АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/56/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/5/16 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ;

захисника-адвоката ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі апеляційні скарги державного обвинувача прокурора прокуратури Кременецького району ОСОБА_8 , директора ТОВ Агро-Ланівці ОСОБА_9 на вирок Кременецького районного суду від 06 листопада 2015 року по кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1,ч.2 ст 229 КК України,-

цим вироком , ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та

жителя

АДРЕСА_1 , з вищою освітою,

одруженого, приватного підприємця, раніше не

судимого,-

визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 ч. 2 ст. 229 КК України та постановлено виправдати його в зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.

Постановлено запобіжний захід ОСОБА_7 , а саме підписку про невиїзд-скасувати.

Судові витрати по справі складають: за проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 1-124/11 від 16.02.2011 року в сумі 843 гривні 84 копійки; за проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 1-127/11 від 08.02.2011 року в сумі 773 гривні 28 копійок; за проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 1-223/11 від 02.03.2011 року в сумі 1054 гривні 08 крпійок; за проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 1-414/11 від 07.04.2011 року в сумі 393 гривні 96 копійок; за проведення судово-економічної експертизи № 6-332/11 від 06.04.2011 року в сумі 1300 гривень 48 копійок. Постановлено судові витрати прийняти на рахунок держави.

Речові докази: документи, що підтверджують надходження на ТОВ Агро-Ланівці продукції від ПП ОСОБА_7 , які приєднані до матеріалів справи-зпостановлено зберігати у матеріалах справи; 16 банок з препаратів компанії Дюпон, 2 банки з препаратів компанії Байєр, добровільно видані ТОВ Агро-Ланівці, які зберігаються при матеріалах справи-постановлено повернути ТОВ Агро-Ланівці, а у випадку відмови в прийнятті або у не прибутті на одержання-знищити.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 згідно із зміненим обвинуваченням від 09 липня 2014 року інкриміновано те, що він будучи з 2005 року зареєстрований як приватний підприємець займається підприємницькою діяльністю, а саме оптовою торгівлею пестицидами та агрохімікатами, і у квітні 2009 року у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне використання знака для товарів та послуг з завданням матеріальної шкоди у значному розмірі.

Відповідно до частини 2, частини 5 статті 16 Закону України Про охорону прав на знаки для товарів та послуг свідоцтво на знак для товарів і послуг надає його власнику право використовувати зареєстрований знак, а також забороняти іншим особам використовувати його без згоди власника. Згідно частини 1 статті 20 Закону будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені у статті 16 Закону, в тому числі вчинення без згоди власника дій, що потребують його згоди, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно чинного законодавства.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , володіючи спеціальними знаннями, пов`язаними з оптовою, роздрібною торгівлею пестицидами та агрохімікатами, необхідних для отримання ліцензії, та маючи при цьому можливість відрізнити оригінальний продукт від фальсифікованого, в невстановлений досудовим слідством час, не отримавши у встановленому порядку дозволу на використання товарного знаку, у невстановленої слідством особи придбав фальсифіковані препарати компанії виробництва Дюпон та Байєр, з метою їх наступної реалізації та отримання доходу.

Продовжуючи свої злочинні дії, ПП ОСОБА_7 всупереч встановленому порядку використання знака для товарів і послуг, статті 20 Закону України Про охорону прав на знаки для товарів та послуг, не маючи відповідних договорів з ТОВ Дюпон Україна та її офіційними дилерами на поставку препаратів компанії Дюпон, 01 квітня 2009 року, уклавши договір із ТОВ Агро-Ланівці в особі його директора ОСОБА_10 про поставку препарату Гранстар компанії Дюпон в кількості 18, 5 кг на суму 22477 гривень 50 копійок, перебуваючи по місцю знаходження ТОВ Агро-Ланівці в місті Ланівці Тернопільської області, незаконно поставив на ТОВ Агро-Ланівці гербіцид Гранстар в кількості 18, 5 ко (37 банок по 500 грам) на суму 22477 гривень 50 копійок на упаковках якого згідно висновку експертизи від 16 лютого 2011 року за №1-124/11 були використані позначення Дюпон, Гранстар, ТЕ МІРАКЛЕС ОФ СЄНС, що явлюять собою знаки для товарів та послуг, які належать компанії ОСОБА_11 де Неур енд Компанії (США), та є з ними тотожними.

