У Х В А Л А

22 жовтня 2010 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Перетятька В.О.,

суддів Голубицького С.С., Макарова Ю.М.,

за участю :

прокурора Малиш Н.С.,

захисника - адвоката ОСОБА_1,

у відкритому судовому засіданні розглянувши апеляції прокурора і захисника ОСОБА_2 на постанову Бродівського районного суду Львівської області від 3 серпня 2010 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4,

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 289 ч. 1, 296 ч. 3, 386 КК України повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування

в с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства МЕЛЬНИЧУК обвинувачується в тому, що в ніч на 4 листопада 2008 року близько 02 год. 20 хв. знаходячись в стані алкогольного спяніння на території автозаправочної станції « ОККО » в м. Броди, по вул. Березова, 1, умисно, незаконно, без відома і дозволу власника, заволодів автомобілем НОМЕР_1, який належав ОСОБА_4.

Після цього, він же, грубо порушуючи громадський порядок та діючи з особливою зухвалістю, почав їздити даним автомобілем по території автозаправки, здійснюючи небезпечні маневри, різко розвертаючись та розганяючись, створюючи своїми діями небезпеку присутнім на території заправки громадянам, а при припиненні його хуліганських дій гр. ОСОБА_5 умисно наніс останньому декілька ударів рукою в голову та інші частини тіла. Надалі, коли ОСОБА_5 підійшов до кафе « Експресс » по вул. Тернопільській в м. Броди, поруч якого стояв його автомобіль, МЕЛЬНИЧУК, продовжуючи свої хуліганські дії, діючи з особливою зухвалістю, наздогнав його і наніс ще один удар кулаком в обличчя, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Крім того, в лютому 2009 року МЕЛЬНИЧУК умисно, з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, в групі із невстановленими слідством особами, погрожуючи фізичним насильством спонукав свідка ОСОБА_6 до дачі завідомо неправдивих показів про обставини вчинення ним злочинів на території АЗС « ОККО » в м. Броди в ніч на 4 листопада 2008 року, а саме висловлюючи в адресу свідка погрози про застосування фізичного насильства примусив його написати розписку про те, що в ніч на 4 листопада 2008 року на території автозаправки « ОККО » в м. Броди він автомобілем « Деу Ланос », який належав ОСОБА_4, не керував.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд. На обґрунтування своїх вимог покликається на те, що ствердження суду в постанові про неповноту досудового слідства яку неможливо усунути в судовому засіданні не відповідає дійсності, оскільки під час судового слідства районний суд не був позбавлений можливості викликати і допитати в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_6 чи піддати його приводу через органи внутрішніх справ. Хоча останній і не допитувався у справі як потерпілий в звязку із невстановленням його місця перебування, проте в матеріалах справи є протокол його допиту в якості свідка від 11.02.2009 року де, в передбаченій кримінально-процесуальним законом формі, він повідомив слідству про всі відомі йому обставини справи. А закон не передбачає підстав для зупинення досудового слідства чи нескерування справи до суду в порядку ст. 232 КПК України у випадку відсутності потерпілого по місцю проживання чи неможливості його допиту на досудовому слідстві з інших причин. Вважає, що при винесенні постанови про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування судом не було використано усіх можливостей щодо усунення виявлених недоліків під час судового розгляду справи. Також зауважує, що суд безпідставно визнав ОСОБА_4 неналежним потерпілим по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, а твердження суду про те, що висновок службового розслідування від 29.12.2008 року у справі отриманий з порушенням встановленого порядку збирання доказів і не може бути визнаний як такий у справі, належно не обґрунтовано і не може визнаватись правильним.

Захисник ОСОБА_2 в апеляції, покликаючись на фальсифікацію матеріалів справи і відсутність належних доказів які доводять вину МЕЛЬНИЧУКА у вчиненні злочинів, просить апеляційний суд вказану постанову скасувати і провадження в справі закрити. Також просить винести постанову про порушення кримінальної справи відносно начальника Бродівського ДАІ ОСОБА_7 і прокурора Бродівського району які, на його думку, безпідставно порушили кримінальну справу щодо його сина МЕЛЬНИЧУКА, та зобовязати Бродівський районний суд розглянути кримінальні справи відносно ОСОБА_5, який давав неправдиві свідчення на досудовому слідстві і в суді, і начальника Бродівського ДАІ ОСОБА_7, який зловживав владою і сприяв моральному шантажу сина, його побиттю підлеглими в 2008 році, а пізніше явився ініціатором даної кримінальної справи, в якій своє зловживання владою намагався перекинути на сина.

