Дело № 425/182/13-к
Производство № 11/782/242/15
«30» октября 2015 года город Северодонецк
Колегия судей судебной палаты по россмотрению уголовных дел Апелляционного суда Луганской области в составе:
Председательствующего судьи : ОСОБА_1
судей : ОСОБА_2 , ОСОБА_3
с участием прокурора : ОСОБА_4
защитника : ОСОБА_5
подсудимых : ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале судебных заседаний Апелляционного суда Луганской области уголовное дело по апелляционным жалобам прокурора отдела прокуратуры Луганской области ОСОБА_4 , защитника ОСОБА_5 в интересах подсудимого ОСОБА_7 , подсудимых ОСОБА_8 и ОСОБА_6 на приговор Рубежанского городского суда Луганской области от 04 сентября 2015 года, которым осуждены:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец г.Рубежное Луганской области, гражданин Украины, украинец, со средним образованием, женат, имеет малолетнего ребёнка 2011 г.р., жена беременная, работает частным предпринимателем, ранее не судим, зарегистрирован и проживает по адресу: АДРЕСА_1 ,-
-по ст.190 ч. 2, 3 и ст.70,75 УК Украины - к 4 (четырём) годам лишения свободы, с испытанием сроком на три года;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроженец г.Рубежное Луганской области, украинец, гражданин Украины, со средним образованием, женат, имеет двух малолетних детей 2006 г.р. и 2010 г.р., работает частным предпринимателем, ранее судим 23.05.2005 года Рубежанским городским судом по ст. 185 ч. 5 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, с испытательным сроком на 3 года, зарегистрирован и проживает по адресу: АДРЕСА_2 ,-
- по ст.190 ч.2,3 и ст.70,71 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уроженец г.Рубежное Луганской области, украинец, гражданин Украины, со средне техническим образованием, разведён, ранее не судим, работает частным предпринимателем, зарегистрирован и проживает по адресу: АДРЕСА_3 ,-
- по ст.190 ч.2,3 и ст.70,75 УК Украины к 4 (четырём) годам лишения свободы, с испытанием на три года. По ст.309 ч.1 УК Украины оправдан.
Мера пресечения подсудимым до вступления приговора в законную силу оставлена подписка о невыезде. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения: подсудимого ОСОБА_6 под стражей с 11 мая 2011 года по 09 августа 2011 года; подсудимых ОСОБА_7 и ОСОБА_8 с 11 мая 2011 года по 31 августа 2011 года.
Вопрос о вещественных доказательствах и судебных издержках разрешен в соответствии со ст.ст.81 и 93 УПК Украины.
В период времени с января 2007 года по ноябрь 2010 года ОСОБА_6 , ОСОБА_9 и ОСОБА_10 по предварительному сговору группой лиц совершили умышленные преступления при следующих обстоятельствах.
Эпизод № 1
В январе 2007 года ОСОБА_10 , проживающий по адресу: АДРЕСА_3 , подыскал квартиру, расположенную по соседству по адресу: АДРЕСА_4 , в которой была зарегистрирована и проживала ОСОБА_11 со своим сыном ОСОБА_12 .
ОСОБА_10 сообщил ОСОБА_6 и ОСОБА_9 о том, что он подыскал объект - квартиру для совершения преступления, предварительно договорившись с ними о завладении имуществом и правом на имущество ОСОБА_11 и ОСОБА_12 .
Так, в указанное время ОСОБА_10 пришёл по месту жительства ОСОБА_11 по адресу: АДРЕСА_4 , где путём уговора последней обменять квартиру на жилой дом, меньший по общей площади в г.Рубежное, с доплатой в размере 5000 долларов США, стал убеждать последнюю в необходимости приватизации квартиры и дальнейшее её обмене, рассчитывая на то, что ОСОБА_11 убедит в этом своего сына ОСОБА_12 , на что та пояснила, что ей необходимо обдумать данное предложение. 12 февраля 2007 года ОСОБА_12 был задержан сотрудниками милиции по подозрению в совершении преступления, и в отношении неге 20 февраля 2007 года была избрана мера пресечения в виде содержания под стражей. Узнав об этом, ОСОБА_10 совместно с ОСОБА_9 и ОСОБА_6 пришли к ОСОБА_11 и стали снова убеждать её в выгодности обмена квартиры и получении в этом случае денежных средств в виде доплаты, на что в итоге ОСОБА_11 дала своё согласие.
