АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Провадження № 11-кп/796/368/2016 Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0009841 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.04.2003 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 26.11.2007 року по відбуттю строку покарання;

- 13.07.2009 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 1 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 09.06.2010 умовно-достроково на не відбуту частину покарання 3 місяці 29 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч.2 ст.289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст.357 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України. Призначено ОСОБА_7 покарання: за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_10 , 12.06.2013 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, зайшов до парадного під`їзду будинку АДРЕСА_3 , піднявся на п`ятий поверх, де побачив, що до квартири АДРЕСА_4 наполовину відчинені двері. Зайшовши до приміщення вказаної квартири, на полиці він побачив сумку та у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: сумку чорного кольору, вартістю 1100 гривень, в якій знаходився iPad-3, імеі: НОМЕР_1 , срібного кольору, вартість якого становить 6400 гривень, який знаходився в чохлі сірого кольору, вартістю 400 гривень, в якому знаходився Інтернет модем 3G «Укртелеком» з номером НОМЕР_2 , вартістю 50 гривень та залишком коштів на рахунку 100 гривень, грошові кошти в сумі приблизно 2800 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «Шевроле Авео», пропускне посвідчення до робочого місця на ім`я ОСОБА_12 , які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.

Крім того заволодів важливим документом, а саме посвідченням водія на ім`я ОСОБА_12 , яке використав під час руху на автомобілі «Опель Астра», д.н.з. НОМЕР_3 .

Після чого ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 10850 гривень 00 копійок.

Крім того, 04.07.2013 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5 вирішив зайти до парадного під`їзду.

Зайшовши до парадного під`їзду, ОСОБА_10 піднявся на четвертий поверх, де побачив, що до квартири АДРЕСА_6 наполовину відчинені двері, після чого він вирішив зайти до приміщення даної квартири, перебуваючи в приміщенні квартири він побачив сумку, після чого в нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: шкіряну сумку «Дербі» чорного кольору, вартістю 450 гривень, в якій знаходився паспорт громадянина України, посвідчення водія та службове посвідчення «ПАТ Київенерго» на ім`я ОСОБА_13 , кредитні картки «Ощадбанк Росії» та «ПриватБанк», мобільний телефон марки «LG GX 300» чорного кольору, вартістю 750 гривень 00 копійок, без сім - карти оператора, металевий ліхтарик, вартістю 240 гривень, дві карти пам`яті на 4Гб, загальною вартістю 120 гривень та ключі з брелоком сигналізації від автомобіля «Опель Астра», а всього на загальну суму 1560 гривень 00 копійок.

В подальшому ОСОБА_10 ідентифікував за допомогою радіосигналу сигналізації, яку він знайшов у викраденій сумці, автомобіль «Опель Астра», д.н.з. НОМЕР_3 , вартість якого становить 14500 доларів США, що по курсу НБУ станом на 05.07.2013 року становить 114550 гривень, що належить ОСОБА_13 .

Після цього, ОСОБА_10 , маючи умисел на повторне заволодіння транспортним засобом підійшов до вказаного автомобіля, відчинив водійські дверцята, сів за кермо, запустив двигун та почав рух на викраденому автомобілі вздовж будинку, але помітивши патруль ДАІ, заїхав в ліс, який знаходиться на масиві ДВРЗ, де залишив даний автомобіль, а ключі заховав під деревом.

23.07.2013 року ОСОБА_10 повернувшись на місце, де він залишив автомобіль «Опель Астра», д.н.з. НОМЕР_3 , забрав ключі від запалювання, після чого сів до автомобіля та вставивши ключ в замок запалювання, запустив двигун та направився в місто Алушта на відпочинок.

Крім цього, 14.08.2013 року приблизно о 05 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, проходили повз кіоску з продажу напоїв та продуктів харчування, який розташований по АДРЕСА_7 , де у ОСОБА_15 виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.

Повідомивши ОСОБА_16 про свій злочинний умисел вчинити крадіжку з кіоску та отримавши згоду останнього, ОСОБА_10 вступив у злочинну змову з останнім, розподіливши між собою злочинні ролі, а саме домовились, що ОСОБА_10 через відчинене вікно проникне до приміщення кіоску та передасть викрадені грошові кошти Тим ОСОБА_17 , а Тим ОСОБА_17 , в свою чергу, буде стояти перед віконцем, отримає викрадені грошові кошти та допоможе ОСОБА_18 вийти з приміщення кіоску.

Реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 підійшов до кіоску та через відчинене вікно проник до даного приміщення кіоску, звідки повторно таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_19 , а саме: грошові кошти в сумі 6000 гривень, дві пляшки пива «Чернігівське світле», ємністю 0,5 л, вартістю 6 гривень 10 копійок за пляшку, на загальну суму 12 гривень 20 копійок, після чого через віконце передав їх ОСОБА_14 , який взяв вказані грошові кошти та заховав їх собі до кишені, після чого допоміг ОСОБА_18 вибратись через вікно з приміщення кіоску.

Після цього, ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_20 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_19 матеріального збитку на загальну суму 6012 гривень 20 копійок.

Крім цього, 26.11.2013 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_10 при невстановлених слідством обставинах вирішив незаконно придбати для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб - опій ацетильований.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Лобачевского» в місті Києві зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою, під час розмови з якою домовився про придбання у неї за 160 гривень наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Після цього ОСОБА_10 передав невстановленій досудовим розслідуванням особі грошові кошти в сумі 160 гривень, після чого вказана особа передала ОСОБА_18 одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 поклав одноразовий медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим до правої кишені куртки, в яку був одягнений.