В запереченнях на апеляцію прокурора захисник - адвокат ОСОБА_1, покликаючись на прогалини досудового слідства при розслідуванні кримінальної справи і обґрунтованість постанови районного суду, просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а постанову без зміни.

Колегія суддів, вислухавши доповідь судді Голубицького С.С. про обставини справи і зміст апеляцій, виступ прокурора на підтримку своєї апеляції, який погодився з апеляцією захисника ОСОБА_2 частково, лише щодо необхідності скасування постанови із наведених ним підстав, а не підстав зазначених в апеляції захисника, та думку захисника - адвоката ОСОБА_1 про залишення постанови районного суду без зміни, а апеляцій без задоволення, вивчивши справу, обговоривши в нарадчій кімнаті наведені в апеляціях доводи, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні 3 серпня 2010 року захисником підсудного МЕЛЬНИЧУКА адвокатом ОСОБА_1 було заявлено клопотання про повернення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування з приводу допущених під час досудового слідства процесуальних порушень та неправильності, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Приймаючи рішення про повернення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування як з власної ініціативи, так і з ініціативи адвоката ОСОБА_1 районний суд в постанові вказав, що постановою слідчого від 20. 04. 2009 року ОСОБА_6 було визнано потерпілим. Однак, визнавши останнього потерпілим орган досудового слідства не допитав його в якості такого і його покази, як потерпілого, у справі відсутні. Згідно рапорту слідчого Лукянчука В.М. від 20. 04. 2009 року допитати потерпілого не надається можливим, оскільки він виїхав з місця постійного проживання на заробітки і його місцезнаходження невідоме. По завершенню досудового слідства ОСОБА_6 так і не був допитаний. Проте, в обвинувальному висновку на доведеність вини МЕЛЬНИЧУКА у вчиненні інкримінованого злочину орган досудового слідства, як на один з доказів, посилається на покази цього потерпілого ( т.2 а.с.289 ), які фактично в матеріалах справи відсутні. Твердження прокурора про те, що слідчим в ході досудового слідства вживалися заходи щодо допиту потерпілого не підтверджені матеріалами справи, оскільки після винесення слідчим 20. 04. 2009 року постанови про визнання ОСОБА_6 потерпілим по епізоду його спонукання, як свідка, до дачі завідомо неправдивих показів, слідчим не виносились постанови чи доручення органу внутрішніх справ про привід потерпілого.

Крім того, з врахуванням розяснень п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 23. 12. 2005 року судом було допущено заміну неналежного потерпілого ОСОБА_4 належним потерпілим ОСОБА_6, який під час інкримінованих слідством МЕЛЬНИЧУКУ злочинних дій 04. 11. 2008 року на автозаправочній станції « ОККО » в м. Броди був належним користувачем автомобіля « Деу Ланос ». Однак допитати останнього з приводу обставин справи та зясувати чи дійсно даний транспортний засіб був вилучений у потерпілого всупереч його волі суд позбавлений можливості, оскільки місце перебування останнього і суду і органу досудового слідства невідоме, а в матеріалах справи його заява про притягнення МЕЛЬНИЧУКА до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом, згідно ст. 94 КПК України, відсутня.

У своїй постанові суд зазначив, що виявлена неповнота не може бути усунута в судовому засіданні шляхом допиту потерпілого, оскільки йдеться не про уточнення і перевірку показів ОСОБА_6, а про необхідність збору нових доказів у справі шляхом допиту останнього в якості потерпілого, що може потягнути за собою порушення вимог ст. 16-1 КПК України, а саме перебирання на себе судом функції збирання доказів, що призведе до недотримання судом принципів обєктивності і неупередженості. Крім того, після завершення досудового слідства у справі слідчим, в порушення вимог ст. 217 КПК України, не було направлено потерпілим повідомлень про можливість ознайомитись з матеріалами справи та не ознайомлено із справою.

Зважаючи на те, що суд не має можливості усунути вказані недоліки шляхом допиту потерпілого ОСОБА_6 чи шляхом визнання доказової сили документів, які не були визнані досудовим слідством речовими доказами і частина яких отримана з порушенням процесуального порядку збирання доказів, та шляхом поновлення порушених під час досудового слідства прав потерпілих, а можливості органу досудового слідства на одержання додаткових доказів в підтвердження обвинувачення по справі не вичерпані, суд прийшов до висновку про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування.

Згідно змісту ст. 323 КПК України, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 65 КПК доказами в кримінальній справі, крім інших, є також покази потерпілого.

У випадку неявки в судове засідання потерпілого суд, вислухавши думки учасників судового розгляду, вирішує питання про розгляд справи або відкладення його в залежності від того, чи можливо у відсутності потерпілого зясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси ( ст. 290 КПК ).

Як вбачається із протоколу судового засідання від 28 грудня 2009 року ( т. 2 а.с. 329-331), прокурор та захисник в суді визнали неможливим розгляд справи у відсутності потерпілих, в тому числі ОСОБА_6, у звязку з чим судом було винесено постанову про привід останнього.

Скеровані судом ОСОБА_6 рекомендовані поштові повідомлення про виклик в судове засідання були повернуті суду без вручення потерпілому через відсутність його за адресою вказаною в обвинувальному висновку ( т.3 а.с. 127, 135, 184 ).

В судовому засіданні 10 червня 2010 року за згодою учасників процесу суд розпочав розгляд справи у відсутності потерпілого (т.3 а.с. 141 ). Однак, після допиту у справі інших потерпілих та свідків, зважаючи на те, що підсудний МЕЛЬНИЧУК свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнає, суд прийшов до переконання про необхідність обовязково допиту потерпілого ОСОБА_6, що, з огляду на відсутність інформації про його місцезнаходження, для суду було неможливим.

Оголосити покази потерпілого суд не міг через їх відсутність в матеріалах справи.

Як видно із матеріалів справи, постановою слідчого Лукянчука В.М. від 20 квітня 2009 року ОСОБА_6 було визнано потерпілим ( т.2 а.с.129 ).

Однак, всупереч вимог ст.ст. 49, 53, 122 КПК України слідчим не були розяснені потерпілому його права передбачені ст. 49 КПК, в тому числі і право давати покази у справі, і останній у справі в якості потерпілого не допитувався, та з матеріалами справи не ознайомлювався.

В той же час, формулюючи обвинувачення про вчинення МЕЛЬНИЧУКОМ злочину, який, на думку досудового слідства, був доведений зібраними під час розслідування доказами, слідчий в обвинувальному висновку, як на доказ, послався на покази ОСОБА_6 даних ним у справі в якості свідка, тобто фактично іншої процесуальної особи, а не потерпілого, що не може бути розцінене судом як належний доказ у справі.

З огляду на викладене, та всупереч доводам прокурора в апеляції, районний суд правильно визнав за неможливе дослідити в суді покази потерпілого ОСОБА_6 даних ним в якості свідка, оскільки такі є неналежними.

З матеріалів справи не вбачається поважних підстав через які орган досудового слідства був позбавлений можливості допитати ОСОБА_6 в якості потерпілого, про що правильно зазначено в постанові.

Суд правильно зазначив у постанові про відсутність можливості застосувати привід до потерпілого, адже скеровані ним виклики по місцю його проживання, вказаного в обвинувальному висновку, повертаються до суду без вручення адресату через його відсутність за вказаною адресою

Зважаючи на те, що постанови слідчого про визнання ОСОБА_6 потерпілим, порушення кримінальної справи відносно МЕЛЬНИЧУКА за ст. 386 КК України та перекваліфікацію його дій з ч. 1 ст. 296 КК України на ч. 3 ст. 296 КК були винесені 20 квітня 2009 року, тобто вже після допиту ОСОБА_6 в якості свідка, то обовязкова необхідність допиту останнього слідчим в якості потерпілого з метою збирання доказів у справі на підтвердження вини МЕЛЬНИЧУКА у вчиненні цих злочинів є очевидною.

Однак останній, будучи визнаний потерпілим у справі, слідчим не допитаний, чого не заперечує і прокурор у своїй апеляції.

