Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

11 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003121 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2013 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, ухвалою Шевченківського районного суду від 31.10.2013 року покарання у виді штрафу ОСОБА_7 замінено на 50 годин громадських робіт, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання:
за ч. 1 ст. 313 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі статей 71, 72 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень, яке, відповідно до постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2013 року, замінено на 50 годин громадських робіт, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 5 (п`ять) днів.

На підставі ст.ст.75,76 КК України, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку тривалістю в 3 роки, він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд прийняв рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Як встановив суд, у невстановлений день січня 2015 року у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини амфетаміну для власного вживання, без мети збуту. З метою реалізації свого умислу ОСОБА_7 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Київ, вул. В. Хвойки, 21 придбав лабораторний хімічний посуд та прилади, необхідні для проведення хімічної реакції синтезу з метою виготовлення психотропної речовини амфетаміну, а саме: круглу плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла ємністю 5 л, круглу плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла ємністю 2 л, три кулькові зворотні холодильники з безбарвного скла, пластмасовий медичний шприц місткістю 20 мл, прозору гумову трубку довжиною 94 сантиметри.

В подальшому, в невстановлений день січня 2015 року ОСОБА_7 на одному із веб-сайтів всесвітньої мережі Інтернет знайшов інструкцію з описом будови пристрою для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а також рецепт по виготовленню вказаної психотропної речовини.
Крім того, протягом січня 2015 року ОСОБА_7 в невстановлених слідством місцях придбав компоненти, необхідні для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, а саме: гідроксид натрію, гідрокарбонат натрію, ізопропіловий спирт, оцтову кислоту, ортофосфорну кислоту, ртутні градусники та харчову фольгу.
В подальшому, в невстановлений день січня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій умисел, направлений на незаконне виготовлення обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, використовуючи знайдену ним на одному із веб-сайтів всесвітньої мережі Інтернет інструкцію, з попередньо придбаного ним лабораторного посуду та приладів виготовив обладнання, за допомогою якого, використовуючи вищевказані придбані заздалегідь компоненти, шляхом здійснення хімічної реакції синтезу в період часу з січня по 17 березня 2015 року виготовляв психотропну речовину амфетамін, яку зберігав без мети збуту за адресою власного місця проживання та вживав особисто. Вказане обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини амфетаміну ОСОБА_7 незаконно зберігав у квартирі АДРЕСА_2 , до 18 березня 2015 року.

18 березня 2015 року, в період часу з 11 години 05 хвилин по 13 годину 00 хвилин, працівниками Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві проведено огляд приміщення квартири АДРЕСА_2 , на підставі добровільної згоди власниці ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено прозорий безбарвний поліетиленовий кульок з пазовим фіксатором, в середні якого знаходився згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, банку з прозорого скла місткістю 0,5 л. з нашаруваннями речовини білого кольору, фрагмент прозорого скла з незначними нашаруваннями речовини білого кольору, пластикову картку синього, чорного та білого кольорів з написом: «Дитяча кухня…» з незначним нашаруванням речовини білого кольору, круглу плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла ємністю 5 л., круглу плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла ємністю 2 л., яка закрита гумовою пробкою бежевого кольору, пластмасовий медичний шприц місткістю 20 мл., в який встановлена гумова трубка,та інші предмети, речовини та рідини, серед яких, згідно висновку судово-хімічної експертизи, на нашаруваннях на банці, фрагментах скла та на пластиковій карточці виявлено психотропну речовину амфетамін (фенамін). Загальна маса амфетаміну становить 0.406 г. Надані на дослідження дві круглі плоскодонні колби з прозорого безбарвного скла та три кулькових зворотних холодильника з прозорого безбарвного скла відносяться до лабораторного хімічного посуду.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання. Виключити з вироку при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України зайве посилання на ст. 72 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі статей 71, 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень, заміненого постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2013 року на 50 годин громадських робіт, остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 5 днів позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої скарги заступник прокурора м. Києва посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків та у зв`язку з необґрунтованим звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Як зазначається в апеляційній скарзі, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2013 року, згідно з яким його було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., яке в подальшому, постановою цього ж суду від 31.10.2013 року, було замінене на 50 годин громадських робіт.

За таких обставин, як вважає прокурор, суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, не мав права звільняти ОСОБА_7 від призначеного покарання та необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню.

Окрім того, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кількох злочинів, при призначенні останньому покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції необґрунтовано зайво застосував положення ст. 72 КК України, яка передбачає правила складання покарань, у зв`язку з чим посилання на цю норму при призначенні покарання за сукупністю злочинів, підлягає виключенню із вироку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному виготовленні та зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 313 КК України, а також у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому повторно та у великих розмірах, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченим, не оспорювались.
Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке зокрема може полягати у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.
Як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи останнього від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та прийняв безпідставне рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2013 року, а не від 08.11.2013 року, як помилково зазначено у вироку, який оскаржується та апеляційній скарзі, за яким його було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке ухвалою цього ж суду від 31.10.2013 року було замінено на громадські роботи строком на п`ятдесят годин.
Зважаючи на це, враховуючи тяжкість злочинів, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що незважаючи на мотиви наведені у вироку, суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає частковому задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку, без застосування ст. 75 КК України.

Разом з тим, в частині розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

При цьому, враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вирок, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, колегія суддів вважає, що мета покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, а також за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, може бути досягнута протягом менш тривалого строку, в межах визначених санкцією ч. 2 вказаної вище статті, а тому знаходить за можливе призначити йому за вказаним законом та за сукупністю злочинів, мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, а за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст.ст. 71, 72 КК України, близький до мінімального строк покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі статей 71, 72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.05.2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень, заміненого ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2013 року на 50 годин громадських робіт, остаточно, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 5 (п`яти) днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання, з урахуванням двох днів фактичного затримання та тримання під вартою, в період з 10 по 11 лютого 2016 року, в умовах ізолятора тимчасового тримання на підставі ухвали суду апеляційної інстанції від 12.11.2015 року про оголошення в розшук та надання дозволу на затримання ОСОБА_7 з метою його приводу до Апеляційного суду м. Києва.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/115/2016

Категорія: ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1