Згідно висновку експертизи від 21 березня 2011 року за № 713 розмір матеріальної шкоди завданий компанії Дюпон внаслідок незаконного розповсюдження ПП ОСОБА_7 препаратів даної торгової марки, а саме гербіциду Гранстар Про в кількості 18, 5 кг (37 банок по 500 грам) ТОВ Агро-Ланівці складає 47666 гривень 55 копійок.

Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин, передбачений частиною 1 статті 229 КК України, тобто незаконне використання знака для товарів і послуг, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.

Окрім цього, ПП ОСОБА_7 повторно, всупереч вищесказаному порядку використання знака для товарів і постуг, статті 20 Закону України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг, не маючи відповідних договорів із ТОВ Байєр на поставку препаратів виробництва Байєр, 08 вересня 2008 року, перебуваючи по місцю знаходження ТОВ Агро-Ланівці в місті Ланівці Тернопільської області, незаконно поставив на ТОВ Агро-Ланівці гербіцид Раксіл Ультра в кількості 30 літрів (6 банок по 5 літрів) на суму 4050 гривень, на упаковках якого згідно висновку експертизи від 08 лютого 2011 року зв № 1-127/11 були використані позначення Байєр, що являють собою знаки для товарів та послуг, які належать компанії Байєр, та є з ними тотожними і схожими настільки, що їх можна сплутати.

Згідно висновку експерти від 21 березня 2011 року за № 713 розмір матеріальної шкоди завданий компанії Байєр АГ внаслідок незаконного розповсюдження ПП ОСОБА_7 препаратів даної торгової марки, а саме гербіциду Раксіл Ультра в кількості 30 літрів (6 банок по 5 літрів) ТОВ Агро-Ланівці складає 16495 гривень 80 копійок.

Так дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за частиною 2 статті 229 КК України, тобто незаконне використання знака для товарів і послуг, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчинене повторно.

Державний обвинувач прокурор прокуратури Кременецького району ОСОБА_8 в своїй апеляції вважає вирок суду таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки суд не взяв до уваги належні докази,а самі висновки суду містять істотні суперечності, таким чином вирок винесений з порушенням вимог КПК України і підлягає скасуванню з наступних підстав.

При винесені рішення судом висунуто зауваження щодо легітимності доказів, зокрема протоколів добровільної видачі агрохімікатів ТОВ Агро-Ланівці від 29.12.10 року, проте протокол добровільної видачі, хоч і не передбечений процесуальним законом, однак часто застосовується правоохоронними органами та в судовій практиці.

Під час проведення добровільної видачі права ОСОБА_7 не порушені , після порушення кримінальної справи добровільно видані зразки оглядалися (т. 1 а.с. 118), визнавалися речовими доказами (т. 1 а.с. 119), складалися відповідні протоколи за участі понятих та постанови, що відповідає процесуальному порядку залучення доказів до справи. Таким чином, протоколи добровільної видачі є належними та допустимими доказами. Апелянт вказує на те,що ОСОБА_7 поставляв ТОВ Агро-Ланівці агрохімікати марки Раксіл-Ультра та Гранстар Про, що підтверджується накладною №809 та експертизою бухгалтерських документів № 6-332/11.

Судом висунуто зауваження про те, що в діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 229 КК України, а саме умисел, оскільки ОСОБА_7 не мав спеціальних знань, щоб розрізняти оригінальну та фальсифіковану продукцію. В супереч наведеного, вважаю, що ОСОБА_7 , будучи фізичною особою-підприємцем та особою, що отримала ліцензію Міністерства аграрної політики України на право здійснення оптово-роздрібної діяльності для продажу агрохімікатів, мав спеціальні знання, щоб розрізнити оригінальну продукцію з правомірним використанням торговельних марок та фальсифіковану з незаконним використанням торговельних марок.

Крім цього, посилання ОСОБА_7 на те, що він вільно придбав агрохімікати, не виключає його відповідальності, адже під час такої угоди він, як ліцензована особа зобов`язаний був отримати документи про походження, якість продукції, документів про право на використання торговельних марок Байєр та Дюпон, а також зберігати ці документи від 3 до 5 років, за виконання вищезазначених ліцензійних умов.

Тому, державний обвинувач прокурор прокуратури Кременецького району ОСОБА_8 просить вирок Кременецького районного суду від 06 листопада 2015 року по кримінальній справі про виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 та ч. 2 ст. 229 КК України скасувати і винести обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 229 КК України у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн. з конфіскацією і знищенням фальсифікованої продукції, за ч. 2 ст. 229 КК України призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 51 000 грн. з конфіскацією і знищенням продукції, та остаточно на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді штрафу в розірі 51 000 грн. з конфіскацією і знищенням фальсифікованої продукції.

