АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за ч.3 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України його звільнено від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років випробувального терміну не скоїть нового злочину, зобов`язавши його відповідно до п.п.3,4 ч. 1 ст. 76 КК України повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ТОВ «СІМ ІКСІВ» 10 145 гривень завданих матеріальних збитків.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 7000 гривень завданої моральної шкоди.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

02 квітня 2014 року, близько 00 години 00 хвилин ОСОБА_7 разом з братом ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, для розваги прибули до нічного клубу ТОВ "СІМ ІКСІВ", що розташований у будинку №40 по пр. Карла Маркса у м. Дніпропетровську, де на вході менеджером вказаного клубу ОСОБА_10 , їм було відмовлено у доступі до нічного клубу у зв`язку з їх невідповідністю встановленим у клубі критеріям зовнішнього вигляду відвідувачів і перебуванням у стані алкогольного сп`яніння, що суперечили звичайному режиму роботи цього закладу ресторанного господарства, який здійснює діяльність щодо надавання послуг відносно задоволення потреб у харчуванні з організуванням обслуговування та дозвілля споживачів.
У відповідь ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, з хуліганських спонукань, тобто з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо і умисно порушуючи громадський порядок в частині забезпечення умов відпочинку людей та звичайного режиму роботи діяльності вказаного закладу ресторанного господарства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучи самовиразитися таким чином у зухвальстві, неповазі до суспільства, тобто показати свою зневагу до існуючих, загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, зокрема менеджера вказаного клубу ОСОБА_10 , протиставити себе іншим працівникам цього закладу і присутнім у клубі громадянам, з особливою зухвалістю, тобто з особливою наглістю та грубістю, заявивши про те, що він є працівником органів внутрішніх справ, почав ображати ОСОБА_10 нецензурними словами, пригрозив позбавити її місця роботи і створити в майбутньому неприємності та перешкоди у діяльності ТОВ "СІМ ІКСІВ", вимагаючи пропустити їх до приміщення нічного клубу. Вказані хуліганські дії ОСОБА_7 були очевидними для його брата ОСОБА_8 , який приєднався до них та своїми образливими висловлюваннями на адресу ОСОБА_10 підтримував вимоги останнього. При цьому, менеджер нічного клубу ОСОБА_10 була вимушена пропустити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до приміщення нічного клубу, висловлюючи до них прохання дотримуватися громадського порядку та правил поведінки відвідувачів у нічному клубі.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 нібито погодилися з доведеними їм менеджером клубу ОСОБА_10 умовами перебування у цьому закладі ресторанного господарства, але потрапивши приблизно о 00 годині 05 хвилин на нульовий поверх приміщення нічного клубу, де розташовані бар і танцювальний майданчик, розмістившись за барною стійкою клубу, не бажаючи припиняти хуліганство, діючі зухвало, стали вимагати від бармена ОСОБА_11 продати їм спиртні напої для подальшого вживання. Бармен відмовив їм у замовленні, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 на вказану відмову відреагували неадекватно та, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи забороною втручання у роботу персоналу клубу, із особливою зухвалістю у присутності інших відвідувачів клубу почали ображати нецензурною лайкою бармена клубу ОСОБА_11 , принижуючі його людську гідність та ігноруючи громадську мораль, чіплялися до нього. ОСОБА_7 намагався його вдарити, але останній ухилився від удару, обидва хапали його за руки, погрожуючі застосуванням фізичного насильства, та стукали кулаками по барній стойці, вимагаючи виконати їх замовлення щодо спиртних напоїв. На неодноразові зауваження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ніяк не реагували і свої хуліганські дії не припиняли.
Приблизно о 00 годині 15 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сіли за столик, розташований біля танцювального майданчика, куди на їх вимогу офіціант клубу приніс спиртні напої, після вживання яких ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок у місці відпочинку людей і виражати явну неповагу до суспільства, нехтуючи існуючою у клубі забороною створювати дискомфорт іншим гостям та заважати нормальному функціонуванню клубу, з особливою зухвалістю почали голосно виражатися нецензурною лайкою на адресу персоналу клубу та його численних відвідувачів, які танцювали на майданчику, кидали у них порожні пластикові пляшки з-під напоїв, виходили на танцювальний майданчик з келихами з напоями та штовхали там інших відвідувачів клубу. На законні вимоги менеджера клубу ОСОБА_10 , охоронців клубу та відвідувачів припинити хуліганські дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідали нецензурною лайкою на їх адресу, принижуючі їх людську гідність та громадську мораль, погрожували ОСОБА_10 фізичною розправою і тривалий час не припиняли свої хуліганські дії у громадському місці, чим грубо порушували звичайний режим роботи цього закладу відпочинку та вимусили кількох відвідувачів припинити відпочинок та покинути клуб.
Приблизно о 00 годині 40 хвилин, у присутності іншого персоналу закладу та відвідувачів клубу, на чергове зауваження менеджера клубу ОСОБА_10 та її законну вимогу припинити хуліганство ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжили свої хуліганські дії у групі з мотивів явної неповаги до суспільства, яка виразилась у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил поведінки і моральності у громадському місці і самоутвердитись за рахунок приниження працівників закладу відпочинку, грубо порушуючи громадський порядок, усвідомлюючи спільність власних злочинних дій, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, почали висловлювався брутальними образливими словами на адресу менеджера клубу ОСОБА_10 , ігноруючи присутність інших осіб, цинічно хапали її руками і тримали за різні частини тіла, спричиняючи їй моральну образу і фізичну біль, а на її прохання припинити, відпустити її та покинути клубний заклад, не реагували, продовжували ображати ОСОБА_10 нецензурними словами і непристойними жестами, цинічно утримуючи її за різні частини тіла із застосуванням фізичної сили, проявляючи особливу нахабність і грубість, що виразилися у тривалому вчиненні хуліганських дій.
