АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/3111/13-к
Провадження № 11-кп/791/919/15 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні прокурора прокуратури Бериславського району ОСОБА_11 з внесеними змінами на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Берислав Херсонської області, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, працюючий на посаді директора ПП «Грандконтинентайл Ойл», депутат Бериславської міської ради, маючий на утриманні двох дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинним та виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень;

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 122 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 витрати пов`язані з експертними дослідженням в розмірі 195 грн. 85 коп.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець села Айнтап Масиського району Вірменії, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий на посаді голови фермерського господарства «Рубін Агрі», маючий на утриманні двох дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний невинним та виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень.

Скасовано арешт накладений на майно ОСОБА_10 .

Цивільний позов ОСОБА_14 залишено без розгляду

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 , у період з 10 години 00 хвилин до 10 години 20 хвилин 02.05.2013 року, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , судове провадження відносно двох останніх зупинено у зв`язку з ухиленням їх від суду та оголошенням їх в розшук, діючи спільно і узгоджено, за заздалегідь обумовленим планом, умисно, знаходячись на березі р. Дніпро між с. Новокаїри і с. Республіканець Бериславського р-ну Херсонської обл., з метою помсти ОСОБА_14 за начебто зневажливі висловлювання останнього у відношенні ОСОБА_7 , спричинили ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді ушкодження головного мозку середнього ступеня, крововиливу у м`які тканини голови, закритих переломів поперечних відростків 2 і 3 поперекових хребців, ушкодження підковоподібної нирки, саден поперекової області, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я. При цьому, ОСОБА_16 , реалізуючи спільний умисел, наніс один удар кулаком правої руки потерпілому в праву частину голови, від чого останній упав на землю. Потім ОСОБА_16 наніс невстановленим предметом один удар потерпілому у живіт і два удари по спині, в область попереку. Після цього ОСОБА_7 разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 нанесли не менше п`ятнадцяти ударів ногами і руками по різних частинах тіла ОСОБА_14 , а ОСОБА_10 в цей час, діючи спільно і узгоджено з ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , перешкоджав намірам ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які знаходились на місці події, припинити протиправні дії ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Крім того, ОСОБА_7 02.05.2013 року близько 10 години 20 хвилин, знаходячись на березі р. Дніпро між с. Новокаїри і с. Республіканець Бериславського р-ну Херсонської обл.., продовжуючи свою злочинну діяльність, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , діючи спільно і узгоджено, за заздалегідь обумовленим планом, умисно, вчинив дії направлені на незаконне позбавлення волі ОСОБА_14 , з метою помсти останньому за начебто зневажливі висловлювання у відношенні ОСОБА_7 . Так, в ході реалізації спільного злочинного умислу ОСОБА_16 і ОСОБА_15 перемістили ОСОБА_14 , який перебував у непритомному стані, у багажник автомобіля «Daewoo Lanos» р.н. НОМЕР_1 . У цей час ОСОБА_20 з ОСОБА_21 , діючи спільно і узгоджено, стояли біля ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які знаходились на місці події, користуючись фізичною перевагою, перешкоджали намірам останніх припинити протиправні дії ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . Після чого, ОСОБА_15 сів за кермо автомобіля «Daewoo Lanos» р.н. НОМЕР_1 , в багажнику якого знаходився потерпілий, та поїхав до с. Новокаїри Бериславського р-ну Херсонської обл. ОСОБА_7 на власному автомобілі разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , з метою доведення свого умислу до кінця супроводжували у дорозі ОСОБА_15 . Після приїзду в с. Новокаїри, вони витягнули ОСОБА_14 з багажника та кинули у р. Дніпро. Своїми діями ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 ОСОБА_15 у проміжок часу з 10 години 20 хвилин до 12 години 00 хвилин 02.05.2013 року незаконно позбавили волі ОСОБА_14 , що полягло у протиправному перешкоджанні останньому обирати за своєю волею місцезнаходження та фактичному обмеженні свободи його переміщення.