19 марта 2007 года ОСОБА_10 совместно с частным нотариусом ОСОБА_13 , которая не знала о преступных намерениях ОСОБА_10 , в ИВС Рубежанского ГО УМВД, где на тот момент содержался ОСОБА_12 , выдала нотариально оформленную доверенность от имени последнего на приватизацию и продажу его части квартиры по адресу: АДРЕСА_4 на имя ОСОБА_11 и ОСОБА_10 , доверенность зарегистрирована в реестре под АДРЕСА_5 . После чего, в тот же день, ОСОБА_10 у частного нотариуса ОСОБА_13 переоформил доверенности от имени ОСОБА_11 и ОСОБА_12 на право приватизации и оформления договора купли-продажи на принадлежащую им квартиру по указанному выше адресу, а также на снятие их с места регистрации на ОСОБА_6 , зарегистрированные в реестре под АДРЕСА_6 .
03 апреля 2007 года ОСОБА_6 , действуя на основании доверенности от имени ОСОБА_14 в порядке передоверия от имени ОСОБА_11 и ОСОБА_12 , в КП «БТИ» г. Рубежное Луганской области сдал документы на оформление права собственности на квартиру по адресу: АДРЕСА_4 . Согласно распоряжению органа приватизации отдела городского коммунального имущества Рубежанского городского совета право собственности на квартиру по адресу АДРЕСА_4 было определено на ОСОБА_11 .
03 июля 2007 года ОСОБА_6 , действуя на основании доверенности от имени ОСОБА_10 в порядке передоверия от имени ОСОБА_15 и ОСОБА_12 в ЛКП «Паспортная служба» снял их с регистрации по месту жительства.
06 июля 2007 года ОСОБА_6 на основании доверенности от имени ОСОБА_10 в порядке передоверия от имени ОСОБА_11 и ОСОБА_12 , у частного нотариуса ОСОБА_13 оформил договор купли-продажи на квартиру по адресу: АДРЕСА_4 на своих родителей - ОСОБА_16 и ОСОБА_17 Договор зарегистрирован в реестре под № НОМЕР_2 .
29 января 2008 года ОСОБА_16 и ОСОБА_17 у частного нотариуса ОСОБА_13 оформили договор купли-продажи на квартиру по адресу: АДРЕСА_4 на ОСОБА_18 Договор зарегистрирован в реестре под АДРЕСА_7 .
После переоформления права собственности на квартиру ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 свои обязательства перед ОСОБА_11 и ОСОБА_12 не выполнили, не предоставив им обещанного жилья и денежных средств, причитавшихся в качестве доплаты при обмене жилья.
Эпизод № 2
Продолжая свою преступную деятельность, в мае 2009 года ОСОБА_6 подыскал квартиру по адресу: АДРЕСА_8 , достоверно зная о том, что в указанной квартире был зарегистрирован и проживал ОСОБА_19 , который является лицом юридически неграмотным и злоупотребляющим спиртными напитками.
ОСОБА_6 сообщил ОСОБА_10 и ОСОБА_9 о том, что он подыскал объект - квартиру для совершения преступления, предварительно договорившись с ними о завладении имуществом и правом на имущество ОСОБА_19 .
Так, в указанное время ОСОБА_6 , ОСОБА_10 пришли к ОСОБА_19 по его месту жительства по адресу: АДРЕСА_8 , где предложили последнему обменять его квартиру на жилой дом (меньший по общей площади) в г. Рубежное с доплатой. ОСОБА_19 пояснил, что он согласен продать принадлежащую ему квартиру за 7000 долларов США.
28 мая 2009 года ОСОБА_6 , действуя на основании доверенности от имени ОСОБА_19 , в ЛКП «Паспортная служба» снял его с регистрации по месту жительства.
06 июня 2009 года ОСОБА_6 , действуя на основании доверенности от имени ОСОБА_21 , у частного нотариуса ОСОБА_22 , в возбуждении уголовного дела в отношении которой отказано, которая не знала о преступных намерениях ОСОБА_6 и ОСОБА_10 , направленных на завладение чужим имуществом и приобретение права на имущество путём обмана и злоупотребления доверием, оформил договор купли-продажи на квартиру по адресу: АДРЕСА_8 на своих родителей - ОСОБА_16 и ОСОБА_17 , договор зарегистрирован в реестре под АДРЕСА_9 .
