АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0002783 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15-ч.1ст. 185 КК України,-

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецьк, громадянин України, одружений, не працюючий, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-14.07.2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 310 КК України до штрафу в сумі 1700 гривень,-

засуджений за ч.2 ст.15-ч.1ст. 185 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі та самостійного виконання штрафу, призначеного за попереднім вироком. На підставі ст..ст.75,76 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік. Судом також вирішено питання щодо речових доказів та розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в м.Дніпропетровську 05 липня 2015 року близько 14 години 25 хвилин в приміщенні магазину "Бершка" в Торгівельно-розважальному центрі «Мост-Сіті Центр» на вулиці Глінки 2, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав чуже майно, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Бершка Україна», а саме жіночі сандалії 40 розміру артикулу 40 вартістю в 699 гривень. Проте, ОСОБА_7 не зміг довести злочин до кінця, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.

В апеляції:
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягав застосуванню, виключивши з вироку суду посилання на призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.2 ст.15-ч.1ст. 185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст..12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, його вік та сімейний стан, який задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та самостійним виконанням штрафу, призначеного за попереднім вироком буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може на таких підставах.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначені їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається зі змісту ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. п. 21, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, визначається покарання, в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України. У разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і в такому випадку кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, виходячи з системного аналізу положень вищевказаних норм закону та позиції Верховного Суду України, посилання суду в мотивувальній та резолютивній частинах вироку на ч. 4 ст. 70 КК України, на думку колегії, є неправильним, оскільки в даному випадку вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.04.2015 року та вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року повинні виконуватись самостійно.

Відповідно до вимог ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_7 належить змінити в частині призначення покарання, а саме виключення з його мотивувальної та резолютивної частин посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.404, ст.405, ст.407, ст.408, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15-ч.1ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4