. Рука обвинуваченого застигла після удару, тобто була в горизонтальному положенні, та в руці в такому положенні вона побачила ніж. Вона побігла до міліції. Зі слів ОСОБА_35 та ОСОБА_34 , - обвинувачений кидав ніж на землю, казав, що їм також нанесе ушкодження. Коли вона повернулась з міліцією, то ОСОБА_35 повідомила співробітникам міліції, де проживає особа, що завдала тілесні ушкодження ОСОБА_38 , та вказала що він пішов додому. Куди подівся ніж не знає. В судовому засіданні підтвердила, що тілесні ушкодження ОСОБА_38 завдав обвинувачений. Підтверджує правильність намальованого нею ножа на досудовому слідстві до протоколу допиту, який бачила у обвинуваченого.
- поясненнями свідка ОСОБА_19 що підтвердив дату час та місце скоєного злочину. Вказавши , що він з ОСОБА_42 підійшли до 2го під,їзду буд. АДРЕСА_3 . Вони були в алкогольному оп`янінні, все добре пам`ятає. Освітлення було погане, на 3 бали з 5ти балів, було збоку, бачив силуети, колір, обличчя міг розлічити, оскільки падало світло з вікон, винограду на арці було мало, світло пробивалось. У нього та ОСОБА_37 ніяких гострих предметів не було. Там сиділи ОСОБА_36 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_40 . Вийшов обвинувачений та став ображати дівчат. Ліщинський зробив зауваження обвинуваченому. Обвинувачений сидів на сходах. Був у шортах без футболки. Ліщинський вдарив правою рукою долонею в обличчя обвинуваченого. Коли обвинувачений сидів в руках у нього нічого не було. Обвинувачений встав та ударив правою рукою в місце де серце, зліва. Ліщинський після удару став відходити. Ніж був у руках обвинуваченого коли він його витягав з ОСОБА_37 , та також в момент удару обвинуваченого ОСОБА_38 ніж блиснув. Ліщинського повели до 6го під,їзду, а обвинувачений стояв. Він сперечався з обвинуваченим, намагались битись, свідок вибив у обвинуваченого з руки ніж, ніж у руках обвинуваченого був в крові. Обвинувачений підняв ніж та пішов в під`їзд.
Суд першої інстанціїї вірно дійшов висновку, що вид, форма, розмір зазначеного свідком ОСОБА_17 предмета - ножа (додаток до протоколу допиту. (а.с.108 том1), не суперечить висновку експерта, щодо предмета, яким було завдано ушкодження ОСОБА_38 , та не суперечить показам свідків.
При цьому суд першої інстанції з`ясував , вказав у вироку і спростував посилання захисту про різницю в показах на досудовому слідстві свідка ОСОБА_35 , а саме, що вона вказувала, що бачила, як ОСОБА_33 бив обвинуваченого, та що не бачила момент завдання тілесного ушкодження Ліщинському, а ніж побачила в обвинуваченого вже після удару, коли він повернувся до сходів.
Так, свідок ОСОБА_14 пояснила, що правдиві покази надала в суді, такі запитання раніше не ставились, допит був 16.08.2014р. о 01 годині ночі, тому є незначна різниця, вона була в шоковому стані, хотіла спати, втомлена, також зазначила, що повідомляла слідчому ці обставини. Зараз пригадала більш точно обставини та розповіла.
Суд першої інстанції обгрунтував чому він бере до уваги показання свідка ОСОБА_19 , вказавши у вироку на те , що пояснення свідка свідка ОСОБА_19 не суперечать іншим показам свідків та матеріалам справи,тому суд першої інстанції приймає ці покази.
Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 повною мірою доведена поясненнями потерпілого та свідків, які є послідовними та співпадають між собою. Крім того, допитуючи свідків, суд попередив їх про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати їм питання. Тому колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в достовірності їх показів.
Пояснення потерпілого, свідків є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Як було встановлено при прослуховуванні аудіозаписів судових засідань, під час яких судом першої інстанції були допитані свідки, жодних суттевих протиріч або будь-яких непослідовностей в їх поясненнях колегією суддів виявлено не було.
Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, також підтверджується вивченими та проаналізованими у судовому засіданні письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:
Витягом з ЄРДР №0000706 від 16.08.2014р. Дата внесення 16.08.2014р. 00:54:57, дата та час початку досудового розслідування 16.08.2014р. о 00:55:16, дата надходження заяви - 15.08.2014р. Кваліфікація 121 ч2 КК України. Вказано, що 15.08.2014р. поблизу буд. АДРЕСА_3 ОСОБА_8 ножем спричинив ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді рани лівої пахвової ділянки, від яких останній помер під час надання останньому медичної допомоги. Вказано підозрюваним ОСОБА_8 (а.кп 117 том2, а.кп.40 том3).
Карткою виклику №95, за якою викликалась швидка до Мануїльського, 11 (а.кп.226 том2)
Протоколом огляду місця події - ділянки місцевості та приміщення другого під`їзду розташованого в буд. АДРЕСА_3 від 16.08.2014 року, в ході якого на відстані 3,5м. від стіни будинку на асфальті перед сходами, біля лівого краю сходів виявлено численні плями речовини бурого кольору, різні за формою та розмірами, на загальній площі 50-60 см. Також сліди були на сходах та перед входом у під`їзд - численні плями речовини бурого кольору у вигляді капель, з напрямком у під`їзд. У під,їзді на сходах та на міжповерхових та поверхових площадках з першого по третій поверх маються плями бурого кольору - каплі. На підлозі перед кв. АДРЕСА_4 виявлені дві плями бурого кольору за формою близькі до круглої розміром до 2,5см кожна. Зроблені змиви виявлених плям, вилучено три марлеві тампони зі змивами вказаної речовини. Даним документом встановлено місце скоєння злочину (а.кп.150-159 том1).
Копією свідоцтва про смерть ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та лікарським свідоцтвом про смерть №1573 (а.кп.225,228 том2)
Протоколом огляду трупа потерпілого ОСОБА_18 від 15.08.2014р., під час якого в приміщенні приймального відділення ОКЗ «Криворізька міська лікарня №11»ДОР» в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу було виявлено вже труп ОСОБА_18 , з тілесними ушкодження та ознаками насильницької смерть останнього, куди його доставили з АДРЕСА_3 . Вилучено чорні сандалі зі слідами темно-бурого кольору, червоні шорти з чорними смугами в речовині темно-бурого кольору (а.кп.217-220 том1).
Протоколом затримання особи в порядку ст. 208 КПК України від 16.08.2014 року, в ході якого був затриманий ОСОБА_43 , був проведений особистий огляд речей, які були одягнуті на ОСОБА_8 , та виявлено і вилучено чоловічі шорти темного кольору та чоловічі шльопанці коричневого кольору з нашаруванням речовини бурого кольору схожої на кров, в яких останній був одягнений в момент вчинення ним злочину відносно потерпілого ОСОБА_18 (а.кп. 176-177 том2).
Протоколом освідування особи від 16.08.2014р. (07:45година), та мед висновком №2706, за яким у ОСОБА_8 не виявлено ознак сп`яніння (а.кп.224,227 том2).
Протоколом пред`явлення фотокартки особи для впізнання від 16.08.2014р., згідно якого серед представлених для впізнання фотокарток осіб, свідок ОСОБА_44 упізнали особу ОСОБА_8 , при цьому пояснила, що упізнаний чоловік - ОСОБА_8 являється саме тою особою яка спричинила тілесні ушкодження (завдавала ударів ножем) потерпілому ОСОБА_18 від яких настала його смерть, які мали місце у вечірній час 15.08.2014 року (а.кп.171,172 том2).
Висновком експерта №1844 від 18.08.2014р., за яким у ОСОБА_8 було виявлено подряпину 5го пальця правої кисті, яке виникло від дії тупого твердого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею. (а.кп.153-154 том2)
Висновком судово-медичної експертизи №1573 від 11.09.2014р. та №1573 додаткової від 12.09.2014 року, яким встановлено на трупі ОСОБА_18 колото-різану рану в лівій під пахвовій області яка подовжується рановим каналом у напрямку зліва направо і горизонтально з пересіченням під пахвової артерії і пошкодженням підключичної вени, проникає у ліву плевральну порожнину через 3 міжреберря з пошкодженням верхньої вени, проникає у ліву плевральну порожнину через 3 міжреберря з пошкодженням верхньої частки лівої легені; ателектаз верхньої частки лівої легені; лівобічний гідроторакс, що ускладнилось рясною крововтратою, від чого і настала смерть. Тілесне ушкодження прижиттєве, виникло незадовго до смерті від дії плоского клинкового предмета, що володіє колюче-ріжучими властивостями, і має ширину на протязі поринулої частини не більше 34мм, гостре лезо і "П" подібний обушок товщиною близько 2мм, після занурення клинка ймовірно його положення було змінено і він діяв, як ріжучий предмет, що призвело до виникнення рани зі значними лінійними розрізами. Має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечне для життя, що у даному випадку спричинило смерть потерпілого. Ліщинський перебував у стані алкогольного сп`яніння. Смерть настала ІНФОРМАЦІЯ_4 о 23:05 годині. Не виключено, що час спричинення виявленого тілесного ушкодження може відповідати в період часу з 21:00 годин 15.08.2014р. до 23:30 годин 15.08.2014р. (а.м. 155-157 том2, а.м.142-144том2).