11 февраля 2010 года ОСОБА_16 и ОСОБА_17 у частного нотариуса ОСОБА_22 оформили договор купли-продажи на квартиру по адресу: АДРЕСА_8 на ОСОБА_23 , договор зарегистрирован в реестре под АДРЕСА_10 .
После переоформления права собственности на квартиру ОСОБА_6 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 свои обязательства перед ОСОБА_19 не выполнили, не предоставив ему денежных средств, вырученных ими при продаже квартиры.
Эпизод № 3
Продолжая преступную деятельность, в июле 2009 года ОСОБА_6 подыскал квартиру расположенную по адресу: АДРЕСА_1 , достоверно зная о том, что в указанной квартире зарегистрирована и проживает ОСОБА_24 , которая является лицом юридически неграмотным и у которой в ночь с 7 на 8 июля 2009 года единственная дочь покончила жизнь самоубийством, вследствие чего ОСОБА_24 стала злоупотреблять спиртными напитками.
ОСОБА_6 сообщил ОСОБА_10 и ОСОБА_9 о том, что он подыскал объект - квартиру для совершения преступления, предварительно договорившись с ними о завладенш имуществом и правом на имущество ОСОБА_24 .
07 октября 2009 года ОСОБА_6 и ОСОБА_10 , действуя на основании доверенности от имени ОСОБА_24 в ЛКП «Паспортная служба» сняли её с регистрации по месту жительства.
06 октября 2009 года ОСОБА_10 , действуя на основании доверенности от имени ОСОБА_24 , у частного нотариуса ОСОБА_22 , которая не знала о преступных намерениях ОСОБА_6 и ОСОБА_10 , направленных на завладение чужим имуществом и приобретение права на имущество путём обмана и злоупотребления доверием, оформил договор купли-продажи на квартиру по адресу: АДРЕСА_1 на ОСОБА_6 , зарегистрированный в реестре под АДРЕСА_11 .
После переоформления права собственности на квартиру ОСОБА_6 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 свои обязательства перед ОСОБА_24 не выполнили, не предоставив eй денежных средств, вырученных ими при продаже квартиры.
Эпизод № 4
Продолжая преступную деятельность, в апреле 2010 года ОСОБА_10 и ОСОБА_8 подыскали квартиру по адресу: АДРЕСА_12 , достоверно зная о том, что в указанной квартире была зарегистрирована ОСОБА_26 со своими сыновьями ОСОБА_27 и ОСОБА_28 , которые длительное время по указанному адресу не проживали.
ОСОБА_10 и ОСОБА_9 сообщили ОСОБА_6 о том, что они подыскали объект - квартиру для совершения преступления, предварительно договорившись с ним о завладении имуществом и правом на имущество ОСОБА_26 .
29 апреля 2010 года ОСОБА_10 и ОСОБА_9 , действуя на основании доверенности от имени Чигриновых, в ЛКП «Паспортная служба» сняли их с регистрации по месту жительства.
11 мая 2010 года ОСОБА_10 , действуя на основании доверенности от имени ОСОБА_26 , ОСОБА_29 и ОСОБА_28 , у частного нотариуса ОСОБА_22 , которая не знала о преступных намерениях ОСОБА_6 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 , направленных на завладение чужим имуществом и приобретение права на имущество путём обмана и злоупотребления доверием, оформил договор купли-продажи на квартиру по адресу: АДРЕСА_12 на ОСОБА_30 зарегистрированный в реестре под АДРЕСА_14 .
После переоформления права собственности на квартиру, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 свои обязательства перед ОСОБА_26 , ОСОБА_31 и ОСОБА_28 не выполнили, не предоставив им денежных средств, вырученных ими при продаже квартиры.
Эпизод №5
Продолжая преступную деятельность, в июле 2010 года ОСОБА_10 и ОСОБА_9 подыскали квартиру по адресу: АДРЕСА_15 , достоверно зная о том. что в указанной квартире был зарегистрирован ОСОБА_33 , но длительное время по указанному адресу не проживает.
ОСОБА_10 и ОСОБА_9 сообщили ОСОБА_6 о том, что они подыскали объект - квартиру для совершения преступления, предварительно договорившись с ним о завладении имуществом и правом на имущество ОСОБА_34 .
