АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/422/2016 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_7 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , Урданети Віттек ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 21 грудня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 , яке погоджене із заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та накладено арешт на майно підозрюваного ОСОБА_12 , а саме на пенсію (грошові виплати) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховану на особовий рахунок одержувача 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), місце знаходження: місто Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 29, заборонивши видаткові операції.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_9 подав в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 апеляційну скаргу, в якій порушує питання про поновлення йому строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ОСОБА_9 зазначає, що розгляд клопотання старшого слідчого був здійснений без повідомлення підозрюваного та його захисника, а копію рішення слідчого судді останній отримав в Печерському районному суді міста Києва лише 20 січня 2016 року.

Стосовно ухвали слідчого судді, тоОСОБА_9 вважає її незаконною. Зокрема, апелянт стверджує, що поза увагою слідчого судді залишилося з`ясування питання про завдання шкоди діями ОСОБА_12 і взагалі питання про заподіяння будь-яких збитків державі, а також про те, чи накладалися у провадженні арешти на інше майно підозрюваного та чи співмірна в цілому вартість арештованого майна з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

На думку апелянта, слідчий суддя не врахував наслідки арешту майна для підозрюваного. Зокрема, як зазначає автор апеляції, ОСОБА_12 позбавлено єдиного джерела доходів та засобів для подальшого існування.

Далі в апеляційній скарзі захисник, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 07 жовтня 2009 року № 25-рп/2009, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 170 КПК України, зазначає, що арешт може бути накладено на майно, яке вже перебуває у власності підозрюваного, обвинуваченого і не може накладатися на виплати, які підозрюваний ще не отримав та отримає у майбутньому. Також апелянт вказує, що, в порушення вимог ст. 170, п. 1 ч. 5 ст. 173 КПК України, слідчий суддя не зазначив суму грошових коштів, на які накладається арешт, у зв`язку з чим під арешт фактично потрапило право ОСОБА_12 на отримання пенсії. Разом з тим, захисник зазначає, що Законом України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», Законом України «Про пенсійне забезпечення» та Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачається можливість конфіскації пенсії.

В свою чергу, як запевняє апелянт, слідчим суддею не було повно та всебічно досліджено питання про обґрунтованість підозри ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Зокрема, захисник стверджує, що Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України 23 липня 2012 року направила лист до Президента України та 10 серпня 2012 року до Міністра фінансів України щодо виділення бюджетних коштів на придбання та встановлення комплексів спеціального телекомунікаційного обладнання доступу до телекомунікаційної мережі спеціального призначення. В подальшому, на виконання доручення Президента України від 01 серпня 2012 року № 090/46264-01, Кабінетом Міністрів України, як колегіальним органом, а не ОСОБА_12 , був розроблений проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2012 рік» (щодо закупівлі телекомунікаційного обладнання)» від 13 вересня 2012 pоку, яким передбачалося збільшити на 231,6 млн. гривень видатки розвитку Державного бюджету на 2012 рік за загальним фондом для Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України за бюджетною програмою 6641020 «Розвиток і модернізація державної системи спеціального зв`язку та захисту інформації», який 02 жовтня 2012 року був прийнятий остаточно. Як вказує апелянт, цим законом видатки Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України були збільшені на 231641800 гривень, у тому числі на придбання комплексів спеціального телекомунікаційного обладнання доступу до телекомунікаційної мережі спеціального призначення на 220000000 гривень.

07 грудня 2012 року, як продовжує автор апеляції, між Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України і Державним підприємством «Українські спеціальні системи» на виконання вищезазначеного Закону України був укладений договір № 09/01/03-167т/2012 про поставку та встановлення обладнання комплексів телекомунікаційного обладнання спеціального призначення для центрального вузла (місто Київ), вузлів магістрального і регіонального рівнів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення, на підставі якого з Державного бюджету Державному підприємству «Українські спеціальні системи» були сплачені кошти у сумі 220000000 гривень, а 30 серпня 2013 року підприємство за актом приймання-передачі встановило та передало Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України обумовлене договором обладнання для телекомунікаційної мережі спеціального призначення.

