Дата документу Справа № 316/223/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/114/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.368 ч.3 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу і доповнення до неї захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 14 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за вчинення злочину, скоєного за таких обставин.

Згідно з наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 345 о/с від 07.08.2014 р. майора міліції ОСОБА_8 призначено старшим слідчим слідчого відділення Енергодарського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію», що діяв на час вчинення злочину, міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Як особа, яка постійно здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, 04.07.2006 р. ОСОБА_8 прийняв присягу працівника органів внутрішніх справ України та 05.09.2011 р. попереджений про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції».

До функціональних обов`язків слідчого ОСОБА_8 входить:

-дотримання вимог Конституції України, КПК та законів України під час досудового розслідування;

-забезпечення повного, усебічного та неупередженого розслідування кримінальних правопорушень у межах установлених КПК строків;

-невчинення будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого, і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_8 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України ОСОБА_8 є слідчим органу державної влади, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з ч.1 ст.40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Відповідно до ч.2 ст.40 КПК України слідчий уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру, приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст. 284 КПК України.

Відповідно до ч.5 вказаної статті КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Встановлено, що у провадженні старшого слідчого СВ Енергодарського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_8 , перебували матеріали кримінального провадження № 0000044 щодо вчинення розтрати посадовими особами ВП «Атоменергомаш» Державного підприємства НАЕК «Енергоатом» коштів даного підприємства у розмірі 297262,80 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем під час проведення паспортизації будівель і споруд заводу нестандартного обладнання і трубопроводів ВП «Атоменергомаш» за ч. 5 ст. 191 КК України.

16.10.2014 р., генеральний директор ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» ОСОБА_9 , приїхала на виклик старшого слідчого ОСОБА_8 до СВ Енергодасрького МВ ГУМВС України в Запорізькій області. ОСОБА_8 перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: м. Енергодар, вул. Будівельників, 17, повідомив ОСОБА_9 , що ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту», де вона працює генеральним директором, не виконувало роботи по тендеру, проведеному ВП «Атоменергомаш» у 2010 році, та її, як директора, притягнуть до кримінальної відповідальності за ч.5 ст.191 КК України. Після пояснень ОСОБА_9 , що вона та підлеглі їй працівники ніякого злочину не вчиняли та роботи були виконані у повному обсязі, була допитана ОСОБА_8 в якості свідка. Після цього він запропонував їй розмову наодинці. Після погодження на пропозицію ОСОБА_8 вийти на вулицю, біля приміщення вказаного райвідділу останній почав вимагати у неї неправомірну вигоду у розмірі 100 000 гривень за неповідомлення їй про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. Вислухавши вимоги, ОСОБА_9 пояснила, що їй необхідно порадитися, після чого вони домовились про наступну зустріч.

29.10.2014 р., продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, старший слідчий СВ Енергодарського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_8 викликав ОСОБА_9 до слідчого відділення вказаного міськвідділу міліції на 30.10.2014 р.

30.10.2014 р. приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований у приміщенні СВ Енергодарського МВ ГУМВС України в області за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Будівельників 17, продовжив вимагати неправомірну вигоду у ОСОБА_9 , залякуючи її кримінальною відповідальністю. Остання попрохала зменшити суму неправомірної вигоди до 60 000 гривень, на що ОСОБА_8 погодився та тут же одержав від неї частину неправомірної вигоди у розмірі 30 000 гривень за вжиття заходів, як слідчим з використанням повноважень, передбачених у ст. 40 КПК України, до унеможливлення притягнути ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0000044 від 15.02.2013 року.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 року), як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням.

Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке належить на праві власності ОСОБА_8 .

На підставі ст.54 КК ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання - майор міліції.

Вирішено питання запобіжного заходу, початку строку відбуття покарання, речових доказів.