Директор ТОВ Агро-Ланівці ОСОБА_9 у своїй апеляції вважає, що рішення Кременецького районного суду від 06 листопада 2015 року по справі № 601/56/14-к постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права в частині задоволення вимог ТОВ Агро-Ланівці як цивільного позивача щодо стягнення з ФОП ОСОБА_7 31387 гривень 50 копійок збитків, які були завдані внаслідок постачання неякісних агрохімікатів, пестицидів для захисту рослин, з наступних підстав.

Фізична-особа підприємець ОСОБА_7 , не маючи відповідних договорів з ТОВ Дюпон Україна та її офіційними дилерами на поставку препаратів компанії Дюпон 01.04.2009 року, уклавши договір із ТОВ Агро-Ланівці, в особі його директора ОСОБА_10 про поставку препарату Гранстар компанії Дюпон в кількості 18, 5 кг. на суму 22477, 50 грн., незаконно поставив на ТОВ Агро-Ланівці гербіцид Гранстар Про в кількості 18, 5 кг (37 банок по 500 гр.) на суму 22477, 50 грн. на упаковках якого, згідно висновку експертизи від 16.02.2011 року № 1-124/11 були використані позначення Дюпон, Гранстар, Зе міраклес оф саєнс, що являють собою знакт для товарів і послуг, які належать компанії ОСОБА_11 де Неур енд Компані (США) та є з ними тотожними.

В процесі використання даних препаратів: Гранстар Про та Раксіл Ультра очікуваної дії вказаних препаратів досягнуто не було, на звернення ТОВ Агро-Ланівці до фізичного-підприємця ОСОБА_7 про підтвердження поставлених препаратів сертифікатами якості та відповідності було отримано невмотивовану відмову ОСОБА_7 про відсутність вказаних документів.

Свідок ОСОБА_12 -мати ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснила, що вона зареєстрована як приватний підприємець і свою діяльність вона здійснювала в сфері оптової та роздрібної торгівлі пестицидами через свого сина.

Свідки: ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 пояснили, що ОСОБА_7 постачав вказану продукцію на ТОВ Агро-Ланівці за значно нищими цінами, які були на ринку на той час, а також, що продукція не відповідала якості і була без відповідних сертифікатів.

