Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а-202/2010 Головуючий в 1 інст.: Таранцов С.П.
Категорія: ст.296 ч.4 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

2 березня 2010 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді Шевцової В.Г.

суддів Раєнка В.І., Жили І.Е.

з участю прокурора Литвиненка О.О.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_1 на вирок місцевого Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 9.04.09р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_1, 24.04.75р. народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, гр-н України, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодружений, працюючий регулювальником подачі води Каховського магістрального каналу, проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимий 20.12.01р. Каховським райсудом за ст.142 ч.3 КК України (1960р.) на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

засуджений за ст.296 ч. 4 КК України на чотири роки позбавлення волі. Згідно зі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського районного суду від 20.12.01р. і остаточно призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі, строк покарання обчислюється з 9.04.09р., зараховано до строку покарання перебування під вартою з 12.02.08р. по 21.02.08р., обраний запобіжний захід взяття під варту.

За вироком суду вирішені питання щодо судових витрат.

ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він в ніч на 01 січня 2008 року, знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи на вулиці с.Роздольне Каховського району Херсонської області, разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 безпідставно, в присутності сторонніх осіб, висловлюючись грубою нецензурною лайкою на адресу потерпілого, предметом, який спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень і який він попередньо взяв із собою, а саме: кухонним ножем, наніс умисні удари ОСОБА_4, заподіявши йому різані рани в області тулуба, лівого плеча, сліпу колото-різану рану в області правого плеча, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

В апеляції із змінами прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку через однобічність і неповноту судового слідства, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, мякість призначеного покарання. Так, в мотивувальній частині вироку вказано, що злочин ОСОБА_1 скоїв з ОСОБА_2 і ОСОБА_3, при цьому суд не врахував, що останні не були засуджені, а справа щодо них виділена в окреме провадження. Суд необґрунтовано оголосив показання потерпілого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_2 Вчинений ОСОБА_1 злочин за ст. 296 ч.4 КК України відповідно до ст.12 КК України віднесено до тяжких. При призначенні покарання, суд, в порушення вимог ст.65 КК України не врахував, обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, хоча формально вказав у вироку на неї, а також не врахував судимість засудженого за корисливий злочин, яка в установленому законом порядку не знята і не погашена. Крім того, суд не врахував, що засуджений вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування попереднього покарання, вину у вчиненні злочину за ст.296 ч.4 КК України не визнав, у скоєному не розкаявся. Суд, не виконавши вимоги ст.65 ч.2 КК України, призначив ОСОБА_1 покарання яке не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, внаслідок його м'якості. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складу суддів.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_1 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність, неповноту і необєктивність досудового і судового слідств, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Так, злочину, за який його необґрунтовано засуджено, він не вчиняв, хоча не заперечує свою участь у ньому. Злочин вчинили інші особи. Його вина не доказана. По справі не проведена експертиза, яка б порівняла тілесні ушкодження потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_4 і яка б підтвердила, що тілесні ушкодження обом потерпілим були заподіяні ножем ОСОБА_2 Суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_5. В основу вироку покладений висновок експертизи, яка ґрунтується на припущеннях. В суді не був допитаний експерт. Довгий час його не знайомили з протоколом судового засідання. Останнє слово у протоколі судового засідання було зафіксовано не повно. Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд та змінити йому запобіжний захід на підписку про невиїзд.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про часткове підтримання апеляції із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а саме: підтримує апеляцію, крім доводів щодо мякості призначеного покарання, апеляцію засудженого підтримає лише в частині необхідності скасування вироку, пояснення засудженого ОСОБА_1 про підтримання своєї апеляції та про підтримання апеляції прокурора лише що стосується необхідності скасування вироку, останнє слово засудженого, який просив вирок суду скасувати та змінити йому запобіжний захід на підписку про невиїзд, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція із змінами прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція з доповненнями засудженого ОСОБА_1 - задоволенню не підлягає.

Вина ОСОБА_1 у скоєнні злочину, за який він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, повністю доведена та підтверджується наступними доказами.

У суді першої інстанції засуджений ОСОБА_1 свою вину не визнав та показав, що в ніч на 01.01.08р. він відмічав у компанії свято Нового року, коли прийшов ОСОБА_6 та сказав, що його побили і попросив допомоги. Він взяв кухонний ніж та пішов на вулицю, де біля контори виникла сварка з місцевими жителями. Потім з під'їзду будинку вибіг ОСОБА_5, з яким посварилися та побилися. В цей час він сам собі порізав руку об ніж, який тримав в руці. Чув як ОСОБА_7 кричала: «ОСОБА_2, що ти наробив?» Коли кинувся на крик, то побачив, що на землі лежить у крові ОСОБА_5, якому надавали допомогу, а ОСОБА_8 викликав швидку допомогу. Після цього він пішов додому. Нікому, в тому числі і ОСОБА_4, тілесні ушкодження ножем не наносив.

Незважаючи на невизнання засудженим своєї вини, вона підтверджується:

Показаннями в судовому засіданні підсудного ОСОБА_2 про те, що 01.01.08р. близько 2 годин він був вдома в компанії у своєї сестри ОСОБА_7. В цей час в квартиру забіг ОСОБА_6 і сказав, що його побили на вулиці. Він та ОСОБА_1 взяли по ножу та вийшли на вулицю. Біля будинку ОСОБА_7 з під'їзду вибіг ОСОБА_9 і кинувся на нього, схопив його за горло і вони упали на землю. ОСОБА_9 опинився зверху. Підбіг ОСОБА_3 і чимось ударив ОСОБА_9 по спині. Потім всі пішли до підїзду будинку та стали чекати на таксі. Там ОСОБА_10 почав сваритись зі ОСОБА_5. В цей час ОСОБА_1 вийшов перед всіма та розмахуючи ножем сказав, що готовий битися зі сміливою людиною. Але до ОСОБА_1 ні хто не підійшов. ОСОБА_11 пішов на натовп і погнався за ОСОБА_4 за будинок. За ними пішла решта, щоб їх розтягти. Коли зайшли за будинок, то побачили, що ОСОБА_4 лежить на землі, а на ньому сидить ОСОБА_11. При цьому ОСОБА_11 наносив удари ножем ОСОБА_4. ОСОБА_12 всіх забрала і вони пішли додому.

Показаннями в судовому засіданні підсудного ОСОБА_3 про те, що в ніч на 01.01.08р. він був вдома, коли з вулиці почув крики матері та сестри ОСОБА_7. Він вибіг на вулицю та побачив, що ОСОБА_2 лежав на землі, а зверху на ньому сидів ОСОБА_9 і душив брата. Він з паркану витяг залізний прут та вдарив ОСОБА_9 по спині два рази, той схопився та втік. Потім почали чекати на таксі, а ОСОБА_11 з ножем в руках кричав, що якщо є сміливці, то хай йдуть з ним битися. Потім ОСОБА_11 кинувся на натовп.

Показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_5 про те, що 01.01.08р. приблизно о 3 год. 30 хв. він пішов до магазину купити цигарок, коли побачив компанію. До нього підбіг ОСОБА_2 та вдарив його в обличчя. Він втік додому та розповів про все брату ОСОБА_5. Разом з братом вони вийшли на вулицю де виникла бійка. Він бився з ОСОБА_2, а брат з хлопцем на імя Сашко. Коли він був верхи на ОСОБА_2, ОСОБА_3 вдарив його тричі по спині та голові металевим прутом. Потім його хтось бив ногами по тілу, він втратив свідомість.

Оголошеними та перевіреними в судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_4 про те, що 01.01.08р. приблизно о 3 год. 30хв. він йшов по вулиці, коли почув крики та побачив багато людей і зрозумів, що відбувається бійка. Він впізнав ОСОБА_5, який кричав. Він вирішив допомогти ОСОБА_5, намагався словесно зупиняти бійку, але його ні хто не слухав. В результаті до нього підбігли люди і почали бити. Хто конкретно наніс йому тілесні ушкодження сказати не може (а.с.58, виділеної справи а.с.11).

Показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_6 про те, що святкував Новий рік у свого брата ОСОБА_13, де були ще гості. Через деякий час він вийшов з квартири брата та на вулиці у нього виникла бійка з невідомими, після якої він повернувся в квартиру і попросив свого дядька ОСОБА_1 допомогти розібратись. ОСОБА_1 взяв з тумбочки ніж і пішов з ним на вулицю. На вулиці ОСОБА_6 бачив в руці у ОСОБА_1 ніж, але не бачив, щоб він когось різав ним. ОСОБА_1 вийшов до хлопців і побіг у їх бік за кут будинку. Що там сталося, він не бачив, а пішов додому.

Показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про те, що вона на Новий рік пішла до свого сина ОСОБА_13, разом з братом ОСОБА_1 та сином ОСОБА_15. Останні пішли на вулицю. Близько 3 год. 30 хв. додому прийшов ОСОБА_1, у якого був розбитий палець на руці, а також було садно на лобі. У руці він тримав ніж, лезо якого біля рукоятки було в крові. ОСОБА_1 сказав їй, що пошкодив палець ножем, а також, що ні в яких бійках участі не брав. Вона помила ніж та ошпарила його кип'ятком.

Показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що вона святкувала Новий 2008 рік у компанії родичів та друзів. В компанії був ОСОБА_1. Близько 2-3 години ОСОБА_6 пішов на вулицю, а через деякий час повернувся і сказав, що його побили. Хто саме його побив, він не казав. ОСОБА_1 взяв кухонного ножа та вибіг з квартири слідом за ОСОБА_6. Потім за ними вибігла решта компанії. На вулиці сталася бійка між двома компаніями. Потім всі пішли до під'їзду. В цей час ОСОБА_1 вийшов вперед із ножем і, розмахуючи ним став кричати ОСОБА_5 та його компанії, щоб хтось вийшов з ним битися. Але ніхто не пішов і тоді він побіг на людей, а ті стали тікали від нього. ОСОБА_17 розповідала, що додому до неї потім приходив ОСОБА_1 і в руках у нього був ніж в крові. ОСОБА_18 розповів, що бачив ОСОБА_1 із руками та ножем в крові. При цьому ОСОБА_1 казав, що він когось порізав в селі.

Показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 про те, що в новорічну ніч приблизно о 2-3 годині вона на вулиці почула крики своєї матері і сестри ОСОБА_17. Вона з ОСОБА_3 та Андрієм вибігли на крик. Давид узяв залізну арматуру, щоб захищатися, оскільки думали, що б'ють матір і сестру. Біля будинку стояли ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_16 і ОСОБА_1. Біля під'їзду свого будинку стояв ОСОБА_5 та сварився з ОСОБА_10. Біля дороги в траві лежав животом вниз ОСОБА_9. На спині у нього була кров, а його светр піднятий вгору. ОСОБА_5, біля якого стояли близько п'яти чоловік його друзів, серед яких був ОСОБА_4, кричав, що всім зараз покаже. В цей час ОСОБА_1 вийшов вперед, в руці тримав кухонний ніж і сказав, що хто є чоловіком, хай виходить з ним битися. З натовпу ніхто не вийшов і ОСОБА_1 кинувся на ОСОБА_4, а ОСОБА_4 почав тікати від нього. ОСОБА_1 погнався за ОСОБА_4, по дорозі кричав щоб всі бігли з ним і били, а також висловлювався нецензурною лайкою, а потім наздогнав Ліхвінцева, і поваливши його на землю, сів зверху на нього, після чого ударив кілька разів по тілу потерпілого ножем.

Показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_8 про те, що під час святкування Нового року, він був із сім'єю та гостями вдома. Його брат ОСОБА_6 вийшов із квартири та через деякий час повернувся і сказав, що йому порвали куртку. Він з ОСОБА_1 та ОСОБА_15 пішов на вулицю, де була бійка між його будинком та будинком ОСОБА_5. Билися ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_20. Потім побачив на землі брата ОСОБА_5, який кричав від болю, коли його намагався підняти. Хто його побив, він не бачив.

Оголошеними та перевіреними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_18, про те, що в Новорічну ніч приблизно о 2 годині додому до його колишньої дружини ОСОБА_14, де він був, прийшов ОСОБА_1, який в руці тримав кухонний ніж. Лезо ножа і руки ОСОБА_1 були в крові. Інна злякалася і запитала у ОСОБА_1 що трапилося, на що ОСОБА_1 відповів, що вночі він підрізав або порізав когось. Він сказав, що була якась бійка. Потім ОСОБА_1 з ОСОБА_14 пішли на кухню, а він залишився в кімнаті (а.с.71, виділеної справи а.с.24).

Оголошеними та перевіреними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_2 про те, що вона святкувала Новий рік у компанії. Близько 3 годин ночі, в квартиру забіг ОСОБА_15 і сказав, що його на вулиці побили невідомі. Вони всі вибігли з квартири, при цьому ОСОБА_1 Олександр схопив зі столу кухонний ніж з коричневою дерев'яною ручкою та поклав його собі в кишеню. На вулицю також вибігла інша компанія, серед яких був ОСОБА_9 зі своїм братом ОСОБА_5 і з криками кинулися до ОСОБА_2 та почали лаятися. Виникла бійка в якій брали участь багато людей. Коли вона вже пішла додому, то в квартиру забіг ОСОБА_1 Олександр, в руках у якого був кухонний ніж, який він перед цим узяв із столу. Ніж і руки у нього були в крові. Вже пізніше від ОСОБА_14 та ОСОБА_18 вона дізналася, що ОСОБА_1 приходив вночі і до них з ножем і руками в крові і говорив, що когось порізав в селі (а.с.72-74, виділеної справи а.с.25-27).

Протоколом огляду місця події від 01.01.08р. зафіксовано місце злочину, яким є вулиця в с.Роздольне Каховського району Херсонської області (а.с. 87-88, виділеної справи а.с.41-42).

Відповідно до протоколу від 01.01.08р. в квартирі ОСОБА_14 було виявлено та вилучено два кухонних ножа (а.с.90, виділеної справи а.с.44).

Згідно з протоколом огляду вказаних ножів, у одного з них ручка коричневого кольору (а.с.92, виділеної справи а.с.46).

Протоколом очної ставки між ОСОБА_19 та ОСОБА_1, в ході якої ОСОБА_19 показала, що бачила як ОСОБА_1 поваливши на землю ОСОБА_4, наніс останньому удари ножем (а.с. 97, виділеної справи а.с.49).

Висновком судово-медичної експертизи, згідно з яким ОСОБА_4 нанесені: різані рани в області тулуба, лівого плеча, сліпа колото-різана рана правого плеча, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я та могли бути заподіяні 1.01.08р. (а.с. 111, виділеної справи а.с.52).

Згідно з висновком додаткової судово-медичної експертизи, вказані тілесні ушкодження, могли бути заподіяні ОСОБА_4 ножем, який був вилучений у ОСОБА_14 (а.с.120, виділеної справи а.с.57).

Таким чином, вказані докази у сукупності повністю спростовують доводи апеляції засудженого щодо непричетності до інкримінованого злочину та підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні хуліганських дій, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Дії засудженого за ст.296 ч.4 КК України кваліфіковані правильно.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку, в тому числі при виготовлені протоколу судового засідання та при ознайомленні засудженого з матеріалами справи після проголошення вироку, про що вказує ОСОБА_1 в апеляції - не встановлено.

Доводи апеляції засудженого про неповноту досудового і судового слідств, які не дали можливість встановити те, що поранення потерпілому ОСОБА_4 наніс ножем не він, а ОСОБА_2 являються безгрунтовними та повністю спростовуються вищевказаними доказами, зокрема: показаннями ОСОБА_2, свідка ОСОБА_19, які бачили, як ОСОБА_1 наносив удари ножем потерпілому ОСОБА_4; показаннями ОСОБА_3, свідків ОСОБА_2, ОСОБА_16, ОСОБА_18, ОСОБА_6, ОСОБА_14, які бачили у засудженого ніж до початку, в ході та після бійки; показаннями свідка ОСОБА_18, якому засуджений розповідав про те, що в бійці когось підрізав.

Доводи апеляції засудженого про сумнівність висновків проведених по справі судово-медичних експертиз є голослівними та такими, що не спростовують ці висновки. Останні повністю узгоджуються з іншими матеріалами справи.

Посилання в апеляції засудженого на недопит у судовому засіданні експерта являються необґрунтованими, оскільки згідно з протоколом судового засідання, ні хто із сторін не заявляли відповідне клопотань.

Твердження апеляції засудженого про невзяття до уваги показань у судовому засіданні свідка ОСОБА_5 є безпідставними, оскільки ці показання стосуються обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у хуліганських діях щодо потерпілого ОСОБА_5 (справа стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_3 виділена в окреме провадження) і ці показання не спростовують обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який він засуджений.

Посилання апеляції засудженого на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічність, неповну і необєктивність досудового та судового слідств, а також посилання прокурора на однобічність і неповноту судового слідства - являються необґрунтованими, так як вивченням матеріалів справи не встановлено даних які б про це свідчили.

Доводи апеляції прокурора про необґрунтоване оголошення судом показань потерпілого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_2 не ґрунтуються на матеріалах справи. Так, згідно з протоколом судового засідання (а.с.153), вказані показання оголошені судом на підставі ст.ст.306 п.2, 308 КПК України, оскільки явка у судове засідання цих осіб була визнана неможливою. Ні хто із сторін, в тому числі і прокурор, в судовому засіданні не заперечували проти такого оголошення показань.

Призначаючи засудженому вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який позитивно характеризується, врахував відсутність обставин справи, що помякшують покарання, та наявність обставини що обтяжує покарання, в тому числі і ту на яку вказує прокурор у своїй апеляції, зокрема: вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

Посилання прокурора в апеляції на неврахування судом того факту, що злочин ОСОБА_1 вчинено у період умовно-дострокового звільнення від відбування попереднього покарання не відповідає дійсності, оскільки суд призначаючи остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При таких обставинах, покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку внаслідок мякості та підстав для посилення покарання, як того просить в апеляції прокурор немає.

Разом з тим, доводи апеляції прокурора про те, що суд в мотивувальній частині вироку безпідставно вказав про вчинення злочину ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заслуговують на увагу.

Так, згідно зі ст.275 КПК України, розгляд справи провадиться тільки відносно підсудного. Оскільки кримінальна справа щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 була виділена в окреме провадження і щодо них відсутній обвинувальний вирок, який набрав законної сили, вказівка суду про вчинення засудженим злочину разом із вказаними особами, має бути замінена на вказівку про вчинення злочину з іншими особами, справу відносно яких виділено в окреме провадження

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, а апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Вирок місцевого Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 9.04.09р. щодо ОСОБА_1 змінити, замінивши в мотивувальній частині вироку слова: разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_3С. на слова: разом з іншими особами, справу відносно яких виділено в окреме провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді :