АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2139/15 Справа № 183/5262/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000225 від 18 березня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Пустовари Решетилівського району Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України;
за участю:

прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно з вироком суду обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

У період з 18 серпня 2014 року по 05 серпня 2015 року розвідник кулеметник розвідувального десантного взводу 1 парашутно десантного батальйону ОСОБА_6 , який зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 наказом № 192, усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з метою ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу до військової частини, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв, не приймав мір для приведення до військової частини.
Кримінальне провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним і призначити покарання за ч. 3 ст.407 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 призначив останньому покарання, яке не відповідає його особі, тяжкості скоєного, наслідкам котрі настали після вчинення кримінального правопорушення, та вважає таким покаранням, яке буде не достатнім для його виправлення.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок залишити без змін, вказуючи на те, що щиро раскаявся, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Проте, на наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації відсутні дані про фіксування частини судового розгляду, про що складено акт, та що позбавило апеляційний суд перевірити доводи обвинуваченого з приводу апеляційної скарги прокурора.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення. Тому вирок місцевого суду підлягає скасуванню.

Крім того,колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції істотно порушені і інші норми кримінально- процесуального права.

Так, судом згідно до журналу судового засідання та технічного запису даного засідання, суд не дотримався вимог ст. 349 КПК України, формально провів допит обвинуваченого , а тому прийняв поспішне рішення щодо не дослідження доказів по кримінальному провадженню.

Крім того, суд не з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст обставин обвинувачення, чи не має сумнівів у добровільності їх позицій, а тільки роз`яснив що обвинувачений буде позбавлений права оскаржувати фактичні обставини, тим самим, суд прийняв рішення в супереч вимогам ч.3,4 ст. 349 КПК України.

Враховуючи те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не має вказівки щодо статуту військовослужбовця ОСОБА_6 , тоді як з матеріалів кримінального провадження вбачається що з ОСОБА_6 було укладено контракт та він був солдатом військової служби за контрактом. Обвинувальний акт також не вбачає, яким чином солдат за контрактом покинув військову частину НОМЕР_1 .

Обвинувачений в апеляційній інстанції показав, що з 01 березня 2014 року по серпень( дата не встановлена) 2014року, знаходився в складі військової частини у зоні АТО, та приймав участь в військових діях, за що його було нагороджено медаллю «За військову доблесть» та після повернення до міста дислокації військової частини, ОСОБА_6 було надано відпуску на 5 днів. Через 5 днів ОСОБА_6 повернувся до частини та не міг приступити до своїх обов`язків у зв`язку зі своїм психічним станом. Крім того, після звернення до лікаря психіатра, ОСОБА_6 було направлено до Одеського окружного військового шпиталю, але у зв`язку з браком коштів обвинувачений не зміг пройти обстеження. Обвинувачений вказує на те,що після перебування у зоні АТО не може продовжувати службу у зв`язку з психічним станом.

Враховуючи викладене, не можна не зробити висновок, що суд першої інстанції формально провів допит обвинуваченого, та з огляду на вказане помилково прийшов до висновку про недоцільність дослідження доказів по кримінальному провадженню, враховуючи те, що по фактам вказаним обвинуваченим Військова лікарська комісія повинна надати висновки про придатність до служби військовослужбовця, що не врахували органи досудового слідства та суд припустився помилки та не дав належної оцінки.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дослідивши обставини ухилення від проходження військової служби, повинен був призначити обвинуваченому захисника, оскільки обвинувачений вказував на психічні розлади та пов`язував це з проходження військових дій у зоні АТО.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Разом із тим, потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК суд може залучити обвинуваченому захисника за призначенням і з власної ініціативи, якщо вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають цього.

У контексті дотримання вимог ст. 6 Конвенції судам слід враховувати та застосовувати і практику ЄСПЛ, зокрема правові позиції, наведені цим міжнародним судовим органом у рішенні від 20 грудня 2011 року у справі «Максименко проти України». У п. 25 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що «забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги, що є однією з вищезазначених гарантій, здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога (серед інших прикладів п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року у справі «Фам Хоанг проти Франції»).

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому , суд не звернув уваги на те, що матеріали кримінального провадження не містять характеристики відносно обвинуваченого, та суд не прийняв міри до того, щоб обвинувачений міг надати суду відомості, які могли вплинуть на рішення суду.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.5 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 2,3 ч. 1 ст. 409, п.3 ч.1 ст.411 КПК України.
Враховуючи необхідність призначення нового судового розгляду по вказаному кримінальному провадженню та дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості оцінювати інші доводи прокурора.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 ,скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області оскарженню не підлягає.

Судді
Апеляційного суду

------------------------- ------------------------

ОСОБА_8 ОСОБА_4 ОСОБА_3