Тому, директор ТОВ Агро-Ланівці ОСОБА_9 просить вирок Кременецького районного суду від 06.11.2015 року скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 вказав, що вирок суду від 06.11.2015 року по даній справі є законним та справедливим, а апеляція державного обвинувача є безпідставною, оскільки сторона обвинувачення невірно розуміє та трактує об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 229 КК України. Диспозиція даної статті є бланкетною і для визначення поняття незаконне використання знаку для товарів і послуг необхідно звертатись до положення Закону України Про охорону прав на знак для товарів і послуг № 3689-XII від 15.12.1993 р. При цьому, докази того, що реалізований ОСОБА_7 товар не був введений цивільний оборот власником свідоцтва чи за його згодою іншими особами, в матеріалах справи відсутні. Доводи апелянта про те, що суд помилково прийшов до переконання про процесуальні порушення залучення доказів по справі, а також те, що вони не підтверджують пред`явленого обвинувачення, є безпідставними, містять недостовірну та неповну інформацію, що підтверджується сукупністю доказів перевірених судом, а тому апеляцію прокурора слід відхилити, а вирок суду залишити без змін. Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просить кримінальну справу направити на досудове слідство, пояснення виправданого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_6 , які вважають вирок суду законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги прокуроа та директора ТОВ Агро-Ланівці безпідставними і такими, що не підлягають до задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, з наступних підстав. У відповідності до ч.4 ст.327 КПК України (в редакції 1960 року)виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину,коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що при постановленні виправдувального вироку ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином були дотримані. Зазначені в апеляційних скаргах прокурора та директора ТОВ Агро-Ланівці підстави для скасування виправдувального вироку є такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду та були предметом дослідження в суді першої інстанції. Зокрема судом першої інстанції в ході розгляду даної кримінальної справи було встановленонаступні факти: між постачальником ПП ОСОБА_7 та покупцем ТОВ Агро-Ланівці в осбі директора ОСОБА_10 було укладено Договір № 1/20 Поставки продукції на умовах товарного кредиту, без дати, на агрохімзасоби Гранстар в кількості 18,5 кг( вартістю 1 кг 1215 грн.) на суму 22477.5грн. та Раксіл в кідькості 20 л(вартістю 1л 243 грн.) ра суму 4860 грн.. Саме на отримання цих ядохімікатів було виписано накладну № 1/20 від 01 квітня 2009 року від ПП ОСОБА_7 для ТОВ Агро-Ланівці через ОСОБА_14 .. Також за вказані ядохімікати, згідно накладної № 1/20 від 01.04.2009 року виписано два платіжні доручення № 36 від 25 лютого 2010 року та № 308 від 02листопада 2010 року на суми (відповідно -5000 грн. та 15000 грн.) у яких платником зазначено ТОВ Агро-Ланівці, а отримувачем ПП ОСОБА_7 (т.1 а/с 107-110) і даної обставини вони не заперечують. З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 наданого ним в ході досудового розслідування та судового розгляду вбачається, що він співпрацював з ТОВ Агро-Ланівці майже два роки, якому поставлявся товар-ядохімікати Гранстар та Раксіл на кредитних умовах, за який вони мали розраховуватись зерном та грошима, однак на протязі двох років підприємство з ним не розрахувалося через що він змушений був звернутися до суду. Як тільки він став вимагати повернення коштів то керівник фірми ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів про порушення кримінальної справи, з приводу того,що ніби то поставлені ним ядохімікати не мали агрономічної дії. ОСОБА_7 також пояснив, що за його переконаннями ядохімікати Гранстар та Раксіл були оригінальними.Крім цього, після поставки вказаних ядохімікатів весною, ТОВ Агро-Ланівці осінню продовжує замовлення цих же препаратів не роблячи жодних зауважень з приводу їх непридатності,оскільки агрохімічна дія препаратів спостерігається протягом двох тижнів на що в суді вказав і сам представник ТОВ Агро-Ланівці.Також ОСОБА_7 пояснив, що він поставляв Гранстар, а в матеріалах справи (протокол вилучення) зазначено препарат Гранстар Про,хоча це зовсім інший гербіцид, інша тара, інша форма, тому вилучена у ТОВАгро-Ланівці тара не відповідає ні тарі ні продукції, яку він поставляв підприємству. З пояснень свідка ОСОБА_15 судом першої інстанції встановлено, що у ТОВ Агро-Ланівці він працював агрономом з 2007 року і дійсно ОСОБА_7 поставлялися агрохімзасоби Гранстар та Раксіл але аналогічні препарати поставляв і підприємець ОСОБА_16 ..Свідок також пояснив, що після використання вказаних препаратів він як агроном діючи за інструкцією спалював порожні банки, а залишки зливали в одну банку і повертали на склад. Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що працював комірником у ТОВ Агро-Ланівці і йому відомо, що порожня тара з під ядохімікатів повинна була знищуватись, однак чи знищувалась вся тара йому невідомо. Свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції пояснив, що працює директором ТОВ Агро-Ланівці, однак не пам`ятає які саме препарати для захисту посівів поставляв ОСОБА_7 але знає, що на складі знаходився Раксіл та Гранстар, які стояли на одній полиці, а на іншій-препарати завезені іншим підприємцем. Свідок ОСОБА_10 засновник Агро-Ланівці суду першої інстанції пояснив, що препарати для знищення бурянів купляв у ОСОБА_7 без сертифіката якості, оскільки вони були дешевші ніж у інших поставщиків та відомих фірм, що не викликало підозри щодо їх якості. Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 суду першої інстанції пояснили, що були понятими при вилученні банок з-під гербіцидів зі складу ТОВ Агро-Ланівці, однак пройшло багато часу і вони не пам`ятають в якій кількості вилучалися банки, чи були вони повні, чи пусті. Всі банки скидали у чорний поліетиленовий пакет.

В судовому засіданні суду першої інстанції допитана як свідок експерт НДКЦ ОСОБА_19 пояслила, що досліджувала тару, яка була надана працівниками міліції, але чи вилучалася вона з порушенням закону чи ні і, чи поставляв дану продукцію підприємець ОСОБА_7 у ТОВ Агро-Ланівці їй невідомо.

