АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21січня 2014р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ________ ОСОБА_2

ОСОБА_3

При секретарі ОСОБА_4

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5

обвинувачений ОСОБА_6

адвокат ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 його адвоката ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Садгірського району м. Чернівці ОСОБА_5 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 20 грудня 2013 року по кримінальному провадженню №0000072 від 29.01.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 20 грудня 2013 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючий, раніше не судимий,засуджений за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 (три ) роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено утримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 11 квітня 2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертиз наркотичних засобів в сумі 367 гривень 08 коп.; 441 гривню 30 коп.; 514 гривень 85 коп.; 611 гривень 80 коп.
Речові докази: наркотичний засіб макову соломку в кількості 0.192 г. та бупренорфін в кількості 0,00244 г. і 0,00075 г., а також поліетиленову пляшку з надписом «Біола» з нашаруванням речовини коричневого кольору-екстрактом канабісу, масою 0,030г. які
КП №11-кп/794/7/15р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_1

зберігаються у камері схову наркотичних засобів УМВС України в Чернівецькій області постановлено знищити.
Грошові кошти в сумі 40 гривень, які зберігаються у ФЕВ Садгірського РВ УМВС України в Чернівецькій області та грошові кошти в сумі 25 гривень та 100 російських рублів, які зберігаються у ФЕВ УМВС України в Чернівецькій області конфісковано в дохід держави.
Автомобіль марки «FORD ESCORT» державний номерний знак НОМЕР_1 залишено за належністю власнику ОСОБА_9 .
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 26 лютого 2013 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, за місцем свого проживання в квартирі в АДРЕСА_1 , в ході проведення працівниками СКР Садгірського РВ УМВС України в Чернівецькій області оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збув покупцю під псевдонімом « ОСОБА_10 » за 150 гривень речовину бурого кольору, яка згідно з висновком експерта є концентратом макової соломи, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,192 г., яка у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05 2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено.
11 квітня 2013 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись в автомобілі марки «FORD ESCORT» державний номерний знак НОМЕР_1 ., біля будинку №6 по вулиці В.Александрі в м. Чернівці, в ході проведення працівниками СКР Садгірського РВ УМВС України в Чернівецькій області оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збув покупцю під псевдонімом « ОСОБА_10 » за 200 гривень таблетки білого кольору, які згідно з висновком експерта містять у своєму складі 0,00244 г наркотичного засобу бупренорфіну, який у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05 2000 року віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, після чого ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції і в ході огляду автомобіля у нього було виявлено ще 0,00075 наркотичного засобу бупренорфіну, який ОСОБА_6 зберігав з метою збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що наркотичні засоби він не збував, оперативні закупівлі наркотичних засобів у нього працівниками міліції проводились незаконно, особа під псевдонімом « ОСОБА_11 », який нібито в якості покупця брав участь в закупці у нього наркотичних засобів в дійсності є його знайомим по імені ОСОБА_12 , який раніше судимий і страждає на наркоманію, 11 квітня 2013 року на прохання « ОСОБА_11 » він на автомобілі привіз його від магазину «Епіцентр» до центру ОСОБА_13 , де його затримали працівники міліції, які в ході огляду автомобіля виявили належний йому для особистого вживання наркотичний засіб бупренорфін в кількості 0,00075 г, «Мартинюк» в суді першої інстанції допитаний не був, тому суд невірно в основу вироку поклав покази дані ним на досудовому розслідуванні про придбання у нього 26 лютого 2013 року та 11 квітня 2013 року наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати і провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що ОСОБА_6 наркотичні засоби не збував, оперативні закупівлі наркотичних засобів у нього працівниками міліції були проведені незаконно, сторона обвинувачення не забезпечила явку до суду свідка під псевдонімом « ОСОБА_11 », який брав участь в оперативній закупці наркотичних засобів і суд, в порушення вимог ст. 95 КПК України, в основу вироку поклав його покази дані на досудовому розслідуванні, в ході досудового розслідування інших осіб, яким ОСОБА_6 збував наркотичні засоби, встановлено не було, що спростовує факт вчинення злочину.