ОСОБА_10 , будучи наляканою хуліганськими діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з проявленими ними особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, намагаючись знайти для себе захист, приблизно о 00 годині 55 хвилин звернулася за допомогою до охоронця клубу ОСОБА_12 , який, виконуючи свій громадянський обов`язок, з метою припинення хуліганських дій з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задля захисту ОСОБА_10 від цинічно-фізичних знущань з їх боку, зробивши їм зауваження щодо непристойної поведінки в громадському місці, законно потребував від останніх припинити зухвалі і цинічні хуліганські дії, й покинути нічний клуб, покликав інших охоронців клубу, намагаючись вивести останніх з приміщення клубу. На ці законні вимоги ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вперто не реагували, відмовилися покинути клуб, своїх хуліганських дій не припиняли, а навпаки вчинили ОСОБА_12 та іншим охоронцям клубу активний опір, який виразився у тому, що вони намагалися вчинити бійку з охоронцями, відштовхували їх, хватали за одяг, погрожуючи їм фізичною розправою та позбавленням останніх місця їх роботи, таким чином тривалий час опираючись громадянам, які припиняли їх активні хуліганські дії. При цьому, реалізуючи єдиний злочинний умисел на вчинення хуліганства з особливою зухвалістю групою осіб, вчинюючи погоджені дії, ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, не реагуючі на зауваження, не припиняючи хуліганських дій, пов`язуючи їх з опором охоронцям клубу, грубо порушуючи громадський порядок, погрожуючи фізичною розправою, намагаючись розпочати бійку, з особливою зухвалістю та силою штовхнув ногою стілець у бік ОСОБА_12 , яким вдарив його у ногу, чим останньому було спричинено фізичну біль, а стілець повністю розламався.
Реалізуючи єдиний злочинний намір на вчинення хуліганства з особливою зухвалістю, діючі у групі, ОСОБА_7 та його брат ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, вчиняючи опір охоронцям закладу в ході хуліганства та намагаючись розпочати з ними бійку, у присутності великої кількості відвідувачів клубу, незважаючи на те, що своїми діями перешкоджають нормальній роботі закладу та відпочинку інших відвідувачів, ОСОБА_8 кинувся на ОСОБА_12 з метою його вдарити та перекинув на підлогу стіл, за яким він разом з ОСОБА_7 раніше сидів та на якому стояв керамічний і скляний посуд, від чого посуд попадав на підлогу та розбився.
Такі особливо зухвалі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грубо порушили звичайний режим роботи нічного клубу і спокійні умови суспільно корисної діяльності персоналу вказаного закладу ресторанного господарства, та змусили майже усіх відвідувачів клубу, у кількості не менше 30 осіб, приблизно о 01 годині 15 хвилин припинити проведення дозвілля у клубі і покинути його приміщення.
Починаючи приблизно з 01 годин 15 хвилин і до 01 годин 30 хвилин, охоронець клубу ОСОБА_12 разом з іншими охоронцями клубу, контролюючи неадекватну поведінку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , уникаючи бійки з ними, долаючи їх опір, ураховуючи їх небажання припинити хуліганські дії і передбачаючи реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків для інших відвідувачів клубу, які у цей час залишали його приміщення, розпочали вживати заходів по їх виведенню із приміщення клубу, для чого взявши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під руки, повели їх до виходу, піднявшись сходами з нульового на перший поверх нічного клубу, вивели їх через двері за межі закладу та зачинили за ними вхідні двері на замок. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 увесь цей час, спільно продовжували чинили опір охоронцям закладу, виривалися та ображали їх нецензурними висловлюваннями та погрозами позбавити їх місця роботи, не бажаючи припиняти хуліганство та покидати нічний клуб.
Опинившись приблизно о 02 годині 00 хвилин на вулиці біля будинку АДРЕСА_2 , у зачинених вхідних дверей нічного клубу "СІМ ІКСІВ", ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прагнучи продовжити хуліганській дії у громадському місці у нічний час, керуючись тими ж хуліганськими мотивами і супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, умисно почали ламати вхідні двері центрального входу цього нічного клубу, голосно викрикуючи нецензурні слова на адресу працівників клубу, вимагаючи від них відчинити двері та впустити їх до приміщення клубу. А коли їм не вдалося цього зробити, приблизно о 02 годині 10 хвилин ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок у місці відпочинку людей, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві та реалізуючі єдиний злочинний умисел на вчинення хуліганства у групі, спільно і узгодженою із ОСОБА_7 , діючи з особливою зухвалістю, схопив руками з місця парковки автомобілів біля приміщення цього нічного клубу металевий стовп для резервування паркувальних місць та використовуючи як засіб для пошкодження майна вказаного закладу ресторанного господарства, кинув його у центральну скляну вітрину нічного клубу «СІМІКСІВ", розташовану зліва від вхідних дверей, розбивши скло у вітрині, відновлювальний ремонт якої коштує 10 145 грн., із попаданням відламків скла у приміщення клубу, де знаходилися кілька відвідувачів нічного клубу.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали тікати в різні боки від закладу, але охоронцям нічного клубу приблизно о 03 годині вдалося затримати ОСОБА_7 до приїзду викликаних менеджером клубу співробітників міліції, а ОСОБА_8 повернувся сам, та їх разом було доставлено черговим нарядом до Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 02 квітня 2014 року, протягом двох годин, починаючи з 00.00 годині і до 02.30 години ночі, грубо порушували громадський порядок, тривалий час уперто не припиняючи свої хуліганські дії, які супроводжували особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, із завданням ОСОБА_10 , свідкам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 фізичної болі, непристойним знущанням над гідністю ОСОБА_10 , умисним пошкодженням майна ТОВ "СІМ ІКСІВ" із заподіянням матеріальної шкоди на суму 10 145 грн., тривалим припиненням нормальної діяльності і звичайного режиму роботи закладу ресторанного господарства та зривом масового відпочинку у ньому громадян, які вимушено залишили приміщення клубу, що призвело до припинення його роботи. При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою позбавити охоронців закладу, які активною протидією припиняли хуліганські дії, можливості виконати громадський обов`язок з охорони громадського порядку, чинили їм активний опір, відштовхуючі їх та спричиняючи фізичний біль.
В апеляційній скарзі:

