Справа № 361/4391/2015-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1100/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 06.10.2015

УХВАЛА
Іменем України
06 жовтня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого- судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000338 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_10 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2015 року, яким,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 11.02.2015 року Броварським міськрайонний судом Київської області за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 850 грн. штрафу;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
За ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11.02.2015 і остаточно призначити покарання 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, громадянина України, освіта середня технічна, роздученого, маючи м/літню дитину 2009 року народження, непрацюючого, інваліда 3 групи, жителя АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь держави по 245 грн. 52 коп. вартості проведеної судово-товарознавчої експертизи.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів,
в с т а н о в и л а:
Згідно з вироком ОСОБА_9 27.01.2015 приблизно о 00 годині 10 хвилин за попередньою змовою із ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно проникли до приміщення готельного номеру № НОМЕР_1 , розташованого у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Nokia Х 2-02 Dark Silver» вартістю 384 грн. 31 коп., грошові кошти в сумі 350 грн. та належний ОСОБА_13 рюкзак марки «The North Face» модель «Hot Shot» вартістю 609 грн. 69 коп., після чого з місця події зникли, використавши викрадені речі у власних цілях, в результаті чого спричинили майнову шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 734 грн. 31 коп. та ОСОБА_13 на суму 609 грн. 69 коп.
Крім того, 26 лютого 2015 року о 02 годині 03 хвилини ОСОБА_9 зайшов до магазину «АТБ», що знаходиться за адресою: Київська обл., М. Бровари, вул. Короленка, 76, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиці зі спиртними напоями таємно викрав пляшку коньяку марки «Hennesy VS» об`ємом 0,5 л вартістю 393 грн. 99 коп., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого спричинив майнову шкоду ТОВ «АТБ-маркет» на суму 393 грн. 99 коп.
Крім того, 08 березня 2015 року о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_9 зайшов до магазину «VARUS», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Короленка, 72, звідки вирішив таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з полиці зі спиртними напоями пляшку коньяку марки «Ремі Мартен ХО» об`ємом 0,7 л вартістю 3765 грн., 29 коп. та з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого спричинив майнову шкоду ТОВ «Омега» на суму 3765 грн., 29 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також правильності призначеного ОСОБА_11 покарання, просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 , та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 безпідставно було застосовано вимоги ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України, а саме, судом не враховано те, що штраф, призначений ОСОБА_9 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11.02.2015 року було сплачено 14.07.2015 року, тобто до постановлення щодо нього вказаного вироку. За таких обставин судом безпідставно було застосовано вимоги ч.4 ст.70 та ст.71 КК України при визначенні ОСОБА_9 остаточного покарання.
У змінах до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій, на якому зафіксовано перебіг судового засідання в суді першої інстанції, а в матеріалах провадження знаходиться технічний носій інформації, на якому відсутні певні відомості про хід судового провадження в суді першої інстанції. Вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є безумовною підставою для скасування вироку.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 та застосувати до нього положення ст.ст.75,76 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням визначивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирок підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через суворість. Зазначає, що судом не враховано молодий вік ОСОБА_9 , наявність у нього постійного місця реєстрації та проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 та наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому. Також апелянт вказує, що судом не наведено доказів суспільної небезпечності особи та не дано належного обґрунтування причин для його ізоляції від суспільства.
Також, на думку захисника, судом неправильно застосовано ст.71 КК України, оскільки штраф у розмірі 850 грн., призначений ОСОБА_9 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 лютого 2015 року, було сплачено ним 14.07.2015, отже суд безпідставно призначив йому покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, подані зміни до апеляційної скарги не підтримав, апеляційну скаргу захисника просив відхилити, думку обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку захисника, яка заперечувала про апеляційної скарги прокурора, та просила задовольнити свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185 КК України і ОСОБА_9 за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі доказах і в апеляційному порядку не оскаржується.
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185, 75 КК України сторонами кримінального провадження не оскаржується.
Доводи прокурора та захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування до ОСОБА_9 при призначенні йому покарання вимог ч.4 ст. 70 та ст.71 КК України є обґрунтованими.
За змістом ч.4 ст. 70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Вказаних вимог закону судом дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком Броварського міськрайонного суду від 27.07.2015р. до покарання у виді 3 років позбавлення волі, до постановлення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 11.02.2015року, за яким він засуджений за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. Крім того, штраф у розмірі 850 грн. обвинуваченим ОСОБА_9 було сплачено 14.07.2015р., тобто ще до постановлення оскаржуваного вироку суду від 27.07.2015р.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано вимоги ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання.

Крім того, згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання не звернув уваги на те, що хоча злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України був вчинений ОСОБА_9 після постановлення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 11.02.2015року, однак на час постановлення оскаржуваного вироку суду від 27.07.2015р. обвинувачений відбув покарання за вироком від 11.02.2015 року, а саме 14.07.2015 обвинуваченим було сплачено штраф, про що містяться відомості в матеріалах кримінального провадження, тому в суду були відсутні підстави для застосування вимог ст.71 КК України.
Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
При цьому, при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, колегія суддів, з урахуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого вважає за можливе застосувати принцип поглинення покарань.
Разом з тим, доводи захисника щодо можливості застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можливе, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 після засудження його вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11.02.2015року за ч.3 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України і до повного відбуття покарання за вказаним вироком знову вчиняє аналогічний умисний злочин, штраф, призначений ОСОБА_9 вироком суду від 11.02.2015р. сплачений ним лише безпосередньо перед постановленням оскаржуваного вироку суду від 27.07.2015р., що на думку колегії суддів, не свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково..
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.07.2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з 18 червня 2015 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, що тримаються під вартою в той же строк з моменту отримання ними копії ухвали.
Судді:
_________________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4