В апеляційній скарзі і доповненнях до неї захисник зазначав, що

-висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи;

-вирок ухвалено з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим, ряд доказів у справі слід визнати недопустимими;

-призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого;

-на переконання захисту дії обвинуваченого слід було кваліфікувати, як шахрайство, відтоді кваліфікація дій засудженого здійснена невірно;

-з боку правоохоронних органів мала місце провокація дачі неправомірної вигоди;

-під час досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист;

-ряд доказів отримувались не уповноваженими на те особами;

-в судовому засіданні не було роз`яснено права обвинуваченому;
-у вироку відсутні посилання на аркуші справи, на яких містяться ті чи інші докази;
-висновки проведених у справі експертиз не можна визнати допустимими доказами, оскільки вони вчинені особами, які перебували в підпорядкуванні прокурору області;
-записи з камер, якими проводився відео контроль вчинення злочину, має ознаки монтажу, на що вказує декілька ракурсів зйомки.
В зв`язку з чим, захисник просив визнати недопустимими доказами протоколи обшуку кабінету ОСОБА_8 , помітки і видачі грошових коштів, аудіо та відео-контролю особи, вилучені у обвинуваченого 30000 грн., зразки змивів з рук ОСОБА_8 , висновки судово-хімічної експертизи. Виключити з вироку суду посилання на вказані докази. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ст. 190 КК, як шахрайство, призначивши покарання не пов`язане з реальним відбуттям покарання у виді позбавлення волі. У разі, якщо судова колегія не погодиться з доводами апеляційної скарги і доповненнями до неї, захисник просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги і доповнення до неї. Проте згодом, будучи повідомленим про свої процесуальні права обов`язки, під час судового засідання ОСОБА_8 змінив свою позицію, а з ним і захисник ОСОБА_7 .. Обвинувачений заявив, що повністю визнає свою провину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК за обставин, зазначених у вироку районного суду. Просить вирок суду змінити лише в частині призначеного покарання, звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК. Захисник ОСОБА_7 також наполягав на таких вимогах, проте наполягав й на визнанні недопустимими доказами протоколи обшуку кабінету ОСОБА_8 , помітки і видачі грошових коштів, аудіо та відео-контролю особи, вилучені у обвинуваченого 30000 грн., зразки змивів з рук ОСОБА_8 , висновки судово-хімічної експертизи. Просив виключити з вироку суду посилання на вказані докази.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши позицію прокурора, який категорично заперечив проти доводів і вимог апеляційної скарги вважаючи за необхідне вирок суду залишити без змін; заслухавши захисника і обвинуваченого, які наполягали на змінених доводах і вимогах апеляційної скарги; надавши сторонам слово у судових дебатах, а обвинуваченому ще й у останньому слові; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи і вимоги апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга і доповнення до неї не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.
Приймаючи до уваги мінливу позицію обвинуваченого і його захисника щодо доводів і вимог апеляційної скарги і доповнень до неї, відсутність категоричного і послідовного визнання обвинуваченим своєї вини, наполягання захисту на визнанні недопустимими ряду доказів, судова колегія дійшла висновку про необхідність розгляду всіх доводів апеляційної скарги в тому вигляді, якими вони зазначені на час апеляційного розгляду з урахуванням визнання обвинуваченим ряду обставин, що мали місце під час вчинення ним злочину.
Так, визнаючи ОСОБА_8 винним у скоєнні ним злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК за обставин, зазначених в мотивувальній частині даної ухвали судової колегії, суд першої інстанції ґрунтував свій висновок на підставі належних і допустимих доказів, досліджених в установленому законом порядку.
