АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1312/15 Справа № 209/4436/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001159, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.06.2014 року за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українець, громадянин України, який має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий:
-20.01.2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки, за постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 24.07.2012 року скасовано звільнення від покарання з випробуванням та направлений для відбування призначеного покарання;
-08.11.2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186, 69, ч. 1 ст. 71, 72 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки і 1 місяць,-
Виправдано ОСОБА_7 по обвинуваченню його за ч.2 ст. 185 КК України в крадіжці належних потерпілому ОСОБА_9 грошей в сумі 200 грн. і ключів з садового будинку АДРЕСА_1 .

Засуджений: - за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуванню покарання його попереднє ув`язнення, вираховуючи строк відбування ним покарання з дня його затримання, тобто з 23.07.2014 року.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 в повному обсязі. Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1000 (одну тисячу) гривень на відшкодування майнової шкоди, спричиненої злочином.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 12.06.2014 року приблизно о 21.00 годині знаходився в квартирі АДРЕСА_2 , куди його запросив власник квартири ОСОБА_9 , та на підлозі в кімнаті біля шафи побачив гроші в сумі 800 гривень і у нього, повторно, виник умисел на їх викрадення. Скориставшись тим, що ОСОБА_9 не спостерігав за ним, ОСОБА_7 умисно, таємно, з корисливих мотивів, взяв належні ОСОБА_9 гроші і вийшов із квартири, використавши їх в подальшому на власні потреби. Викравши таким чином належні потерпілому ОСОБА_9 800 грн., ОСОБА_7 заподіяв йому майновий збиток на зазначену суму.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний не винним та виправданий за ч.2 ст.185 КК України в крадіжці належних потерпілому ОСОБА_9 грошей в сумі 200грн. і ключів від садового будинку АДРЕСА_1 .

В апеляціях:

- прокурор вважає, що місцевий суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення стосовно крадіжки чужого майна за епізодом від 12.06.2014 року стосовно потерпілого ОСОБА_9 .. При цьому суд не вказав у вироку чому він взяв до уваги показання обвинуваченого та відхилив показання потерпілого ОСОБА_9 .. Крім того, судом безпідставно не було застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 раніше був судимий 08.11.2012 року за ч.2 ст.186, ст.69, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Вказане покарання ОСОБА_7 на момент скоєння крадіжок у Чуйкіна не відбув. Просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.12.2014 року за обвинувальним актом по кримінальному провадженню №001159 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 ч.3 ст. 185 КК України скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та через неправильне вирішення цивільного позову. Просить постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч. 3 т.185 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити 3 (три) роки позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.11.2012 року у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі і остаточно до відбуття визначити 3 (три) роки 6 (шість) місяці) позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1000 грн.

- обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини скоєного ним злочину, просить пом`якшити йому покарання. При призначенні покарання суд не в достатній мірі врахував його щиросердне каяття, позитивні характеристики, наявність на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також політичну ситуацію в країні. Просить призначити менш суворе покарання за ч. 2 ст. 185, застосувавши до нього ст. 69 КК України, у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ст. ст. 72, 75 обвинувачений просить звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 які підтримали апеляцію обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_9 який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій та висловлені учасниками провадження в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 1) ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Однак під час ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 судом вказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в повному обсязі не виконано. Зазначеного висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину за ч.2 ст.185 КК України, суд в порушення статей 94, 374 КПК України, не дав належної оцінки всім зібраним у справі доказам з огляду на їх сукупність та взаємозв`язок, окремі з них взагалі залишив без оцінки, не врахував, що злочин вчинений в умовах неочевидності, тому необхідно було більш детально проаналізувати та оцінити непрямі докази кримінального провадження та перевірити достовірність та допустимість інших доказів. Зазначене, призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні крадіжки чужого майна вчиненому повторно 12 червня 2014 року о 14 годині 30 хвилин та у скоєнні крадіжки чужого майна вчиненому повторно та поєднаному з проникненням в житло 12 червня 2014 року о 23 годині.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння крадіжки чужого майна вчиненому повторно 12 червня 2014 року о 21 годині.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що державне обвинувачення змінювало обвинувачення.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння кримінального правопорушення за яке йому обвинувачення не пред`являлося.
При цьому судом у вироку наведено два епізоди в яких ОСОБА_7 обвинувачувався та зроблено висновок про недоведеність вини обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні.
Тому колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом взагалі не проведено судове слідство як того вимагають загальні засади кримінального судочинства і зокрема ст. 9 КПК України, що позбавляє апеляційний суд дослідивши повторно докази провадження винести новий вирок.
Оцінюючи показання обвинуваченого, суду необхідно приймати до уваги усю сукупність наявних доказів, а не лише ті, які вказують на його невинуватість.
Відповідно до ч. 5 ст. 9, ст. 90 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. колегія суддів приходить до наступних висновків.
Рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.
Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і,

по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. З Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, які відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ, як джерело права, не були враховані судом першої інстанції.

Таким чином, за наведених вище обставин, висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, в якому він обвинувачувався, є передчасним, зробленим без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, та за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Враховуючи, що вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння кримінального правопорушення, обвинувачення по якому йому не було пред`явлене у встановленому законом порядку, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в судді першої інстанції, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що зазначені обставини, перевірка яких має суттєве значення для правильного вирішення справи, судом не досліджені та у вироку їм не дано взагалі ніякої оцінки. В йому колегія суддів вбачає порушення судом вимог кримінального процесуального закону суттєвими, тому відповідно до ст.ст. 411, 412 КПК України оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого належить усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, повно та всебічно провести судовий розгляд, дослідити всі обставини кримінального провадження, вирішити у відповідності з законом, клопотання сторін, дати належну оцінку всім доказам кримінального провадження, в разі необхідності та за наявності клопотань прийняти рішення в порядку ст. 333 КПК України, та вчинити дії спрямовані на встановлення належності та достовірності доказів, та проаналізувати всі докази, не вибірково, а з точки зору їх сукупності, взаємо доповнення та взаємозв`язку і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, то колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості приведення вироку суду у відповідність до вимог кримінального процесуального та кримінального закону та ухвалити остаточне рішення у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки не відпали ризики, які були враховані при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 підстав для обрання менш суворого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає, а тому стосовно обвинуваченого слід продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити, продовживши його термін до 03 грудня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4