АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/2334/15-к Номер провадження 11-кп/786/586/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 307 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000474 за апеляційними скаргами прокурора міста Полтави ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду міста Полтави від 11 червня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 5 травня 2009 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 187 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 23 січня 2012 року по відбуттю покарання,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 307 КК України (по епізоду від 4.01.2015) на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить обвинуваченому;

- ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 311 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років із конфіскацією ? частини майна, що належить обвинуваченому.

За ч. 2 ст. 307 КК України (по епізоду від 29.08.2014) ОСОБА_8 - визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 5112,88 грн..

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він у ніч із 3 на 4 січня 2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, з метою збуту виготовив 8 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого із якого приблизно об 11.45 год. збув ОСОБА_10 1 мл, масою в перерахунку на суху речовину 0,061 грам за 70 грн. Решту - 7 мл., масою в перерахунку на суху речовину 0,806 грам з метою подальшого збуту зберігав за вказаною адресою - до 12.15 год. 4 січня 2015 року, доки не був вилучений працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_8 4 січня 2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, з метою виготовлення наркотичного засобу, зберігав прекурсори: скляний флакон із перманганатом калію, масою 1,894 грам та два медичні шприци з ангідридом оцтової кислоти, об`ємом 0,6 мл. - до 12.15 год.4 січня 2015 року, доки були вилучені працівниками міліції.

Також, ОСОБА_8 у невстановлений час умисно, незаконно, без мети збуту придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який 4 січня 2015 року зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , та із якого кустарно виготовив особливо - небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,312 грам, який разом з іншою частиною канабісу, масою 0,107 грам зберігав за вказаною адресою для власного вживання - до 12.15 год. 4 січня 2015 року, доки не був вилучений працівниками міліції.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачувався у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи умисел на виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 умисно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який в подальшому зберігав у власній квартирі з метою подальшого збуту. 29 серпня 2014 року приблизно 10.55 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 продав за 70 грн. ОСОБА_10 медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений світло-коричневою рідиною до позначки 1 мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,092 грама.

За вказаним обвинуваченням ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України та призначити покарання за;

- ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

- ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі,

- ч. 1 ст. 311 КК України 3 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченого майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що вчинення злочину ОСОБА_8 по епізоду 29.08.2014 підтверджується показаннями свідків, протоколом огляду грошових купюр, протоколом огляду покупця, протоколом добровільної видачі, які є допустимими доказами, оскільки постанова від 14.08.2014 про проведення оперативної закупки виносилася в рамках оперативно-розшукової справи, відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Інстукції про порядок товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» від 16.09.2013 затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ, Головою СБУ, Міністром доходів і зборів України та погоджена Генеральним прокурором України, а тому твердження суду про те, що оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише у разі внесення відомостей до ЄРДР , на його думку, є хибним. Через це прокурор вважає, що по епізоду злочину вчиненого ОСОБА_8 4.01.2015 суд неправильно виключив кваліфікуючі ознаки «повторність» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин», передбачений ст. 307 КК України.

Крім того прокурор вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому є занадто м`яким і недостатнім для виправлення обвинуваченого, так як судом не в достатній мірі враховано тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який не працює, критично ставиться до вчиненого, що свідчить про те, що обвинувачений щиро не кається.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_8 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 307 та ч.1 ст. 311 КК України за недоведеністю вини, а по обвинуваченню за ч. 2 ст. 309 КК України на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування вимог захисник вказує, що судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку не враховано те, що:

- по другому епізоду закупки від 4.01.2015 відсутні докази незаконного використання аудіо - та відеоконтролю при проведенні оперативної закупівлі 4.01.2015. Під час допиту понятих, які були присутні на другій закупівлі 4.01.2015 та оперативних працівників, які саме проводили цю закупівлю, жодних протоколів про застосування оперативно-технічних засобів вони не підписували та жодних спеціальних технічних засобів у їх присутності закупному не передавалось, а тому «залегендована особа» об`єктивно не могла отримати від учасників оперативної закупки ніяких засобів для аудіо- відеоконтролю особи, в результаті чого судом не можуть бути прийняті до уваги як доказ жодні відео - або аудіозаписи, надані слідством в підтвердження проведення оперативних закупок 29.08.2014 та 4.01.2015. Поняті, які були допитані в суді не підтвердили, що закупному вручалися на час проведення оперативної закупки для відео- та аудіозаписувальні спеціальні засоби;

