АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1320/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185, ч.2, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0002975 за апеляційними скаргами захисників-адвокатів ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року, яким

ОСОБА_12 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, українець, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на два роки;

ОСОБА_13 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Києві, українець, громадянин України, із середньою освітою, не працює, не одружений, зареєстрований у АДРЕСА_2 , фактично мешкає у АДРЕСА_3 , раніше засуджений: 1). 14 травня 2012 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч.1 ст. 190; ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на два роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком один рік; 2).23 жовтня 2013 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком два роки,
засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки три місяці; за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України до цього покарання йому приєднано частину покарання, не відбутого за попереднім вироком та остаточно визначено позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Розглянувши апеляційні скарги та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнані винуватими у таємному, за попередньою змовою групою осіб, викраденні чужого майна, яке, за вироком, вони вчинили близько 1000 години 13 березня 2014 року, викравши з майданчику загального коридору 14 поверху під`їзду №2 буд АДРЕСА_4 майно ОСОБА_14 , - дитячий велосипед - заподіявши потерпілому матеріальні збитки на суму 750 гривень.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 акцентує увагу на суперечностях в показаннях потерпілого ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , в частинах, що, як видно з товарного чеку, велосипед було придбано того ж дня, як він і викрадений; при затриманні вів велосипед саме ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 рухався окремо в компанії інших осіб; ОСОБА_11 пояснив, що з ОСОБА_8 він піднявся на 17 поверх, де той подзвонив у двері і увійшов до квартири; вказує також, що потерпілий просив суд не позбавляти винуватців волі, а призначити їм покарання у виді громадських робіт.

На цих підставах захисник просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати і виправдати його за цим обвинуваченням.

Адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі посилається на неврахування судом першої інстанції послідовного заперечення ОСОБА_8 своєї провини, яка, на його думку, крім показань в судовому засіданні ОСОБА_11 , об`єктивно підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_14 , звертає увагу, що суд не врахував суперечностей в доказах, в тій частині, що крадіжка велосипеда вчинена 13 березня 2014 року, а відповідно до товарного чеку велосипед придбано лише наступного дня; повідомляє, що суд викривив показання ОСОБА_14 в судовому засіданні про те, що свідок ОСОБА_15 разом із ним за ОСОБА_11 не біг, а про те, що ОСОБА_11 йому розповів, що велосипед йому передав саме ОСОБА_8 потерпілий в суді взагалі не повідомляв.

Крім того, в резолютивній частині вироку засуджено ОСОБА_17 », а не « ОСОБА_18 », як належало б.

На цих підставах захисник просить вирок щодо ОСОБА_11 змінити та пом`якшити призначене йому покарання до непов`язаного з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, вислухавши виступи захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку апеляційних вимог, а прокурора проти їх задоволення, перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянтів, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі й покладені в основу апеляційних скарг показання в судовому засіданні обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , товарний чек про вартість велосипеда, показання потерпілого ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , повно та правильно суд виклав ці докази у вироку, проаналізував їх в сукупності з іншими наданими сторонами доказами, в тому числі показаннями обвинувачених, потерпілого та свідків на досудовому розслідуванні, протоколами заяви про кримінальне правопорушення, огляду місця події з фототаблицями до нього, та іншими доказами, належно оцінив всі докази в сукупності в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження, досить переконливо обґрунтувавши та вмотивувавши своє рішення і на цих підставах правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та визнав і ОСОБА_11 , і ОСОБА_8 винуватими у вчиненні за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Так, правильно зауважив суд першої інстанції, про непричетність ОСОБА_8 до кримінального правопорушення обвинувачені заявили лише в судовому засіданні, а раніше свою провину визнавали і це визнання провини підтверджено послідовними, даними в ході досудового розслідування і в судовому засіданні, не суперечливими, логічними, переконливими показаннями потерпілого ОСОБА_21 та свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_16 .

При цьому, суд вірно акцентував увагу на тому, що свідок ОСОБА_16 спростувала твердження ОСОБА_11 і ОСОБА_8 про те, що, піднявшись на 17 поверх ОСОБА_8 зайшов до її квартири, наполягаючи на тому, що в цей час вона взагалі була відсутня по місцю проживання; свідок ОСОБА_15 однозначно і послідовно твердив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 увійшли до під`їзду під приводом відвідання родички першого з них, згодом вони разом виходили з під`їзду і при цьому саме ОСОБА_8 виводив при собі дитячий велосипед, в подальшому, разом із потерпілим, він переслідував викрадачів і затримав ОСОБА_11 із велосипедом, а ОСОБА_8 втік.

Про це ж послідовно повідомляв і потерпілий ОСОБА_14 та, всупереч твердженням в апеляційних скаргах, суперечностей щодо цих істотних обставин справи у показаннях згаданих осіб не було.

Одразу після затримання з велосипедом ОСОБА_11 , як зазначали потерпілий та свідки, прямо заявив, що велосипед йому передав товариш, і, хоча він дійсно, як правильно зауважується в апеляційних скаргах, не назвав прізвище ОСОБА_8 , але, за обставинами справи, він не міг мати на увазі будь-яку іншу особу, а лише одного ОСОБА_8 .

