Справа № 453/1121/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/959/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 453/1121/15-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 162, ч.1, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Сколівського районного суду Львівської області від 13 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Сколівського районного суду Львівської області від 13 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч.1, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 162 КК України - два роки обмеження волі; за ч.1 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 304 КК України - чотири роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.3, п.4, ч.1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 22 липня 2015 року близько 14 год. в с. Побук Сколівського району Львівської області, перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його ніхто не бачить викрав золоті вироби на загальну суму 4400 грн., чим вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України.

24 липня 2015 року ОСОБА_6 разом з малолітнім ОСОБА_11 достовірно знаючи про те, що останній є малолітнім, незаконно проник у житловий будинок ОСОБА_12 в с. Побук Сколівського району Львівської області де незаконно провів огляд та викрав врізний замок до дверей вартістю 300 грн., тюнер марки «GLOBO» вартістю 470 грн. та пульт до тюнера вартістю 30 грн.

05 серпня 2015 року близько 16 год. ОСОБА_6 разом із малолітнім ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що останній є малолітнім в с. Побук Сколівського району Львівської області, перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_13 , переконавшись, що ніхто не бачить, викрав портативний персональний комп`ютер марки «emachines» вартістю 400 грн.

На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить провести судове слідство, вирок змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , вчинення злочину з використанням малолітнього та вчинення злочину повторно.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що у вироку як обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 визначено вчинення злочину з використанням малолітнього та вчинення злочину повторно, що суперечить вимогам ч.4 ст. 67 КК України, оскільки відповідно до диспозиції кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 304 КК України, кваліфікуючою ознакою є вчинення злочину щодо малолітньої особи. Також, повторність як кваліфікуюча ознака крадіжки відображена органом досудового розслідування при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України і не могла бути зазначена у вироку, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого. Таким чином, суд не може враховувати як обставину, що обтяжує покарання, якщо така відображена як ознака складу злочину, яка впливає на його кваліфікацію. Судом порушено загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України. При перегляді судового рішення слід дослідити правильність призначеного покарання та обставини, встановлені під час кримінального провадження з метою недопущення порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому в порядку ч.3 ст. 404, ч.1 ст. 405 КПК України слід поновити судове слідство при апеляційному розгляді.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, в частині виключення з мотивувальної частини вироку обтяжуючих обставин: «вчинення злочину з використанням малолітнього та вчинення злочину повторно», обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст. 162, ч.1, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України, як незаконне проникнення до житла, таємне викрадення чужого майна, крадіжка вчинена повторно та втягнення малолітньої особи у злочинну діяльність.
Однак, суд в супереч вимогам ч. 4 ст. 67 КК України в мотивувальній частині вироку зазначив про те, що обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_6 є вчинення злочину з використанням малолітнього та вчинення злочину повторно.

Таким чином, суд призначаючи покарання, передбачене ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 304 КК України врахував, що ОСОБА_6 вчинив злочин повторно та вчинив злочин з використанням малолітнього, однак не вірно ще раз врахував ті ж обставини як такі, що обтяжують його покарання.

З огляду на зазначені вище обставини колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку вказівки на обставини, що обтяжують покарання: «вчинення злочину з використанням малолітнього; вчинення злочину повторно».

У решті вирок слід залишити без зміни.

Апеляційні вимоги прокурора щодо проведення судом апеляційної інстанції судового слідства у даному кримінальному провадженні, задоволенню не підлягають, оскільки не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сколівського районного суду Львівської області від 13 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставини, що обтяжують покарання: «вчинення злочину з використанням малолітнього та вчинення злочину повторно».

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

/