Цього ж дня, приблизно о 17 години 40 хвилин, по вулиці Двінській, 1 в місті Києві, працівниками міліції був затриманий ОСОБА_10 , під час огляду у нього було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 1,633 г, який він незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети подальшого збуту.

Опій (ацетильований), згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в «Таблиці І» є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що у мотивувальній частині вироку не надано оцінку показам ОСОБА_15 та не вказано чи спростовані показання обвинуваченого іншими, дослідженими в судовому засіданні доказами, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до дослідженого в судовому засіданні в суді першої інстанції витягу Єдиного реєстру довіреностей транспортний засіб «Опель Астра» д.н.з НОМЕР_3 не передоручався ОСОБА_18 третіми особами, однак вказаний витяг не взято до уваги судом та не оцінено як належний та допустимий доказ вини ОСОБА_7 , що спростовує позицію обвинуваченого про надання у користування останньому транспортний засіб третіми особами, а вказане свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, у вироку суду відсутнє посилання на досліджений в судовому засіданні протокол огляду предметів від 11.09.2013, не взято до уваги та не оцінено процесуальну дію як доказ, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу України. При цьому, посилаючись на протокол огляду місця події від 13.06.2013 та 05.07.2013, рапорти ДПС ДАІ УДАІ ГУ МВС України в АР Крим, висновки експерта № 847 від 31.07.2013 та № 2783 від 05.12.2013 судом не дано правового аналізу вказаних протоколів як доказів та не зазначено, які саме факти доводять або спростовують вказані процесуальні дії та рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення або відмови в задоволенні цивільного позову. Однак, в порушення вказаних вимог, судом не наведені підстави задоволення цивільного позову потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України.

В порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку не вирішено долю такого доказу, як CD - диск відеозапису з камери відеоспостереження, з якого вбачається, що 14.08.2013 особа, схожа на ОСОБА_15 , біля магазину «Крамниця» по вул. Алма-Атинська в м. Києві лізе у вікно магазину та передає іншій особі дві пляшки пива, вказаний доказ досліджений судом, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить скасувати вирок суду та виправдати його за ч. 2 ст. 289 КК України. Також обвинувачений просить застосувати до нього закон про амністію.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, ухваленим з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства та порушенням його конституційних прав, зокрема права на захист. Призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, у вчиненні якого він зізнався та щиро розкаюється, а саме у вчиненні крадіжки з кіоску.

Обвинувачений зазначає, що під час досудового слідства на нього здійснювався психологічний та фізичний вплив, його примусили написати явку з повинною за злочини, які він не вчиняв, все написане в ній не відповідає дійсності.

Вказує, що автомобіль «Опель Астра» він придбав 16 липня 2013 року на Ленінградській площі у м. Києві у знайомого ОСОБА_21 , за низькою ціною 2600 доларів США, оскільки автомобіль був не розмитнений («двійник»). Розрахувавшись за автомобіль, він забрав технічний паспорт, довіреність, ключі та поїхав, після чого 19 липня 2013 року він з дружиною та донькою поїхав до АР Крим в м. Алушта на відпочинок. 31 липня 2013 року він поїхав у м. Сімферополь і на посту ДАІ його зупинили, проте у нього не було власного посвідчення водія і він тимчасово користувався раніше знайденими на ім`я ОСОБА_12 , які він намагався повернути власнику та показав дільничному міліціонеру, а тому працівник ДАІ пішов перевіряти автомобіль по комп`ютеру, і йому повідомили, що вказаний автомобіль викрадений більше 2 тижнів тому.

Також зазначає, що судом першої інстанції залишено без розгляду його клопотання про застосування до нього амністії.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

У відповідності з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як передбачено п. 13 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Частина 1 статті 337 КПК України визначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. ст. 91, 291 КПК України і містити, зокрема, формулювання обвинувачення, яке згідно з п. 13 ст. 3 КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону, взагалі не викладено, що позбавляє суд можливості призначити кримінальне провадження до судового розгляду та ухвалити законне і обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

Підпункт «а» п. 3 ст. 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" та практика Європейського суду з прав людини вказують на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України не дотримався вимог КПК України, не дослідив повно, всебічно та об`єктивно матеріали кримінального провадження, не дав належну оцінку недолікам обвинувального акту, які перешкоджали призначенню кримінального провадження до судового розгляду, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, оскільки обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні в порушення ч. 2 ст. 291 КПК України не містить формулювання обвинувачення, яке відповідає вимогам п. 13 ч. 1 ст. 3, ст. 110 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, проте її доводи мають бути враховані при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 закінчується, він підозрюється у вчиненні тяжких злочинів, в матеріалах провадження містяться достатні дані, що свідчать про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які не зменшились та виправдовують тримання обвинуваченого під вартою, а саме що обвинувачений може переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню, а тому колегія суддів вважає, що строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає продовженню на 30 (тридцять) днів, оскільки застосування інших запобіжних заходів не може попередити ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 177, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2014 року у кримінальному провадженні № 0009841 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в Дніпровському районному суді міста Києва зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 30 (тридцять) днів до 08 березня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4