Будучи допитаним під час судового розгляду ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК не визнавав. Зазначав, що в жовтні 2014 року обіймав посаду старшого слідчого СВ Енергодарського МВ ГУМВС України в Запорізькій області. В його провадженні перебували матеріали досудового розслідування щодо вчинення розтрати посадовими особами ВП «Атоменергомаш» ДПР АЕК «Енергоатом» грошових коштів на загальну суму 297262,80 гривень шляхом зловживання своїм службовим становищем під час проведення паспортизації будівель і споруд заводу нестандартного обладнання і трубопроводів за ч. 5 ст. 191 КК України. 16.10.2014 року за попередньою домовленістю до нього приїхала директор ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» ОСОБА_9 для допиту в якості свідка. Остання зазначила, що відмовляється давати покази в письмовому вигляді. Після чого ним було складено протокол допиту свідка ОСОБА_9 , в якому було зазначено, що на підставі ст.63 Конституції України остання від дачі показів відмовилась. Після чого він з ОСОБА_9 за проханням останньої вийшли з будівлі міськвідділу міліції, де йому було запропоновано закрити справу, яка ним розслідувалась. На що він пояснив, що в провадженні наявний склад злочину та йому необхідно допитати її працівників в якості свідків. В ході бесіди ОСОБА_9 йому пояснювала, що завжди допомагала працівникам міліції та може допомогти йому паливом для автомобіля.
21.10.2014 року, він зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що йому необхідно допитати в якості свідків її працівників та зазначив перелік документів, які йому необхідно передати. Він також зазначив ОСОБА_9 , що приїжджати їй до нього не має необхідності, а потрібно лише документи.
30.10.2014 року йому зателефонувала ОСОБА_9 та попрохала вийти з будівлі міськвідділу міліції. В ході бесіди, яка відбулась на вулиці, ОСОБА_9 повідомила йому, що в неї не має 100 тис. гривень, тих грошей, які вона йому пропонувала за закриття кримінального провадження. ОСОБА_9 повідомила йому, що може запропонувати меншу суму після чого вони пройшли до його кабінету та ОСОБА_9 залишила у нього на столі в кабінеті 30 тис. гривень начебто на пальне. Ці гроші він прийняв від ОСОБА_9 в якості компенсації витрат на пальне.
Приблизно через 20 хвилин після того, як ОСОБА_9 вийшла з його кабінету, увійшли працівники СБУ та почали проводити обшук у його кабінеті.
Також ОСОБА_8 зазначив, що він у ОСОБА_9 зазначені грошові кошти не вимагав, так як остання у провадженні є свідком. Рішення щодо проведення тих чи інших слідчих дій вказаному провадженні він приймав самостійно, будь яких вказівок щодо притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності він від керівництва не отримував, тиск на ОСОБА_9 не здійснювався. В ході бесіди він також зазначив, що може самостійно приїхати до ОСОБА_9 та допитати в якості свідків її працівників, при цьому вона запропонувала сприяти матеріально, на що він погодився, хоча розумів, що це незаконно.
В подальшому ОСОБА_8 надав додаткові покази в ході яких зазначив, що ініціатором в передачі йому грошових коштів була ОСОБА_9 , але їх розмір було визначено ним самостійно. Крім того, ним зазначено, що свої дії він розцінює, як шахрайство, оскільки в діях ОСОБА_9 по вказаному провадженні немає складу злочину і він грошові кошти не вимагав.
Фактично такі самі покази ОСОБА_8 давав і під час апеляційного розгляду, вважаючи, що він не мав підстав підозрювати ОСОБА_9 у вчиненні нею будь-якого злочину. Матеріалів, які б вказували на зворотнє він не мав. Підстав вимагати грошові кошти від ОСОБА_9 в нього не було, оскільки остання, як керівник підприємства ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту», яке виграло тендер на суму 297262,80 гривень, надала всі належні документи та належним чином виконало передбачені тендером роботи, оскільки було підписано відповідні акти виконаних робіт