29 ноября 2010 года ОСОБА_10 , действуя на основании доверенности от имени ОСОБА_40 , у частного нотариуса ОСОБА_22 оформил договор купли-продажи на квартиру по адресу: АДРЕСА_15 на ОСОБА_41 , зарегистрированный в реестре под АДРЕСА_16 .
После переоформления права собственности на квартиру ОСОБА_6 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 свои обязательства перед ОСОБА_42 не выполнили, не предоставив ему денежных средств, вырученных ими при продаже квартиры.
На приговор суда участниками процесса поданы апелляционные жалобы.
Так, в апелляции прокурора ОСОБА_4 , принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, ставиться вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и несоответствие назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденных. В обоснование своих требований, прокурор указывает, что суд первой инстанции безосновательно исключил из обвинения подсудимых совершения ими мошенничества организованной преступной группой в особо крупных размерах, что квалифицировалось следствием по ст.190 ч.4 УК Украины. Прокурор полагает, что о наличии устойчивой преступной группы свидетельствует её стабильный состав, наличие тесных связей между её участниками, наличие единого плана преступной деятельности и распределение функций для его выполнения, а также длительность самой преступной деятельности с января 2007 года по ноябрь 2010 года. По мнению прокурора, суд ошибочно пришел к выводу о том, что действия подсудимых носили исключительно единичные факты совершения мошенничества, тогда как собранные доказательства свидетельствуют, что такие действия имели системный характер завладения чужим имуществом или права на него путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупных размерах.
Кроме того, прокурор считает безосновательным оправдание подсудимого ОСОБА_8 по ст.309 ч.1 УК Украины в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование своих доводов прокурор указывает, что суд в своём приговоре необоснованно сослался на показания свидетелей ОСОБА_43 и ОСОБА_44 , которые были понятыми при обыске по месту жительства подсудимого ОСОБА_8 , при выявлении и изъятии наркотических средств, и которые в судебном заседании пояснили, что количество найденного у подсудимого наркотического средства является меньшим, чем указано в заключении экспертизы наркотических средств. При этом прокурор полагает, что суд необоснованно оставил без внимания тот факт, что обыск у ОСОБА_8 был проведен в соответствии с требованиями УПК, протокол по его результатам был подписан всеми принимавшими участие лицами, а изъятые наркотические вещества были упакованы и опечатаны, что исключает возможность изменения их веса. Изучением заключения экспертизы наркотических средств установлено, что указанные наркотические вещества были переданы эксперту в опечатанном виде, без нарушения целостности упаковки. В связи с этим прокурор полагает, что к показаниям свидетелей ОСОБА_45 и ОСОБА_46 в судебном заседании о несоответствии веса изъятого наркотического вещества следует отнестись критически, поскольку с момента их изъятия прошло четыре года и взвешивание наркотических средств при обыске не производилось, поэтому достоверно их вес свидетелям не мог быть известен.
Также прокурор полагает чрезмерно мягким назначенное подсудимым ОСОБА_6 , ОСОБА_7 и ОСОБА_8 наказание, которое не соответствует степени тяжести содеянного. В обоснование своих доводов прокурор ссылается на отсутствие по делу смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.66 УК Украины, и наличие не возмещенного ущерба, а также совершение подсудимым ОСОБА_7 особо тяжких преступлений в период испытательного срока. В связи с чем прокурор считает необоснованным применение судом положений ст.75 УК Украины.
При этом, защитник ссылается на допрошенных в судебном заседании частных нотариусов, которые пояснили, что при оформлении доверенностей на ОСОБА_7 и ОСОБА_6 они разъясняли потерпевшим их права с целью исключения возможности постороннего влияния на их волеизъявление по реализации принадлежащие им квартиры. В связи с чем защитник полагает, что выводы, содержащиеся в обвинительном заключении органов досудебного следствия, и в приговоре суда, основаны исключительно на гражданско-правовых отношениях между потерпевшими и подсудимыми, на протяжении более 5-8 лет никто из потерпевших не оспаривал сделки с их квартирами, совершенные представителями, действия выданных ими доверенностей не отменяли и не прекращали полномочия своих представителей, на протяжении указанных лет никто из потерпевших не предъявлял гражданские иски в суды об истребовании имущества из чужого незаконного владения или возмещения его стоимости.
