Справа № 309/702/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

03.12.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/544/2015 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_9 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 27.08.2015.
Цим вироком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , з вищою освітою, неодружений, директор ТзОВ «Туристична страхова компанія «Міжнародний трансфер центр»», не судимий, визнаний винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст. 332 КК України і засуджений на сім років позбавлення волі з позбавленням на три роки права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків у підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності, в органах державної влади та управління, без конфіскації транспортного засобу та особистого майна.
Ухвалено: запобіжним заходом щодо ОСОБА_5 обрати домашній арешт без застосування електронного засобу контролю, з покладенням на нього зобов`язання не залишати без дозволу прокурора або суду місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 цілодобово; строк відбуття ОСОБА_5 покарання обчислювати з дня затримання; речовий доказ автомобіль «Renault Kango» НОМЕР_1 залишити у ОСОБА_11 ; стягнути з ОСОБА_5 за проведення фоноскопічної експертизи 3690 грн. в дохід держави.
ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що на початку червня 2014 року за попередньою змовою з невстановленою особою, з корисливих мотивів сприяв в організації незаконного переправлення кількох осіб через державний кордон України шляхом надання порад, засобів та усунення перешкод, за таких обставин.
Погодившись на участь в організації незаконного переправлення групи осіб через державний кордон України та отримавши від невстановленої особи на банківську картку 700 грн. на пальне, ОСОБА_5 підшукав транспортний засіб - автомобіль «Renault Kango» НОМЕР_1 , який знаходився в користуванні його знайомого ОСОБА_12 , разом з останнім, який не знав про його наміри, у період з 13 години 17.06.2014 до ранку 18.06.2014 перевіз двох громадян Ефіопії: ОСОБА_13 та Водаєнех ОСОБА_14 з будинку АДРЕСА_3 в район автовокзалу м. Хуста Закарпатської області, де передав їх невстановленій особі для подальшого переправлення через державний кордон України в Румунію. Як винагороду за ці дії ОСОБА_5 отримав від невстановленої особи на банківську картку 7000 грн..
Приблизно о 07:40 21.06.2014 зазначені громадяни Ефіопії були затримані прикордонним нарядом на території Вишківської селищної ради Хустського району Закарпатської області на відстані 500 м від лінії державного кордону.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу злочину. Стверджує, що допити громадян Ефіопії ОСОБА_13 та ОСОБА_15 проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, їх особи, а також особа перекладача, що брав участь у їх допиті, не встановлені, їх показання в судовому засіданні не перевірені, а інші докази вини ОСОБА_5 не доводять. Звертає увагу на те, що перекладач ОСОБА_16 і свідок ОСОБА_12 описують зовнішність та дані про особи ОСОБА_13 та Водаєнех ОСОБА_14 по різному, на розбіжності щодо зазначених осіб в інших процесуальних документах. Вказує, що ОСОБА_13 та Водаєнех ОСОБА_14 в`їхали до України законно, навчались у м. Дніпропетровську, самі прийняли рішення залишити Україну, за сприянням у цьому звернулись не до ОСОБА_5 , а до інших, встановлених осіб, які не допитані і до відповідальності не притягнуті. Обіцянок сприяти будь-кому в перетину державного кордону ОСОБА_5 нікому не давав, домовленостей про це ні з ким не мав, посад, пов`язаних з можливістю такого сприяння не займав, перевозив він осіб тільки територією України, як пасажирів, що є складовою його офіційної підприємницької діяльності, з якою пов`язано і отримання ним грошей на банківську картку. Твердження в обвинуваченні ОСОБА_5 про його змову з іншою особою на вчинення злочину, про отриману винагороду за участь у ньому захисник вважає припущенням. Та обставина, що ОСОБА_5 не мав відношення до організації перетину його пасажирами державного кордону, доведена, на його думку, даними звукозапису його розмов з невстановленими особами.
Обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі посилається на протоколи про адміністративне затримання громадян Ефіопії, адміністративні позови про їх примусове видворення, рішення Мукачівського міськрайонного суду з цього приводу і вказує, що ці документи, пред`явлене йому обвинувачення і висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, зокрема щодо осіб громадян Ефіопії та місця, куди вони були ним були доставлені, і не підтверджені належними та допустимими доказами. Суд, на його думку, вибірково оцінив показання свідка ОСОБА_12 , перекрутив показання свідка ОСОБА_17 , не навів у вироку жодного доказу його змови з будь-ким щодо переправлення осіб через державний кордон. Звертає увагу на те, що під час досудового розслідування не було вжито ніяких заходів до притягнення до відповідальності фактичних організаторів і учасників кримінального правопорушення, хоча особи окремих із них були встановлені, що в судових засіданнях 25 і 26.08.2015 не брав участі жоден з групи прокурорів, призначених для здійснення передбачених законом повноважень у цьому кримінальному провадженні. Просить вирок щодо себе скасувати, а його виправдати або направити справу на новий судовий розгляд.
