АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2120/713/11
Провадження №11/791/16/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч 2 ст. 368, ч.2 ст. 342 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 листопада 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
З участю прокурора ОСОБА_5
Адвоката - ОСОБА_6
Захисника - ОСОБА_7
виправдланого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 13 січня 2014 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсона, громадянин України, раніше не судимий, проживаючий в АДРЕСА_1 ,
виправданий за недоведеністю його участі у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 368 ч.2, 342 ч.2 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 - підписка про невиїзд скасований..
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до обвинувачення ОСОБА_8 наказом начальника управління охорони здоров`я Херсонської обласної державної адміністрації № 3 від 09.01.1998 року призначений на посаду головного лікаря Херсонської обласної лікарні «ХОСПІС».
Згідно до посадової інструкції, а також Статуту на ОСОБА_8 були покладені обов`язки щодо керівництва лікарнею, розпорядження майном та фінансовими коштами лікарні, прийняття на роботу та звільнення працівників лікарні, застосування заходів заохочення та стягнення, прийняття рішень та видання наказів, організація та правильність госпіталізації хворих та ін.
Тобто, ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки головного лікаря Херсонської обласної лікарні «ХОСПІС», в силу своєї службової діяльності був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у зв`язку з чим є службовою особою.
ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді головного лікаря Херсонської обласної лікарні «ХОСПІС», діючи умисно, протиправним образом використовуючи своє службове становище з корисливою метою незаконного отримання матеріальної винагороди 06 вересня 2005 року від ОСОБА_9 , яка звернулася до нього з приводу госпіталізації онкологічно хворої матері ОСОБА_10 , 1927 року народження, пред`явив незаконну вимогу про передачу йому грошових коштів в якості хабара в сумі 600 доларів США (за встановленим НБУ курсом складає 3030,00 гривень) за госпіталізацію та перебування протягом шести місяців її матері в Херсонській обласній лікарні «ХОСПІС».
ОСОБА_9 , знаходячись в умовах, які штучно створені протиправними діями ОСОБА_11 , так як передача хабара була єдиною умовою досягнення поставленої мети госпіталізації та подальшого перебування її матері в лікарні «ХОСПИС», для надання їй належного медичного догляду, з метою попередження шкідливих наслідків відносно прав та законних інтересів ОСОБА_10 , була вимушена погодитися з його незаконними вимогами.
07 вересня 2005 року ОСОБА_9 , виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_11 , знаходячись в його службовому кабінеті, який розташований за адресою: м. Херсон, вул.. Морська, 4, передала йому в якості хабара 600 доларів США (за встановленим НБУ курсом складає 3030,00 гривень) за госпіталізацію та подальше перебування протягом шести місяців ОСОБА_10 в Херсонській обласній лікарні «ХОСПІС», а ОСОБА_8 прийняв передані йому ОСОБА_9 600 доларів США в якості хабара, після чого був затриманий працівниками міліції.
Досудовим слідством вказані дій ОСОБА_8 кваліфіковані як злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) отримання посадовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, а також в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
Крім того, він обвинувачується в тому, що після отримання 07.09.2005 року хабара від ОСОБА_9 , та будучи захоплений в своєму службовому кабінеті працівниками УБОЗ УМВС України в Херсонській області на гарячому після скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року), ОСОБА_8 з метою надання протидії працівникам міліції, які зайшли до його кабінету з метою виконання своїх службових обов`язків, а саме: здійснити огляд місця події, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння надав фізичну протидію законним вимогам працівників міліції, в ході якого почав виштовхувати їх, хапати за руки, не допускати до огляду службового столу.
Після того, як до проведення огляду місця події були задіяні працівники відділу швидкого реагування УБОЗ УМВС України в Херсонській області «Сокол», ОСОБА_8 , з метою недопущення працівників міліції для огляду та вилучення грошових коштів, які отримані ним в якості хабара, а разом з тим не виявлення факту отримання хабара, умисно відштовхнув старшого лейтенанта міліції ОСОБА_12 лівою рукою у вікно, в результаті чого, останній, розбив своєю спиною віконне скло, отримав пошкодження садна голови, спини, правого ліктьового суглобу, які відповідно висновку СМЕ № 378/1948 від 13.09.2005 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Досудовим слідством дії ОСОБА_8 кваліфіковані як злочин, передбачений ч.2 ст.342 КК України опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.
