№ провадження 11-кп/781/940/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0001896 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.07.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Мошорине Знам`янського району Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючий, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.125 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт; за ч.1 ст.345 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.122 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України 5 років 8 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.126 КК України 160 годин громадських робіт. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, із застосуванням ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 5 років 8 місяців позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 19 грудня 2014 року, близько 16.00 год. знаходився за місцем свого проживання, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_9 не менше одного удару дерев`яною табуреткою в область спини та не менше семи ударів кулаками обох рук в область голови та тулубу, спричинивши таким чином останньому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 17 січня 2015 року, близько 19.25 годині, ОСОБА_6 , у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля магазину «Екватор», розташованого по вул. Рози Люксембург у м. Знам`янка Кіровоградської області. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_6 гучно висловлювався грубою нецензурною лайкою, порушував громадський спокій та громадський порядок, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП - дрібне хуліганство, під час чого був помічений ОСОБА_10 . З метою припинення протиправних дій ОСОБА_6 . ОСОБА_10 звернувся до інспекторів патрульної служби Знам`янського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які у цей час, перебуваючи у форменому одязі працівника міліції, несли службу по охороні громадського порядку на маршруті патрулювання №10 по вул.Рози Люксембург у м.Знам`янка Кіровоградської області.

Для припинення протиправних дій ОСОБА_6 вищевказані працівники міліції прибули до магазину «Екватор», розташованого по вул.Рози Люксембург у м.Знам`янка Кіровоградської області. Перебуваючи у вказаному місці ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 помітили ОСОБА_6 , який, тримаючи у руках сокиру, гучно висловлювався грубою нецензурною лайкою, чим порушував громадський спокій та громадський порядок. ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , підійшовши до ОСОБА_6 , представилися, зробили йому зауваження та почали вимагати від останнього припинення правопорушення. На вказану вимогу ОСОБА_6 не відреагував та, тримаючи в руках сокиру, почав гучно висловлюватися грубою нецензурною лайкою в адресу ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у зв`язку із зробленим йому зауваженням та вимогою припинити свої дії. В подальшому ОСОБА_6 , не бажаючи припинити свої дії та виконати законні вимоги працівників міліції, підняв догори сокиру, яку тримав у руках, та почав наближатися до ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , при цьому погрожував їм вбивством. Крім того, наблизившись до ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на відстань витягнутої руки, ОСОБА_6 замахнувся вказаною сокирою на ОСОБА_11 та спробував нанести йому удар в область голови. Від вказаного удару ОСОБА_14 ухилився, після чого ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 застосували відносно ОСОБА_6 заходи фізичного впливу та спеціальні засоби в порядку ст.ст.12,13,14 Закону України «Про міліцію», чим припинили скоєння останнім кримінального правопорушення. Вищевказані протиправні дії ОСОБА_6 були сприйняті ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 як реальна загроза для свого життя та здоров`я.

В подальшому, 26 січня 2015 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_6 знаходився за місцем свого проживання, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_18 тілесних ушкоджень. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_18 не менше десяти ударів кулаками обох рук в область голови, тулубу та кінцівок, спричинивши таким чином останньому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Також, 23 березня 2015 року, близько 15.00 год., ОСОБА_6 знаходився біля будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де у нього, під час розмови із ОСОБА_19 , раптово виник умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_6 , схопивши обома руками за праве плече ОСОБА_19 , штовхнув останнього, від чого ОСОБА_19 , не втримавши рівноваги, впав на землю. Після цього ОСОБА_6 наніс ОСОБА_19 не менше п`яти ударів кулаками обох рук та ногами в область обличчя, тулубу, кінцівок, спричинивши таким чином останньому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких. Усвідомивши, що ОСОБА_19 не в змозі чинити йому опір, ОСОБА_6 відкрито викрав, належний останньому, чоловічий наручний годинник «Маяк», вартістю 149 грн., який знаходився на правій руці потерпілого, після цього ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 149 грн.

Крім того, 28 листопада 2014 року, близько 17.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у будинку, розташованому за адресою АДРЕСА_1 , де між ним та ОСОБА_20 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_6 раптово виник умисел на умисне завдання удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень ОСОБА_20 .. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 наніс один удар кулаком правої руки ОСОБА_21 в область шиї, таким чином вчинивши насильницькі дії, які завдали ОСОБА_20 фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.

Також, 06 квітня 2015 року, близько 20.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за адресою АДРЕСА_3 , де між ним на його матір`ю ОСОБА_22 виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_6 раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_22 тілесних ушкоджень. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 наніс не менше 2 ударів кулаком правої руки в область тулубу та правої руки ОСОБА_22 , спричинивши таким чином останній тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, 05 червня 2015 року, близько 16.30 год. ОСОБА_6 знаходився у подвір`ї домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , де між ним та ОСОБА_20 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_6 раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_20 тілесних ушкоджень. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_20 не менше 10 ударів кулаком правої руки в область голови, тулубу та кінцівок, спричинивши таким чином останній тілесні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку при призначенні остаточного покарання застосування ч.1 ст.72 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом застосовано закони, який не підлягає застосуванню, оскільки, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а тому застосування ч.1 ст.72 КК України є зайвим.