Проте такі пояснення ОСОБА_8 були спростовані дослідженими судом матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до повідомлення про вчинення кримінального правопорушення складеного Управлінням СБУ в Запорізькій області від 15.02.2013 року та зібраними до нього матеріалами ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту», яке виграло тендер на суму 297262,80 гривень, не міститься в Переліку спеціалізованих організацій, що мають право на обстеження і паспортизацію існуючих будівель, споруд та інженерних мереж, тому воно не мало право виконувати роботи з обстеження технічного стану будівель і споруд з метою їх паспортизації. Паспорти технічного стану складені ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» за підписом його посадових осіб є нелегітимними.
Крім того, з 19 робітників товариства, яких ОСОБА_9 зазначила при подачі документів на тендер, як фахівців ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту», лише 7 осіб згідно з матеріалами перевірки є його працівниками, з якими на офіційній основі було укладено трудові договори.
В складених ОСОБА_8 дорученнях підрозділу СБУ на проведення слідчих дій (т.1 а.с. 196), проведення службової перевірки в ДП «НАЕК «Енергоатом» (т.1 а.с. 191), клопотанні до суду про тимчасовий доступ до документів (т.1 а.с. 210) обвинувачений методично зазначав, що ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» не відповідає кваліфікаційним вимогам, які передбачені документацією конкурсних торгів, а складені ним Паспорти технічного стану будівель і споруд є нелегітимними.
Під час аудіо -, відеоконтролю вчиненого ОСОБА_8 злочину встановлено, що останній мав обґрунтовану підозру про те, що фахівці ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» фактично не проводили обстеження технічного стану будівель і споруд ВП «Атоменергомарш» ДПР АЕК «Енергоатом». Про це на переконання обвинуваченого свідчило вчинення підписів про проведення такого обстеження іншими, ніж зазначено в актах, особами. Фахівці ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» вкрай незначний час перебували на вказаному об`єкті. Про це ОСОБА_8 наполегливо і ретельно роз`яснював ОСОБА_9 під час її з ним спілкування, тим самим, запевняючи що у нього є підстави для притягнення її до кримінальної відповідальності у випадку, якщо вона не погодиться на дачу йому неправомірної вигоди.
Більш того, ОСОБА_8 під час розмови із ОСОБА_9 із подивом у неї спитав «Ви вважаєте, що ми незаконно хочемо притягти Вас до відповідальності (суд. кримінальної)?» (т.2 а.с. 124). На фразу ОСОБА_9 :«Я зрозуміла, що Ви нас у спокої не залишите», ОСОБА_8 відповів: «Так, не залишимо, і не тільки ми» (т.2 а.с. 119). На запитання ОСОБА_9 , що у випадку, якщо вона надасть йому 100000 грн., їй нічого не залишиться, ОСОБА_8 відповів, що у неї не буде судимості і не буде проблем (т.2 а.с. 120).
На запису видно, як ОСОБА_8 запевняє ОСОБА_9 , що кримінальне провадження за вказаними фактами вцілому закрито не буде, проте він допитає її співробітників необхідним чином і поставить для проведення експертизи у справі такі питання, що вона і її підприємство не постраждають (т.2 а.с. 126).
Зі змісту зафіксованої розмови аудіо-, відеоконтролю вчиненого ОСОБА_8 злочину явно вбачається, що незадовго до цієї розмови між ним і ОСОБА_9 мала місце інша розмова, про яку зазначала ОСОБА_9 в заяві до прокуратури про вимагання в неї грошових коштів обвинуваченим, в ході якої останнім було озвучено суму неправомірної вигоди в 100 000 грн. В ході зафіксованої бесіди ОСОБА_9 постійно вмовляє ОСОБА_8 зменшити суму хабара зі 100 000 грн. хоча б до 60 000 грн. ОСОБА_8 при цьому жодного разу не перепитав її про які 100 000 грн. йде мова, що вказує про його попередню обізнаність з даною сумою. Проте останній довгий час не погоджувався на зменшення розміру суми, наполягаючи на значно більшому розмірі, тим самим, продовжуючи вимагати отримання неправомірної вигоди.
