Справа № 346/5726/14-к
УХВАЛА

10 квітня 2015 року м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд Івано-Франківської області в складі : судді ОСОБА_1 , секретаря ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Коломиі кримінальне провадження № 0000303 про обвинувачення ОСОБА_6 за ст. ст. 307 ч.2, 301 ч.1, 185 ч.3, 185 ч.2, 263 ч.1, 309 ч.2 КК України, ОСОБА_4 за ст. ст. 307 ч.2, 185 ч.3, 185 ч.2 КК України, ОСОБА_8 за ст. 185 ч.3 КК України, суд, -

В С Т А Н О В И В :

На розгляді Коломийського міськрайонного суду знаходиться дане кримінальне провадження.

Захисники обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звернулися до суду із клопотаннями, яке підтримали підзахисні, де просять суд визнати незаконними підготовку та проведення негласних слідчих (розшукових) дій - оперативних закупок, проведених відповідно 01 та 02 вересня 2014 року і 22 та 23 серпня 2014 року, коли їх підзахисні продали наркотичну речовину канабіс.

Також просять визнати очевидно недопустимими доказами та такими, що не підлягають дослідженню під час судового розгляду результати вказаних оперативних закупок, а саме : речові докази - паперові згортки із вмістом подрібленої рослинної речовини марихуаною та грошові купюри, а також ряд інших процесуальних документів, що були складені органом досудового розслідування в процесі проведення даних негласних слідчих дій.

Своє клопотання мотивували тим, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а його здійснення до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом, як передбачено ч.3 ст. 214 КПК України.

Звернули увагу суду на те, що проведення негласних слідчих дій, до яких відноситься оперативна закупка, регулюється положеннями ч.1 ст. 250 КПК, та може бути розпочате тільки після внесення відомостей до ЄРДР.

Наголосили, що відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор приймає рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину. Таким рішенням прокурора є постанова, винесена на підставі вимог ст.251 КПК України.

Однак по даному кримінальному провадженні вищезазначеної постанови прокурора немає, оскільки оперативна закупка проводилася напередодні внесення відомостей у ЄРДР. Саме тому, оперативна закупка, що проводилась на підставі постанови начальника СКР Коломийського МВ УМВС від 17 липня 2014 року, є незаконною.

Крім того захисники зазначили, що особливими умовами оперативної закупки є те, що під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При цьому послалися на практику Європейського суду з прав людини.

Вказали, що ігноруючи вищенаведене під час підготовки та проведення оперативної закупки відбувались провокації з боку працівників Коломийського МВ УМВС їх підзахисних на вчинення тяжких злочинів.

Крім того захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , звернув увагу суду на той факт, що під час проведення негласних слідчих дій з його підзахисним, що мало місце, з показань свідка Франко, 23 серпня 2014 року о 14:10 год. у м. Коломиї по вул. Леонтовича, біля ЗОШ № 6, насправді ОСОБА_10 знаходився у м. Коломиї по вул. Драгоманова, 5, де отримував готівку з банкомату «Ощадбанк». На підтвердження цьому надав суду виписку по картковому рахунку із зазначенням відповідної дати. Вважає, що гроші, виявлені у ОСОБА_10 працівниками міліції могли бути його власними коштами і не доводять факт збуту останнім наркотичного засобу Франко.

На підставі статей 86 та 87 КПК України, а також рішення Конституційного Суду України по справі № 1-31/2011 від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, просять клопотання задоволити.

Прокурор проти задоволення цього клопотання заперечив посилаючись на ряд нормативно-правових актів, які регулюють проведення даного виду негласної слідчої дії. Вказав, що згідно з ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», - для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до ч. 5 ст. 271 КПК України порядок і тактика проведення оперативної закупки визначається законодавством.

На виконання вищевказаних норм спільним наказом МВС, СБУ та МДЗУ затверджено Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, зареєстровану у Міністерстві юстиції України №1776/24308 від 17.10.2013 р., що розроблена у відповідності до Конституції України, Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності, Кримінального процесуального кодексу України, Митного кодексу України, Податкового кодексу України, Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБУ від 12 липня 2005 року за № 902/11182, та міжнародних договорів, учасником яких є Україна.

