Номер провадження: 11-кп/785/420/15
Номер справи місцевого суду: 520/9496/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.10.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 , прокурора прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.01.2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0002091 від 04.06.2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Горі, Грузія, громадянин Грузії, офіційно не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21.09.2009 за ст. ч.З ст. 185, 69 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі;
- 19.06.2012 за ч.З ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
засуджений за ст.ст. 15 ч. 2 -185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 ч. 1 п.п.2, 3, 4 КК України.
ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те, що 03.06.2014 року, близько 21:10год., шляхом пошкодження вікна, проник у кв. АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав срібляний перстень, вартістю 350 грн., який належить потерпілому ОСОБА_13 , однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий з викраденим майном біля місця скоєння злочину працівниками міліції.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених у вироку суду, а також доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за м`якістю, а саме просить скасувати вирок в частині застосування ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок в цій частині, призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, посилаючись на те, що суд не врахував ступеню тяжкості вчиненого злочину, а також данні про особу обвинуваченого, який, будучи раніше двічі засудженим за аналогічні злочини, на шлях виправлення не став, не працевлаштувався, під час не знятої та непогашеної судимості знову вчинив корисливий злочин, в зв`язку з чим його виправлення можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Також в апеляційній скарзі зазначено про те, що обставини, визнанні судом такими, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини та щире каяття у вчиненому злочині, на підстав яких судом була застосована ст. 75 КК України, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 , будучи судимим, усвідомлював наслідки вчинення злочину, визнання вини обвинуваченим необхідно розцінювати, як бажання пом`якшити відповідальність за вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Київського району м. Одеси не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених у вироку суду, а також доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати частково, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 -185 ч. 3 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор послався на те, що судом не враховані положення т. 65 КК України, роз`яснення пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не прийняті до уваги данні про особу обвинуваченого, який не працює, є громадянином іншої держави не має постійного місця проживання, раніше судимий, на шлях виправлення не став та в короткий час скоїв тяжкий злочин. Факт визнання обвинуваченим вини та щире каяття с пробою завести суд в оману і невідповідоє дійсності, з урахуванням попередніх судимостей.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 -185 ч. 3 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін, з аналогічних підстав.

В запереченнях на апеляційній скарги захисник ОСОБА_8 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, посилаючись на те, що судом відносно обвинуваченого обґрунтовано була застосована ст. 75 КК України, з врахуванням його щирого каяття, повного визнання своєї провини бажання повністю відшкодувати потерпілому ОСОБА_13 заподіяну шкоду, при відсутності цивільного позову, а також з урахуванням тяжкого захворювання обвинуваченого, з приводу якого останній тривалий час приймає лікування.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.ч. 1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 409 ч.ч.1,2 п.4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема: 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України, як замах на таємне викрадання чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, яке не доведено до кінця з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, встановлена судом першої інстанції на підставі доказів, досліджених у встановленому законом порядку, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, в ході досудового розслідування та судового розгляду, а також при розгляді апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_10 послідовно визнавав вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро каявся у скоєному та висловлював бажання відшкодувати шкоду потерпілому ОСОБА_13 за відсутності цивільного позову потерпілого.

В апеляційних скаргах прокурор та потерпілий, як зазначалось, не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження, встановлені у вироку суду, а також доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 .

Разом з тим, в апеляційних скаргах заступник прокурора Одеської області, прокурор прокуратури Київського району м. Одеси та потерпілий ОСОБА_13 , на підставі ст. 409 ч. 2 КПК України, просять вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 у вигляді 4 років позбавлення волі, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись на те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_10 , є явно несправедливим через м`якість.

При цьому, апелянти просять ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 -185 ч. 3 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, яке вже було призначено у вироку суду.

Таким чином, в апеляційній скарзі заступника прокурора Одеської області в частині зазначеної підстави, а також в апеляційних скаргах прокурора прокуратури Київського району м. Одеси та потерпілого ОСОБА_13 фактично не ставиться питання щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_10 .

В апеляційних скаргах прокурора прокуратури Київського району м. Одеси та потерпілого ОСОБА_13 не міститься інших підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування судового рішення, навпаки є посилання на те, щоб в іншій частині вирок суду першої інстанції був залишений без змін.