Висновком судово-імунологічної експертизи №79 від 25.09.2014 року, по дослідженню речових доказів та речей в яких знаходився підозрюваний ОСОБА_8 , та які містили сліди бурого кольору. Об`єкти 1,2 (шорти, а саме 1- вставка бічної поверхні праворуч на смузі білого кольору; 2- права половина шортів, кишеня) можуть походити від ОСОБА_8 , об`єкт 5 (правий пантофель, біля металевої пряжки) - може походити від ОСОБА_18 (а.кп134-139 том2).
Висновком судово-імунологічної експертизи №80 від 25.09.2014 року, по дослідженню речових доказів та речей вилучених в ході огляду місця події. На змивах 1 -3 наявна кров. Зазначено, що об.№1 (пакунок№3 тобто змиви слідів крові біля двері квартири АДРЕСА_4 ) може походити від ОСОБА_8 , об.№2-3 (пакунок № 1,2 - змиви біля сходів у під`їзд №2 вказаного будинку, та змиви з лавочки) від ОСОБА_18 (а.кп. 127-132 том2).
Висновком судово-імунологічної експертизи №78 від 23.09.2014 року, по дослідженню речових доказів та речей в яких знаходився потерпілий ОСОБА_18 в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень, на яких встановлено наявність крові потерпілого ОСОБА_18 (а.кп121-125 том2).
В обгрунтування вини обвинуваченого суд першої інстанції посилається на речові докази що за постановою від 25.09.2014р від 02.09.2014р. та квитанцією №2 від 25.08.2014р. №1 від 02.09.2014р визнані речовими доказами та зберігаються в КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області (а.кп. 118,119,140,141 том2).
Судом першої інстанції проаналізовано докази і правильно зроблено висновок і зазначено у вироку, що ці докази є належними та допустимими , т.я. відомості до ЄРДР були внесені в допустимі строки, а протокол затримання відповідає вимогам КПК України, відсутність запису у журналі відвідувачів Інгулецького РВ (а.кп. 2-4 том3) не є підставою вважати недопустимим доказом протокол впізнання.
При цьому судом першої інстанції вірно зроблено посилання на те, що свідки ОСОБА_36 , ОСОБА_40 , ОСОБА_35 , ОСОБА_39 ,- були очевидцями вказаного злочину, в судовому засіданні вказали на обвинуваченого, як на особу, яка нанесла ножем удар ОСОБА_18 за вказаних вище обставин, допустимість протоколу впізнання за фотознімками від 16.08.2014р. за участю свідка ОСОБА_45 , підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_46 , та свідка ОСОБА_47 , які підтвердили проведення даної слідчої дії та дотримання процесуальних вимог, та поясненнями свідка - слідчого Яблочного, що також підтвердив проведення даної слідчої дії.( а.кп147-157 т.3)
Висновками експерта 83к та 84к від 11.09.2014р. якими встановлено групи крові обвинуваченого та ОСОБА_18 , та використовувалось при послідуючих експертизах для визначення кому належить кров на речових доказах (а.кп.146-147,149-150)
Висновок СМЄ підтверджує дату та час заподіяння ушкодження, та підтверджує спосіб, причину смерті, що відповідає показам свідків та спростовує покази обвинуваченого
Наявні сліди крові потерпілого на речах обвинуваченого, також підтверджує вчинення обвинуваченим даного злочину.