В апеляції прокурор вважає вирок суду відносно ОСОБА_8 незаконним у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності висновків суду, які викладені у вироку, фактичним обставинам справи. Вказує, що судом не виконані вимоги ст. 334 КПК України (в редакції 1960 р.), п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року. Вважає, що суд безпідставно прийняв до уваги пояснення ОСОБА_8 , надані ним в судовому засіданні щодо невизнання вини в інкримінованих йому злочинах, які необхідно розцінювати як захист та спосіб уникнути відповідальності, та які були покладені в основу виправдувального вироку. Зазначає, що вина ОСОБА_8 у скоєнні вказаних злочинів доведена сукупністю зібраних по справі доказів, які ретельно досліджені в ході судового слідства та яким суд дав невірну оцінку. Суд безпідставно не навів та не дав оцінку поясненням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були понятими при проведенні огляду місця події від 07.09.2005 року.
Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно вказано, що огляд місця події 07.09.2005 року службового кабінету ОСОБА_8 є фактично обшук без згоди прокурора чи суду.
Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки письмовим матеріалам справи, а саме: акту відмітки та вручення грошових купюр, протоколу огляду грошових коштів, відеозапису огляду місця події, пояснення потерпілої ОСОБА_9 , працівників міліції ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , потерпілого ОСОБА_12 , та послався на них як недостатній доказ вини ОСОБА_8 .
Тобто, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи що є порушенням вимог ст. 369 КПК України (в редакції 1960р.) та підставою для скасування вироку.
Крім того, суд в порушення вимог ст. 277 КПК України (в редакції 1960р.) після зміни прокурором обвинувачення в суді не роз`яснив потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_12 їх право підтримувати обвинувачення в повному об`ємі, що є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону та підставою для скасування вироку.
Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001р.) та призначити покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
Призначити покарання за ч.2 ст. 342 КК України 1 рік позбавлення волі.
Застосувати ст. 70 КК України та призначити шляхом повного складання остаточне покарання в виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
В письмових запереченнях та доповненнях захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 вважає, що в апеляції прокурора не наведені докази, які досліджені в суді, повністю проігноровані пояснення потерпілих, свідків в судовому засіданні. Доводи апеляції обґрунтовані обвинувальним висновком та не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 ввела в оману ОСОБА_8 щодо стану здоров`я своєї матері ОСОБА_10 , не була її законним представником та не збиралася її улаштовувати в лікарню, а тому у потерпілої не було причин для дачі хабара.
Зазначає, що ОСОБА_9 була підставною особою для фальсифікації хабара, грошові кошти були підкинуті ОСОБА_8 , а не передані потерпілою в якості хабара. В матеріалах справи відсутні результати дактилоскопічної, біологічної експертиз на предмет виявлення будь-яких слідів пальців рук ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на грошових купюрах, що підтверджує про відсутність цих відмічених купюр в руках ОСОБА_8 .
Також в матеріалах справи відсутня фіксація передачі від ОСОБА_9 грошових коштів ОСОБА_8 за допомогою технічного засобу- диктофона.
Вважає, що підкидання грошових коштів було сплановано працівниками УБОЗ та здійснено за допомогою ОСОБА_9 , понятого ОСОБА_22 .
Вказує на суперечності щодо джерела отримання грошових коштів для фіксації отримання хабара та порушений порядок отримання грошей в фінансових органах. В матеріалах справи відсутні речові докази грошові кошти та експертизи, які б підтверджували, що грошові кошти знаходилися в руках ОСОБА_8 .
В порушення вимог ст. 97 КПК України в матеріалах справи відсутня постанова суду про дачу дозволу на проведення оперативних дій відносно ОСОБА_8 .
Зазначає, що в діях ОСОБА_8 відсутня подія злочину, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України.
Епізоди по ОСОБА_9 та ОСОБА_12 зі змінам в обвинуваченні від 21.11.2013 року та від 25.12.2013 року не підтвердилися, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині вважає безпідставними.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, з підстав в ній зазначених, виправданий його адвокат та захисник не визнали доводи апеляції, просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, в дебатах учасники процесу підтримали свої попередні позиції, в останньому слові ОСОБА_8 просив залишити вирок суду без змін, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Так відповідно до вимог ст. 22 КПК України ( ред..1960р.) прокурор, слідчий і особа яка проводить дізнання зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а суд з дотриманням цих же принципів оцінити зібрані докази в їх сукупності і відповідно до вимог ст.ст. 323,324 КПК України (ред..1960 р.)постановити законний та обгрунтований вирок.
Відповідно до ст. 323 КПК України (ред..1960 р.) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, при цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
В силу ст. 65 КПК України (ред..1960р.) доказами по кримінальній справі є любі фактичні дані, на підставі яких в установленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України (ред..1960р.) та роз`яснень п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивувальні висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність в діях підсудного складу злочину чи недоведеності його участі у вчинені злочину.
При постановленні вироку суд колегіально, чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. (ред..1960р.) Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак судом зазначені вимоги закону при судовому розгляді справи не були дотримані.