Апеляційний суд вважає, що, оскільки судові рішення суду першої інстанції переглядаються в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, на підставі ст.ст. 404 ч.ч. 1, 2, 409 ч. 2. КПК України, в задоволенні апеляційних скарг прокурора прокуратури Київського району м. Одеси та потерпілого ОСОБА_13 , а також в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області з зазначеної підстави, необхідно відмовити за необґрунтованістю.

Крім того, в апеляційній скарзі заступника прокурора Одеської області ставиться питання про скасування вироку суду в частині застосування ст. 75 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України, з посиланням на те, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також данні про особу обвинуваченого, який був раніше двічі засудженим за аналогічні злочини, на шлях виправлення не став, не працевлаштувався, а також суд необґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, в зв`язку з чим виправлення обвинуваченого можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Однак, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції, в тому числі у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, а також в частині застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, ухвалений з дотриманням вимог ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З вироку суду вбачається, що, у відповідності до вимог ч. 1 п. 3 ст.65 КК України, ст. 374 ч. 2 п. 4, ч. 3 п. 3 КПК України, на підставі досліджених доказів та документів, наявних в матеріалах кримінального провадження, суд встановив данні про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання. З урахуванням цих обставин, а також тяжкості вчиненого злочину, було призначене покарання обвинуваченому, яке фактично не оспорювалось в апеляційних скаргах заступника прокурора Одеської області, прокурора прокуратури Київського району м. Одеси та потерпілого ОСОБА_13 ,

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, не можуть бути прийняті до уваги.

Так, ст. 66 ч. 1 п.1 КК України прямо передбачені обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 послідовно в ході досудового розслідування та при судовому розгляді визнавав вину та щиро каявся у вчиненому злочині, виявляв бажання відшкодувати заподіяну злочином шкоду.

Таким чином, оскільки щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, наявність цих обставин, що пом`якшують покарання, повністю підтверджується.

Посилання в апеляційній скарзі заступника прокурора Одеської області про те, що зазначені пом`якшувальні обставини не можуть бути прийняті до уваги при застосуванні ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 , будучи раніше судимим, усвідомлював наслідки вчинення злочину, визнання вини обвинуваченим необхідно розцінювати, як бажання пом`якшити відповідальність за вчинення злочину, є неспроможними, оскільки законом України про кримінальну відповідальність не передбачено невизнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання, у випадку повторного засудження особи.

Крім того, вже при розгляді апеляційних скарг, стороною захисту був наданий чек поштового переказу, яким обвинувачений направив потерпілому ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 2331 грн., як добровільне усунення заподіяної шкоди, при відсутності цивільного позову потерпілого.

При судовому розгляді кримінального провадження, а також при розгляді апеляційних скарг твердження обвинуваченого про те, що він перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_14 , постійно проживає з дружиною в м. Одесі, житла на праві власності не має, однак, орендує квартиру, неофіційно працює таксистом, так як при відсутності дозволу на тимчасове перебування на території України не може працевлаштуватися офіційно, не спростовані.

Також стороною захисту була надана медична документація про стан здоров`я ОСОБА_10 , згідно якої останній з 22.12.2014 року до 27.05.2015 року перебував на лікуванні в КУ «Одеські протитуберкульозний диспансер» з приводу захворювання важкою формою туберкульозу, на яку захворів під час тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі, продовжує лікування амбулаторно, що також необхідно врахувати при розгляді доводів апеляційної скарги.

На підставі наведеного, суд першої інстанції, з урахуванням зазначених обставин, що пом`якшують покарання, а також даних про особу обвинуваченого, зокрема стан його здоров`я, прийшов до обґрунтованого висновку, що зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дають суду підстави вважати про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, в зв`язку з чим суд з дотриманням вимог закону застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

При таких обставинах, а також з урахуванням фактичних обставин за цим кримінальним провадженням, які відбулися після ухвалення судового рішення, зокрема, добровільного відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, наявності у обвинуваченого важкого хронічного захворювання, відсутності притягнення обвинуваченого, який після вчинення кримінального правопорушення знаходився на волі, до кримінальної відповідальності, наявності в обвинуваченого родини, місце проживання та роботи, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, при застосуванні дії ст. 75 КК України суд першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність не порушив, в зв`язку з чим підстав, передбачених ст. 409 ч. 1п. 4 КПК України, для задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області та скасування судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409, 419 КПК України апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 , прокурора прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.01.2015 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ст.ст. 15 ч. 2 -185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 29.10.2015 року о 09:30 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4