Таким чином, апелянт наполягає, що зазначені грошові кошти були отримані державним підприємством не безоплатно, а в обмін на обладнання, що виключає ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Далі в апеляційній скарзі захисник вказує, що, відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2015 року у справі Окружного адміністративного суду міста Києва № 826/12149/14 за позовом Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України до Державної фінансової інспекції України, треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору Фонд державного майна України, ПАТ «Укртелеком», ТОВ «ЄСУ» про визнання незаконною та скасування вимоги відповідача «Про усунення порушень», а також листів ПАТ «Укртелеком» і ТОВ «ЕСУ», телекомунікаційна мережа спеціального зв`язку була створена товариством безоплатно та в строк, обумовлений зобов`язаннями перед державою, тобто до 11 травня 2013 року. Таким чином, як зазначає апелянт, ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» свої зобов`язання перед державою виконали, а кошти з Державного бюджету України на підставі Закону України «Про Державний бюджет України на 2012 рік» у сумі 220000000 гривень були сплачені Державному підприємству «Українські спеціальні системи» на підставі Договору від 07 грудня 2012 року з метою поставки телекомунікаційного обладнання доступу до телекомунікаційної мережі спеціального призначення, яке було поставлене та встановлене підприємством 30 серпня 2013 року за актом приймання-передачі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді захисникОСОБА_9 не пропустив, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання старшого слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 21 грудня 2015 року без виклику підозрюваного ОСОБА_12 та його захисника. Лише 20 січня 2016 року захисник ОСОБА_9 отримав копію ухвали слідчого судді, а 25 січня 2016 року подав до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу. Таким чином, ОСОБА_9 не пропустив п`ятиденний строк апеляційного оскарження.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.
Як вбачається з матеріалів провадження, Головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001116, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 червня 2015 року за підозрою ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України(до цього матеріали вказаного провадження містилися у провадженні № 0000090, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 березня 2014 року).
Органи досудового розслідування вважають встановленим, що у період з жовтня 2010 року по липень 2013 року Президент України ОСОБА_15 за попередньою змовою групою осіб, зокрема, з головою Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України ОСОБА_14 , Прем`єр-Міністром України ОСОБА_12 , Міністром фінансів України ОСОБА_16 , які, в свою чергу, діючи за попередньою змовою з членом наглядової ради ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_17 , директором ТОВ «ЕСУ» ОСОБА_18 , службовими особами Держспецзв`язку ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересів служби та держави, умисно, з корисливих мотивів та в інтересах ТОВ «ЕСУ», організували фінансування за рахунок державного бюджету України виконання робіт з побудови виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення, які, згідно до умов продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» та договору купівлі-продажу від 11 березня 2011 року № КПП-582, покладено на ТОВ «ЕСУ», внаслідок чого заволоділи майном державними коштами на загальну суму 220000000 гривень, що у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та складає особливо великий розмір.

26 вересня 2014 року ОСОБА_12 було повідомлено про підозру, а 08 жовтня 2014 року було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у заволодінні державним майном в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, санкція якої передбачає додаткове покарання конфіскацію майна.

З 17 грудня 2007 року ОСОБА_12 перебуває на обліку в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва та з 06 лютого 2008 року отримує пенсію, призначену за нормами Закону України «Про статус народного депутата України» (особовий рахунок НОМЕР_1 ). Розмір призначеної пенсії складає 17252,84 гривень. Виплата пенсії здійснюється 11 числа щомісяця шляхом зарахування зазначеної суми коштів на його рахунок в ПАТ «Ощадбанк» ТВБВ 10026/159.

21 грудня 2015 року старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 , за погодженням із заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_12 , а саме на пенсію (грошові виплати) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховану на особовий рахунок одержувача 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), місце знаходження: місто Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 29, заборонивши видаткові операції.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 21 грудня 2015 року клопотання старшого слідчого було задоволено та накладено арешт на пенсію підозрюваного ОСОБА_12 .