Представник цивільного позивача ТОВ Агро-Ланівці ОСОБА_20 суду першої інстанції показів щодо обставин скоєння злочину не надав, лише просить стягнути з ОСОБА_7 31387 грн. 50 коп. збитків, які були завдані через постачання неякісних агрохімікатів, пестицидів, щодо захисту рослин.

Як було встановлено судом з матеріалів кримінальної справи вона була порушена 14 січня 2011 року з підстав того, що 01 квітня 2009 року ТОВ Агро-Ланівці уклало договір з підприємцем ОСОБА_7 на постачання гербіциду Гранстар Про компанії Дюпон в кількості 18, 5 кг (37 банок по 500 гр) на суму 22477 грн. 50 коп., оскільки на думку слідства даний препарат був фальсифікований, а тому компанії Дюпон завдано шкоду на суму 47666 грн. 55 коп. (а.с. 1-2 т. 1).

За аналогічних обставин 14 січня 2011 року було порушено кримінальну справа стосовно ОСОБА_7 з приводу того, що 01 квітня 2009 року ТОВ Агро-Ланівці уклало з ним договір на придбання препаратів компанії Байєр, згідно якого здійснено постачання гербіциду Раксіл Ультра в кількості 30 літрів (6 банок по 5 л) на суму 4050 грн., оскільки на думку слідства даний препарат був фальсифікований,тому компанії Байєр завдано шкоду на суму 16459 грн. 80 коп. (а.с. 3-4 т. 1).

Також судом першої інстанції належним чином було досліджено та проаналізовано надані сторонами кримінальної справи докази з яких було встановлено наступне: згідно з протоколами добровільної видачі від 29.12.2010 року в складському приміщенні ТОВ Агро-Ланівці було вилучено 16 банок гербіцидів торгової марки Дюпон -Гранстар Про та протравник торгової фірми Байєр-Раксіл Ультра в кількості 2 банки ємкістю по 5 літрів, які були поставлені підприємцем ОСОБА_7 (а.с. 39-40 т. 1).

Крім цього, судом першої інстанції встановлено, що постановою про проведення виїмки від 28.01.2011 року органом досудового розслідування у засновника ТОВ Агро-Ланівці ОСОБА_10 виявлено та вилучено накладну та рахунок № 809 від 08.09.2009 року, яка не стосується даної кримінальної справи, оскільки виписана не на ОСОБА_7 , а на іншу особу. Також вилучено накладну № 1/29 від 01.04.2009 року між ТОВ Агро-Ланівці та ОСОБА_7 на поставку препарату Гранстар в кількості 18,5 кг та препарату Раксіл в кількості 20 кг. Поставка саме вищевказаних препаратів підтверджується Договором поставки продукції на умовах товарного кредиту за № 1/29 (а.с. 103, 104, 107, 110 т. 1).

Як встановлено судом з протоколу огляду від 29.01.2011 року предметом огляду був поліетиленовий пакет чорного кольору в якому виявлено 16 банок білого кольору ємкістю 0, 5 л з етикеткою біло-рожевого кольору з назвою Гранстар Про гербіцид-вага нетто 500 гр., які були вилучені зі складського приміщення ТОВ Агро-Ланівці 29.12.2010 року за участі понятих, які були працівниками міліції, що ставить під сумнів легітимність проведення слідчої дії (а.с. 118 т. 1). Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 поставляв ТОВ Агро-Ланівці препарати Гранстар та Раксіл, а не Гранстар Про та Раксіл Ультра як на це вказує представник ТОВ Агро-Ланівці та орган досудового розслідування.

У своєму вироку суд першої інстанції прийшов до переконання, що докази, які лягли в основу обвинувачення ОСОБА_7 одержано з порушенням норм КПК України, зокрема протоколи добровільної видачі від 29.12.2010 року (а.с. 39-40 т. 1) щодо вилучення 16 банок препарату Гранстар Про та двох банок Раксіл Ультра, то під час їх вилучення дані банки понятим не пред`являлись, їх ємкість та вага , матеріал з яких вони виготовлені, дата випуску у протоколі не вказувались. Також будь-які інші ознаки вказаної продукції в протоколі не зазначені, що не дає можливості їх ідентифікувати, не дивлячись на те, що вказані агрохімікати та тари в яких вони знаходилися є основними доказами на яких досудове слідство обгрунтовує обвинувачення підсудному ОСОБА_7 , а тому вважати їх недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням ст. 186 КПК України (в редакції 1960 року). Таке твердження суду першої інстанції колегія суддів вважає обгрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції агрохімічний препарат Гранстар добровільно видавався та вилучався у ТОВ Агро-Ланівці, разом з тим у дослідженому висновку експерта від 16.02.2011 року № 1-124/11 вказано, що зразки вказаного препарата вилучалися у ОСОБА_7 , що не відповідає дійсності, оскільки будь-який агрохім препарат в тому числі Гранстар у ОСОБА_7 не вилучався (а.с. 142-156 т. 1).