- відсутній корінець платіжного доручення про отримання коштів з фонду витрат спеціального призначення по даному кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі 4.01.2015, долучена прокурором під час судового розгляду довідка про нібито законність використання грошових коштів під час проведення оперативних закупівель не може бути доказом. На момент закінчення досудового слідства в матеріалах справи були відсутні корінці платіжних доручень про отримання коштів, а надана «заднім» числом довідка не є бухгалтерським документом та видана особою, яка жодним чином не відноситься до фінансового відділу УМВС та не може слугувати належним та допустимим доказом по справ та підлягає виключенню з переліку доказів,

- відсутня згода залегендованої особи ОСОБА_10 на участь у проведенні оперативних закупівлях,

- надані до матеріалів провадження докази щодо зняття інформації з телекомунікаційних мереж (прослуховування телефону ОСОБА_8 ) взагалі не містять жодних даних, які можуть прямо підтвердити, що ОСОБА_8 проводив збут наркотичних засобів. В прослуханих під час судового розгляду розмовах, які надані слідством жодного разу не прозвучало слово «наркотики» в ракурсі його розуміння як збут,

- обвинувачення за ч. 1 ст. 311 КК України взагалі не знайшло свого підтвердження під час обшуку 4.01.2015 у ОСОБА_8 у ванній кімнаті було вилучено маленьку склянку з перманганатом калію «марганцівкою», ОСОБА_8 у суді пояснив, що марганцівка вилучена в нього, була придбана ще в 1986 році в аптеці і на той період її обіг не був жодним чином обмежений. Слідством не надано жодних доказів, які б доводили, що ОСОБА_8 незаконно зберігав вилучений прекурсор чи мав умисел використовувати його для виготовлення наркотичних засобів.

На думку захисника працівники міліції спровокували кримінально-каране діяння.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора м. Полтави та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг колегія суддів прийшла до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за викладених у вироку обставин, у апеляційному порядку не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 29.08.2014, а також невідповідності призначеного покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у провадженні, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону суд дотримався.

Як видно із матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві та дослідженні в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Під час розгляду кримінального провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 29.08.2014, суд зазначив, що сторона обвинувачення не надала допустимі та належні докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення.

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитися в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінально-процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст.ст. 7, 9 КПК України).

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Згідно зі ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної (розшукової) дії, як контроль за вчинення злочину.

Також, ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч.1 ст. 251 КПК України.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається з вироку суду, 29.08.2014 оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_8 проведена на підставі постанови від 14.08.2014 про проведення оперативної закупки в рамках оперативно-розшуковї справи №25/14 від 14.08.2014, підписана від імені начальника Полтавського МУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_11 .. Вказана постанова винесена до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (30.08.2014) та не уповноваженою особою. З урахуванням викладеного, правильним є висновок суду про те, що ця постанова не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду про недопустимість протоколу помічення грошових купюр від 29.08.2014 протоколи про хід оперативної закупки від 4.01.2015, виконані працівниками ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області без понятих та відповідного доручення слідчого, тобто не уповноваженими особами.

Оскільки не дотримано встановленої кримінально-процесуальним законом України процедури проведення оперативної закупки (29.08.2014), то правильним є висновок суду про недопустимість: показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 щодо її обставин, матеріалів відеозйомки та висновку експерта № 1237 від 9.09.2014.

Суд оцінюючи зібрані у провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст.ст. 23, 94, 97 КПК України обґрунтував мотиви з яких поклав в основу вироку одні докази та критично оцінив інші та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (по епізоду від 29.08.2014).

Як видно із матеріалів провадження, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу по епізоду від 4.01.2015 та незаконному виготовленні,зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а також у незаконному зберіганні прекурсорів з метою виготовлення наркотичного засобу суд зробив на підставі досліджених у судовому засіданні та детально викладених у вироку доказів у їх сукупності та взаємозв`язку.

Так відповідно до протоколу №10/3 від 04.01.2015 огляду покупця ОСОБА_10 працівники міліції в присутності понятих проводили огляд залегендованої особи, впевнившись тим самим у відсутності у неї сторонніх речей, вручали гроші, з яких перед цим зняли світлокопії, записували номінал,серії та номери грошових купюр. 4.01.2015 відповідно даних, які містяться у протоколі №10/2 від про помічення грошові купюри, які використовувались при проведенні оперативної закупки були помічені люмінесцентною фарбою червоного кольору (т. 1 а.п.145, 147-150).