Дані обставини узгоджуються із заявою ОСОБА_9 до правоохоронних органів про те, що з неї ОСОБА_8 вимагається неправомірна винагорода на вказану суму. ОСОБА_9 , будучи допитаною під час судового розгляду пояснила, що вона розповіла про вимагання з неї ОСОБА_8 грошових коштів. В зв`язку з чим, дані відомості внесено до ЄДРДР в установленому законом порядку. Прийнято ряд процесуальних рішень щодо проведення в установленому законом порядку негласних слідчих дій. В зв`язку з чим, судова колегія критично ставиться до доводів апеляційної скарги про те, що з боку правоохоронних органів і ОСОБА_9 мала місце провокація дачі неправомірної вигоди, а у ОСОБА_8 не було жодних підстав вважати, що в її діях був відсутній будь-який склад кримінального правопорушення в зв`язку з проведенням вищезазначеного тендеру.
При цьому судова колегія відзначає, що вимагання неправомірної вигоди може мати місце лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам, порушенню прав чи законних інтересів. Тобто обов`язковою ознакою вимагання є законність прав та інтересів, які захищає той хто надає неправомірну вигоду.
Судова колегія відмічає, що у разі якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, то вимагання неправомірної вигоди виключається. За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, усвідомлює при цьому, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.
Проте особливість даної справи полягає в тому, що у суду відсутні беззаперечні дані про те, що ОСОБА_9 прагнула обійти закон чи домогтися своїх незаконних інтересів, адже особа може бути визнана винною у скоєнні злочину лише у випадку ухвалення щодо неї обвинувального вироку суду, що у справі не вбачається. Більш того, із записів розмови ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вбачається, що вона заперечила свою вину і вину своїх співробітників у вчиненні злочинів під час проведення тендеру і виконання робіт за ним. Проте ОСОБА_8 запевнив її в тому, що він доведе зворотнє. Під час розслідування своїми діями, пов`язаними із викликом на допит всіх її спеціалістів, ускладнить подальшу роботу її підприємства, буде витребовувати документи товариства та проводити перевірки діяльності ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» по інших тендерах з непередбачуваними наслідками. Тому, усвідомлюючи такі обставини і передбачаючи такі наслідки, ОСОБА_9 змушена погодитись на надання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.
В зв`язку з чим, судова колегія вважає, що дії обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою «вимагання неправомірної вигоди» кваліфіковано правильно.
Захисник і ОСОБА_8 зазначали, що до теперішнього часу ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності не притягнута, що вказує на її невинуватість і отримання від неї грошових коштів є підтвердженням того, що ОСОБА_8 отримав від неї гроші в шахрайський спосіб, шляхом обману, оскільки остання можливо помилково вважала, що в її діях може мати місце склад кримінального правопорушення, чого не вбачав ОСОБА_8 .
Проте з таким запереченням погодитись не можна з огляду на таке.
Відповідно до Постанови №5 Пленуму ВСУ від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара (неправомірну вигоду) настає, крім іншого, й тоді, коли службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла (т.т. мала для цього достатні повноваження і при цьому необов`язково повинна) виконати з використанням наданої їй влади.
Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 368 КК, відповідальність за вказаною статтею настає незалежно від того збиралася чи ні службова особа робити обумовлене.
Таким чином, оскільки в провадженні слідчого ОСОБА_8 перебувало кримінальне провадження, в ході якого ним розслідувались обставини законності проведення тендеру з проведення обстеження технічного стану будівель і споруд ВП «Атоменергомарш» ДПР АЕК «Енергоатом» за участі ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту», керівником якого є ОСОБА_9 , обвинувачений мав повноваження щодо вчинення заходів, спрямованих на пред`явлення чи непред`явлення їй підозри. Таким чином, відповідальність обвинуваченого за ст. 368 КК у випадку отримання ним неправомірної вигоди настає незалежно від того збирався чи ні ОСОБА_8 робити обумовлене.
Захисник зазначав, що вирок ухвалено з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим, ряд доказів у справі слід визнати недопустимими.