-прокурор, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. Судом не враховано суспільну небезпечність скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення. Вважає вирок суду незаконним, а покарання, призначене ОСОБА_8 з випробуванням суперечить вимогам закону і не відповідає цілям та завданням кримінального покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених та адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

На підставі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні умисних дій, що виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчиненого групою осіб, пов`язаного з опором іншим громадянам, які припиняли його хуліганські дії за обставин, встановлених судом і викладених у вироку підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами проти яких не заперечував і сам обвинувачений, який вирок суду не оскаржує.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.296 КК України також не оспорює.

Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_8 і на кваліфікацію його дій не виявлено.

Що ж стосується тверджень прокурора в апеляційній скарзі про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання і необхідність призначення йому більш суворого покарання за ч.3 ст.407 КПК України в частині призначення йому покарання, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження і заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що в порушення ст.414 КПК України обвинуваченому ОСОБА_8 призначено надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного останнім, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром є явно не справедливим.

До цього висновку колегія суддів прийшла, виходячи з того, що суд першої інстанції не в повному обсязі прийняв до уваги те, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення у відповідності до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості. А також при призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не достатньо повно був врахований характер дій обвинуваченого, те, що він на протязі 2-х годин, в групі зі своїм братом ОСОБА_7 тривалий час з 00 годин до 02 години 30 хвилин 02 квітня 2014 року порушували громадський порядок, уперто не припиняли свої хуліганські дії, які супроводжувалися особливою зухвалістю та винятковим цинізмом по відношенню до працівників нічного клубу, умисно пошкодили майно цього клубу. ОСОБА_8 , крім того. діючи з особливою зухвалістю, схопив руками металевий стовп для резервування паркувальних місць для автомобілів і з силою жбурнув його в центральну скляну вітрину нічного клубу, налякавши відвідувачів клубу, з попаданням відламків скла у приміщення клубу, що призвело до припинення його роботи. Крім того, вони завдали образ та фізичної болі співробітникам клубу: ОСОБА_13 , Химчику та ОСОБА_14 , активно чинили опір співробітникам клубу, які виконували громадський та професійний обов`язок по нейтралізації хуліганів.

Крім того, суд першої інстанції не врахував в повній мірі, що як ОСОБА_15 так і його брат знаходилися у стані алкогольного оп`яніння в момент скоєння кримінального правопорушення.

Не врахував суд першої інстанції, що ОСОБА_15 відшкодував шкоду по кримінальному правопорушенню лише в жовтні 2015 року, тобто більш ніж через рік після скоєного злочину.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що застосування ст.ст.75,76 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і не відповідає меті покарання.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Виходячи з вищевикладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст.414 КПК України, вирок суду в частині призначеного покарання у відношенні ОСОБА_8 - скасувати та у відповідності зі ст.420 КПК України постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.296 КК України у вигляді позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 у вигляді реального позбавлення волі, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу, зокрема те, що він не визнав своєї вини в скоєному кримінальному правопорушенні, скоїв злочин, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, суспільну небезпеку скоєного обвинуваченим, характер його дій та його роль в цьому злочині.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407,409, 414,418,420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.296 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, обраний ОСОБА_8 залишити без змін до набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: