АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілих ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2013 року щодо ОСОБА_11 , засудженого за п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 , засудженого за п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, неодружений, зареєстрований по АДРЕСА_1 , який проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимий -

засуджений за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч. 4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено 15 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, неодружений, зареєстрований і проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий -

засуджений за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 32385 гривень 74 копійки. Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 250 000 грн. Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що у перших числах серпня 2012 року, ОСОБА_11 , маючи боргові зобов`язання перед раніше знайомим йому ОСОБА_13 у сумі 500 грн., вирішив не повертати цей борг. Коли останній став наполягати на поверненні грошей, у ОСОБА_11 виник злочинний намір на умисне протиправне заподіянням смерті ОСОБА_13 з корисливих мотивів з метою залишити собі заборговані гроші і тим самим шляхом розбійного нападу заволодіти чужим майном. В силу своїх антропометричних даних, ОСОБА_11 не зміг би самостійно реалізувати свій злочинний намір, тому що ОСОБА_13 значно перевищував його за фізичними даними, у зв`язку з чим, ОСОБА_11 з метою реалізації задуманого злочинного плану, домовився з раніше йому знайомим ОСОБА_10 , який за фізичними даними підходив для співучасті у злочині. При цьому ОСОБА_11 схилив ОСОБА_10 до вчинення злочину пропозицією допомогти з працевлаштуванням на вигідну оплачувану роботу, в зв`язку з чим, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 погодився на вчинення злочину. Таким чином, співучасники злочину ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вступили між собою в попередню злочинну змову на вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів групою осіб. Згідно їх злочинного плану, співучасник злочину ОСОБА_11 зобов`язаний був привести ОСОБА_13 на місце злочину, де з ножем напасти на нього. У свою чергу співучасник ОСОБА_10 був зобов`язаний слідкувати за обстановкою на місці злочину, у разі надання потерпілим опору, подавляти цей опір, допомагати ОСОБА_11 вбивати ОСОБА_13 і всіляко сприяти полегшенню скоєння вказаного злочину, в разі необхідності позбавити життя потерпілого шляхом удушення мотузкою.

11.08.2012 року в денний час ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 в цілях підшукування місця для здійснення підготовлюваного злочину, приїхали в район стадіону, розташованого по вул. Універсальна, 5, де ОСОБА_11 вказав на безлюдне місце серед заростей, розташованого поруч з будинком АДРЕСА_4 . Далі співучасник злочину ОСОБА_11 , діючи згідно відведеної йому ролі подзвонив потерпілому ОСОБА_13 , якому для передачі грошей в сумі 500 грн. запропонував зустрітися в заздалегідь обговорених з співучасником злочину ОСОБА_10 місці, даті і часі, тобто 15.08.2012 року о 23.00 годині в районі стадіону по вул. Універсальна у м. Дніпропетровську, на що потерпілий ОСОБА_13 , не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_11 , погодився.

15.08.2012 року увечері ОСОБА_11 , готуючись до злочину, взяв за місцем проживання по АДРЕСА_2 заздалегідь заготовлені для нападу і вбивства: рукавички, мотузку, ніж розкладний з ліхтариком, знаряддя злочину - мотузку - передав ОСОБА_10 , за допомогою якої у разі потреби, співучасник злочину зобов`язаний був задушити ОСОБА_13 . Після чого співучасники, діючи згідно відведеної кожному ролі у злочині: ОСОБА_10 пройшов на місце скоєння запланованого злочину, а ОСОБА_11 - до центрального входу стадіону, розташованого по АДРЕСА_5 , де його очікував ОСОБА_13 . В подальшому в цей день приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_11 перебуваючи біля центрального входу на стадіон, розташованого по вул. Універсальна,5 у м. Дніпропетровську, продовжуючи діяти згідно відведеної йому ролі у злочині, зустрівся з ОСОБА_13 і запропонував тому під надуманим приводом проїхати в гараж, де лежать гроші в сумі 500 грн., на що потерпілий, будучи впевненим у сумлінності дій ОСОБА_11 , проїхав на своєму моторолері разом з ОСОБА_11 за вказаним маршрутом, при цьому він, діючи за заздалегідь спланованому злочинному плану з ОСОБА_10 , проїжджаючи біля обговореного раніше місця майбутнього скоєння злочину, розташованого поруч з буд. АДРЕСА_4 , попросив у ОСОБА_13 зупинитися. Тим часом у вказаному місці їх вже очікував співучасник злочину ОСОБА_10 . Під приводом, сходити справити потребу, ОСОБА_11 відійшов трохи вбік, де готуючись до скоєння злочину, одягнув на руки рукавички і дістав ніж.

15.08.2012 року, приблизно в період часу з 23 год. 00 хв. до 23 год. 30 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в безпосередній близькості від ОСОБА_13 , реалізуючи сумісний з ОСОБА_10 злочинний план, напав на ОСОБА_13 з метою залишити собі гроші у сумі 500 грн., заволодіти цим майном потерпілого, і з метою вбивства з корисливих мотивів, став умисно наносити лезом вказаного заздалегідь заготовленого ножа велику кількість ударів у різні частини тіла ОСОБА_13 , у тому числі у життєво важливі органи. Нанесеним ударам ножем ОСОБА_13 став надавати опір, кричати, звати на допомогу. У цей час ОСОБА_10 знаходячись поряд з співучасником злочину ОСОБА_11 , діючи згідно розподілених ролей, з корисливих мотивів, спостерігав за навколишнім середовищем, щоб попередити співучасника про появу очевидців. Тим часом від завданих ножових поранень потерпілий ОСОБА_13 впав на землю. Після цього співучасник ОСОБА_10 , вживаючи всі необхідні заходи до полегшення дій співучасника ОСОБА_11 , згідно відведеної йому ролі в скоєні вбивства, підбіг до ОСОБА_13 і став утримувати його за ноги, тягнути потерпілого в кущі, таким чином подавляючи опір потерпілого, виключаючи можливість бути поміченими для очевидців і надаючи можливість наносити удари ножем ОСОБА_11 , який з метою вбивства в сукупності умисно наніс не менше 39 ударів в область кінцівок, тулуба, шиї та голови ОСОБА_13 , у тому числі у життєво важливі органи.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , ОСОБА_13 згідно висновку експерта №1651/163-Е від 07.09.2012 року за результатам судово-медичної експертизи були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді: колото-різана рана (№1) на задній поверхні лівого плеча з раньовим каналом, який прямує ззовні-до середини зверху-вниз на глибину біля 14 см.; колото-різана рана (№2) на задній поверхні тулуба праворуч з раньовим каналом, який прямує зверху-вниз ззовні-до середини і проникає у порожнину на задню поверхню нижньої частки правої легені(довжина раньового каналу близько 7 см.); колото-різана рана (№3) на цій же поверхні з раньовим каналом, який прямує ззовні до середини дещо зліва на право-у клітковину правої нирки (довжина раньового каналу біля 11 см.); колото-різана рана (№4) на зовнішній поверхні правого плеча з раньовим каналом, який прямує знизу - вверх на глибину 3см.; різана рана (№5) на зовнішній поверхні правого передпліччя глибиною 0,1 см.; різана рана (№6) на правій кисті у проміжку між першим та другим пальцем глибиною до 2см.; різана рана (№7) на 1-му пальці правої кісті глибиною 0,7см.; різана рана (№8) на тильній поверхні правої кисті між 3-м та 4-м пальцем глибиною 0,7см.; різана рана (№9) на тильній поверхні правої кісті глибиною 0,5 см; різана рана (№10) на долонній поверхні другого пальця правої кисті глибиною 0,8 см.; колото-різана рана (№11) на правому плечі з рановим каналом, який прямує ззаду-наперед у бік ключиці на глибину біля 4,5 см.; колото-різана рана (№12) у правій наключичній ділянці з раньовим каналом, який прямує у бік ключиці на глибину до 7-ми см.; колото-різана рана (№13) на зовнішній поверхні лівого передпліччя глибиною 0,5 см.; колото-різана рана (№14) на лівому плечі з раньовим каналом, який прямує ззовні - до середини; різана рана (№15) на лівій кісті посередині глибиною 1,3 см.; різані рани (№16-21) на лівій кісті глибиною від 0,2 до 1,6 см.; різана рана (№22) у правій тім`яній ділянці з переходом на вушну раковину глибиною 1,3 см.; різана рана (№23) у правій завушній ділянці глибиною 0,2 см.; різана рана (№24) на задній поверхні шиї ліворуч глибиною 0,3 см.; колото-різана рана (№25) на задній поверхні шиї ліворуч з раньовим каналом, який прямує з зовні - до середини зліва-направо на глибину до 10 см. через м`язи, під шкірні поверхневі та дрібні судини; колото-різана рана (№26) на правій щоці з рановим каналом, який прямує зверху вниз на глибину до 5-ти см.; різана рана (№27) у правій виличній ділянці глибиною 0,3 см.; різана рана (№28) на переніссі глибиною 0,3 см.; різані рани (№29,30) на підборідді глибиною 0,2 см.; колото-різана рана (№31) у лівій щічній ділянці з раньовим каналом, який прямує знизу-вверх на глибину 2см.; колото-різана рана (№32) у лівій щічній ділянці з раньовим каналом , який прямує зверху вниз; колото-різана рана (№33) у лівій перед вушній ділянці з рановим каналом, який прямує зверху-вниз на глибину 2,5см.; колото-різана рана (№34) на лівій вушній раковині з переходом на шию з раньовим каналом, який прямує у бік кута нижньої щелепи ліворуч на глибину до 6-ти см. через поверхневі судини, м`язу, біля вушну залозу; колото-різана рана (№35) на лівій бічній поверхні шиї з раньовим каналом, який прямує зліва-направо на глибину 4,5 см., через м`яз , під щелепну залозу, яремну вену; колото-різана рана (№36) на передній поверхні грудної клітини ліворуч з рановим каналом, який прямує спереду-назад, справа-наліво в плевральну порожнину на глибину до 5-ти см. до клітковини середостіння; колото-різана рана (№37) на передній поверхні шиї праворуч з раньовим каналом, який прямує в глиб зліва-направо через м`яз, судин дрібних калібрів у клітковину за праву ключицю на глибину до 5-ти см.; колото-різана рана (№38) на правій бічній поверхні шиї з раньовим каналом, який прямує зверху-вниз на глибину 4-ри см. у м`яз; колото-різана рана (№39) на черевній стінці праворуч у ділянці клубової кістки з раньовим каналом, який прямує справа - наліво у клубовий м`яз та м`язи черевної стінки; крововиливи у раньових каналах відповідно ранам, 6-ть синців у лобній ділянці; 11 саден на лівому плечі, грудній клітині по лівій бічній поверхні, лівій гомілці, 2 синця на лівій бічній поверхні шиї.

Після нанесення вказаної кількості ударів ножем, спричинення великої кількості тілесних ушкоджень, у тому числі у життєво важливих органах, небезпечних для життя у момент спричинення, тому тяжких, ОСОБА_11 вважав їх достатніми для настання смерті, ОСОБА_13 перестав чинити опір, потреба застосування ОСОБА_10 мотузки для його удушення відпала і з метою приховування слідів особливо тяжкого злочину ОСОБА_11 і ОСОБА_10 затягли тіло ОСОБА_13 у кущі біля буд. АДРЕСА_4 , де наступила смерть потерпілого ОСОБА_13 на місці події - згідно висновку експерта №1651/163-Е від 07.09.2012 року - від чисельних різаних та колото-різаних поранень кінцівок, тулуба, шиї, голови з ушкодженням внутрішніх органів та судин різних калібрів з подальшим розвитком малокров`я.

Почувши голоси людей, які на крики потерпілого про допомогу направлялись на місце події, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 з місця події розбіглись в різні сторони.

В апеляціях:
- прокурор просить змінити вирок суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особам обвинувачених, постановити новий вирок відносно ОСОБА_11 за п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України та призначити покарання у вигляді довічного позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч.4 ст. 187 КК України позбавивши волі на строк 8 років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч. 2 ст. 185 КК України позбавити волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ч.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто належного йому майна. ОСОБА_10 прокурор просить визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за п.п.6, 12 ч.2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна, на його думку, колегія суддів не врахувала той факт, що скоєно особливо тяжкий злочин групою осіб, обвинувачені вину не визнали та не розкаялися у скоєному.

У зміненій апеляційній скарзі, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку кваліфікацію дій ОСОБА_11 по ст. 185 ч.2 КК України як зайву, так як скоєне охоплюється ознаками п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115 та 187 ч. 4 КК України. З мотивувальної частини вироку з речення ОСОБА_11 схилив ОСОБА_10 до вчинення злочину пропозицію допомогти з працевлаштуванням на вигідну оплачувану роботу, в зв`язку з чим, з корисливих мотивів ОСОБА_14 погодився на вчинення злочину - виключити словосполучення з корисливих мотивів. В решті вирок суду відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без змін.

- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження відносно свого підзахисного в зв`язку з відсутністю в його діях будь-якого складу злочину та звільнити його з-під варти, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, які виразилися в тому, що показання свідка ОСОБА_15 суд виклав у вироку зі своїм тлумаченням, перекрутивши суть показань, вважає показання свідка ОСОБА_15 недопустимим доказом, на якому ґрунтується вирок, ряд слідчих дій проведено без участі захисника, які на підставі кримінального процесуального закону повинні бути залучені в обов`язковому порядку, що в діях його підзахисного не вбачається будь-якого складу злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляцію адвоката ОСОБА_7 , не заперечували проти задоволення зміненої апеляції прокурора, пояснення потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та їх представника адвоката ОСОБА_17 , які заперечували проти апеляції адвоката ОСОБА_18 , думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію прокурора в зміненому виді, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що вони свого підтвердження не знайшли.

В матеріалах кримінального провадження відсутні данні, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження, порушення принципів змагальності та безпосереднього дослідження доказів у кримінальному провадженні. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку. Таких порушень кримінального процесуального закону, які б були суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показах свідків та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.

На підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні вищевказаного злочину суд обгрунтовано послався на докази, які були отримані до набрання чинності КПК України 2012 року, визнавши їх допустимими і критично поставився до показань обвинувачених ОСОБА_19 та ОСОБА_10 під час судового розгляду, оскільки вони спростовуються наведеними у вироку показаннями самого ОСОБА_20 у якості підозрюваного на допитах з участю захисника 16,17 серпня 2012 року (т.2 а.с.88-92,118-122,144-145), показаннями самого ОСОБА_10 у якості підозрюваного і обвинуваченого на допитах з участю захисника 20,21,28 серпня 2012 року (т.2 а.с.185-190,195-200,244-248), показаннями ОСОБА_19 і ОСОБА_10 на очній ставці між ними 28.08.2012 року (т.3 а.с.4-16), протоколом від 18.08.2012 року впізнання підозрюваним ОСОБА_19 - ОСОБА_10 , як особи яка була разом з ним на місці вчинення вбивства (т.2 а.с.152-153), протоколом відтворення обстановки і обставин події від 17.08.2012 року за участю підозрюваного ОСОБА_19 , з участю захисника, під час якого ОСОБА_19 підтвердив, що ОСОБА_10 був на місці скоєння злочину і допомагав йому у вбивстві ОСОБА_13 (т.2 а.с. 137-142), показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 про те, що 15.08.2012 року приблизно о 23 год. на місці вчинення злочину на дорозі біля буд. АДРЕСА_4 він бачив біля моторолера не менше як 3-х осіб, чув крики на допомогу одного з них, когось затягнули у кущі, а коли він наблизився до місця події, то бачив і чув, як не менше двох осіб втікали з місця події через кущі у різні сторони, показаннями свідків ОСОБА_21 і ОСОБА_22 про те, що 15.08.2012 року пізно увечері ОСОБА_19 і ОСОБА_10 разом кудись пішли; висновком експерта №3120-е від 25.08.2012 року за результатами судово-медичної експертизи, згідно якого у ОСОБА_10 виявлені різані рани на поверхні лівої і правої кісті, садна на поверхні правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень і могли утворитися за 5-8 діб до моменту обстеження 20.08.2012 року (т.4 а.с.26-27), що вказує на можливість отримання цих тілесних ушкоджень обвинуваченим під час вбивства ОСОБА_13 , висновками експертиз і іншими викладеними у вироку доказами.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винності обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Як убачається з матеріалів провадження, на досудовому розслідуванні при допитах у якості підозрюваного з участю захисника 16,17 серпня 2012 року ОСОБА_11 показав, що у перших числах серпня 2012 року, маючи боргові зобов`язання перед раніше знайомим йому ОСОБА_13 у сумі 500 грн., вирішив не повертати цей борг. Коли ОСОБА_13 став наполягати на поверненні грошей, він вирішив вбити ОСОБА_13 з метою залити собі заборговані гроші. В силу своїх антропометричних даних, він не зміг би самостійно реалізувати свій намір, тому що ОСОБА_13 значно перевищував його за фізичними даними, у зв`язку з чим, він домовився з раніше йому знайомим ОСОБА_10 , який за фізичними даними підходив для співучасті у вбивстві. Був розроблений план, згідно якого він зобов`язаний був привести потерпілого до місця злочину, де з ножем напасти на нього. У свою чергу ОСОБА_10 був зобов`язаний слідкувати за обстановкою на місці злочину, у разі надання потерпілим опору, подавляти цей опір, допомагати йому вбивати ОСОБА_13 і сприяти полегшенню скоєння вказаного злочину, в разі необхідності позбавити життя потерпілого шляхом удушення мотузкою. 11.08.2012 року в денний час він спільно з ОСОБА_10 в цілях підшукування місця для здійснення підготовлюваного злочину, приїхали в район стадіону розташованого по вул.Універсальна, 5, де він вказав на безлюдне місце серед заростей, розташованого поруч з будинком № 44 по вул. Янтарній у м. Дніпропетровську, це місце було позначено - місцем вчинення злочину. Він узгодив з ОСОБА_10 місце, дату і час вчинення вбивства і подзвонив потерпілому ОСОБА_13 , якому для передачі грошей в сумі 500 грн. запропонував зустрітися 15.08.2012 року о 23 год. в районі стадіону по вул. Універсальна у в м. Дніпропетровську, на що потерпілий ОСОБА_13 погодився. 15.08.2012 року увечері він, готуючись до злочину, взяв за місцем проживання по АДРЕСА_2 заздалегідь заготовлені для нападу і вбивства: рукавички, мотузку, ніж розкладний з ліхтариком, мотузку передав ОСОБА_10 , за допомогою якої у разі потреби, той зобов`язаний був задушити потерпілого. Після чого ОСОБА_10 пройшов на місце скоєння запланованого злочину, а він - до центрального входу стадіону, розташованого по АДРЕСА_5 , де його очікував потерпілий. В подальшому пізно увечері він, перебуваючи біля центрального входу на стадіон, розташованого по вул. Універсальна,5 у м. Дніпропетровську, зустрівся з ОСОБА_13 і запропонував тому під надуманим приводом проїхати в гараж, де лежать гроші в сумі 500 грн., на що потерпілий погодився і проїхав на своєму моторолері разом за вказаним ним маршрутом. Проїжджаючи біля обговореного раніше місця майбутнього скоєння злочину, розташованого поруч з буд. АДРЕСА_4 , він попросив у ОСОБА_13 зупиниться, у вказаному місці їх вже очікував ОСОБА_10 .. Під приводом, сходити справити потребу, він відійшов трохи вбік, де одягнув на руки перчатки і дістав ніж. Після цього, він напав на ОСОБА_13 з метою залишити собі гроші у сумі 500 грн., заволодіти цим майном потерпілого, і з метою вбивства став умисно наносити лезом ножа велику кількість ударів у різні частини тілі ОСОБА_13 . Нанесеним ударам ножем потерпілий ОСОБА_13 став надавати опір, кричати, звати на допомогу. У цей час ОСОБА_10 знаходячись поряд, спостерігав за навколишнім середовищем, щоб попередити про появу очевидців. Від завданих ножових поранень потерпілий ОСОБА_13 впав на землю. Після цього ОСОБА_10 підбіг до потерпілого ОСОБА_13 і став утримувати його за ноги, тягнути потерпілого в кущі, виключаючи можливість бути поміченими для очевидців. Після нанесення великої вказаної кількості ударів ножем, спричинення великої кількості тілесних ушкоджень, він вважав їх достатніми для настання смерті, потерпілий перестав чинити опір, потреба застосування ОСОБА_10 мотузки для удушення потерпілого відпала і з метою приховування слідів злочину він разом з ОСОБА_10 затягли тіло ОСОБА_13 у кущі біля буд. АДРЕСА_4 . Почувши голоси людей, які на крики потерпілого про допомогу направлялись на місце події, вони з місця події втекли (т.2 а.с.88-92,118-122,144-145).

Дані свідчення підтверджуються й показами на досудовому розслідуванні при допитах у якості підозрюваного і обвинуваченого за участю захисника 20,21,28 серпня 2012 року ОСОБА_10 , який показав, що у серпні 2012 року ОСОБА_11 умовив його разом здійснити вбивство ОСОБА_13 . Вони заздалегідь обговорили план дій, підготувалися до злочину, позначили місце злочину біля буд. АДРЕСА_4 , де 15.08.2012 року він очікував ОСОБА_11 , який приблизно о 23 год. приїхав на моторолері разом з потерпілим ОСОБА_13 , на якого ОСОБА_11 напав з ножем і став наносити ножеві поранення, потерпілий кричав, звав на допомогу, він підбіг до них і став допомагати ОСОБА_11 , допомагав тягнути тіло потерпілого з дороги у кущі; мотузкою, яку йому дав ОСОБА_11 для удушення потерпілого, він не скористався, оскільки ОСОБА_11 наніс велику кількість ударів ножем потерпілому і той перестав чинити опір, потім мотузку він загубив на місці події, коли почули голоси людей, вони втікли (т.2 а.с.185-190,195-200,244-248).

Дані свідчення обвинувачених повністю підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_23 про те, що вона працює слідчим АНД РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, в 2012 році вона проводила слідчі дії у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , при цьому ніяких недозволених методів ведення досудового слідства вона не допускала, слідчі дії проводила у відповідності до закону, показання, які були занесені у протоколи допитів підозрюваних надавались добровільно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .

Крім того, всі вищезазначені показання узгоджуються і з поясненням свідка ОСОБА_15 про те, що 15.08.2012 року близько 23 год. він вийшов з під`їзду дому по АДРЕСА_4 покурити, відійшовши трохи від дому і на дорозі почув шум моторолера, який зупинився, побачив біля моторолера декількох осіб, чув крики на допомогу одного з них, когось затягнули у кущі, а коли він наблизився до місця події, то бачив і чув, як не менше двох осіб втікали з місця події через кущі у різні сторони, на дорозі валявся кинутий моторолер, в кущах знайшли хлопця в крові, викликали міліцію і швидку медичну допомогу.

Вищенаведені свідчення цілком відповідають і показанням свідка ОСОБА_24 про те, що ОСОБА_13 - його колега, який працював барменом в ресторані «Едбург», 15.08.2012 року і розповів, що йому потрібно раніше піти з робити, щоб з кимось зустрітися і забрати борг, приблизно о 22 год. 55 хв. ОСОБА_13 на своєму моторолері уїхав з місця роботи, а 16.08.2012 року стало відомо, що його вбили.

Все вищевикладене раніше не суперечить і показам свідка ОСОБА_25 про те, що вона підробляє в ларьку біля будинку АДРЕСА_4 . 15.08.2012 року вона працювала у ларьку і приблизно о 23 год. у неї в ларьку купив пиво молодий чоловік, який проживає в цьому ж будинку, після чого вона чула крики, яким не придала значення, а потім до неї звернувся чоловік, який купував пиво, попросив ліхтар, щоб піти на місце, де кричали і подивитися, вона погодилася піти разом, підійшли туди, побачили моторолер, який лежав на дорозі, рядом у кущах хлопця, який був у крові, викликали швидку допомогу і міліцію.

Показання обвинувачених ОСОБА_20 і ОСОБА_10 , дані ними на досудовому розслідуванні, узгоджуються також з показаннями свідків ОСОБА_21 про те, що у неї є двоюрідний брат ОСОБА_11 , який періодично перебуває у її квартирі АДРЕСА_6 , ночує. 15.08.2012 року він був у неї, вони спілкувалися, потім вона гуляла з подругами, увечері до них прийшов ОСОБА_26 , з яким вони дружить декількох років, приблизно о 22 год. ОСОБА_26 і ОСОБА_27 пішли, при цьому ОСОБА_27 сказав, що скоро повернеться. Він був одягнений у спортивному костюмі, кросівках, пізно увечері ОСОБА_27 повернувся у квартиру сам і у нього праворуч на голові в районі вуха вона побачила гематому, він сказав, що з ним все добре, він просто побився, при цьому він трохи хвилювався, він попросив випрати його костюм, що вона і зробила, ОСОБА_27 переночував у квартирі, а 16.08.2012 року взяв сумку і пішов; повернувся ОСОБА_27 увечері у супроводі працівників міліції, яким вона дала згоду на проведення огляду квартири, під час якого були вилучені речі ОСОБА_27 , та ОСОБА_22 , про те, що вона бачила в квартирі АДРЕСА_6 15.08.2012 року ОСОБА_28 і ОСОБА_26 , які увечері кудись пішли, пізно увечері ОСОБА_27 повернувся до квартири сам, 16.08.2012 року від працівників міліції вона довідалася, що ОСОБА_27 підозрюють у вчиненні злочину, а також з показаннями допитаного у судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_29 , який підтвердив свої висновки №1651/163-Е від 07.09.2012 року і №1651/222-Е від 09.11.2012 року.