Также, в своей апелляционной жалобе защитник указывает, что ни в предъявленном подсудимым обвинении органов досудебного следствия, ни в приговоре суда не раскрыто содержание умысла и корыстной цели, не приведены мотивы преступления, что исключает факт мошенничества в действиях подсудимых.
Кроме того, защитник считает не объективными выводы проведенных в ходе следствия Луганским отделением Донецкого НИИСЭ строительно-технических экспертиз по определению рыночной стоимости квартир потерпевших на момент совершения преступлений на основании сведений газет «Деловая неделя» за февраль-апрель 2007г., май-июль 2009г., апрель-сентябрь 2010г. (т.3 л.д.1, 12, 22, 54 65, 76), в которых были указаны цены продаж квартир в г.Рубежное, и без учета их удовлетворительного технического состояния, поскольку, по мнению апеллянта, указанные газеты не могут быть объектами экспертного исследования. Как указывает защитник, выводы эксперта, в соответствии со ст.67 УПК Украины (1960г.), не имеют для суда заранее установленного преимущества над другими доказательствами и должны оцениваться в совокупности с ними на основе всестороннего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела. При этом, защитник полагает, что следствием необоснованно действия обвиняемых были квалифицированы по ч.4 ст.190 УК Украины по признаку причинения материального ущерба в особо крупных размерах, поскольку их действия носили самостоятельный, тождественный характер, а также защитник полагает, что признак совершения преступления в составе организованной группой следствием не доказан, поскольку в предъявленном ОСОБА_8 обвинении не указано, какую роль он играл в этой группе, если тот лишь иногда присутствовал в компании своего брата ОСОБА_7 и ОСОБА_6 . При этом потерпевшие ОСОБА_12 , ОСОБА_24 , ОСОБА_50 и ОСОБА_36 в судебном заседании отказались от своих ранее данных показаний и заявили, что обвиняемый ОСОБА_8 никакого участия в совершении преступлений в их отношении не принимал.
В апелляционной жалобе подсудимого ОСОБА_8 ставиться вопрос об отмене приговора и прекращении производства по делу за недоказанностью его участия в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 и ч.3 ст.190 УК Украины. В обоснование своих требований апеллянт указывает, что никаких преступлений он не совершал и денежными средствами потерпевших он не завладевал. Никто из потерпевших на его имя доверенностей по осуществлению сделок с их квартирами не выдавал и расписок от потерпевших не получал. Полагает, что судом не было установлено и не доказано, что он кого-либо из потерпевших склонял, уговаривал или угрожал, что они предоставили ему доверенности на реализацию принадлежащих им квартир. Утверждает, что в период реализации квартир потерпевших он находился за пределами Украины, в Российской Федерации. Никто из свидетелей в судебном заседании не подтвердил факт его участия в завладении квартирами потерпевших, а сами потерпевшие заявили, что никаких претензий материального и морального к нему не имеют. При этом подсудимый ОСОБА_8 считает законным и обоснованным оправдательный приговор суда в его отношении по ст.309 ч.1 УК Украины.
07 октября 2009 года подсудимый ОСОБА_7 , который действовал по доверенности от имени потерпевшей ОСОБА_24 , продал ему квартиру АДРЕСА_18 грн. После чего в фойе нотариальной конторы ОСОБА_7 передал ОСОБА_24 денежные средства в сумме 40.000 грн., о чем последняя написала расписку.
К продажам квартир, принадлежащим потерпевшим ОСОБА_52 и ОСОБА_39 , он никакого отношения не имеет, лично с ними он не общался и не видел. Данные лица никаких доверенностей ему не выдавали, сам он этих лиц не уговаривал и не склонял к продажам их квартир.
Соответственно, как указывает апеллянт, никаких мошеннических действий в отношении потерпевших он не совершал. Сами потерпевшие ОСОБА_12 , ОСОБА_50 , ОСОБА_28 и ОСОБА_36 ранее данные ими показания не подтвердили и суду пояснили, что никаких доверенностей на его имя они не выдавали и претензий материального характера к нему не имеют. Однако суд при вынесении приговора не учел данные показания потерпевших.