Згідно з вищезазначеною Інструкцією оперативна закупка проводиться у рамках і в строки ведення оперативно-розшукових справ за наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Рішення про проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товару виносить керівник (або його заступник) оперативного підрозділу, яке погоджується з відповідним прокурором.

Також, згідно Інструкції, матеріали проведення оперативної закупки використовуються як приводи і підстави для початку досудового розслідування.

Суд, вивчивши матеріали кримінального провадження, заслухавши думку його учасників, доходить до наступних висновків.

В КПК України відсутня спеціальна стаття, що регулює процесуальний порядок розгляду клопотань про визнання доказів недопустимими.

У статті 350 КПК України сформульовані лише загальні положення щодо розгляду клопотань судом учасників судового провадження.

У ч. 1 ст. 89 КПК України вказується, що питання допустимості доказів вирішуються під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 369 КПК України до судових рішень відносять ті, у яких: 1) суд вирішує обвинувачення по суті у формі вироку; 2) вирішуються інші питання у формі ухвали.

Положення ст. 89 КПК України знайшли конкретизацію у ст. 374 КПК України «Зміст вироку», де в п. 1 ч. З вказується, що у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у п. 2 ч. З цієї статті також наголошується, що у разі визнання особи винуватою визначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Враховуючи зазначене суд вважає що в задоволенні клопотання захисників обвинувачених відмовити, і вирішити питання чи являється зазначений в клопотанні доказ допустимим чи недопустимим слід під час знаходження суду в нарадчій кімнаті при оцінці винуватості чи невинуватості останнього в інкримінованому йому органом досудового розслідування злочині.

На підставі наведеного та керуючись ст. 89, 350, 369, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні клопотання захисників обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , про визнання незаконними підготовки та проведення негласних слідчих (розшукових) дій - оперативні закупки та визнання очевидно недопустимими наступних доказів:

- речових доказів - двох паперових згортків із вмістом подрібленої рослинної речовини марихуаною та 50-гривневу купюру серії КЗ 2972264 ;

- рапорта о/у СБНОН Коломийського МВ УМВС ст. л-та ОСОБА_12 від 02 вересня 2014 року ;

- акта огляду грошових купюр від 01 вересня 2014 року ;

- акта особистого огляду покупця від 01 вересня 2014 року;

- протоколу оперативної закупівлі від 01 вересня 2014 року;

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02 вересня 2014 року в кримінальному провадженні № 0000777;

- висновку експерта № 09/12-1113 від 03 вересня 2014 року;

- постанови про визнання речовим доказом від 24 вересня 2014 року;

- рапорта о/у СБНОН Коломийського МВ УМВС ст. л-та ОСОБА_12 від 02 вересня 2014 року;

- акта огляду грошових купюр від 02 вересня 2014 року;

- акта особистого огляду покупця від 02 вересня 2014 року;

- протоколу оперативної закупівлі від 02 вересня 2014 року;

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02 вересня 2014 року в кримінальному провадженні № 0000776;

- висновку експерта № 09/12-111 від 03 вересня 2014 року;

- постанови про визнання речовим доказом (два паперові згортки із вмістом подрібленої рослинної речовини марихуаною) від 24 вересня 2014 року;

- постанови про визнання речовим доказом (50-гривнева купюра серії КЗ 2972264) від 24 вересня 2014 року;

- акта особистого огляду покупця від 22 та 23 серпня 2014 року;

- протоколів оперативної закупки від 22 та 23 серпня 2014 року;

- висновоку експерта № 09/12-1066 від 24 серпня 2014 року;

- акта огляду грошових купюр від 23 вересня 2014 року;

- протоколу огляду місця події від 23 серпня 2014 року;

- висновоку експерта № 09/12-1067 від 24 серпня 2014 року;

- висновоку експерта № 09/12-1068 від 24 серпня 2014 року;

- фольгових згортків (3 шт.) з порошкоподібними речовинами, що надавалися на дослідження зазначеним вище експертам, як речові докази;

- протоколів «Про результати контролю за вчиненням злочину» (Протокол №1 та Протокол № 2) від 23 серпня 2014 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1