АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 540/681/15-к Номер провадження 11-кп/786/56/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000248 відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні старшого прокурора прокуратури Карлівського району Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 16.10.2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на один рік три місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 30.09.2011 року та визначено остаточне покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та призначеного покарання просив змінити вирок суду з мотивів неправильного визначення початку строку покарання, помилкового врахування в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння, а також безпідставного неврахування обставин, які пом`якшують покарання винного.

Зокрема, апелянт вказав, що в строк покарання суд не зарахував тримання під вартою в період з 21.07.2015 р. по 16.10.2015 p., коли його підзахисний тримався під вартою в СІЗО № 23 згідно вироку Карлівського районного суду Полтавської області від 21.07.2015 pоку, який ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 17.09.2015 року було скасовано, а справу направлено на новий розгляд та залишено ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою.
Крім того, зазначив, що суд вийшов за межі обвинувального акту коли визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння чим, в свою чергу, погіршив становище обвинуваченого, оскільки виключило можливість для застосування статей 69, 75 КК України, а також призначення передбачених ч.2 ст. 185 КК України видів покарання не пов`язаних з позбавленням волі.
Також вказав, що при призначенні покарання суд залишив без уваги такі пом`якшуючі покарання обставини, як повне відшкодування обвинуваченим потерпілому завданої матеріальної шкоди, прохання потерпілого не позбавляти обвинуваченого волі, наявність у обвинуваченого батька - пенсіонера з незадовільним станом здоров`я , а також незадовільний стан здоров`я самого обвинуваченого.
Просив змінити вирок суду, а саме рахувати початок строку відбування покарання з 9-00 год. 21.07.2015 року та виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання перебування ОСОБА_8 під час скоєння крадіжки в стані алкогольного сп`яніння.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга прокурора зі змісту якої вбачається, що він просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8

покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на

строк два роки, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків цього та , Карлівського районного суду Полтавської області від 30.09.2011 року, остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що призначаючи розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд не в повній мірі прийняв до уваги судимості останнього, які свідчать про небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення та цілеспрямованість вчинення нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подали письмові заперечення зі змісту яких вбачається, що вони просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.
Повторно, 27 квітня 2015 року близько 12.00 год., ОСОБА_11 перебуваючи з дозволу ОСОБА_12 в приміщенні літньої кухні господарства останнього за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що господар спав та тим, що його ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, з поверхні ліжка таємно викрав мобільний телефон марки «ЕХРLАY» модель «Роvеr Ваnк» ІМЕІ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 вартістю 546 грн., в якому знаходився стартовий пакет оператора «МТС» вартістю 20 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 566 грн.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів своєї апеляційної скарги та його прохання про врахування змін до ст.72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_6 який не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційної скарги захисника в частині яка стосується обрахування початку строку покарання обвинуваченого та доводів, щодо можливості призначення судом покарання не пов`язаного з позбавленням волі; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Як вбачається зі змісту вироку, при призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, допомагає батькові, не перебуває на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра, кількість та вартість викраденого, відсутність претензій з боку потерпілого, наявність непогашених судимостей. Також суд врахував обставини, що пом`якшують покарання винного: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. В той же час, суд врахував, що кримінальне правопорушення було вчинене в період умовно-дострокового звільнення від покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 30.09.2011 року. Належним чином обґрунтувавши своє рішення щодо неможливості призначення іншого покарання ніж реальне позбавлення волі призначив за вчинений злочин наближене до мінімального покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, а при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст.71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З урахуванням вище наведеного, доводи апеляційної скарги захисника в частині яка стосується неврахування зазначених ним пом`якшуючих обставин (в тому числі й тих на які послався суд) та можливості призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з позбавлення волі є безпідставними.

В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи цього апелянта щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку посилання на таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Так, ні в обвинувальному акті, ні серед встановлених судом обставин справи зазначених у мотивувальній частині вироку не вказано, що під час вчинення злочину ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння. За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами захисника щодо необхідності виключення з вироку суду зайве вміненої обставини, яка обтяжує покарання винного.

В той же час, виходячи з розміру призначеного судом покарання та змісту апеляційних вимог захисника, колегія суддів вважає, що виключення з вироку цієї обставини не є підставою для пом`якшення призначеного судом покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином обґрунтував вид і розмір покарання призначеного ОСОБА_8 , які повністю відповідають вимогам ст.65,71 КК України, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора щодо скасування вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та постановлення нового вироку, із призначенням більш суворого покарання.

Колегія суддів також не вбачає підстав для задоволення решти апеляційних вимог захисника.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді від 08.06.2015 року щодо ОСОБА_8 обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до 08.08.2015 року (а.с.107).

Вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 21.07.2015 року ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді позбавлення волі. До набрання цим вироком законної сили відносно ОСОБА_8 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Згідно цього вироку, строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з 09.00 год 21.07.2015 року (а.с.112-113).

Оскільки ОСОБА_8 згідно вище зазначеного вироку був взятий під варту, ухвалою суду від 27.07.2015 року ОСОБА_8 тимчасово залишили в Полтавському СІЗО № 23 у зв`язку з розглядом щодо нього кримінального провадження Машівським районним судом Полтавської області (а.с.117).

Як правильно зазначено в оскаржуваному вироку, час тримання ОСОБА_8 під вартою з 21.07.2015 року в іншому кримінальному провадженні не має відношення до кримінального провадження, яке розглянуте 16.10.2015 року Машівським районним судом Полтавської області.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо відсутності підстав для зарахування в строк відбування покарання за цим вироком тримання ОСОБА_8 під вартою з 21.07.2015 року та необхідністю рахувати початок відбування покарання за цим вироком з 16.10.2015 року. При цьому колегія суддів наголошує на тому, що доводи захисника про рахування строку тримання ОСОБА_8 під вартою з 21.07.2015 року мають бути враховані під час нового розгляду судом кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , оскільки ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 17.09.2015 року було скасовано вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 21.07.2015 року та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Разом з тим, Законом №838-УІІІ від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно до яких слід зараховувати суду строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до такого виду покарання в межах того самого кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою був обраний вироком суду з 16.10.2015 року до набрання вироком законної сили.

За таких обставин строк його попереднього ув`язнення слід рахувати з 16.10.2015 року до 12.01.2016 року (дата набрання вироком законної сили) . Такий строк попереднього ув`язнення тривалістю два місяці двадцять шість днів (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) становить п`ять місяців двадцять два дня позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 підлягає зміні на підставі ч.2 ст.404 КПК України.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Машівського районного суду Полтавської області від 16.10. 2015 року щодо ОСОБА_8 посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України вирок Машівського районного суду Полтавської області від 16.10. 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

У відповідності до ст.72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 16.10.2015 року до 12.01.2016 року тривалістю два місяці двадцять шість днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить п`ять місяців двадцять два дня.

В іншій частині вирок Машівського районного суду Полтавської області від 16.10. 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
С У Д Д І :
ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15