Висновком судово-медичної експертизи №1573 від 11.09.2014р. та №1573 додаткової судово-медичної експертизи від 12.09.2014 року (а.кп. 155-157 ,142-144 том2).підтверджується дата , час заподіяння ушкодження, спосіб, причина смерті, що відповідає показам свідків та спростовує покази обвинуваченого
У вказаному висновку вказано, що будь-які судово-медичні дані про можливість заподіяння виявленого тілесного ушкодження власноручно або при падінні відсутні, що спростовує версію захисту, що потерпілий тримав ніж під пахвою, і при поштовху його обвинуваченим, були заподіяні дані ушкодження. Будь-яких підстав вважати, що у Ліщинський під пахвою тримав колюче-ріжучий предмет відсутні жодний свідок на таке не вказував, обвинувачений також не бачив у нього під пахвою ножа, в той час, як у обвинуваченого свідки бачили ніж.Таким чином спростовується версія захисту, що тілесне ушкодження, а саме поріз пальця обвинуваченому було завдано колюче-ріжучим предметом, який начебто був у Ліщинського , що ножа ОСОБА_33 тримав під пахвою , що обвинувачений із необорежності скоїв злочин .
Для встановлення причини та часу настання смерті постраждалого,механізму утворення тілесних ушкоджень, характеру застосованого до нього насилля, повного дослідження фактичних обставин, в тому числі і з ціллю перевірки показів обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні були проведені судово-медичні, судово-імунологічні експертизиекспертизи, допитані обвинувачений , потерпілий, свідки , досліджені письмові докази .

Суд першої інстанції навівши у вироку приведені вище докази, оцінивши їх, обґрунтовано вказав, що вони логічно і повністю узгоджуються один з одним і відповідають встановленим фактичним обставинам, істотних протиріч у них немає.
Судом першої інстанції під час судового розгляду відхилено клопотання сторони захисту про призначення по справі додаткової судово- медичної експертизи з додерженням положень ст. 350 КПК України
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції зазначені клопотання захисту поставлені на обговорення учасників судового провадження, за наслідками розгляду яких судом постановлено ухвалу (т.3,а.кп67).
Відмовити у задоволенні клопотання або його задовольнити є процесуальним правом суду, і підстави до того зазначені у відповідній ухвалі.
Крім того, колегія суддів зауважує, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, висновки експертизи враховуються судом при вирішенні питання про доведеність винуватості особи у злочині, обставин його вчинення та про його кримінально-правову кваліфікацію, проте самі по собі не доводять винуватості або невинуватості особи у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Колегія суддів звертає увагу на те , що версія обвинуваченого і захисту про те, що ножа ОСОБА_33 тримав під пахвою бездоказова ні до суду першої інстанції ні до апеляційного суду не надано доказів на підтвердження цієї версії , в той же час вона спростовується як показами свідків так і заключенням судово медичної єкспертизи, що в свою чергу спростовує твердження захисту і обвинуваченого про скоєння злочину із необорежності .
Також , колегія суддів враховує і те , що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обгрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обгрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.
Виходячи з вище зазначеного висновок , який зроблено захистом у апеляційних скаргах про неповноту, упередженість, порушення права на захист , колегія суддів вважає безпідставним.
Безпідставні та не обгрунтовані посилання в апеляційних скаргах захисників на незаконність вироку, а саме невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України, оскільки в діях останнього захисники вбачають склад злочину, передбаченого ст. 128 КК України, натомість винність ОСОБА_8 встановлена доказами по справі, які суд дослідив у судовому засіданні і дав їм належну оцінку у вироку,оцінив пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, та вірно прийшов до висновку, що не визнання ним вини, викликане бажанням обвинуваченого ухилитися від кримінальної відповідальності., т.я. за встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно .

З цим висновком суд апеляційної інстанції погоджується, підстав для зміни кваліфікації на ст.128 КК України (необережне тяжке тілесне ушкодження), про що просять в апеляціях захисники, не вбачає.
На зазначені в апеляційних скаргах захисників порушення Інгулецького РВ КМУ УМВ України у Деіпропетровській області, а саме: недостатню організацію дій слідства ,проведення огляду місця події із запізненням, не вжиття своечасно заходів для огляду або обшуку місця проживання обвинуваченого, своечасного не повідомлення слідчого, що проводив огляд місця події, про те, що йому треба шукати, не зазначення в журналі №2029 обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Інгулецького РВ від 16.08.2014р запрошених в якості понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_48 належним чином прореагував суд першої інстанції, посиланням у вироку і повідомленням про виялені порушення керівництва Інгулецького РВ КМУ УМВ України у Дніпропетровській області .