Прокурор прокуратури Садгірського району м. Чернівці ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку та постановлення нового внаслідок м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, необґрунтованого застосування до нього ст. 69 КК України, посилаючись на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, заперечував свою вину у вчиненні злочину, у кримінальному провадженні немає даних про наявність на утриманні ОСОБА_6 неповнолітньої дитини, тому суд невірно цю обставину визнав такою, що пом`якшує покарання.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора, які підтримали подані ними апеляційні скарги, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.
Апеляційним судом встановлено, що 11 квітня 2013 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись в автомобілі марки «FORD ESCORT» державний номерний знак НОМЕР_1 ., біля будинку №6 по вулиці В.Александрі в м. Чернівці, в ході проведення працівниками СКР Садгірського РВ УМВС України в Чернівецькій області оперативної закупки наркотичних засобів незаконно передав покупцю під псевдонімом « ОСОБА_10 » половину таблетки білого кольору, яка згідно з висновком експерта містять у своєму складі 0,00244 г наркотичного засобу бупренорфіну, після чого ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції і в ході огляду автомобіля у нього було виявлено ще 0,00075 наркотичного засобу бупренорфіну, який ОСОБА_6 зберігав з метою збуту.
Допитані в суді апеляційної інстанції працівники міліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 пояснили, що 11 квітня 2013р. ОСОБА_10 видав їм пів таблетки білого кольору, яку йому передав ОСОБА_6 . Після чого, в процесі огляду у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено ще пів таблетки білого кольору.
Зазначені показання вказаних свідків підтверджуються протоколом огляду місця події (Т.1 а.п.201-204), з якого вбачається, що з автомобілю «FORD ESCORT», що належить ОСОБА_6 , було вилучено два паперових згортки з подрібне6ною білою речовиною, які знаходились в пачці з під сигарет «Космос». Відповідно з висновком експерта (Т.1 а.п.84-88) № 143 Х від 23.04.2013р. вказана речовина містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін. Загальна його маса у наданій речовині 0,0075г.
Будучи допитаний в суді апеляційної інстанції « ОСОБА_10 » підтвердив факт отримання ним від ОСОБА_6 речовину білого кольору у вигляді таблетки, яку в подальшому він передав працівникам міліції. Згідно висновку експерта (Т.1 а.п.74-77) № 142Х від 23.04.2013р. надана на дослідження частина цієї таблетки містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін. Його маса в наданій на дослідження частині таблетки становить 0, 00244 г.
Згідно відповіді начальника Садгірського РВ УМВС України в Чернівецькій області наданої апеляційному суду вбачається, що грошові кошти (НЖ № 4357933, КЛ № 6381980, ЗЦ № 1922586, ИД № 3068169) перераховані в дохід держави. Оскільки судом першої інстанції не досліджувались вищевказані речові докази, а апеляційний суд позбавлений такої можливості у зв`язку з їх відсутністю, керуючись ст..62 Конституції України, та враховуючи показання ОСОБА_6 , який стверджував, що ніяких грошових коштів від « ОСОБА_10 » він не отримував, колегія суддів вважає необхідним виключити з обвинувачення вказівку про отримання ОСОБА_6 11 квітня 2013 року 200 грн., оскільки підтвердити даний факт з достовірністю неможливо.
Однак, враховуючи те, що під незаконним збутом наркотичних засобів розуміються будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч вимогам закону, зокрема дарування, обмін, сплата боргу, позика тощо, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів.
Що стосується призначеного судом покарання, то колегія суддів, не погоджуючись з доводами прокурора, вважає, що суд, з урахуванням всіх пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, тяжкості вчиненого злочину, відсутності встановлених фактів збуту ним наркотичних засобів іншим особам, їх незначного розміру, а також того, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, вважає, що обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України. При цьому, колегія суддів, враховуючи дані обставини, вважає за необхідне перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції ст.307 ч.1 КК України, а саме - обмеження волі, яке є достатнім та обґрунтованим для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення, яке не знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції, в тому, що 26 лютого 2013 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, за місцем свого проживання в квартирі в АДРЕСА_1 , в ході проведення працівниками СКР Садгірського РВ УМВС України в Чернівецькій області оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збув покупцю під псевдонімом « ОСОБА_10 » за 150 гривень речовину бурого кольору, яка згідно з висновком експерта є концентратом макової соломи, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,192 г., яка у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05 2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено.