Крім того, ОСОБА_22 02.05.2013 року близько 10 години 30 хвилин, знаходячись на березі р. Дніпро між с. Новокаїри і с. Республіканець Бериславського р-ну Херсонської обл., продовжуючи свою злочинну діяльність, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , діючи спільно і узгоджено, за заздалегідь обумовленим планом, умисно, з метою перевезення у багажнику потерпілого ОСОБА_14 , заволоділи автомобілем «Daewoo Lanos» р.н. НОМЕР_1 , яким на той момент законно користувався ОСОБА_14 , без будь-якої згоди останнього та не маючи жодних законних підстав на його керування. При цьому ОСОБА_15 діючи спільно і узгоджено, сів за кермо автомобіля, у багажнику якого знаходився ОСОБА_14 , та поїхав у напрямку с. Новокаїри. ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на автомобілі останнього, маючи спільний з ОСОБА_15 умисел, супроводжували його у дорозі аж до с. Новокаїри Бериславського р-ну Херсонської обл., де на пляжі лишили викрадений автомобіль.

Такі дії ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 - ст.28 ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, вчинене за попередньою змовою групою осіб; за ч.2 ст.146 КК України, як незаконне позбавлення волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб; за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року ОСОБА_7 визнаний невинним та виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень Його ж дії з ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України, перекваліфіковані на ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України, за якою ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання.

Цим же вироком, ОСОБА_10 визнаний невинним та виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень.

Не погодившись з оскаржуваним вироку суду першої інстанції прокурор у провадженні прокурор прокуратури Бериславського району ОСОБА_11 подав на неї апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_7 та ухвалення в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 128 ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 121 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі с конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В решті вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги мотивовані невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням кримінального закону.

Так, апелянт вказує на те, що суд, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, виправдовуючи ОСОБА_7 по його обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України у мотивувальній частині вироку взагалі не навів мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення.

Як зазначає апелянт судом безпідставно зроблений висновок про порушення вимог КПК України про огляді автомобіля «Деу Ланос» р.н. НОМЕР_1 та визнано неналежним доказом договір прокату вищевказаного автомобіля, оскільки його огляд здійснювався з дозволу ОСОБА_23 , яка є його власником на підставі вищевказаного договору, а сам договір долучений до матеріалів провадження належним чином.

Безпідставне визнання протоколу огляду автомобіля та договору прокату автомобіля, як неналежних доказів потягло за собою визнання неналежними доказами і інших доказів, які пов`язані з ними.

Також, на думку апелянта, суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_24 , який повідомив суду проте, що в день вчинення кримінальних правопорушень йому на мобільний телефон телефонував ОСОБА_7 , який цікавився потерпілим ОСОБА_14 , що вказує на вчинення інкримінованих правопорушень за попередньою змовою групою осіб. Дані обставини залишились поза увагою суду.

Поза увагою суду залишився і той факт, що ОСОБА_7 хоча особисто й не сідав за кермо автомобіля «Деу Ланос» р.н. НОМЕР_1 та не поміщав потерпілого до багажника, про те був постійно поряд та будь яких перешкод не чинив, що свідчить про єдність його умислу з іншими обвинуваченими на вчинення інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_25 , підтримуючи доводи апеляційної скарги державного обвинувача, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотного порушення вимог КПК України, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду, та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Так в змінах звертається увага на те, що після самовідводу судді ОСОБА_26 , яка здійснювала розгляд даного провадження, кримінальне провадження без його автоматичного розподілу було передано на розгляд судді ОСОБА_1 , який без проведення підготовчого судового засідання здійснював розгляд цього кримінального провадження.

В запереченням на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора, просить апеляційну скаргу залищити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні з внесеними змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами, в частині скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_7 та призначення, в цій частині, нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання., вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія, вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів рахує, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_22 суттєво порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування, в цій частині, ухваленого по провадженню процесуального рішення.

Відповідно з вимогами ст.ст. 314, 315 КПК України, підготовче судове засідання самостійна стадія кримінального процесу, під час якої перевіряє наявність підстав для підготовки провадження до судового розгляду. За результатами підготовчого судового засідання суд має прийняті одне з рішень, передбачених п.п. 1 5 ч. 3 ст. 314 КПК України. Під час підготовчого судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після його передачі на розгляд судді ОСОБА_1 (самовідвід судді ОСОБА_26 ) підготовче судове засідання по ньому не проводилось, оскільки в матеріалах провадження відсутня відповідна ухвала суду, журнал судового засідання і технічна фіксація, а відразу було розпочату судовий розгляд провадження.

Також, матеріалах провадження відсутні будь які матеріали, щодо результатів автоматичного перерозподілу матеріалів кримінального провадження після самовідводу судді ОСОБА_26 та передачу їх на розгляд судді ОСОБА_1 .

Крім того, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно роз`яснень п.п. 16, 22 постанови № 5 Пленуму Верховного суду України від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду необхідно проаналізувати всі зібрані по справі докази, тобто всі фактичні дані, що містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта ті інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення та привести результати аналізу та оцінки доказів.

Таким чином, основою мотивувальної частини вироку є аналіз та оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку повинні отримати оцінку всі докази досліджені під час судового розгляду провадження, як докази на підставі яких суд визнав доведеними ті чи інші обставини, так і ті із них, на підставі яких суд дійшов до висновку, що деякі обставини не мали місця в дійсності.

Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивованим.

Разом з тим, судом першої інстанції вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, а також роз`яснення Пленуму ВС України в повній мірі до уваги прийняті не були.

Так, визнавши ОСОБА_7 невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 289 КК України, суд першої інстанції мотивував таке рішення лише тим, що жодних дій, направлених на незаконне позбавлення волі потерпілого ОСОБА_14 та на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 не вчиняв, тому він підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вищевказаних кримінальних правопорушень.

Інших доводів, з урахуванням доказів, що маються в провадженні та досліджених під судового розгляду, в обґрунтування невинуватості обвинуваченого судом у вироку не наведено, не дана їм належна правова оцінка, не зазначені мотиви не прийняття їх до уваги, а також не вказані підстави з яких пред`явлене обвинувачення визнано недоведеним.

Фактично, як вбачається з оскаржуваного вироку в ньому судом зазначені лише докази надані стороною обвинувачення та захисту, висновки суду щодо визнання певних доказів не допустимими, та відсутній належний їх аналіз з посиланням на конкретні докази та обставини кримінального провадження.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку суду ОСОБА_7 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» було звільнено від відбування покарання за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Зазначене рішення мотивоване тим, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин середньої тяжкості до набрання чинності вищевказаних законом, на день набрання чинності вищевказаного закону мав на утримання двох неповнолітніх дітей 2000 та 2005 років народження, відносно яких він не позбавлений батьківських прав.

Згідно матеріалів кримінального провадження, а саме копій свідоцтв про народження, батьком ОСОБА_27 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_28 ІНФОРМАЦІЯ_4 значиться ОСОБА_7 .

Відповідно до п. «в» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», підлягають звільненню від покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на певний строк, особи засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими чи особливо тяжкими відповідно до статі 12 КК України, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають, в тому числі дітей, яким не виповнилося 18 років.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 не одружений, відповідно до довідки виконавчого комітету Бериславської міської ради № 572 від 05.07.2013 року у розділі склад сім`ї відомості про членів його сім`ї відсутні.

Вищевказане є безумовною підставою для необхідності перевірки судом питання щодо не позбавленням ОСОБА_7 батьківських прав відносно ОСОБА_27 і ОСОБА_28 і тільки після з`ясування цього прийняття відповідного рішення щодо його звільнення від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014році».

Зазначена обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому повно і всебічно розглянуто кримінальне провадження та ухвалити законний і обґрунтований вирок.

З урахуванням викладеного, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні прокурора прокуратури Бериславського району Херсонської області ОСОБА_11 з внесеними змінами задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у Бериславському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)