АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/2955/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/11/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 01 лютого 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.08.2015р. у кримінальному провадженні відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0004776 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Новоолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 раніше судимого 27.07.2012р. за ст.203-2 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 170 000грн.

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурор - ОСОБА_7

Обвинувачений - ОСОБА_6 ,

Захисник - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України та призначити йому покарання за ст.389 ч.1 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 27.07.2013р. у вигляді штрафу в розмірі 170 000грн. виконувати самостійно. На підставі п.є ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.08.2015року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ст.389 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі, та звільнено від відбування покарання в зв`язку з актом амністії.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 будучи засуджений 27.07.2012р. Нікопольським міськрайсудом за скоєння злочину, передбаченого ст.203-2 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 170 000грн. на шлях виправлення не став і умисно ухиляється від сплати штрафу.

27.07.2012р. в залі суду, після оголошення вироку суддею Нікопольського міськрайонного суду був ознайомлений з порядком та умовами відбування призначеного йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 170 000грн., тобто з вимогами ст.26 КВК України, а також попереджений про кримінальну відповідальність за ст.389 КК України за ухилення від сплати штрафу, передбачену ст.27 КВК України.

Згідно п.1 ст.26 КВК України ОСОБА_6 зобов`язаний був сплатити штраф у місячний строк після набрання; вироком суду законної сили і повідомити про це відповідний суд шляхом надання документа про сплату штрафу.

Однак ОСОБА_6 з 27.07..2012р. до теперішнього часу жодних заходів до виплати штрафу не приймав, на роботу не влаштувався, тим самим умисно ухиляється від сплати призначеного йому судом штрафу в передбачений законом термін, тобто порушив вимоги п.1 ст.26 КВК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається те, що судом при ухваленні вироку було неправильно застосовано норми матеріального права, в частині призначення покарання, а саме не застосовано вимоги ч.1 ст.71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Таким чином, судом взагалі проігноровано покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком, відомості щодо поглинення покарання або його самостійного виконання у вироку відсутні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив призначити покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст..71 КК України, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання - скасувати, при цьому, прокурор заперечував проти звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання, на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році»; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , котрі заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.389 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу, обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих його покарання обставини та обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді обмеження волі в розмірі та з урахуванням меж санкції ч. 1 ст. 389 КК України.
За таких обставин, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, що також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_6 остаточної міри кримінального покарання - за сукупністю вироків.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до Загальної частини цього Кодексу.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Нікопольського міськрайонного суду від 27.07.2012 року було засуджено за скоєння злочину, передбаченого ст.203-2 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 170 000 грн., який обвинуваченим на день ухвалення вироку не було сплачено. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин за оскаржуваним вироком, фактично не відбувши призначене йому покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду від 27.07.2012 року, що залишено поза увагою суду першої інстанції при ухваленні вироку.

Таким чином, суд не застосував положення ст. 71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі призначенні покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, не зважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Отже, правила складання покарань, передбачені ч.3 ст.72 КК України, не можуть виключати застосування положень кримінального закону щодо призначення покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, чого не було виконано судом першої інстанції.
В конкретному випадку, обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначене покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 71 КК України та ухваленням рішення про їх самостійне виконання, на підставі ч.3 ст.72 КК України.

При цьому, принцип повного чи часткового складання покарань у такому випадку не застосовується, так як штраф, як основне покарання, згідно з ч. 3 ст. 72 КК України, при призначенні його за сукупності вироків, складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Колегія суддів вважає, що не застосування судом положень ст.71 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є підставою для скасування вироку у даному кримінальному провадженні в частині призначення покарання, на підставі ст.413 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення нового покарання ОСОБА_6 колегія суддів виходить із тих же обставин, що і суд першої інстанції та відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 за скоєне кримінальне правопорушення має бути призначене покарання у вигляді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.389 КК України, а остаточне покарання має бути визначене за сукупністю вироків, на підставі ст.ст.71, 72 КК України.

При цьому, з огляду на те, що остаточне покарання ОСОБА_6 має бути визначене за сукупністю вироків, останній не підлягає звільненню від його відбування, на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році», оскільки амністія до сукупності вироків має місце лише у випадку можливості застосування амністії до кожного з цих злочинів.

Згідно статті 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» можуть бути звільнені від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими, відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 вироком Нікопольського міськрайонного суду від 27.07.2012 року було засуджено за скоєння умисного, особливо тяжкого злочину, передбаченого ст.203-2 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 170 000 грн., який обвинуваченим на день ухвалення вироку не було сплачено.

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_6 вчинив злочин за даним вироком, не відбувши покарання за злочин, передбачений ст.203-2 ч.1 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, він не є суб`єктом амністії за сукупністю вироків.

Крім того, апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги прокурора було встановлено, що мати обвинуваченого має крім нього ще й працездатну доньку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.08.2015року відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.389 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно до відбування ОСОБА_6 визначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки та штрафу в розмірі 170 000 гривень, який, відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4