Кроме того, подсудимый ОСОБА_6 считает не объективными выводы проведенных в ходе следствия Луганским отделением Донецкого НИИСЭ строительно-технических экспертиз по определению рыночной стоимости квартир потерпевших на момент совершения преступлений на основании сведений газет «Деловая неделя» за февраль-апрель 2007г., май-июль 2009г., апрель-сентябрь 2010г. (т.3 л.д.1, 12, 22, 54 65, 76), в которых были указаны цены продаж квартир в г.Рубежное, и без учета их удовлетворительного технического состояния, поскольку, по мнению апеллянта, указанные газеты не могут быть объектами экспертного исследования. При этом он указывает, что при ознакомлении с выводами экспертиз (т.3 л.д.9-11, 19-21, 30-32, 41-43, 51-53, 62-64, 84-86) он не был согласен с их заключением. Считает, что необходимо исходить из сумм реализации квартир, указанных в договорах купли-продажи.
Кроме того, подсудимый ОСОБА_6 указывает на нарушение судом его права на защиту, поскольку все судебные заседания происходили в отсутствии его защитника ОСОБА_53 , сам он никакого заявления слушать дело в отсутствии своего защитника не писал, что является существенным нарушением процессуального закона.
С учетом вышеизложенного апеллянт считает, что в ходе судебного следствия не были выяснены все существенные обстоятельства дела, а в деле отсутствуют доказательства его причастности к совершению мошеннических действий.
Заслушав судью-докладчика, выслушав прокурора, который поддержал доводы поданной им апелляционной жалобы и возражал против апелляционных жалоб защитника и подсудимых, выслушав адвоката ОСОБА_5 , который поддержал доводы поданной им апелляционной жалобы и возражал протии апелляции прокурора, выслушав подсудимых, которые возражали против апелляции прокурора и поддержали поданные ими и адвокатом жалобы, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы поданных апелляционных жалоб, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляционные жалобы участников процесса подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.323 УПК Украины (1960г.) приговор суда должен быть законным и обоснованным.
Суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.
Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
Как следует из правовых позиций Верховного Суда Украины, содержащихся в п.2 Постановления Пленума ВСУ №4 от 12.04.1996г., с изменениями «О применении законодательства, обеспечивающего независимость судей»…судья при осуществлении правосудия и принятии решения в судебном деле должен руководствоваться только законом, исходить из собственного его понимания и убеждения, которые основываются на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела.
В соответствии со ст.367 УПК Украины (1960г.) основаниями для отмены или изменения приговора суда первой инстанции при рассмотрении дела в апелляционном суде являются:
1) односторонность или неполнота дознания, досудебного или судебного следствия;
2) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела;
3) существенное нарушение уголовно-процессуального закона;
4) неправильное применение уголовного закона;
5) несоответствие назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного.
Существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, в соответствии со ст.370 УПК Украины (1960г.), являются такие нарушения требований настоящего Кодекса, которые воспрепятствовали или могли воспрепятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.
Приговор, во всяком случае, подлежит отмене, если…нарушено право обвиняемого на защиту.
Проверяя доводы апелляционной жалобы подсудимого ОСОБА_6 в части нарушения судом его права на защиту, коллегия судей приходит к выводу о том, что во время судебного следствия и проведения судебных прений были нарушены права подсудимого ОСОБА_6 на защиту. Как следует из протокола судебного заседания (л.д.222-265 т.9) интересы подсудимого ОСОБА_6 в ходе судебного разбирательства должен был представлять адвокат ОСОБА_53 , однако ни в одном из судебных заседаний и во время проведения судебных прений данный защитник участия не принимал, вопрос о замене или об отказе подсудимого ОСОБА_6 от защитника судом в порядке, предусмотренном ст.46 УПК Украины (1960г.), не рассматривался. Из протокола судебного заседания подготовительной его части (л.д.222-оборот т.9) усматривается, что подсудимым ОСОБА_6 сделано заявление о том, что свои интересы в суде он будет защищать самостоятельно и суд на месте постановил данное судебное заседание провести в отсутствие защитника ОСОБА_54 . Между тем, такое решение суда является незаконным и противоречит требованиям ст.46 УПК Украины (1960г.), которая предусматривает, что подсудимый вправе в любой момент производства по делу отказаться от приглашенного или назначенного защитника. При отказе от защитника лицо, производящее дознание, следователь составляет протокол с указанием мотивов отказа, а суд указывает об этом в протоколе судебного заседания. О принятии отказа от защитника или отклонении его лицо, производящее дознание, следователь, судья выносят постановление, а суд определение.
Однако, данные требования закона судом выполнены не были, причина подсудимого ОСОБА_6 о желании защищать свои интересы самостоятельно не выяснена и вопрос об отказе от защитника судом не разрешен.
При таких обстоятельствах дела коллегия судей приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы подсудимого ОСОБА_6 в части нарушения его права на защиту в ходе судебного разбирательства являются обоснованными.
Кроме того, коллегия судей приходит к выводу о том, что судом первой инстанции также были допущены нарушения права на защиту подсудимого ОСОБА_8 , поскольку, как следует из материалов уголовного дела (л.д.214 т.9) и протокола судебного заседания (л.д.238 т.9), 26 июня 2015 года в судебном заседании адвокатом ОСОБА_5 подано письменное заявление о расторжении договора и об отказе защищать интересы подсудимого ОСОБА_8 по причине разногласия с последним по метолу и способу ведения защиты. Между тем, выяснив мнение подсудимого ОСОБА_8 о том, что свои интересы в суде он будет защищать самостоятельно, суд, в нарушение требований ст.46 УПК Украины (1960г.), не принял по данному вопросу никакого процессуального решения, ограничившись приобщением к делу заявления защитника ОСОБА_5 .
Кроме того, коллегия судей приходит к выводу о том, что судом первой инстанции было нарушено право подсудимых ОСОБА_6 , ОСОБА_7 и ОСОБА_8 на коллегиальное рассмотрение дела. Так, в соответствии с предъявленным обвинением (л.д.119-201 т.7), каждому из подсудимых инкриминируется совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.190 УК Украины, а именно завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием (мошенничество), совершенное в особо крупных размерах, организованной группой. Санкция данном нормы закона предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от пяти до двенадцати лет с конфискацией имущества.
В соответствии с ч.2 ст.17 УПК Украины (1960г.) уголовные дела о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более десяти лет, рассматриваются в суде первой инстанции коллегиально судом в составе трёх судей, если подсудимый заявил ходатайство о таком рассмотрении.
Между тем, как следует из протокола судебного заседания подготовительной его части (л.д.222-оборот т.9), право на коллегиальное рассмотрение дела подсудимым судом не разъяснялось.
В соответствии со ст.369 УПК Украины (1960г.) приговор считается несоответствующим фактическим обстоятельствам дела, если… суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы, а также, если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие.
Проверяя изложенные в апелляционной жалобе доводы прокурора о незаконности оправдания подсудимого ОСОБА_8 по ст.309 ч.1 УК Украины в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, коллегия судей приходит к выводу о том, что суд первой инстанции поспешно пришел к такому выводу, поскольку суд в своём приговоре сослался лишь на показания свидетелей ОСОБА_43 и ОСОБА_44 , которые были понятыми при обыске по месту жительства подсудимого ОСОБА_8 , при выявлении и изъятии наркотических средств, и которые в судебном заседании пояснили, что количество найденного у подсудимого наркотического средства является меньшим, чем указано в заключении экспертизы наркотических средств. Однако, суд необоснованно оставил без внимания тот факт, что обыск у ОСОБА_8 был проведен в соответствии с требованиями УПК, протокол по его результатам был подписан всеми принимавшими участие лицами, а изъятые наркотические вещества были упакованы и опечатаны, что исключает возможность изменения их веса, о чем указывает прокурор в своей апелляционной жалобе. При этом, как обоснованно указывает прокурор, из заключения экспертизы наркотических средств (л.д.24-27 т.6) следует, что наркотические вещества были переданы эксперту в опечатанном виде, без нарушения целостности упаковки. Между тем, суд не дал должной оценки собранным доказательствам по делу в их совокупности, положив в основу приговора лишь показания вышеуказанных свидетелей и не указав, почему он отверг иные доказательства, имеющие существенное значение для выводов суда.
В соответствии со ст.372 УПК Украины (1960г.) не соответствующим степени тяжести преступления и личности осужденного признается такое наказание, которое хотя и не выходит за пределы, установленные соответствующей статьей Уголовного кодекса, но по своему виду или размеру явно несправедливо вследствие как мягкости, так и строгости.