Також колегія суддів вважає обгрунтованим те, що суд першої інстанції не взяв до уваги висновок експерта № 1-127/11 від 08.02.2011 року щодо позначення Байєр зображених на зразках вилученої продукції у ОСОБА_12 за свідоцтвом № 5606, оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутнє належне процесуальне вилучення вказаної продукції, крім цього, ОСОБА_12 не є обвинуваченою та підсудною по даній кримінальній справі; та висновок експерта № 713 від 21.03.2011 року, оскільки розмір збитків по вказаній експертизі визначався щодо продукції Гранстар Про, яка підприємцем ОСОБА_7 у ТОВ Агро-Ланівці не поставлялася, а що стосується продукції Раксіл Ультра, то згідно матеріалів кримінальної справи вона вилучалася з порушенням норм КПК України.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторін в інкримінованому органом досудового розслідування ОСОБА_7 злочині, оскільки об`єктивна сторона цього злочину характеризується незаконним використанням знака для товарів та послуг, його наслідками-завданням матеріальної шкоди у великому розмірі та причинним зв`язком між діянням та наслідками. Використанням знака для товарів та послуг визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бірку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт та експорт; застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації, чого сторона обвинувачення у судовому засіданні щодо дій ОСОБА_7 не довела, що є обов`язковим для настання відповідальності за ст. 229 КК України.

Суб`єктивна ж сторона злочину передбаченого ст. 229 КК України характеризується прямим умислом, тобто органом досудового розслідування потрібно обов`язково встановити усвідомлення не тільки самого порушення прав інтелектуальної власності на засоби компанії Дюпон та Байєр, а й того, що розмір завданої матеріальної шкоди від цих дій є значними чого досудовим слідством та в судовому засіданні не встановлено. Колегія суддів погоджується з правовою позицією Верховного суду України викладеною в ухвалі колегії суддів судової палати в кримінальних справах № 5-3492ам08 від 06.11.2008 року, що сам по собі факт продажу не в оригінальній упаковці, за зниженою ціною не є достатнім для висновку про наявність умислу на вчинення злочину,передбаченого ст. 229 КК України на яку зіслався суд першої інстанції у даному вироку, зазначивши при цьому, що органом досудового слідства та судом навіть не встановлено факту продажу ОСОБА_7 товару не в оригінальній упаковці.

За таких обставин, посилання в апеляційній скарзі прокурора на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на об`єктивний розгляд справи, є безпідставними.

Відповідно до ст. 62 Конституції України "ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обгрунтування не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь".

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року), змінити мотивувальну частину вироку, виключивши з неї посилання суду про відмову у задоволенні цивільних позовів ТОВ Дюпон Україна на суму 97666 грн. 62 коп., Байєр АГ на суму 16495 грн. 80 коп., ТОВ Агро-Ланівці на суму 31387 грн. 50 коп., оскільки згідно з ч. 3 ст. 328 КПК України (в редакції 1960 року) при виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину суд залишає позов без розгляду, а не відмовляє у його задоволенні через те, що діяння,хоч і не є злочином, проте могло заподіяти матеріальну шкоду. Тому цивільний позивач або потерпілий вправі заявити цивільний позов у порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що вирок є законним та обгрунтованим і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись статтями 362, 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), п. 15 Розділу XI Перехідні положення КПК України 2012 року, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги державного обвинувача прокурора прокуратури Кременецького району ОСОБА_8 та директора ТОВ Агро-Ланівці ОСОБА_9 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 06 листопада 2015 року залишити без задоволення.

На підставі ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) мотивувальну частину вироку змінити, виключивши з неї посилання суду про відмову у задоволенні цивільних позовів ТОВ Дюпон Україна на суму 97666 грн. 62 коп., Байєр АГ на суму 16495 грн. 80 коп., ТОВ Агро-Ланівці на суму 31387 грн. 50 коп.

В іншій частині вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 06 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом шести місяців з моменту набрання нею законної сили.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2