Як вбачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_8 виправдано за ч.2 ст. 368 та ч.2 ст. 342 КК України за недоведеністю його участі в скоєних злочинах.
Колегія суддів з таким висновком погодитись не може оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки як вбачається з матеріалів справи, висновки досудового слідства та суду про недоведеність вини ОСОБА_8 в діях за які його виправдано ґрунтується на суперечливих доказах, яким судом не надано відповідної оцінки, однак на ці докази, суд послався у своєму вироку.
З матеріалів справи вбачається, що в ході судового розгляду 25.12.2013 року (т.7 а.с.11/260-16/265) стороною обвинувачення було змінено обвинувачення ОСОБА_8 . За зміненим обвинуваченням ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст. 368 КК України ( епізод по ОСОБА_9 , який мав місце 07.09.2005 року,) та за ч.3 ст. 342 КК України. Однак, колегії суддів не зрозуміло, чому ОСОБА_8 виправдано за ч.2 ст. 342 КК України, в той час, коли він за вказаною частиною цієї статті не обвинувачувався.
Пунктом 23 Постанови № 13 Пленуму Верховного Суду України від 02.07.2004 року « Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», передбачено, що в разі зміни прокурором у суді пред`явленого особі обвинувачення копії постанови, в якій формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, мають бути вручені прокурором потерпілому, його законному представнику та представнику. Якщо в цій постанові порушується питання про застосування кримінального закону, яким передбачено відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз`яснює потерпілому, його законному представнику та представнику їхнє право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Думка потерпілого ( його законного представника та представника) щодо нового обвинувачення має бути зафіксована у протоколі судового засідання. У разі відмови прокурора від обвинувачення, суд роз`яснює потерпілому чи його представникам право вимагати продовження розгляду справи і підтримування обвинувачення, про що робиться відповідний запис у протоколі судового засідання. За таких обставин думку потерпілого, є пріоритетною для суду, оскільки при незгоді з прокурором потерпілий бере функцію обвинувачення на себе і розгляд справи продовжується.
В порушення вимог ст. 277 КПК України (ред..1960р.) після зміни прокурором обвинувачення в суді, суд не роз`яснив потерпілим їх право підтримувати попереднє обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення про недоведеність вини ОСОБА_8 , в скоєнні злочинів, які йому інкримінувалися досудовим слідством, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, при цьому суд безпідставно поклав в основу виправдувального вироку показання самого ОСОБА_8 ,, який не визнав вину як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні, однак не взяв до уваги показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_14 .
Судова колегія вважає, що судом при прийняті рішення про недоведеність вини ОСОБА_8 , не в повній мірі проведено судове слідство, та не з`ясовано суттєві обставини справи, не усунені протиріччя між показами обвинуваченого, потерпілої, свідків та письмовими матеріалами справи, у зв`язку з чим вирок не можна визнати законним та обґрунтованим.
Крім того, при розгляді справи, суд не дав оцінки показам потерпілої ОСОБА_9 в частині того, що вона повідомила суду, що погодилася на пропозицію працівника міліції ОСОБА_15 ,
прийняти активну участь в організації провокації отримання хабара підсудним ОСОБА_8 під надуманим мотивом необхідності поміщення її матері до лікарні ХОСПІС, та взагалі ці покази не перевірив.
Також судом залишилися не перевіреними питання; чи мала мати потерпілої ОСОБА_9 , показники для госпіталізації в лікарню ХОСПІС, не перевірено факт від*їзду потерпілої ОСОБА_9 , на час госпіталізації матері до лікарні, за кордон строком на 6 місяців; залишилося не перевіреним питання походження грошей (звідки ці гроші на час госпіталізації з*явилися у потерпілої) з*ясування зазначених обставин має істотне значення для вирішення справи по суті та конкретизації дій зазначених осіб.
Частиною 4 ст. 16-1 КПК України (ред..1960р.) передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.
Судова колегія вважає, що зазначена норма Закону судом першої інстанції при розгляді справи не дотримана і не виконана.
Оскільки при розгляді справи саме судом першої інстанції порушено права потерпілих, передбачені вимогами ст. 267 та ст. 277 КПК України, (ред..1960р.), які апеляційний суд позбавлений можливості поновити, судове рішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
При розгляді справи, суду необхідно усунути порушення прав потерпілих, з*ясувати обставини, викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, перевірити доводи прокурора викладені в апеляції, сторони захисту та виправданого і з урахуванням зібраних по справі доказів вирішити питання про винуватість чи не винуватість ОСОБА_8 в скоєні інкримінованих йому злочинів, прийняти по справі законне та справедливе рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України ( ред..1960 року), колегія суддів -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 13 січня 2014 року, щодо ОСОБА_8 - скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2