Протоколами №10/4 та №10/5 від 04.01.2015 зафіксовано факт вилучення у ОСОБА_10 1 мл. речовини коричневого кольору в шприці, яку він придбав у ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 за гроші, видані працівниками міліції (т.1 а.п.151-154).

Згідно висновку експерта № 7 від 12.01.2015 у виданому ОСОБА_10 шприці знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0, 061 г. (т. 1 а.п.139-142).

Відеозаписом переглянутим безпосередньо судом підтверджено збут обвинуваченим за 70 грн. ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого (т. 1 а.п.155).

В ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: металеву каструлю з нашаруванням речовини коричневого кольору; скляний флакон з сипучою речовиною фіолетового кольору; металеву каструлю з коричневою рідиною та насінням маку; медичний шприц з прозорою рідиною; медичний шприц з прозорою рідиною; пластикову пляшку з коричневою рідиною; 4 пластикові пляшки з наклейками розчинник «646»; гроші в сумі 30 грн; медичний шприц з рідиною коричневого кольору; мобільний телефон Нокіа на дві сім картки; пластикову пляшку «бульбулятор» з нашаруваннями темно-коричневого кольору; мундштук для куріння з нашаруванням коричневого кольору; сипучу речовину зеленого кольору; поліуретановий пакет з насінням маку з запахом ацетону (т. 1 а.п. 86-99).

Відповідно до висновків експерта № 3 від 21.01.2015 та №1018 від 04.02.2015 на вилучених у помешканні ОСОБА_8 грошових купюрах виявлені сліди нашарування спеціальної хімічної речовини з написом «З». При цьому встановлено спільну родову належність указаної речовини з речовиною із марлевих змивів, які здійснювались перед оперативною закупкою (т. 1 а.п. 159-175).

Висновками судово-хімічної експертизи № 8 від 09.01.2015, № 9 від 12.01.2015, № 10 від 9.01.2015, № 11 від 21.01.2015, № 13 від 21.01.2015 згідно яких вилучена у квартирі ОСОБА_8 рідина масою в перерахунку на суху речовину 0,806 грам є опієм ацетильованим; рідина в двох медичних шприцах є ангідридом оцтової кислоти, який віднесено до прекурсорів. Масу не визначали у зв`язку з малою кількістю речовин; на внутрішній поверхні саморобної конструкції виявлені нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу, масою у висушеному стані 0,312 грама; дрібнокристалічна речовина темно-фіолетового кольору є перманганатом калію, масою 1,894 грама; речовина має ботанічні ознаки частин рослини коноплі, містить тетрагідраканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,107 грама (т. 1 а.п.178-181,184-187, 190-193, 196-199, 202-205).

Згідно висновку медичного огляду від 4.01.2015 ОСОБА_8 перебував у стані наркотичного сп`яніння (т. 1 а.п.231).

Даними, які містяться у протоколі освідування від 4.01.2015, під час якого при просвіченні рук ОСОБА_8 ультрафіолетовою лампою виявлено свічення та залишки люмінесцентного барвника ( т. 1 а.п.82-84).

Протоколом №10/3749т, від 11.12.2014 про результати здійснення оперативно-технічного заходу, а саме зняття інформації з телекомунікаційних мереж, а також аудіо записами за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , із контексту яких вбачаються приховані та відкриті перемовини з указаного номера, що належав ОСОБА_8 із 1.10.2014 по 14.10.2014 щодо виготовлення останнім речовини, яка користується великим попитом у інших осіб. При цьому вказані особи намагаються її придбати, а ОСОБА_8 - реалізувати чітко визначену кількість відповідно замовлень та по заздалегідь обумовленій ціні.

Зокрема, під час цих розмов фігурують тези з мобільного телефону ОСОБА_8 , які «поза розумним сумнівом» свідчать про виготовлення наркотичного засобу: «мак», «осталось довести до ангидрации», «дошел до кубов», «доделаю наберу», «я буду занят, буду делать», «ангидрид бы достать».

Також висловлені тези з мобільного телефону ОСОБА_8 , які свідчать про приховування ним своєї діяльності: «домой до мене не вздумай ехать там мусора», «там облава», «я прыгнул с 4 этажа и ушел», «я все с дому повыкидывал, там только раствор остался галимый» (т. 1 а.п.66-79).

Довідкою Апеляційного суду Полтавської області №01-46/9394/15, від 04.06.2015 підтверджено правомірність проведення указаної негласної слідчої дії (т. 1 а. п. 263-264).

Свідок ОСОБА_10 , який допитаний під легендованими даними, суду підтвердив, що за власною письмовою згодою безпосередньо здійснював закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_8 29.08.2014 та 04.01.2015 за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому вказав, що із обвинуваченим зв`язувався по телефону та запитував чи є у нього для продажу наркотичні засоби, на що останній погоджувався і вони домовлялись про зустріч. Підійшовши до будинку ОСОБА_8 , останній викидав йому із вікна ключ від під`їзду та він заходив. У своїй квартирі обвинувачений отримував від нього гроші в сумі 70 грн. та набирав з холодильника наркотичний засіб. Придбаний у ОСОБА_8 наркотичний засіб щоразу видавав працівникам міліції.

Допитані в судовому засіданні як свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були присутні понятими, підтвердили факт, зміст та результати проведеної у ОСОБА_8 оперативної закупки наркотичного засобу. Зазначили, що 04.01.2015 в приміщенні ПМУ УМВС були присутні при помітці грошових купюр, далі по вул. Степного Фронту в їх присутності закупний був оглянутий, сторонніх речей при ньому не було виявлено. Далі йому були вручені гроші в сумі 70 грн. для відповідної закупівлі і він пішов, а коли повернувся видав шприц з 1 мл. речовини коричневого кольору. Вказали, що про всі дії складались відповідні документи, які вони підписували, а вилучена речовина була упакована, опечатана та скріплена їх підписами.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пояснили суду, що були присутні як поняті при проведенні обшуку у ОСОБА_8 , підтвердили його зміст і результати, зокрема щодо виду, кількості та місця вилучення предметів та речовин. Між іншим зазначили, що у присутнього при обшуку Ярмоли були вилучені грошові купюри, які світились на ультрафіалет. Тоді останній їм пояснив, що вказані гроші напередодні передав йому ОСОБА_8 в якості повернення боргу.

Кількість вилучених при обшуку наркотичних засобів та прекурсорів не заперечував і сам ОСОБА_8 у судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_19 показав суду, що 4.01.2015 вранці він по телефону зв`язався із ОСОБА_8 та домовився із ним про зустріч щоб забрати борг. Прийшовши до ОСОБА_8 додому, останній попросив почекати, оскільки йому мали принести гроші. Через деякий час ОСОБА_8 віддав йому гроші в сумі близько 200 грн. Після цього в кімнату забігли працівники міліції та вилучили у нього вказані гроші, серед яких 40 грн. світились на ультрафіалет.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які являються працівниками ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області пояснили суду, що 29.08.2014 та 4.01.2015 у ОСОБА_8 проводились оперативні закупки наркотичного засобу опію ацетильованого, а також в ході обшуку у нього вилучено наркотичні засоби, прекурсори, посуд з нашаруваннями коричневої речовини та мічені грошові купюри, які використовувались під час другої закупівлі - 4.01.2015. Детально описали хід проведених дій, що відповідає даним, зафіксованих у протоколах, наведених вище.

Доводи захисту про необхідність відхилення указаних доказів зважаючи на те, що відсутні докази законного використання аудіо фіксації 4.01.2015, в матеріалах провадження відсутній корінець платіжного доручення про отримання коштів на оперативну закупівлю та письмова згода ОСОБА_10 правильно відкинуті судом, оскільки спростовуються наступним.

У відповідності до протоколу №10/51 від 6.01.2015, під час проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 4.01.2015 проводився аудіо-відеоконтроль його особи на підставі ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 20.11.2014 (т. 1 а.п.155).

Крім того, суду надано для перегляду СД диск із відповідним записом, який узгоджується з іншими зібраними доказами, тому не викликає сумнівів у його достовірності.

Таким чином, аудіофіксація оперативної закупки у ОСОБА_8 4.01.2015 використовувалась на законних підставах.

