АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №11-1371/2010 року Головуючий 1 інстанції:
Категорія : ч. 4 ст. 191 КК України Доповідач: Панченко B.A.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2011 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого, судді -Панченка В.А.,

суддів - Бринцева А.П., Лесика С.М.,

за участю прокурора -Шемаєвої О.І.

засудженого - ОСОБА_2,

захисника -ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 на вирок Зачепилівсь- кого районного суду Харківської області від 02 грудня 2010 року,-

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_2, 10.06.1958 року народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1 Харківської області, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працює, одружений, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, проживає в ІНФОРМАЦІЯ_1 Харківської області,

засуджений: за ч.4 ст.191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню ввіреного майна на 3 роки. Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на користь ТОВ «Авантаж 09» 38 726,05 грн. в рахунок відшкодування матеріальних збитків, завданих скоєним злочином.

Крім того, стягнуто в рівних частках по 1/2 із ОСОБА_2 та ОСОБА_4 судові витрати за проведення судово-економічної експертизи ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса в сумі 3 490 грн.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_4, апеляцій щодо якого учасниками процесу не подано.

Як встановив суд, ОСОБА_4, будучи призначеним на посаду майстра АЗС №№15,16 ТОВ «Авантаж 09» спільно із ОСОБА_5, який обіймав посаду оператора 3- го розряду АЗС №16 ТОВ «Авантаж 09», в порушення своїх посадових інструкцій, будучи матеріально відповідальними особами, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно протягом листопада - грудня 2009 року, точної дати не встановлено, з резервуарів на АЗС №16 ГОВ «Авантаж 09», яка розташована в с. Бердянка Зачепилівського району Харківської області, за допомогою насосу викачали паливо, а саме бензин марок А-80. А-92, А-95 та дизельне паливо на загальну суму 51 413,35 грн.

Крім того, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_2 протягом листопада - грудня 2009 року, з резервуарів на АЗС №15 ТОВ "Авантаж 09", яка розташована в с. Нове Пекельне Зачепилівського району Харківської області, за допомогою насосу викачали паливо, а саме бензин марок А-92, А-95 та дизельне паливо на загальну суму 39101,07 грн.

Всього ОСОБА_4 та ОСОБА_2 привласнили палива різного виду на загальну суму 90, 515,05 грн.

Вищевказане паливо ОСОБА_2 реалізував, а отримані гроші вони витратили з ОСОБА_6 на власні потреби.

В апеляціях:

Засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України. При цьому апелянт зазначає, що його винуватість у інкримінуємому злочині фактично підтверджується показами засудженого ОСОБА_4, який був його безпосереднім керівником та вказівки якого він виконував. Крім того, ОСОБА_2 зазначає, що у вироку суду вказано, що він реалізував викрадене на АЗС паливо, але матеріали справи не містять доказів такої реалізації. Апелянт звертає увагу на покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які вказували, що він приїжджав на чергування з причепом не більше двох разів, а свідок ОСОБА_11 пояснив, що вказівки на викачку палива він отримував саме від ОСОБА_4 Також ОСОБА_2 звертає увагу, що судом не була дана оцінка факту підробки-фальсифікації ОСОБА_6 градуіровочних таблиць та актів інвентаризації на АЗС №№15,16, що ним було визнано у повному обсязі. Засуджений вважає, що досудове і судове слідство було проведене із звинувачувальним нахилом, в звязку з чим йому було відмовлено у проведенні судово-економічної експертизи.

Адвокат ОСОБА_3 в своїй апеляції із зміненими доводами в кінцевій редакціїї просить вирок суду у відношенні ОСОБА_2 змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України з встановленням іспитового строку. Обгрунтовуючи таке прохання, адвокат зазначає, що ОСОБА_2 раніше не судимий, працював за місцем роботи та проживання характеризувався позитивно, має родину та постійне місце проживання, адміністративних правопорушень не скоював, на обліках не стоїть, однак страждає стенокардією та потребує лікування, має на утриманні пристарілих батьків, у тому числі батька -інваліда 2 групи та хвору безробітну дружину. Крім того, апелянт звертає увагу на часткове відшкодування ОСОБА_2 підприємству матеріальних збитків.

Таким чином адвокат вважає призначене засудженому покарання несправе внаслідок його суворості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Шемаєвої О.І., яка вважали вирок суду законним та обґрунтованим, думку засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3, які підтримали свої апеляції у повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляціях, колегія суддів знаходить, що апеляції підлягають задоволенню.

Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_2 у скоєні вказаного злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України підтверджується сукупністю зібраних по справі та досліджених у судовому засіданні доказів.

Сам ОСОБА_2 у суді першої інстанції свою вину не визнав та пояснив, щовін працював оператором 3 розряду на ТОВ «Авантаж 09» під керівництвом ОСОБА_4 та виконував його накази, а про нестачу палива дізнався після проведення інвентаризації на АЗС №№15,16. Свідчення ОСОБА_4 він не визнає та вважає, що той його обмовляє.

Не дивлячись на невизнання засудженим ОСОБА_2 своєї вини у привласненні, розтраті майна чи отримання його шляхом перевищення службового положення,здійснене у великих розмірах, його вина підтверджується - стабільними та логічними показаннями засудженого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та допитаних у якості свідків близьких родичів ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, які були ними дані як на досудовому слідстві так і в ході судового слідства. Свідчення наведених свідків узгоджені між собою та разом із свідченнями засудженого ОСОБА_4 утворюють реальні обставини скоєного злочину. Крім того, вина ОСОБА_2 підтверджується протоколом обшуку, актами перевірок АЗС №15,16, актами інвентаризації, посадовими інструкціями, договорами про повну матеріальну відповідальність засуджених, висновками судово-економічної експертизи, згідно яких була встановлена нестача палива на загальну суму 90, 515,05 грн., протоколами відтворення обстановки та обставин події, під час яких засуджений ОСОБА_4 та свідок ОСОБА_11 показували яким чином засуджені викачували паливо з АЗС, протоколами очних ставок між засудженими та свідками, які підтвердили обставини скоєного ОСОБА_2 та ОСОБА_6 злочину.

Наведеним доказам у сукупності з іншими матеріалами справи суд у вироку дав належну оцінку та правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 по ч.4 ст.191 КК України.

За скоєння наведеного злочину ОСОБА_2 обґрунтовано притягнутий до кримінальної відповідальності судом першої інстанції. Але при призначенні покарання ОСОБА_23, суд не врахував, що він не судимий, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, працював під керівництвом ОСОБА_4, який за скоєння самостійного злочину 20.04.2010 року засуджений за ч. 2 ст.191 КК України до трьох років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України й знову засуджений з застосуванням ст.75,76 КК України, що на думку судової колегії в порівнянні з ОСОБА_2 являється явно несправедливим.

Крім того суд не врахував, що в період досудового слідства було відшкодовано значна частина матеріальних збитків. ОСОБА_2 страждає стенокардією та потребує лікування, має на утриманні пристарілих батьків, у тому числі - батька інваліда другої групи, та хвору безробітну дружину.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що до ОСОБА_2 може бути застосована ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 02 грудня 2010 року змінити. Застосувати ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_2 періодично зявлятися для реєстрації до кримінально виконавчої інспекції.

Звільнити ОСОБА_2 з під варти в залі суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Головуючий -

Судді