Дата документу Справа № 328/1092/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 328/1092/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/347/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 січня 2016 року м.Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

секретаря ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, не працюючого, не одруженого, що має повну загальну середню освіту, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України, не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частки належного йому майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частки належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з дня фактичного затримання.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 17.12.2014 року, приблизно о 16.15 год., знаходячись в першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та реалізуючи його, шляхом передачі з рук в руки, з корисливих мотивів, незаконно збув (продав) за 120 грн. особі, під псевдонімом ОСОБА_9 , суху подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору в паперовому згортку.

В подальшому, 17.12.2014 року, в період з 16-18 години по 16-26 годину, поблизу будинку АДРЕСА_3 , особа з псевдонімом ОСОБА_9 , в присутності двох понятих, добровільно видала працівникам міліції суху подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору в паперовому згортку, яку придбала в ході оперативної закупки у ОСОБА_8 , за грошові кошти (видані співробітниками Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області) в сумі 120 грн.

Згідно висновку експерта № 001 від 02.01.2015 року, надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в паперовому згортку, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,51 г (в перерахунку на суху речовину), є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 р. та закону України про кримінальну відповідальність, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, при невстановлених в ході досудового розслідування обставин, незаконно придбав і став незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб смолу канабіса, без мети збуту.

17.12.2014 року, в період з 16.28 год. по 16.45 год., знаходячись поблизу будинку 32 по вулиці Революційній в місті Токмак, в ході проведення обшуку особи ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у лівому кармані куртки останнього виявлено та вилучено пачку з під цигарок «Winston», в якій знаходилось сім цигарок з фільтром, одна з яких зі скрученим верхнім краєм.

Згідно висновку експерта № 007 від 06.01.2015 року, надана на дослідження суха спресована та мілко гранульована речовина рослинного походження темно-зеленого кольору виділена з суміші в одній цигарці, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом смолою канабісу масою 0,588 г (в перерахунку на суху речовину), що є особливо небезпечним наркотичним засобом.

По вказаному кримінальному провадженню 21.05.2015 року вироком Токмацького районного суду Запорізької області ОСОБА_8 було вже засуджено до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України.

На вказаний вирок прокурором була подана апеляційна скарга у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. В апеляційній скарзі ставилось питання про скасування оскаржуваного вироку в частині застосування ст.69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбуття призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30.09.2015 року апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 задоволена частково. Вирок Токмацького районного суду від 21.05.2015 року щодо ОСОБА_8 було скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Як вказано в ухвалі апеляційного суду від 30.09.2015 року при перевірці відповідності журналу судового розгляду електронному носію інформації було встановлено, що звукозапис судового засідання не прослуховується. За таких обставин колегія позбавлена можливості перевірити доводи апеляції щодо обставин, які оспорюються прокурором. Тому не вдаючись в оцінку застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, була винесена ухвала про скасування вироку щодо ОСОБА_8 з призначенням нового судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого і доведеності його вини, вважає, що вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує на відсутність підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та на неврахування в повній мірі особи обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину.

Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 зазначає, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім того, зазначає, що по даному провадженню щодо ОСОБА_8 було винесено вирок від 21 травня 2015 року, який було скасовано апеляційним судом через суттєві порушення вимог КПК України. Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_10 було призначено покарання з випробувальним терміном, суд при новому розгляді не мав права призначати більш суворе покарання ніж було призначене за попереднім вироком.

Просить врахувати довідку про працевлаштування ОСОБА_8 , вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з трирічним іспитовим строком без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та підтримали апеляцію захисника, розглянувши матеріали провадження та дослідивши апеляційні скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню у звязку з наступним.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину зазначеного у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, та за ч.2 ст. 309 КК України , як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30.09.2015 року апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 задоволена частково, вирок Токмацького районного суду від 21.05.2015 року скасований через суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме через те, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, але не через необхідність призначення більш суворого покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Оскільки попередній вирок суду від 21.05.2015 року у кримінальному провадженні було скасовано не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, районний суд при новому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 порушив норми кримінально процесуального закону призначивши покарання суворіше ніж було призначено попереднім вироком суду.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.З Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними постановою Пленуму ВСУ від 10 грудня 2004 року №18, від 12 червня 2009 року №8, від 06 листопада 2009 року №11), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до п. 8 цієї ж Постанови, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, суд першої інстанції недостатньо врахував вимоги ст.65 КК України та роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких суд, при призначенні покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів провадження вбачається, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, по місцю проживання характеризуюся позитивно, перебуває на диспансерному обліку в кабінеті інфекційних захворювань полікліники Токмацької ЦРЛ з діагнозом хронічний гепатит, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, працює, по місцю роботи позетивно характеризується, внаслідок злочинних дій нікому не було завдано будь-якої шкоди та не настало тяжких наслідків.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 може бути досягнуто в умовах звільнення його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.75 КК України, та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що не суперечить п.9 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України.

Таким чином, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням, відповідно до вимог ст. 77 КК України, додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовується.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляцію прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, апеляцію захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 листопада 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.
На підставі ст. 75 КК України Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши три роки випрбувального строку.

Відповідно до ст.76 КК України, впродовж іспитового строку покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3