Так, вимагаючи визнати недопустимим доказом протокол обшуку кабінету ОСОБА_8 , захисник виходив з того, що під час вказаної слідчої дії ОСОБА_8 не було надано захисника, на участі якого він наполягав; змиви з рук обвинуваченого робив оперуповноважений СБУ, а не експерт-криміналіст та й без письмового доручення слідчого.
Проте до такого заперечення судова колегія ставиться критично, оскільки, з огляду на положення ч.1 ст.236 КПК захисник може, а не зобов`язаний, бути запрошений для проведення обшуку. Право на захист обвинуваченого в даному випадку порушено не було, оскільки згідно з п.3 ч.2 ст.42 КПК підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту. Оскільки в порядку ст.224 КПК допит ОСОБА_8 під час обшуку його кабінету не проводився, відсутність захисника під час проведення обшуку не порушило прав підозрюваного на захист.
Відповідно до ст. 245 КПК «Отримання зразків для експертизи» у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи. З огляду на те, що до сторони обвинувачення згідно ст. 41 КПК параграфу 2 Глави 3 Розділу 1, як сторона кримінального провадження, відносяться й оперативні підрозділи в особі їх співробітників, вчинення такої дії саме співробітником оперативного підрозділу СБУ узгоджується з вимогами КПК.
Та обставина, що оперуповноважений СБУ без письмового доручення здійснював такі змиви з рук ОСОБА_8 , не може слугувати підставою для визнання змісту даного протоколу недопустимим, оскільки ця дія вчинялась у безпосередній присутності уповноваженого слідчого, за його усним дорученням і під його контролем. Заперечення апеляційної скарги про те, що проведення змивів з рук може бути прирівнено до відібрання біологічних зразків є хибним і ні на чому не ґрунтується, оскільки вказані змиви з поверхні рук мають зовнішнє, а не біологічне походження. З цих же підстав не приймається до уваги заперечення захисту про те, що в такий спосіб відбувалось протиправне освідування особи ОСОБА_8 .
До заперечень апеляційної скарги про те, що проведення органами досудового розслідування обшуку в службовому кабінеті слідчого проводилось безпідставно, т.я. не було ухвали слідчого судді про проведення даного обшук, судова колегія також ставиться критично з таких підстав.
Відповідно до ч.3 ст.233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Слідчий в ОВС слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 дійсно провів обшук службового кабінету ОСОБА_8 без ухвали слідчого судді. Проте вже наступного дня 31.10.2014 року ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя було задоволено клопотання слідчого ОСОБА_10 про надання дозволу на обшук в службовому кабінеті старшого слідчого СВ Енергодарського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_8 . Цією ж ухвалою з метою підтвердження допустимості доказів, виявлених в ході проведення обшуку 30.10.2014 року відшукані речі і предмети, в тому числі й грошові кошти в сумі 30000 грн., матеріали кримінального провадження щодо проведення тендеру з проведення обстеження технічного стану будівель і споруд ВП «Атоменергомаш» ДПР АЕК «Енергоатом» за участі ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту», визнано такими, що мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду. (т.1 а.с. 125, 126)
Згідно п.18 ч.1 ст.3 КПК саме до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Таким чином, питання законності проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_8 належить до повноважень слідчого судді, який порушень прав, свобод та інтересів обвинуваченого у кримінальному провадженні під час обшуку його кабінету не встановив.
До заперечення захисника про те, що органи досудового розслідування не мали права без дозволу суду входити до службового кабінету ОСОБА_8 , оскільки були відсутні невідкладні випадки, пов`язані із безпосереднім переслідуванням обвинуваченого, якого затримали в коридорі приміщення СВ Енергодарського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, судова колегія ставиться критично. Так на переконання судової колегії в поняття «безпосереднє переслідування» особи не вкладається лише обов`язкова погоня (гонитва) за нею. Це поняття є значно ширшим і включає в себе невідкладне вчинення сукупності дій, пов`язаних, перш за все, з кримінальним, а не фізичним переслідуванням особи.
Захисник просив визнати недопустимими доказами протоколи помітки і видачі грошових коштів. При цьому захисник зазначав, що згідно із вказаними протоколами вони складались 30.10.14 року з 14.30 год. до 15.40 год. в приміщенні УСБУ в Запорізькій області в м.Запоріжжя, а вже о 16.04 год. розпочалась аудіо-, відеофіксація розмови ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в м.Енергодарі, що з огляду на відстань між містами у 140 км. є неможливим.
Проте до даного заперечення судова колегія ставиться критично, оскільки, по-перше, відстань між приміщенням УСБУ в Запорізькій області в м.Запоріжжя і Енергодарським МВ ГУМВС України в Запорізькій області складає не 140 км., а лише 117 км., а по-друге, ще під час досудового розслідування в ході службової перевірки було встановлено технічну помилку в написанні часу складання протоколів помітки і видачі грошових коштів 30.10.14 року. Дана помилка зумовлена тим, що стрілки настінного годинника, що був розташований в приміщенні, де здійснювалась вказана дія, не було переведено назад під час переходу на зимовий час. Дійсним часом слід вважати «з 13.30 год. до 14.40 год. 30.10.14 року». (т.3 а.с. 92).
Задовольнити вимогу захисника і визнати недопустимим доказом вилучені у обвинуваченого 30000 грн. та виключити їх з вироку судова колегія не вправі, оскільки на її переконання під час обшуку службового кабінету обвинуваченого всі речі і речові докази вилучено у відповідності до кримінального процесуального закону. Всі заперечення захисту спростовано з вищенаведеним мотивуванням. Тим більше, що ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 не заперечував факту вилучення у нього 30000 грн., які йому передала саме ОСОБА_9 .
Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, що не можуть бути належними доказами висновки експертиз, проведені НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області, через залежність експертів даної експертної установи прокурору Запорізької області, який здійснює нагляд за ГУМВС України в Запорізькій області і є заінтересованим в розгляді даної справи.