Апеляційним судом встановлено, а саме з пояснень ОСОБА_6 , що 26 лютого 2013 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, він перебував в квартирі за адресою АДРЕСА_1 , та до нього прийшов « ОСОБА_10 », з яким він знайомий з дитинства та являється його кумом. При цьому він приніс з собою шприц з наркотичним засобом, з якого вколов половину ємності шприца ОСОБА_6 , а іншу половину останній вколов « ОСОБА_10 ». При цьому, будь-яких коштів за наркотичний засіб він у « ОСОБА_10 » не отримував і його збутом він не займається.
Згідно дослідженого апеляційним судом диску аудіо - відеоконтролю (Т.1 а.п.207) вбачається, що 26 лютого 2013р. « ОСОБА_10 » прийшов до ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 . На відеозаписі видно як ОСОБА_6 тримає в руках шприц з бурою речовиною, однак яким саме чином у нього в руках опинився вказаний шприц з відеозапису встановити неможливо. Після чого ОСОБА_10 зробив ін`єкцію половини ємності шприца ОСОБА_6 , а потім ОСОБА_6 - іншу половину ОСОБА_10 . При цьому вказаний диск аудіо-відеоконтролю не містить інформації про отримання ОСОБА_6 коштів від « ОСОБА_10 » в сумі 150 грн. за наркотичний засіб. З цього ж диску вбачається, що будь-яких інших шприців з наркотичним засобом ніхто нікому не передавав.
Крім того, допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції « ОСОБА_10 » пояснив, що він 26 лютого 2013р. перебуваючи на автобусній зупинці біля будинку ОСОБА_6 , придбав у нього наркотичний засіб екстракт опію за 200 грн. та тут же вони ввели вказаний наркотичний засіб у вену один одному. З органами міліції з цього приводу не співпрацював, наркотичний засіб придбав за власні кошти, і, відповідно, засобів аудіо - відеоконтролю при собі не мав.
Також, враховуючи той факт, що згідно диску аудіо - відеоконтролю (Т.1а.п.207), ОСОБА_6 та « ОСОБА_10 » повністю вжили наркотичний засіб, який містився у шприці, а передачу будь-яких інших наркотичних засобів на вказаному диску не зафіксовано, колегія суддів вважає недопустимим доказом висновок експерта № 102-Х від 22.03.2013р. про дослідження шприцу ємністю 6 мл з речовиною бурого кольору з ємністю 1,4 мл, який згідно інформації органів досудового розслідування був виданий покупцем « ОСОБА_10 » після оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_6 , оскільки не можна з достовірністю зробити висновок, що передана речовина бурого кольору ємністю 1,4 мл на експертизу належала саме ОСОБА_6 .
Колегія суддів, аналізуючи вищенаведені докази, приходить до висновку, що факт збуту ОСОБА_6 26 лютого 2013 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, за адресою м. Чернівці, вул. Заводська,66/1 речовини бурого кольору, яка згідно з висновком експерта є концентратом макової соломи, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,192 г., яка у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05 2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, є недоведеним, оскільки об`єктивна сторона даного злочину проявляється в незаконному збуті наркотичних засобів, тобто в будь-якій оплатній чи безоплатній формі їх реалізації.
За таких обставин, колегія суддів, дотримуючись вимог ст.62 Конституції України, яка встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та тлумачення її змісту Європейським судом стосовно принципу справедливості, оцінивши кожен доказ з точки зору його належності і допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності, приходить до висновку про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді та можливість встановити такі докази вичерпана.
Ст.370 КПК України встановлює, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд при ухваленні вироку вказаних вимог не дотримався, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що вирок в цій частині підлягає скасуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника слід задовольнити частково.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.94, 284, 370, 404, 405, 407, 408, 411, 417, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Садгірського району м. Чернівці ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду в частині визнання винним ОСОБА_6 та призначення йому покарання по епізоду збуту ним наркотичного засобу - концентрату макової соломи 26.02.2013р. скасувати.
Вирок Садгірського районного суду в частині визнання винним ОСОБА_6 та призначення йому покарання по епізоду перевезення, придбання зберігання з метою збуту, а також збуту ним наркотичного засобу 11 квітня 2013р. змінити.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.1 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді одного року шести місяців обмеження волі з конфіскацією всього належного йому майна за виключенням житла.
Виключити з вироку вказівку про отримання ОСОБА_6 11 квітня 2013р. 200 гривень за збут наркотичних засобів.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 час його утримання під вартою з 11.04.2013р. по 11.02.2014р. із співвідношення: два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі. У зв`язку з відбуттям покарання ОСОБА_6 , ухвалу суду в цій частині не приводити до виконання.
Провадження по епізоду збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу від 26.02.2013р. закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 441 грн. 30 коп.; 514 грн. 85 коп.; 611 грн. 80 коп.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3