Також, відповідно довідки УБНОН УМВС України в Полтавській області від 20.05.2015 № 18/564 для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 працівниками ВБНОН ПМУ були отримані кошти спеціального призначення 22.08.2014 на суму 140 грн. та 14.10.2014 на суму 140 грн. (т. 1 а.п. 250).

Допитані в якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , також підтвердили отримання указаних коштів під розписку.

Враховуючи викладені обставини, відсутність самого корінця платіжного доручення щодо отримання указаних коштів на думку суду не свідчить про те, що ці кошти не використовувались, тому підстав вважати інші докази недопустимим з цих підстав не має.

І нарешті сам ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що давав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , однак за відсутності відповідного клопотання сторони захисту, з огляду на засади змагальності сторін, такий документ не витребовувався, тому його відсутність не спростовує доведеного обвинувачення.

Відносно посилань захисту на провокацію під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 4.01.2015, що суперечить вимогам Конвенції про захист прав та основоположних свобод і практиці Європейського суду з прав людини, зокрема висловленій у рішенні від 09.06.1998 по справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії», суд правильно зазначив наступне.

Проведення негласних та гласних слідчих дій у ОСОБА_8 здійснювалось під контролем прокуратури і суду, в рамках операції по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів. У ході опитування свідка ОСОБА_10 та прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 , як особи, яка вже перебувала в полі зору міліції, оскільки раніше вже засуджувалась, у тому числі за злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, були отримані дані про причетність останнього до незаконного виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів. Подальші дії працівників міліції свідчать, що вони приєднались до протиправної поведінки ОСОБА_8 , а не спровокували її. При цьому, суд зважив на кількість вилучених у ОСОБА_8 наркотичних засобів, наявність прекурсорів та відповідного посуду, а також попередні телефонні переговори із іншими особами з приводу наркотичних засобів, приховування цієї діяльності, відсутність у нього легальних джерел доходів, попередній злочинний досвід, власне вживання наркотиків та наявність відповідних умінь і навичок їх виготовлення. З цього слідує, що відповідний злочин було би вчинено і без втручання міліції.

Одночасно обвинуваченому та його захиснику було надано можливість поставити запитання усім свідкам сторін та надати докази на спростування висунутого обвинувачення, виходячи із засад змагальності сторін.

Викладене свідчить, що право ОСОБА_8 на справедливий розгляд його провадження у розумінні ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод не порушено.

У зв`язку з недоведеністю першого епізоду збуту наркотичних засобів від 29.08.2014 та не встановлення досудовим розслідуванням точного часу початку вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 311 КК України суд правильно виключив із обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України (по епізоду від 4.01.2015) як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Враховуючи вищевикладене суд обгрунтовано виключив кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 309 КК України «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України».

Кваліфікуюча ознака ч.1 ст.311 КК України «незаконне придбання прекурсору» обґрунтовано судом виключена із обвинувачення, позаяк не доведена в судовому засіданні, при цьому дата, місце, час, спосіб та інші суттєві обставини придбання прекурсору не описані навіть у обвинувальному акті. Водночас, сам ОСОБА_8 це також заперечив.

Таким чином посилання в апеляційних скаргах захисником про безпідставне засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України та прокурором на безпідставне виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 29.08.2014 і виключення із обвинувачення кваліфікуючих ознак «повторність», «незаконне придбання прекурсору» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин», передбачений ст. 307 КК України є неспроможними.

Правильно, ОСОБА_8 призначено і в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 311 КК України з урахуванням їх тяжкості, які відносяться до тяжкого, середньої та невеликої тяжкості, конкретних обставин провадження, а саме, що обвинуваченим здійснювалося самостійне виготовлення та збут особливо небезпечного наркотичного засобу та даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за корисливий тяжкий злочин та на шлях виправлення не став, суспільно-корисною працею не займається, задовільно характеризується, на його утримання перебуває неповнолітня дитина, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває. Також суд врахував обставини, які пом`якшують покарання за ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 311 КК України це щире каяття та обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочинів.

Підстав вважати призначене покарання ОСОБА_8 явно несправедливим внаслідок м`якості, за доводами прокурора та внаслідок суворості, за доводами захисника, колегія суддів не вбачає.

Безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування чи зміни постановленого по кримінальному провадженню судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах захисником та прокурором, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів ,

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора міста Полтави ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду міста Полтави від 11 червня 2015 року - без зміни.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4