Справа №591/5341/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Кривцова
Номер провадження 11-кп/788/114/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" лютого 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 27 листопада 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курахівка, Селідовського району, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , в якій вона не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій за ч.4 ст.187 КК України, просить вирок суду щодо обвинуваченого скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. Також прокурор просив скасувати арешт, накладений на грошові кошти в сумі 33546 грн., які зберігаються в ПАТ КБ «Приватбанк» та вказану суму обернути в рахунок відшкодування цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 в частині стягнення матеріальної шкоди.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 01 травня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 1059882 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в загальній сумі 4023 грн. 44 коп.

Вирішено долю речових доказів:

- DVD-диск з відеозаписом з камер відеоспостереження приміщення ювелірного салону «Карат» за 29.03.2015 року залишено в матеріалах кримінального провадження;

- скасовано арешт, накладений на грошові кошти в сумі 33546 грн., які зберігаються в ПАТ КБ «Приватбанк», та конфісковано їх на користь держави.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання в мінімальній межі санкції ч.4 ст.187 КК України, суд належним чином не мотивував свого рішення, не взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, розмір завданої шкоди потерпілому, яка обвинуваченим не відшкодована, а також позицію прокурора та потерпілого ОСОБА_11 . Також прокурор вказує, що суд невірно вирішив питання в порядку ст.100 КПК України долі грошових коштів в сумі 33546 грн., на які було накладено арешт, конфіскувавши їх в дохід держави, тобто необґрунтовано застосував спеціальну конфіскацію.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 29 березня 2015 року, близько 09 години 15 хвилин, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, маючи намір на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, тримаючи при собі під одягом макети пістолетів, прийшли до ювелірного салону «Карат», який розташований по вул. 1-ша Набережна р. Стрілки у м. Суми, власником якого є приватний підприємець ОСОБА_11 .

Там, реалізуючи задумане, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, зайшли до приміщення ювелірного салону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де з під одягу дістали макети пістолету, і демонструючи їх перед продавцями ювелірного салону ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та погрожуючи насильством, небезпечним для їх життя та здоров`я, яке виразилось у погрозі застосування до продавців заздалегідь приготованого для цих цілей пістолета, яку ОСОБА_14 та ОСОБА_13 сприйняли як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, що виразилося у погрозі застосування заздалегідь приготованого для цих цілей пістолета, заволоділи золотими виробами, належними ОСОБА_11 на загальну суму 1 059 882 грн., чим заподіяли потерпілому збитки на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги в частині ухвалення нового вироку і призначення більш суворого покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, належних, допустимих, достовірних і достатніх у своїй сукупності, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку. Такий висновок ніким не оспорюється.

Його дії судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майно у особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із застосуванням до особи, яка зазнала нападу, погрози застосування, насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи.

Разом з тим, вірно встановивши фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_8 , суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України про загальні засади призначення покарання та безпідставно призначив йому надто м`яку міру покарання, як про це обґрунтовано зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Так, в обґрунтування призначеного покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.187 КК України, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання, судом встановлено не було.

Однак, на думку колегії суддів, суд у вироку недостатньо мотивував призначене ОСОБА_8 за особливо тяжкий злочин покарання у мінімальній межі санкції ч.4 ст.187 КК України, а також не навів у вироку переконливих доводів в обґрунтування прийнятого рішення.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів, а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, як це рекомендовано п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, призначаючи обвинуваченому покарання в мінімальній межі санкції ч.4 ст.187 КК України, суд першої інстанції не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким та за який передбачене покарання у виді 15 років позбавлення волі, його зухвалості та особливої небезпечності для суспільства що розбійний напад було вчинено в ранковий час і в громадському місці, того, що обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_15 значні збитки та завдав матеріальної шкоди в загальній сумі 1 059 882 грн., не прийняв жодних мір по їх відшкодуванню, ніде не працює. Також судом взагалі не враховано і позицію потерпілого, який просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворе покарання.

Обставини, якими суд першої інстанції обґрунтував можливість призначення ОСОБА_8 мінімального покарання за ч.4 ст.187 КК України, свідчать про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначенні особі покарання, що не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.

Таким чином, враховуючи наведені вище дані про ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, інші наведені обставини, колегія суддів дійшла до висновку, що покарання призначене судом за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, про що в своїй апеляційній скарзі обґрунтовано вказує прокурор.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок Зарічного районного суду м. Суми від 27 листопада 2015 року в частині призначеного покарання необхідно скасувати на підставі ч.2 ст.409 КПК України з ухваленням щодо ОСОБА_8 апеляційним судом нового вироку в цій частині згідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до особливо тяжкого злочину, наведені вище відомості про особу обвинуваченого та встановлені пом`якшуючі та відсутність обтяжуючих обставин.

За таких обставин, виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також ступеню тяжкості здійснення обвинуваченим злочину, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі за ч.4 ст.187 КК України.

Також колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірного вирішення судом питання в порядку ст.100 КПК України долі грошових коштів в сумі 33546 грн., на які було накладено арешт і які, як встановлено судом, є доходом від вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, у тому числі коштів, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, іншого майна, включаючи майно третіх осіб, у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, передбаченого відповідними статтями цього Кодексу.

Оскільки спеціальна конфіскація можлива лише в разі вчинення визначених законодавцем злочинів, а злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України, за вчинення якого визнано винуватим ОСОБА_8 , не входить до цього переліку злочинів, застосування спеціальної конфіскації грошових коштів в сумі 33546 грн., на які було накладено арешт та які зберігаються в ПАТ КБ «Приватбанк» та як встановлено судом, є доходом від вчинення кримінального правопорушення, є недопустимим.

Разом з тим, враховуючи, що потерпілим ОСОБА_11 заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, колегія суддів вважає за можливе при ухваленні нового вироку, вказані грошові кошти в сумі 33546 грн., які зберігаються в ПАТ КБ «Приватбанк», обернути в рахунок забезпечення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 в частині відшкодування матеріальної шкоди (1059882 грн.).

За наведених вище підстав, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

Крім того, 24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст. 72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому, на підставі ч.3 Прикінцевих положень Закону України №838-У111 від 26.11.2015 р., колегія суддів вважає за необхідне застосувати даний Закон до ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 27 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

Скасувати арешт, накладений на грошові кошти в сумі 33546 грн., які зберігаються в ПАТ КБ «Приватбанк» та обернути в рахунок відшкодування цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 в частині стягнення матеріальної шкоди.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити попередній у виді тримання під вартою.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою із 01 травня 2015 року по 04 лютого 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.