У відповідності до ст. 69 КПК експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи.

Статтею 7 Закону України Про судову експертизу № 4038-XII від 25.02.1994 р. визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи (до яких, зокрема, належать і експертні служби Міністерства внутрішніх справ України), а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Відповідно до ст.ст. 3, 4 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження; незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, крім іншого, забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи; кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; можливістю призначення повторної судової експертизи.

Проте ні під час судового, ні під час апеляційного розгляду захистом не заявлялось клопотань прийняття судом заходів щодо проведення перевірки на предмет втручання будь-кого в проведення судової експертизи чи то про призначення повторної судової експертизи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги адвоката про службову залежність експертів від прокурора Запорізької області не знайшли свого підтвердження. Висновок судово-криміналістичної (хімічної) експертизи № 551 від 13.12.2014 року, відповідно до якого на грошових коштах на загальну суму 30000 гривень встановлено присутність спеціальної хімічної речовини люмінофору, що люмінесціює зелено-жовтим кольором. На двох марлевих тампонах білого кольору, якими проводилися змиви з обох рук ОСОБА_8 , встановлено присутність спеціальної хімічної речовини-люмінофору, що люмінесціює зелено-жовтим кольором, не спростовано. Не спростовано й того факту, що перелічені вище виявлені спеціальні хімічні речовини-люмінофори на грошових купюрах та змивах ОСОБА_8 , що люмінесціюють зелено-жовтим кольором, мають загальну родову належність.