Прокурор в апеляційній скарзі також наполягає на скасуванні вироку, але правильності встановлення судом фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_5 і юридичну кваліфікацію встановлених судом дій обвинуваченого за ч.3 ст. 332 КК України не оспорює. Вважає, що суд призначив ОСОБА_5 покарання без застосування передбаченої санкцією ч.3 ст. 332 КК України спеціальної конфіскації помилково на порушення вимог ст.ст. 59 та 96-1 КК України і просить його усунути шляхом призначення покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією транспортного засобу.
Обвинувачений ОСОБА_5 і захисник ОСОБА_6 подали на апеляційну скаргу прокурора заперечення. Зазначають, що вирок підлягає скасуванню з підстав зазначених у їх апеляційних скаргах, а транспортний засіб, вказаний прокурором ні предметом, ні знаряддям, ні засобом переправлення осіб через державний кордон України не був.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді, пояснення обвинуваченого і захисників, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту і заперечили проти апеляційної скарги прокурора, промову прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_9 і заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Відповідно до ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 37, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу, тобто якщо йдеться про повноваження службових осіб органів прокуратури вищого рівня, або якщо прокурор, який здійснює повноваження прокурора у відповідному кримінальному провадженні, не може їх здійснювати з поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні.
Постановою Першого заступника прокурора Закарпатської області від 23.06.2014 для здійснення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні визначено групу прокурорів у складі начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби України, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_18 та старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби України, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_9 (т.1 а.с.33-34). Даних про зміни у складі цієї групи в реєстрі матеріалів досудового розслідування та інших матеріалах кримінального провадження немає.
З журналів судового засідання вбачається, що в судовому провадженні 25, 26 і 27 08.2015 при дослідженні речових доказів та на стадіях судових дебатів, останнього слова і проголошення вироку, за відсутності прокурорів ОСОБА_18 і ОСОБА_9 брав участь не уповноважений на виконання таких процесуальних функцій прокурор ОСОБА_19 (т.4 а.с.87, 92-93, 95).
Частиною 1 статті 36 КПК України встановлено правило, згідно з яким втручання у процесуальну діяльність прокурора осіб, які не мають на те законних повноважень, забороняється.
Пунктом 3 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою. В даному випадку участь прокурора у судовому провадженні є обов`язковою.
З наведених підстав Апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок вимогам законності не відповідає, а тому підлягає до скасування.
Якщо суд апеляційної інстанції встановив порушення, передбачене, зокрема пунктом 3 частини 2 статті 412 КПК України, він, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 415 цього Кодексу, має скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про зміну запобіжного заходу на особисте зобов`язання, яке підлягає частковому задоволенню.
Апеляційний суд виходить з того, що ОСОБА_5 обвинувачується в тяжкому злочині, що розгляд кримінального провадження не закінчено, а передбачені ст. 177 КПК України ризики, враховані при обранні йому запобіжного заходу, продовжують існувати. Разом з тим, Апеляційний суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 хворіє на подагру, подагричний поліартрит в стадії загострення з ураженням суглобів стоп, кистей, колінних суглобів, гіпертонічну хворобою 2 ступеня, потребує амбулаторного лікування, нагляду ревматолога та кардіолога, до цього часу процесуальні обов`язки виконує належно, умов запобіжного заходу не порушує.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, Апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Хустського районного суду від 27.08.2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в Хустському районному суді.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо зміни запобіжного заходу задовольнити частково, запобіжний захід щодо нього у виді домашнього арешту без застосування електронного засобу контролю, з забороною залишати місце постійного проживання цілодобово змінити на домашній арешт без застосування електронного засобу контролю з забороною залишати без дозволу прокурора або суду житло за адресою: АДРЕСА_1 з 23 до 6 години на строк до 15.01.2016.
Копію цієї ухвали надіслати для виконання начальнику Головного управління Національної поліції України у Львівській області для організації виконання в частині застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_5 ..
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню касаційним порядком не підлягає.
Судді