Зважаючи на це безпідставним є посилання прокурора в апеляції на п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11. 02. 2005 року « Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування », адже у даному випадку суд не може усунути виявлені недоліки досудового слідства шляхом допиту потерпілого ОСОБА_6, оскільки досудовим слідством місце перебування потерпілого не встановлено і останній як потерпілий слідчим по справі не допитаний.

Безпідставними є і покликання прокурора в апеляції на ст. 232 КПК України, адже згідно змісту ст. 229 КПК, перш ніж затвердити обвинувальний висновок і направити справу до суду прокурор зобовязаний перевірити справу з обвинувальним висновком, в тому числі повноту і правильність зібраних у справі доказів та достовірність даних вказаних в обвинувальному висновку, у тому числі і щодо особи потерпілого. Виявивши, що зібраних доказів у справі недостатньо чи наведені в обвинувальному висновку дані про особу обвинуваченого або потерпілого не відповідають дійсності, прокурор повертає справу органу дізнання або слідчому із своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування.

Однак, всупереч вимог даної статті, після ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, достовірно знаючи, що ОСОБА_6 в якості потерпілого у справі не допитаний і за вказаною в обвинувальному висновку адресою фактично не проживає, прокурор свідомо підписав обвинувальний висновок і скерував справу до суду, переклавши таким чином обовязок по збиранню належних доказів у справі на суд.

Колегія суддів погоджується із доводами районного суду в постанові про те, що у випадку допиту ОСОБА_6 в судовому засіданні в якості потерпілого суд буде змушений не тільки перевірити правильність його показів даних на досудовому слідстві в якості свідка, а й здобувати нові докази шляхом його допиту як потерпілого, тобто покладе на себе невластиві функції по збиранню доказів, що порушить принципи змагальності і диспозитивності закладені в ст. 16 КПК України.

Всупереч доводів прокурора колегія вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано і правильно визнано ОСОБА_6 належним потерпілим по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, що, дотримуючись вимог кримінально-процесуального закону, був зобовязаний зробити слідчий у справі, оскільки відповідно до розяснень Пленуму Верховного Суду України № 4 від 23 грудня 2005 року « Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті », на яку послався районний суд у постанові, на момент незаконного протиправного вилучення автомобіля « Деу Ланос » його законним користувачем був ОСОБА_6, який, у даному випадку, згідно вимог закону і повинен бути визнаний потерпілим.

На думку колегії, судом обґрунтовано поставлено під сумнів, як доказ у справі, висновок службового розслідування від 29. 12. 2008 року, який був скерований на адресу прокурора начальником УДАІ ГУМВСУ у Львівській області 29. 12. 2008 року та отриманий прокуратурою Бродівського району 16. 01. 2009 року, тобто до порушення кримінальної справи щодо МЕЛЬНИЧУКА, а не був здобутий як доказ при проведенні слідчих дій у справі з дотриманням передбаченого кримінально-процесуальним законом порядку збирання доказів.

Оскільки під час досудового слідства слідчий не допитав ОСОБА_6 в якості потерпілого, не встановив його фактичне місцезнаходження і не вжив для цього усіх передбачених законом заходів, що стало наслідком неповноти і неправильності яка не може бути усунута в судовому засіданні, але може бути усунута шляхом виконання додаткових слідчих дій, районний суд обґрунтовано та правильно, у відповідності до вимог ст. 281 КПК України, прийняв рішення про повернення кримінальної справи прокурору для додаткового розслідування.

Апеляційний суд позбавлений можливості задовольнити апеляцію захисника ОСОБА_8 в якій він просить закрити провадження у справі, порушити кримінальну справу відносно начальника Бродівського ДАІ ОСОБА_9 і прокурора Бродівського району, та зобовязати Бродівський районний суд розглянути кримінальні справи щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_7, оскільки ці вимоги виходять за межі повноважень суду апеляційної інстанції і предмету розгляду справи.

З огляду на викладене підстав для задоволення апеляцій не вбачається, а тому апеляційний суд залишає постанову районного суду без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366, 377 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора та захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Бродівського районного суду Львівської області від 3 серпня 2010 року, якою кримінальну справу по звинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 289 ч. 1, 296 ч. 3, 386 КК України повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування - без зміни.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий : / підпис /.

Судді : / підписи /.