Отже, доводи апеляційних скарг про непричетність ОСОБА_8 до викрадення чужого майна не ґрунтуються на сукупності достовірних доказів, яких достатньо для визнання і ОСОБА_11 , і ОСОБА_8 винуватими у цьому викраденні, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, бо на це прямо вказують встановлені обставини справи та конкретні дії обвинувачених, зокрема те, що до під`їзду вони заходили разом, з під`їзду виходили разом, при цьому велосипед викотив ОСОБА_8 , а неподалік від під`їзду потерпілий та свідок ОСОБА_15 затримали із цим велосипедом ОСОБА_11 .

Що ж стосується посилань апелянтів відносно дати чека, в якому вказана вартість велосипеда, то у цьому конкретному випадку, всупереч міркуванням апелянтів, мова йде не про чек, за яким був придбаний саме той велосипед, який ОСОБА_8 та ОСОБА_11 викрали, а про аналогічний і цей чек покликаний підтвердити вартість велосипеда в 750 гривень станом на 13 березня 2015 року, в якості чого він і був визнаний доказом у справі.

За таких обставин апеляційні скарги в частині вимог щодо скасування вироку відносно ОСОБА_8 та зміни вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.

Що стосується покарання ОСОБА_11 , справедливість якого оскаржена захисником адвокатом ОСОБА_9 та покарання ОСОБА_8 , про пом`якшення якого просили в апеляційному засіданні цей обвинувачений та його захисник, то в цій частині судова колегія визнає наступне.

ОСОБА_8 раніше двічі був засуджений за вчинення аналогічних злочинів, пов`язаних із незаконним заволодінням чужим майном, в обох випадках він був звільнений від відбування покарання з випробуванням, але належних висновків для себе з цих гуманних рішень держави не зробив, і знову, в період не знятих і не погашених судимостей за попередніми вироками, а щодо другого вироку і в період не відбутої частини іспитового строку, вчинив аналогічний злочин, у зв`язку з чим суд зобов`язаний був призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

За вироком Дарницького районного суду міста Києва від 23 жовтня 2013 року ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

В силу ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

За вчинення нового злочину ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці, а за сукупністю вироків приєднано частину не відбутого ним покарання за попереднім вироком і остаточно визначено позбавлення волі строком на три роки шість місяців, що у прямій відповідності до вказаних вище вимог закону, більше ніж не відбуте покарання за попереднім вироком.

Таким чином, як за видом, так і за розміром, з урахуванням наведеного вище, призначене ОСОБА_8 покарання як за новий злочин, так і за сукупністю вироків не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної суворості, оскільки воно відомостям про особу винуватця, його поведінку, ступеню тяжкості скоєного ним, в цілому, відповідає і тому пом`якшене бути не може, а тому апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.

Втім, судова колегія, з урахуванням змін до ч.5 ст. 72 КК України, визнає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 28 травня 2015 року по 12 січня 2016 року включно з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Вирішуючи ж питання про вид та міру покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції, і це прямо вказано у вироку, врахував ступінь тяжкості скоєного ним, вчинення злочину середньої тяжкості, обставини злочину, думку потерпілого, відомості про його особу, взяв до уваги, що він винуватим себе визнав частково, не розкаявся у скоєному, його характеристики, те, що він не працює і раніше не судимий та на цих підставах прийшов до висновку про необхідність призначити йому покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, в умовах позбавлення волі.

З цим рішенням колегія суддів не може погодитися з наступних підстав.

Часткове визнання своєї провини та відсутність щирого каяття за законом не можуть бути враховані як підстави для обтяження покарання, а тому в цій частині мотиви суду першої інстанції є хибними.

Та обставина, що ОСОБА_11 на час вчинення кримінального правопорушення ніде офіційно не працював сама по собі не свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та не може бути підставою для обтяження йому покарання.

До того ж, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого, а саме те, що злочин відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, за вчинення яких по закону можливе призначення більш м`яких видів покарання та залишив без уваги, що винуватці заволоділи чужим майном дитячим велосипедом, порівняно невеликої вартості 750 гривень, яке одразу було потерпілому повернуто і фактично матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину він не має та висловився в судовому засіданні проти позбавлення винуватців волі.

Ці обставини, одночасно з відомостями про притягнення ОСОБА_11 , до кримінальної відповідальності вперше, не перебування його на спеціальних обліках у лікарів психіатрів та наркологів дають достатні підстави визнати, що покарання у виді позбавлення волі строком на два роки ОСОБА_11 є явно несправедливим внаслідок надмірної суворості і досягнення мети кари за скоєння, упередження вчинення нових злочинів як ним самим, так й іншими особами, виправлення та перевиховання цього обвинуваченого можливе шляхом застосування більш м`якого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 185 КК України, а саме арешту, хоча й на максимальний термін, передбачений цією правовою нормою, а тому апеляційні вимоги захисника адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, вирок щодо ОСОБА_11 в частині призначення покарання слід змінити, пом`якшивши призначене йому за ч.2 ст. 185 КК України покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року відносно ОСОБА_11 змінити. Пом`якшити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 185 КК України до арешту строком на шість місяців.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 28 травня 2015 року, зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цією справою в період з 28 травня 2015 року по 12 січня 2016 року включно з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців від дня проголошення, а ОСОБА_8 , оскільки він утримується під вартою, - в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: