Ухвала
іменем україни

28 січня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 409 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на засудженого певних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2015 рокувирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасовано в частині призначеного засудженому покарання. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 409 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Засуджений ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі посилається на істотне порушення кримінального процесуального закону, через істотне порушення права обвинуваченого на захист, неправильне застосування кримінального закону порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Мотивуючи свої вимоги тим, що суд пославшись на ч. 3 ст. 349 КПК України, розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, однак при цьому не врахував те, що з його показань можна зробити висновок, що він не визнає свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а в матеріалах провадження відсутні інші докази які б прямо свідчили про його вину. Крім того, вказує що суд допустив його відмову від захисника в порушення вимог ст. 54 КПК України. Суд апеляційної інстанції не надав жодної оцінки вищезазначеним істотним порушенням допущеним судом першої інстанції права на захист обвинуваченого, та в свою чергу допустив інші істотні порушення, а саме суд допустив до участі захисника ОСОБА_8 , який не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, і якому не вручалась копія апеляційної скарги оскільки угода з ним була укладена безпосередньо перед судовим засіданням в суді апеляційної інстанції, тобто захисник об`єктивно не міг здійснити його захист належним чином. Вважає, що таким чином були порушені вимоги ст. 55 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що гарантують кожній людині право на захист своїх прав і свобод належним і безстороннім судом. Також, ОСОБА_7 просить змінити запобіжний захід на більш м`який та звільнити його з-під варти.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 22 вересня 2014 року, близько 12 год., будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника 3 відділення охорони 3 взводу охорони 2 роти охорони військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 37, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року, знаходячись у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , відкрито, не вживаючи обман, письмово висловив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби - відмовився від несення обов`язків військової служби.

7 листопада 2014 року, близько 11 год., ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на зазначеній вище посаді в порушення вимог перелічених вище законодавчих та нормативних актів у приміщенні Кодимського райвійськкомату Одеської області, відкрито, не вживаючи обман, письмово висловив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби - відмовився від несення обов`язків військової служби.
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали касаційну скаргу засудженого, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Положеннями ст. 59, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплені конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. У випадках передбачених законом ця допомога надається безкоштовно. Кожен є вільним у виборі захисника.

Забезпечення права на захист обвинуваченого передбачено ст. 20 КПК України, а порядок відмови від захисника ч. 2 ст. 54 цього ж Кодексу, яка передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Однак суди під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримались вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Так перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в томі 2 аркуш провадження 23 є заява ОСОБА_7 від 5 березня 2015 року де він відмовляється від захисника. Проте, відповідно до журналу судового засідання та звукозапису судового засідання судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відбувся за відсутності захисника. Не зафіксована на носії інформації і відмова обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд розглянув провадження щодо ОСОБА_7 в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, але не врахував обставин, які не давали підстав такого розгляду, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 хоча і вказав, що визнає свою вину, але з його показів, які він надав суду, він заперечує ті фактичні обставини правопорушення, які були встановлені слідством.

Таким чином, суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про можливість розгляду справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи викладене, є обґрунтованими доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про порушення його права на захист та про порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Апеляційний суд при перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора не звернув уваги на ці порушення, а тому ухвалені судові рішення щодо ОСОБА_7 не можна вважати законними, вони підлягають скасуванню.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене, перевірити інші доводи касаційної скарги та ухвалити законне судове рішення.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, оскільки судові рішення щодо ОСОБА_7 , якими було обрано щодо останнього запобіжний захід у виді тримання під вартою, скасовано.

Керуючись статтями 433-436, 441 КПК, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року та вирок Апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 змінити на особисте зобов`язання та покласти на нього обов`язки: прибувати за кожною вимогою до суду та виконувати обов`язки передбачені ч. 5 п. п. 2, 3, 8 ст. 194 КПК України на строк 2 місяці, тобто до 28 березня 2016 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти звільнити негайно.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3