Належність та допустимість вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме - протоколом огляду від 16.08.2012 року місця вчинення злочину - ділянки місцевості, яка розташована в 80-85 м від кутового під`їзду будинку АДРЕСА_4 ; (т.2 а.с.5-10); протоколом додаткового огляду від 16.08.2012 року - ділянки місцевості, довжиною близько 2-х метрів від бетонної огорожі, огороджувальна будинок АДРЕСА_7 (т.2 а.с.31); протоколом огляду від 16.08.2012 року - барсетки, що належить ОСОБА_11 , в якій було виявлено ніж чорного кольору (т.2 а.с.64-66); протоколом огляду від 16.08.2012 року - ділянка місцевості, розташований поблизу будинку № 61 по вул. С.Ковалевській, біля паркану типу "рабиця", огороджує дитячий садок, є кущі, в які виявлена пара перчаток(т.2 а.с.68-69); протоколом відтворення обстановки та обставин події від 17.08.2012 року, згідно якого ОСОБА_11 в присутності понятих за участю слідчого СВ АНД РВ ОСОБА_30 , експерта ОСОБА_29 , спеціалістів ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , захисника ОСОБА_33 , на місці скоєння злочину показав і розповів яким чином він біля будинку АДРЕСА_4 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_13 ; при цьому ОСОБА_11 вільно орієнтуючись на місцевості, на якій він із ОСОБА_10 скоювали злочин, розповідав і показував учасникам слідчої дії на конкретні обставини вчинення вбивства ОСОБА_13 (т.2 а.с.137-142); протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.08.2012 року, згідно якого підозрюваний ОСОБА_11 в присутності понятих і захисника впізнав ОСОБА_10 як особу, з яким він скоїв вбивство ОСОБА_13 15.08.2012 року біля буд. АДРЕСА_4 (т.2 а.с.152-153); висновками експерта №443к від 20.08.2012 року і №457к від 27.08.2012 року про групову приналежність крові ОСОБА_11 і ОСОБА_10 (т.3 а.с.33, 69); висновками експертів №901 від 14.09.2012 року, №896 від 06.09.2012 року, №891 від 06.09.2012 року, №934 від 14.09.2012 року, №894 від 14.09.2012 року, №895 від 06.09.2012 року, №890 від 06.09.2012 року, №902 від 14.09.2012 року, №900 від 14.09.2012 року, №899 від 14.09.2012 року , №892 від 06.09.2012 року, №552 від 05.09.2012 року, №586 від 14.09.2012 року, про те, що на наданих на дослідження об`єктах встановлена наявність крові людини, яка може належати ОСОБА_13 та не виключена можливість і домішку крові як від ОСОБА_10 так і від ОСОБА_11 , як від кожного окремо так і від обох разом; висновком експерта №652-МК від 10.10.2012 року про те, що колото-різані рани на досліджених шматках шкіри задньої поверхні тулуба праворуч та з правого плеча ОСОБА_13 не виключно могли бути заподіяні клинком представленого на експертизу складеного ножа, вилученого у ОСОБА_11 (т.4 а.с.50-57); висновком експерта №3120-е від 25.08.2012 року за результати судово-медичної експертизи, згідно якого у ОСОБА_10 виявлені різані рани на поверхні лівої і правої кісті, садна на поверхні правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень і могли утворитися за 5-8 діб до моменту обстеження, яке було 20.08.2012 року (т.4 а.с.26-27); висновком експерта №1651/163-Е від 07.09.2012 року за результатами судово-медичної експертизи, згідно якого потерпілому ОСОБА_13 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді: 39 колото-різаних ран; крововиливи у раньових каналах відповідно ранам, 6-ть синців у лобній ділянці; 11 саден на лівому плечі, грудній клітині по лівій бічній поверхні, лівій гомілці, 2 синця на лівій бічній поверхні шиї. Тілесні ушкодження у вигляді: численних різаних та колото-різаних поранень кінцівок, тулуба, шиї та голови знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть потерпілого ОСОБА_13 наступила від чисельних різаних, та колото-різаних поранень кінцівок, тулуба, шиї, та голови з ушкодженням внутрішніх органів та судин різних калібрів з подальшим розвитком малокров`я (т.4 а.с.17-19); висновком експерта №1651/222-Е від 09.11.2012 року про те, що тілесні ушкодження у ОСОБА_13 могли бути причинені у спосіб і механізм, на який вказував ОСОБА_11 при відтворенні обстановки і обставин події (т.4 а.с.113-114); дослідженим під час судового розгляду відеозаписом відтворення обстановки та обставин події від 18.05.2012 року, під час якого ОСОБА_11 в присутності понятих, судово-медичного експерта ОСОБА_29 , з участю захисника ОСОБА_33 , на місці скоєння злочину показав і розповів яким чином він 15.08.2012 року біля будинку АДРЕСА_4 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_13 , при цьому ОСОБА_11 вільно, орієнтуючись на місцевості, розповідав як він із ОСОБА_10 скоювали вбивство ОСОБА_13 , що вказує на добровільну дачу показів, без примусу і підказок (т.2 а.с.137-142).

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що всі допитані учасники судового провадження з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині. Порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності також не виявлено. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.

Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що обвинувачений ОСОБА_10 не був на місці пригоди, в його діях не вбачається склад будь-якого злочину, оскільки, суд правильно оцінив покази обвинувачених в суді як надумані, надані з метою ухилитися від відповідальності за вчинені злочини та визнав за можливе покласти в основу обвинувачення покази ОСОБА_10 , і ОСОБА_11 , які вони дали на досудовому проваджені, так як вони узгоджуються між собою, не містять істотних суперечностей і підтверджуються іншими об`єктивними доказами.

Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_10 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами свідків та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_10 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України, оскільки на підставі цих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку обвинуваченого під час вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин. За таких обставин вважати, що ОСОБА_10 необґрунтовано засуджено за вказане кримінальне правопорушення, немає підстав.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними твердження у апеляційних скаргах захисника та прокурора про неправильну кваліфікаціюдій обвинуваченого ОСОБА_10 за п.6 ч. 2 ст. 115 КК України та неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій останнього, а саме щодо невстановленості мотиву скоєння злочину обвинуваченим, оскільки згода на співучасть у скоєнні умисного вбивства в обмін на обіцянку сприяти влаштуванню на високооплачувану роботу є не корисливим мотивом, а іншим особистим інтересом, а за співучасть у позбавленні життя ОСОБА_13 . ОСОБА_10 не одержав будь-яких матеріальних благ, майнових прав, не уникнув яких-небудь матеріальних витрат та обов`язків. А у відповідності до п.10 ППВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив до початку чи під час вчинення цього злочину.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку п.6 ч.2 ст. 115 КК України скоєння злочину з корисливих мотивів. Така зміна обвинувачення не погіршує становища обвинуваченого і не порушується його право на захист, але і не тягне за собою зміни основного покарання призначеного судом.

Крім того, оцінюючи доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів зазначає наступне.

Посилання захисника в своїй апеляції про те, що судом не було прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_10 фактично був затриманий 17 серпня 2012 року, протокол про затримання був складений лише 18 серпня 2012 року, а до суду для обрання запобіжного заходу був доставлений на 4-ті сутки реального затримання, 21 серпня 2012 року, що не відповідає нормам Конституції України, КПК та іншим нормам закону, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини важливим аспектом правового регулювання порядку затримання є визначення моменту затримання. У статті 209 КПК України він формулюється наступним чином: «особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поруч з уповноваженою службовою особою або в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою».

У справі Кушнір проти України (Kushnir v. Ukraine, № 42184/09, рішення від 11 грудня 2014 року), Суд визнав порушення ст.5 §1 Конвенції у випадку, коли заявника було затримано без будь-якого рішення, і це затримання було зареєстровано наступного дня із затримкою приблизно 19 годин, оскільки перелік винятків, які стосуються права на свободу, що гарантуються даною нормою, є вичерпним, щоб ніхто не був свавільно позбавлений волі, а відсутність запису про взяття під варту повинно само по собі вважатися серйозним порушенням, оскільки перебування під вартою особи без будь-якого оформлення є повним запереченням принципово важливих гарантій, які містяться у статті 5 Конвенції, та свідчить про серйозне порушення цього положення. Відсутність реєстрації таких даних, як дата, час і місто затримання, ім`я та прізвище затриманого, причини затримання та прізвище особи, яка здійснила затримання, повинно розглядатися як несумісне з вимогами законності й самою ціллю статті 5 Конвенції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 був доставлений до АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 17 серпня 2012 року, де він дав первинні пояснення, був допитаний у якості свідка під протокол допиту свідка та у нього відібрані зразки піднігтьового змісту для проведення експертних досліджень. Однак затримання останнього було зареєстровано тільки 18 серпня 2012 року. Отже, 17 серпня 2012 року ОСОБА_10 незаконно, без належно оформлених документів та без надання йому захисника, був затриманий за підозрою у вчиненні злочину. Але ці обставини залишилися поза увагою суду.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_10 був затриманий саме 17 серпня 2012 року за відсутності будь-якого рішення з цього приводу, та був поміщений під варту без належного оформлення до наступної доби.

Також, в апеляції захисник вказує на те, що ряд слідчих дій у даному провадженні були проведені без участі захисника, що тягне за собою порушення норм ст. 45 КПК України (в редакції 1960 року), на що колегія суддів погоджується в частині визнання недопустимими таких доказів, а саме: протоколу огляду від 18.08.2012 року особистих речей ОСОБА_10 ( Т.2 а.п. 131-132,133-136), з урахуванням визначеного моменту затримання останнього. Інші слідчі дії, зазначені апелянтом, не є такими, що проведені з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки згідно приписів вищенаведеної статті, в даному випадку участь захисника під час проведення дізнання, досудового розслідування або судового розгляду обов`язкова з моменту затримання особи або пред`явлення їй обвинувачення, а на час проведення даних дій ані ОСОБА_11 , ані ОСОБА_10 не набули того статусу, що підпадає під дію вказаної норми права.

Колегія суддів також погоджується з доводами захисника про безпідставність посилання суду та визнання доказами обвинувачення протоколу явки з повинною та пояснення ОСОБА_10 з огляду на наступне.

За практикою, напрацьованою Європейським судом з прав людини, рішення якого відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, а також у відповідності до норм національного законодавства, не є показаннями підозрюваного його пояснення, надані органу дізнання не під час допиту, вони не можуть бути використані в доказуванні винності та на них не можна посилатися, оскільки вони не встановлюються з джерел, передбачених у ч. 2 ст. 65 КПК. Згідно ст. 96 КПК України явка з повинною - це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником про злочин дізнавачу, слідчому, прокурору або судді. Однак у переліку доказів, викладеному у ч. 2 ст. 65 КПК України явка з повинною не вказана. Статями 73, 74 КПК України передбачено можливість покладення в основу обвинувачення лише визнання підозрюваним або обвинуваченим своєї винності за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, що є у справі. Таке визнання винності має бути занесено у протокол допиту і не може встановлюватися з будь-якого іншого джерела, не передбаченого законом, зокрема із протоколу про явку з повинною. Отже, в даному випадку немає законних підстав для визнання явки з повинною доказом винуватості ОСОБА_10 .

Як зазначив у своєму рішенні по справі Чопенко проти України (Chopenko v. Ukraine, № 17735/06, рішення від 15 січня 2015 року) Європейський суд з прав людини,- право на захист як таке буде непоправно порушено, якщо визнавальні покази, отримані від особи під час допиту правоохоронними органами за відсутності захисника, використовуватимуться з метою її засудження.

У рішенні в справі «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року Європейський суд з прав людини зосередив увагу на тому, що «як правило, вже на початку поліцейських допитів обвинуваченому має надаватися можливість користуватися допомогою захисника. Право захисту буде в принципі непоправно порушено, якщо при засудженні його судом використовуватимуться викривальні показання, отримані під час допиту без присутності захисника».