В подальшому до початку апеляційного розгляду прокурор змінив апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, мотивуючи тим, що відповідно до журналу судового засідання від 11.06.2010 року в порушення вимог кримінального процесуального кодексу підготовче судове засідання проведено за відсутності обвинуваченого та вирішено питання щодо призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001896. Крім того, вказує, що у журналі судового засідання від 22.06.2015 року зазначено, що в судовому засіданні приймала участь та була допитана потерпіла ОСОБА_22 , однак, відповідно до технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, в судовому засіданні допитувалась потерпіла ОСОБА_20 і таким чином журнал судового засідання не відповідає ходу розгляду судового провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок міськрайонного суду. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не взяв до уваги його показання та не дав їм належної оцінки, пославшись у вироку суду лише на показання потерпілих.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 22 КПК України передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Забезпечення права на захист є однією із основоположних засад судочинства, визначених ч.3 ст.123 Конституції України, та однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України, що конкретизовано в ст.20 КПК України.

Крім того, право на захист також передбачено і Європейською конвенцією з прав людини і основоположних свобод, зокрема в п.C ст.6 кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження ( п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 р.) у справі «Бельзюк проти Польщі».

Згідно з п.3 ч.1 ст.49 КПК України суд може залучити обвинуваченому захисника за призначенням і з власної ініціативи, якщо вирішить,що обставини кримінального провадження вимагають цього.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.122, ч.1 ст.345, ч.2 ст.186 КК України, які закон кваліфікує як злочини невеликої тяжкості та тяжкі злочини, однак, при розгляді кримінального провадження місцевий суд допустив порушення права обвинуваченого на захист, оскільки не звернув увагу на тяжкість пред`явленого йому обвинувачення і на можливість ОСОБА_6 захищатись від цього обвинувачення.

У контексті дотримання вимог ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини районному суду слід було б врахувати та застосувати і практику ЄСПЛ, зокрема правові позиції, наведені цим міжнародним органом у рішенні від 20.12.2011 року у справі «Максименко проти України» У п.25 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що «забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги, що є однією з вищезазначених гарантій, здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога.

При цьому, що стосується того, чи вимагали «інтереси правосуддя» надання обвинуваченому безоплатної юридичної допомоги, то ключовими у цьому контексті пунктами розгляду є серйозність питання, про яке йшлося, та характер цього провадження.

Крім того, заява ОСОБА_6 про відмову захисника у кримінальному проваджені під час досудового розслідування не може вважатися такою, що супроводжувалась мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю, однак районний суд не з`ясував в обвинуваченого чи бажає він, щоб при судовому розгляді його інтереси представляв професійний захисник.

Більше того, під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_6 заявлено клопотання, в якому він просив на період апеляційного розгляду кримінального провадження призначити йому захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області, мотивуючи тим, що він бажає, щоб його інтереси під час апеляційного розгляду захищав професійний захисник для визначення формування захисту від обвинувачення, що вказує на те, що ОСОБА_6 в достатній мірі не міг об`єктивно оцінювати суть обвинувачення та захищатись від цього обвинувачення, на що не звернув увагу місцевий суд, чим порушив право обвинуваченого ОСОБА_6 на ефективний захист.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що органами досудового розслідування порушено вимоги ст. 293 КПК України, за якою одночасно із переданням обвинувального акту до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, на що не звернув увагу суд першої інстанції.

Так як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з розписків про отримання копій обвинувальних актів та реєстрів матеріалів досудового розслідування, в останніх не міститься дата, коли були вручені згадані обвинувальні акти, що і підтвердив під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 , при цьому додавши, що йому взагалі не вручалися обвинувальні акти, однак на ці порушення не звернув увагу місцевий суд, що є порушення права обвинуваченого на захист ( т.1 а.п. 75, т.2 а.п.198, т.3 а.п.50).

Таким чином, з метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 20, 22, 24 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскарження процесуальних рішень, змагальність сторін, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено ст. 415 КПК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 які необхідно перевірити при новому розгляді провадження суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, перевірити як докази обвинувачення, так і доказ захисту, дотримуючись при цьому вимог закону, ст. 3 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, після чого на підставі всіх вимог Кримінального процесуального кодексу, ст. 62 Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено порушення однієї з загальних засад кримінального провадження, передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України, а саме забезпечення права на захист і з огляду на викладене, та внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області підлягає - скасуванню, з призначенням нового судового розгляду.

В зв`язку з тим, що протягом досудового та судового розгляду кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався запобіжний захід, колегія суддів, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, вважає за необхідне обрати останньому запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Так, виходячи з положень ст.ст. 176, 178, 331 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та дослідивши матеріали кримінального провадження, які свідчать, що тривалий розгляд кримінального провадження був зумовлений неодноразовою неявкою обвинуваченого до суду без поважних причин, вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді до 6 років позбавлення волі, та те, що ОСОБА_6 представляє для суспільства підвищену небезпечність як особа, яка вчинила за короткий проміжок часу тотожні злочини проти різних потерпілих, а інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки обвинуваченого під час судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність обрання обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.07.2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 30 днів, а саме з 17.11.2015 року до 16.12.2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2