Вимога захисника про скасування вироку суду через те, що в судовому рішенні відсутні посилання на аркуші справи, на яких містяться ті чи інші докази, є безпідставною, оскільки ст.374 КПК «Зміст вироку» такої вимоги до вироку не передбачає.
Заперечення захисника про те, що обвинуваченому не було роз`яснено його права і обов`язки в суді першій інстанції спростовується розпискою обвинуваченого про отримання ним 13.03.2015 року пам`ятки про права і обов`язки обвинуваченого. Згідно із вказаною розпискою зі змістом пам`ятки ОСОБА_8 ознайомлений, зміст її зрозумілий. (т.1 а.с. 56) Судова колегія звертає також увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.345 КПК головуючий роз`яснює права обвинуваченій особі лише у разі необхідності. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 підтвердив факт того, що йому як і в апеляційному суді так і в першій інстанції права обвинуваченого, зазначені у вручених йому відповідних пам`ятках, йому були зрозумілі.
Не можна також погодитись із запереченнями захисту про те, що відеозапис аудіо-, відео контролю отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди має ознаки монтажу. Таке твердження захисника ґрунтується на тому, що по-перше, на диску із вказаним записом мають місце два різних ракурси відеозапису, а по-друге час запису розмови триває значно менше ніж було насправді.
В зв`язку з чим, захисник вимагав у відповідності до ч.3 ст. 404 КПК повторно дослідити відеозапис розмови ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , призначити у справі судово-фоноскопічну експертизу диску з даним відеозаписом на предмет її автентичності.
Проте за такими доводами погодитись не можна з огляду на таке.
Насправді відеозапис розмови ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вівся не двома, а трьома прихованими камерами. На диску, який долучений до матеріалів справи, зазначено дві папки із записами «Камера-1», «Камера-2» і файл із записом «Камера-3_1». Таким чином, обвинувачення од самого початку зазначало, що зйомка велась на три приховані відеокамери, а відтоді кожна з них вела фіксацію з різних ракурсів. В тому виді, як було зафіксовано на кожній з камер розмову і передачу грошових коштів ОСОБА_8 обвинувачення перенесло цифровий запис у виді окремих самостійних відео файлів з трьох камер на один відеоносій DVD-диск, на якому ці записи лише дублюються, але не монтуються в єдиний відеофайл із декількох відеофайлів.
Крім того, судова колегія відмічає, що ні захисник, ні обвинувачений не зазначають, що на вказаних відеозаписах зафіксовано не ОСОБА_8 , а іншу особу, чи то розмову змонтовано в спосіб, з якого змінився зміст зафіксованих розмов.
Заперечення захисту про те, що дозвіл на проведення відеозапису дається лише на одну камеру на нормах процесуального права не ґрунтується.
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте, посилаючись на вказану статтю процесуального закону і вимагаючи повторно дослідити відеозапис розмови ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , захисник не зазначив в чому в цій частині полягала з огляду на ч.3 ст.404 КПК неповнота дослідження судом обставин справи чи порушення судом такого дослідження. Вимагаючи призначити судово-фоноскопічну експертизу диску з відеозаписами на предмет їх автентичності, захисник навіть не поставив жодного питання на розгляд даної експертизи; не зазначив на предмет автентичності чого має проводиться дослідження; не зазначив, чому про проведення такої експертизи ним не було заявлено клопотання під час судового розгляду.
Більш того, наприкінці апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 змінив свою позицію за апеляційною скаргою, відповідно до якої він не заперечував провину ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КПК і, в зв`язку з чим, не наполягав, як і сам ОСОБА_8 , на проведенні даної експертизи, вимагаючи лише звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання на підставі ст.75 КК.
В зв`язку з усім наведеним, судова колегія визнала таке клопотання захисника безпідставним і необґрунтованим.
Під час апеляційного розгляду після виступу захисника, який в повній мірі підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги і доповнень до неї, ОСОБА_8 спочатку погодився з такими доводами і вимогами, проте згодом змінив своє ставлення до апеляційних скарг захисника і зазначив, що свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК визнає, на доводах апеляційної скарги і доповнень до неї щодо своєї невинуватості не наполягає. В зв`язку з чим, і захисник, і обвинувачений вимагали лише змінити вирок суду, звільнивши ОСОБА_8 від покарання на підставі ст.75 КК, встановивши іспитовий строк і поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК.
Вирішуючи питання про обґрунтованість рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, судова колегія виходила з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Визначаючи ОСОБА_8 покарання, суд належним чином врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, має на утримані неповнолітню дитину, за місцем проживанням і попереднім місцем роботи характеризується позитивно, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. В зв`язку з чим, суд визначивши ці обставини, як такі, що пом`якшують покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті.
Разом з тим, суд першої інстанції вірно прийняв до уваги, що обвинуваченим вчинено злочин у сфері службової діяльності, відповідно до ст.12 КК дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів.
Судова колегія також відмічає, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду здійснюючи функції представника влади та займаючи відповідальне становище із використанням свого службового становища. Більш того, будучи співробітником правоохоронного органом, одним із завдань якого є боротьба з корупцією, ОСОБА_8 сам вчинив корупційний злочин.
ОСОБА_8 , як слідчий, під час кримінального провадження мав неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
ОСОБА_8 , як слідчий, мав здійснювати свої повноваження відповідно до вимог КПК України, був самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
Будучи наділеним такими широкими повноваженнями, на доказ того, що ОСОБА_8 не буде зловживати своїми повноваженнями, останній 04.08.2006 року склав присягу працівника органів внутрішніх справ України, відповідно до якої він урочисто клявся, завжди у своїй діяльності, крім іншого, бути чесним, сумлінним і дисциплінованим працівником, боротися із злочинністю, захищати від протиправних посягань права і свободи громадян.
При цьому ОСОБА_8 зазначив, що «Якщо я порушу цю Присягу, то хай мене покарають за всією суворістю закону». (т.2 а.с. 193)
Тому в теперішній час вимога ОСОБА_8 не карати його суворо і призначити покарання із звільненням від його реального відбування не узгоджується з урочистою вимогою обвинуваченого карати його за скоєння злочину за всією суворістю закону.
Приймаючи до уваги наведене, судова колегія дійшла висновку, що навіть за умови визнання ОСОБА_8 наприкінці апеляційного розгляду своєї вини, підстав для застосування ст.75 КК не вбачається. Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині вирок районного суду також не спростовують.
У зв`язку з викладеним, підстав для задоволення апеляційної скарги і доповнень до неї немає, бо ні кримінальний, ні кримінальний процесуальний закони судом першої інстанції не порушені, а покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Відтоді вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміні відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу і доповнення до неї захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 14 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.10.2014 року (включно) до 03.11.2014 року (включно) та з 14.09.2015 року (включно) до 05.02.2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії повного тесту даної ухвали апеляційного суду.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4