Як вбачається з матеріалів провадження, 18 серпня 2012 року з 15:40 годин до 16:00 годин ОСОБА_10 написав у відділі міліції явку з повинною, засвідчивши свою причетність до вчинення злочину щодо ОСОБА_13 . Судом апеляційної інстанції було встановлено момент затримання ОСОБА_10 саме 17 серпня 2012 року. З цього випливає, що за день до написання явки з повинною ОСОБА_10 вже було поміщено під варту без складання відповідного протоколу і допитано в якості свідка щодо обставин вбивства. Звертає на себе увагу така обставина. Кримінальну справу було порушено за фактом вбивства ОСОБА_34 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. Водночас із тексту явки з повинною ОСОБА_10 , датованої 18 серпня 2012 року, випливає, що він приймав участь у вбивстві за обтяжуючих обставин, а за таке вбивство чинним кримінальним законодавством України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 неодноразово надавав визнавальні покази у присутності захисника і не відмовлявся від них, доки до провадження не було допущено іншого захисника. Докази, що початкові визнавальні покази, надані заявником за відсутності захисника, було отримано внаслідок жорсткого поводження або під загрозою його застосування, відсутні. З іншого боку, колегія суддів зазначає, що тоді, коли ОСОБА_10 добровільно надав початкові визнавальні покази, він міг не повністю усвідомлювати їхню значущість. А оскільки у подальшому ОСОБА_10 відмовився від явки з повинною, яка була зроблена без роз`яснення йому всіх прав, що є складовими права на захист, підстав стверджувати про добровільність такої явки немає.

Отже, на підставі вищевикладеного та враховуючи позицію Європейського суду з прав людини, згідно якої хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну юридичну допомогу захисника, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду (рішення у справі «Кромбах проти Франції» (Krombach v. France). Як правило, доступ до захисника має надаватися з першого допиту підозрюваного працівниками міліції, за винятком випадків, коли за конкретних обставин відповідної справи продемонстровано, що існують вагомі підстави для обмеження такого права (як видно з рішення ЄСПЛ у справі «Сальдуз проти Туреччини» (Salduz v. Turkey). Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перший допит підозрюваного ОСОБА_10 20.08.2012 року був проведений за участю захисника ОСОБА_35 , що надало можливості колегії суддів дійти висновку про безпідставність доводів адвоката ОСОБА_7 про несвоєчасність надання захисника ОСОБА_10 під час досудового розслідування, що мало б наслідком порушення права останнього на захист. Що ж стосується безпідставності та незаконності тримання під вартою ОСОБА_10 , про що йдетьсяу апеляції захисника, колегія суддів виклала відповідь на це питання в ухвалі від 24 вересня 2015 року, яка була постановлена в судовому засіданні судом апеляційної інстанції.

Не находить колегія суддів порушення закону в тому, що на думку адвоката ОСОБА_7 , не можна посилатися на докази, отримані органом досудового слідства до набрання чинності КПК України в редакції 2012 року, оскільки п. 8 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України визначено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, а КПК України в редакції 1960 року не містить нормативного визначення поняття допустимість доказів і визначав лише порядок отримання, закріплення та оцінки доказів про що йде мова в ст.ст. 65, 67, 73, 74, 301 КПК України, що судом було враховано при оцінці доказів у даному провадженні. Усі докази були закріплені з дотриманням вимог КПК України 1960 року і є допустимими, оскільки отримані у відповідності до діючого на той час процесуального законодавства, тому суд цілком обґрунтовано визнав їх належними, допустимими, достовірними і достатніми у всій своїй сукупності.
Колегія суддів також визнає такими, що не підлягають задоволенню твердження захисту про порушення закону з боку прокурора при зміні обвинувачення та вважає за необхідне зазначити, що згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04 червня 2015 року, даний апеляційний розгляд проводиться відносно ОСОБА_10 , і з огляду на це приходить до висновку про те, що прокурором в судовому засіданні не висувалося нового обвинувачення ОСОБА_10 за новими окремими фактами згідно ст. 339 КПК України, а саме уточнювалася правова кваліфікація його дій у відповідності до вимог ст. 338 КПК України, що не суперечить нормам кримінального процесуального закону.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність показань свідка ОСОБА_15 , які він надав в судовому засіданні, так як прокурор спочатку відмовився від допиту даного свідка, а згодом знову заявив клопотання про його допит, яке було задоволено судом в порушення встановленого порядку дослідження доказів, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що вказаний свідок тривалий час не з`являвся в судові засідання у зв`язку з виїздом за межі м. Дніпропетровська, але після повернення у місто виявив бажання прибути в судове засідання для дачі показів, відповідно до чого прокурором знову було заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_15 , яке судом було законно поставлено на обговорення, а в подальшому задоволено. Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у показаннях даного свідка не вбачається, а деякі розбіжності в зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання свідків, висновки експертиз та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданих апеляціях.

Також колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта про те, що всі імунологічні експертизи відносно дослідження крові не є доказом того, що саме кров ОСОБА_10 була виявлена на досліджених предметах, оскільки згідно зазначених висновків експертів не виключається можливість встановлення на об`єктах дослідження в тому числі і домішків крові як від ОСОБА_11 , так і від ОСОБА_10 , як від кожного окремо, так і від обох разом, тому дані докази неможливо виключити з доказової бази по обвинуваченню ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні за вимогою апеляції захисника.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисту про безпідставність посилання суду як на доказ, на висновок експерта № 3120-е від 25.08.2012 року щодо наявності виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, оскільки з даного висновку вбачається, що зазначені ушкодження у ОСОБА_10 могли виникнути саме в той період, коли було скоєно вбивство потерпілого ОСОБА_13 , а захистом, враховуючи принцип змагальності судового процесу, не було надано доказів своєї версії щодо обставин та часу спричинення вказаних тілесних ушкоджень.

Безпідставними є доводи захисту з приводу незаконності відібрання зразків крові у ОСОБА_10 з огляду на те, що відповідна постанова слідчого ОСОБА_30 від 20.08.2012 року була винесена у відповідності до вимог ст.. 199 КПК України (в редакції 1960 року), а постанову районного суду було скасовано в апеляційному порядку у зв`язку з тим, що відібрання зразків крові, як добровільне так і примусове, проводиться на підставі постанови слідчого і для цього не потрібен дозвіл суду.