Задовольняючи дане клопотання старшого слідчого, внесене в межах кримінального провадження № 0001116, про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_12 , а саме на пенсію (грошові виплати) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховану на особовий рахунок одержувача 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), заборонивши видаткові операції, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення старшого слідчого ОСОБА_13 та,дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку про необхідність накладення арешту на пенсію (грошові виплати) підозрюваного ОСОБА_12 з метою виконання вироку в частині забезпечення конфіскації майна, оскільки санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, а також з метою забезпечення відшкодування заподіяних державі збитків.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та старший слідчий не дотрималися.
Зокрема, старший слідчий в клопотанні, ставлячи питання про накладенняарешту на майно, а саме на пенсію (грошові виплати) підозрюваного ОСОБА_12 , зараховану на особовий рахунок одержувача 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), вказує, що необхідність арешту майна зумовлюється обґрунтованою підозрою вважати, що незастосування цього заходу зумовить неможливість виконання вироку в частині забезпечення конфіскації майна.

Між тим, згідно ст. 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», пенсія це щомісячна пенсійна виплата в солідарній системі загальнообов`язкового державного пенсійного страхування, яку отримує застрахована особа в разі досягнення нею передбаченого цим Законом пенсійного віку чи визнання її інвалідом, або отримують члени її сім`ї у випадках, визначених Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді.

Згідно ч. 6 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів приходить до висновку, що арешт може бути накладено лише на майно, яке вже перебуває у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, та третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Арешт на пенсію, як соціальну виплату, з метою її конфіскації не може бути накладено, а її виплату може бути тільки зупинено за певних обставин або на неї, відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», може бути звернуто стягнення у разі відсутності у боржника коштів на рахунках у банках чи інших фінансових установах, відсутності чи недостатності майна боржника для покриття в повному обсязі належних до стягнення сум, а також у разі виконання рішень про стягнення періодичних платежів та стягнення на суму, що не перевищує трьох мінімальних розмірів заробітної плати.

Таким чином, доводи захисника, що пенсію не можна відносити до майнових прав в розумінні ст. 190 Цивільного кодексу України та ч. 6 ст. 170 КПК України, оскільки відносини з отримання пенсії належать не до цивільної галузі законодавства, а є інститутом права соціального забезпечення, слід визнати обґрунтованими.

При цьому необхідно зауважити, у клопотанні старшого слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено суму грошових коштів, зарахованих на особовий рахунок ОСОБА_12 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (). Більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор зазначив, що на даний час органам досудового розслідування невідомо, яка сума грошових коштів знаходиться на особовому рахунку ОСОБА_12 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), тобто в даному випадку арешт фактично накладено не на майно, а на право підозрюваного на отримання пенсії, що є недопустимим.

За наведених обставин накладення арешту намайно підозрюваного ОСОБА_12 , а саме на пенсію (грошові виплати) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховану на особовий рахунок одержувача 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Крім того, ч. 6 ст. 170 КПК України чітко визначено, на яке саме майно може бути накладено арешт, а саме на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Ставлячи у клопотанні питання про накладення арешту на пенсію (грошові виплати) ОСОБА_12 з одночасною забороною видаткових операцій, старший слідчий фактично висловив прохання накласти арешт на два об`єкти пенсію та видаткові операції по рахунку, але в клопотанні взагалі не вказав, з якою метою необхідно арештувати видаткові операції. Отже, клопотання старшого слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК України і, замість того, щоб, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, повернути його прокурору, слідчий суддя безпідставно його задовольнив, причому, керуючись ч. 3 ст. 170 КПК України в редакції, яка з 11 грудня 2015 року втратила чинність.

На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_12 , а саме на пенсію (грошові виплати) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховану на особовий рахунок одержувача 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), місце знаходження: місто Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 29, заборонивши видаткові операції.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 задовольнити.

Ухвалу слідчого суддіПечерського районного суду міста Києва від 21 грудня 2015 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 , погоджене із заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та накладено арешт на майно підозрюваного ОСОБА_12 , а саме на пенсію (грошові виплати) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховану на особовий рахунок одержувача 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), місце знаходження: місто Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 29, заборонивши видаткові операції, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 , погодженого із заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_12 , а саме на пенсію (грошові виплати) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховану на особовий рахунок одержувача 835006 в управлінні Пенсійного фонду України в Шевченківському районі міста Києва (), місце знаходження: місто Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 29, заборонивши видаткові операції, відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________
ОСОБА_2

____________________
ОСОБА_3

____________________
ОСОБА_4

____________________
ОСОБА_5

____________________
ОСОБА_6