В той же час , колегія суддів не може визнати вище зазначені недоліки істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, передбаченими ст.412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законний і обґрунтований вирок у даному кримінальному провадженні.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено згідно з вимогами ст.ст ст.50,65 КК України.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції у повній мірі врахував суспільну небезпечність скоєного злочину, тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, характеристику особистості обвинуваченого, який раніше злочинів не вчиняв ( т.2,а.кп.187), позитивно характеризується за місцем мешкання (т.2, а.кп.183),працює майстром дільниці ПАТ ПГЗК (т.2, а.кп.188), на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває (т.2, а.кп.184,185), одружений, має на утриманні малолітню дитину (т.2, а.кп.180-182), має місце проживання та реєстрації, осудний. У відповідності зі ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав наявність на утриманні неповнолітньої дитини.Відповідно до ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання не встановлено. Суд критично оцинив твердження обвинувачення, щодо алкогольного сп`яніння, врахував висновки про тверезий стан обвинуваченого,суд також врахував протиправну поведінку ОСОБА_18 , який завдав обвинуваченому декілька ударів, та фактично спровокував його і з урахуванням вказаного призначив покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті, але не на максимальний строк у відповідності до КК України.
При цьому, колегія суддів враховує, що дані про особу обвинуваченого, на які посилаються захисники в апеляційних скаргах є характеризуючими ОСОБА_8 даними, яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання останньому та не є підставою для застосування як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів і не може бути визнане таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора то вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так у вироку суд не вказує на те, що відбувати покарання обвинуваченому належить у кримінально-виконавчій установі закритого типу. В той же час в апеляції прокурор вважає , що вирок треба змінити з причини не вказання судом першої інстанції що відбувати покарання обвинуваченому належить у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Колегія судді вважає що ця вимога прокурора не є законною і обгрунтованою .

При цьому колегія суддів виходить з того, що визначення типу кримінально-виконавчої установи, де належить відбувати покарання особі, не належить до компетенції суду, а здійснюється відповідними органами кримінально-виконавчої системи відповідно до вимог ст. 86 КВК України.

Також відповідно до вимог ст. 374 КПК України у змісті обвинувального вироку не зазначається вид кримінально-виконавчої установи, де особі належить відбувати покарання.

Оцінюючи доводи доповнення до апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вбачає, що вони є обґрунтованими.

Так , відповідно до ч.2 п.4 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Як встановлено, на утриманні обвинуваченого ОСОБА_8 знаходиться малолітня дитина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що зазначено у мотивувальній частині вироку суду при обранні покарання обвинуваченому .(т.2, а.кп.182), але не зазначено у вступній частині.
Таким чином, у вступній частині вироку має бути зазначено, що на утриманні ОСОБА_8 знаходиться малолітня ОСОБА_49 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Окрім цього, колегія суддів погоджується із апеляційними доводами прокурора, з приводу того, що судом першої інстанції не було прийнято рішення щодо долі всіх речових доказів по даному кримінальному провадженню та вважає за необхідне в цій частині вирок суду також змінити, вирішивши долю речових доказів у відповідності до положень ст. 100 КПК України.
Оскількі відповідно до постанов про приєднання речових доказів від 25.09.2014р. та від 02.09.2014р. до кримінального провадження приєднано в якості речових доказів: 1 футболку, 2 шортів, шкіряні пляжні капці, чоловічі сандалі, ремінь, змиви, зразки крові та слини (т.2, а.кп.119,140,), проте в вироку суду першої інстанції зазначено 2 футболки, що невідповідає дійсності.
Вище перераховане є порушенням процесуального закону та підлягає виправленню шляхом зміни вироку на підставі ст. 408 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, які б призводили до скасування вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 408,419 КПК України , колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 20 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_50 за ч.2 ст.121 КК України змінити.
У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
У резолютивній частині вироку вказати:речові докази: 1 футболку, 2 шортів, шкіряні пляжні капці, чоловічі сандалі, ремінь, змиви, зразки крові та слини , які зберігаються в КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області -знищити.
У решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_8 -тримання під ватрою - залишити без змін.
Ухвала вступає в законну силу негайно з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4