Проверяя изложенные в апелляционной жалобе доводы прокурора о незаконности приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания подсудимым ОСОБА_6 , ОСОБА_7 и ОСОБА_8 , судебная коллегия апелляционного суда считает их обоснованными, поскольку назначенное каждому из подсудимых наказание не соответствует общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст.65 УК Украины. Так, из разъясняющих положений п.2 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №7 от 24.10.2003г., с изменениями, «О практике назначения судами уголовного наказания» следует, что в соответствии с п.1 ч.1 ст.65 УК Украины суды должны назначать наказание в пределах, установленных санкцией статьи Особенной части УК, предусматривающей ответственность за совершенное преступление. С учетом степени тяжести, обстоятельств этого преступления, его последствий и данных о личности судам следует обсуждать вопросы о назначении предусмотренного законом более строгого наказания лицам, совершившим преступление…при наличии рецидива преступления, в составе организованных групп или при более сложных формах соучастия.
Кроме того, как указано в абзаце втором пункта 9 данного ППВСУ, решение суда об освобождении осужденного от отбытия наказания с испытанием на основании ст.75 УК Украины, должно быть надлежащим образом мотивировано.
Как следует из приговора суда первой инстанции, решая вопрос о мере наказания подсудимых, суд указал на отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств. При этом, по мнению коллегии судей, суд не в полной мере учел степень тяжести совершенных преступлений по ч.2 и ч.3 ст.190 УК Украины, которые, в соответствии со ст.12 УК Украины, относятся к тяжким преступлениям и преступлениям средней тяжести, отношение подсудимых к содеянному, а также наступившие в результате совершенных преступлений последствия для потерпевших и степень участия каждого из подсудимых в совершении данных преступлений. При этом, инкриминируемые преступления, признанные судом доказанными, совершены подсудимым ОСОБА_7 в период условного отбытия им наказания по приговору Рубежанского г/с от 23.05.2005 года.
Между тем, суд не привел в своем приговоре надлежащих мотивов применения к подсудимым ОСОБА_6 и ОСОБА_8 положений ст.75 УК Украины и назначения им уголовного наказания с испытанием.
При таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции не может считаться законным и обоснованным, поскольку он постановлен с существенным нарушением норм материального и процессуального права. В связи с чем апелляционные жалобы участников процесса подлежат частичному удовлетворению, а приговор отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует всесторонне, полно и объективно, с неукоснительным соблюдением права подсудимых на защиту, проверить все обстоятельства дела, при необходимости выполнить требования ст.315-1 УПК Украины (1960г.), а также проверить изложенные в апелляционных жалобах адвоката и подсудимых доводы об отсутствии доказательств вины в совершении инкриминируемых им деяний, степени участия каждого из подсудимых в совершении преступлений, правильности определения стоимости квартир потерпевших, дать надлежащую правовую квалификацию действиям подсудимых с учетом разъясняющих положений, которые содержатся в Постановлении Пленума ВСУ №13 от 23.12.2005г. «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, совершенных устойчивыми преступными объединениями», при необходимости предоставить прокурору возможность воспользоваться своим правом для изменения обвинения в порядке ст.277 УПК Украины (1960г.). После чего решить вопрос о виновности либо невиновности каждого из подсудимых, и постановить законное и обоснованное решение по делу.
В случае доказанности вины подсудимых ОСОБА_6 , ОСОБА_8 и ОСОБА_7 в совершении преступлений в пределах предъявленного им органами досудебного следствия обвинения либо в пределах обвинения, установленного данным приговором суда, меру уголовного наказания, назначенного каждому из них этим приговором следует считать мягкой, такой, что не соответствует степени тяжести содеянного и личности подсудимых.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.366, 367, 369, 370, 372, 374, 377 УПК Украины, а также п.11 Радела Х1 Переходных положений Уголовного процессуального кодекса Украины 2012 года, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляционные жалобы прокурора отдела прокуратуры Луганской области ОСОБА_4 , защитника ОСОБА_5 в интересах подсудимого ОСОБА_7 , подсудимых ОСОБА_8 и ОСОБА_6 удовлетворить частично.
Приговор Рубежанского городского суда Луганской области от 04 сентября 2015 года в отношении ОСОБА_6 , ОСОБА_7 и ОСОБА_8 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Меру пресечения подсудимым ОСОБА_6 , ОСОБА_7 и ОСОБА_8 оставить подписку о невыезде.
С У Д Ь И :
_______________ ______________ _____________
/ ОСОБА_3 / / ОСОБА_2 / / ОСОБА_1 /