Доводи захисту про недозволені методи ведення досудового розслідування не були підтверджені і спростовуються матеріалами перевірки, проведеної під час судового розгляду, за результатами якої 15.05.2013 року було винесено постанову про закриття кримінального провадження за відсутністю складу злочину, яка не була оскаржена та скасована в апеляційному порядку.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 року «Яременко проти України» зазначено, що «коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні». З матеріалів провадження вбачається, що 15.03.2013 року в судовому засіданні прокурор заявив клопотання про відкладення слухання справи для проведення службового розслідування по заявам обвинувачених щодо застосування до них психологічного тиску та недозволених методів під час досудового розслідування з боку працівників міліції. На підставі доручення прокурора АНД району м. Дніпропетровська згідно ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська слідчим прокуратури АНД району м. Дніпропетровська ОСОБА_36 було здійснено досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000076 про проведення службової перевірки відносно о/у СКР АНД РВ ДМУ ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та інших працівників міліції за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 365 КК України. За результатами проведеного розслідування 15.05.2013 року була винесена постанова про закриття кримінального провадження за відсутністю складу злочину, передбаченого приписами вищезазначеної статті, у діях співробітників АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, які здійснювали затримання та відбирали першочергові покази у обвинувачених. Суд, посилаючись у вироку на результати перевірки, звернув увагу на всі обставини, які мають істотне значення для правильної оцінки доводів обвинувачених щодо незаконності вчинених щодо них дій з боку працівників органів внутрішніх справ, а розслідування фактів, на які посилалися обвинувачені, колегія суддів вважає незалежним та безстороннім, що не ставить під сумнів законність проведеної перевірки. Тим більш, зазначена постанова про закриття кримінального провадження за відсутністю складу злочину від 15.05.2013 року, стороною захисту взагалі не оскаржувалась.
Доводи апеляції захисника про те, що під час досудового розслідування обвинувачений обмовляв себе, вказуючи на те, що він та ОСОБА_11 затягували труп потерпілого за ноги в кущі, що суперечить протоколу огляду місця пригоди та показам свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_25 , за якими тіло ОСОБА_13 було виявлено на землі в кущах, ногами в напрямку до проїзної частини дороги, за відсутністю на трупі слідів волочіння, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Неможливість встановлення цих обставин у повному обсязі не виправдовує обвинуваченого, оскільки вина ОСОБА_10 , повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими в ході судового розгляду доказами, вказаними вище, а також іншими доказами наведеними у вироку, і які повністю викривають обвинувачених і доводять їх вину поза розумними сумнівами.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказане кримінальне правопорушення було скоєно в умовах неочевидності, зокрема у нічний час, використовуючи безпорадний стан потерпілого, у зв`язку із застосуванням до нього фізичного насильства. Свідки, які були б безпосередніми очевидцями подій відсутні, обвинувачені не визнають участі ОСОБА_10 у скоєному, через що деякі обставини встановити неможливо.

У зв`язку з чим докази, які містяться в кримінальному провадженні, переважно непрямі, тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку доказам, що є у кримінальному провадженні не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевикладене, доводи захисника щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист, яке на його думку виразилось в тому, що у вироку не розкрито, як саме потерпілий був переміщений з місця скоєння нападу та не встановлено всіх обставин скоєння кримінального правопорушення, колегія суддів розцінює як нікчемні, оскільки факт насильницьких дій щодо потерпілого повністю знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду, а вище зазначені доводи апеляції захистника, не є істотним для юридичної кваліфікації, не порушують право обвинуваченого на захист і не виключають злочинність діяння обвинуваченого.

Щодо твердження апелянта, про те, що протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_11 від 17 серпня 2014 року складений з порушенням ст..85-2 КПК України (в редакції 1960 року), а саме, після проведення слідчої дії не складено протокол про перегляд відеозапису, перегляд відеозапису учасниками відтворення події проведено за 3 хвилини, колегія суддів не вбачає причин визнавати цей доказ недопустимим, оскільки дана слідча дія може проводитись не тільки на місці події, а й в інших місцях, зокрема коли метою даної слідчої дії є встановлення механізму нанесення тілесного ушкодження.
Відповідно до протоколу відтворення обстановки і обставин події від 17 серпня 2014 року обвинувачений ОСОБА_11 в обстановці, наближеної до події злочину, в присутності понятих розказав і показав, де, коли і за яких обставин заподіяв тілесні ушкодження потерпілому (т.2 а.с. 137 - 142). У колегії суддів, як й у суду першої інстанції, не викликає сумнівів достовірність проведення зазначеної слідчої дії саме 17 серпня 2012 року з 16 години до 17 години 06 хвилин, як зазначено в протоколі. А відсутність протоколу про перегляд відеозапису не впливає на законність зазначеної дії. Подальша відмова на судовому слідстві ОСОБА_11 від показів наданих при відтворенні обстановки та обставин події від 17 серпня 2014 року, правильно кваліфіковані судом як спосіб захисту останнього з метою ухилитися від відповідальності за вчинене.
Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Матеріали кримінального провадження, не містять обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_10 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Суд при призначенні покарання обвинуваченому в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно, шкоду потерпілим не відшкодував, у скоєному не розкаявся, раніше не судимий, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 115 КК України з реальним його відбуттям.

Разом з тим, враховуючи те, що з обвинувачення ОСОБА_10 необхідно виключити посилання на кваліфікуючу ознаку п.6 ч.2 ст. 115 КК України скоєння злочину з корисливих мотивів, колегія суддів вважає за необхідне в частині призначеного ОСОБА_10 покарання виключити додаткове покарання конфіскацію всього особисто належного йому майна, оскільки даний вид покарання застосовується за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, тільки в разі наявності корисливого мотиву, який кваліфікується саме за п. 6 ч.2 ст. 115 КК України. А виключення колегією суддів певних неналежних доказів та звільнення від додаткового покарання, не змінює обсяг та вид основного покарання призначеного судом першої інстанції.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення доводів апеляції прокурора, який ставить питання про скасування вироку в зв`язку з м`якістю призначеного покарання засудженим.

На переконання колегії суддів, за наявності вказаних доказів, вважати вирок суду необґрунтованим, а його висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження неможливо.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляції мотивів не підлягає.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді І інстанції задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2013 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку п.6 ч.2 ст. 115 КК України скоєння злочину з корисливих мотивів.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ - протокол огляду від 18.08.2012 року особистих речей ОСОБА_10 та його явку с повинною від 17 серпня 2012 року.

В частині призначення покарання виключити додаткове покарання у виді конфіскації всього особисто належного ОСОБА_10 майна.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з 17 серпня 2012 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4