Справа № 11-1284 Головуючий у І інстанції Саган
Категорія 22 01.12.2011
УХВАЛА

Іменем України

« 1 » грудня 2011 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Левчука О.Д.

суддів - Ященко І.Ю., Загоруйко В.В.

з участю прокурора Стаховської Н.О.

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом 1 інстанції ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2011 року, яким

ОСОБА_2, 5.11.1982р.н., уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодруженого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого:

у 2004 р. Бориспільським міськрайсудом Київської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;

у 2006 р. Носівським райсудом Чернігівської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

у 2007 р. Бориспільським міськрайсудом Київської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

21.04.2011р. близько 17год.30хв. ОСОБА_2, перебуваючи на подвірї будинку №5 по вул. Червоноармійська в м. Бориспіль Київської обл., під час спілкування зі своїм знайомим ОСОБА_4, побачивши мобільний телефон «Нокіа-6250», вирішив заволодіти ним, для чого попросив у ОСОБА_4 вказаний телефон щоб зателефонувати.

Не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_2 та довіряючи йому, Мусієць передав йому свій мобільний телефон «Нокіа-6250», отримавши який, ОСОБА_2 став телефонувати та під час розмови поступово віддалився від потерпілого, а коли останній відволікся від нього, ОСОБА_2 діючи умисно, з корисливих мотивів та зловживаючи довірою, пішов з подвіря будинку та таким чином заволодів належним ОСОБА_4 мобільним телефоном «Нокіа-6250» вартістю 300грн. та сім-карткою мобільного оператора «Лайф» вартістю 15грн., чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на 315грн.

Після цього ОСОБА_2 продав мобільний телефон «Нокіа-6250» невстановленим особам, а коштами розпорядився на власний розсуд.

2.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати як незаконний, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд посилаючись на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та містять істотні протиріччя. Так, у фабулі вироку зазначено, що засуджений заволодів мобільним телефоном шляхом зловживання довірою, а з наведених у вироку показань ОСОБА_2 не зрозуміло чи передав потерпілий мобільний телефон з сім-картою добровільно чи засуджений заволодів вказаними речами проти волі потерпілого, також незрозумілим є момент виникнення у ОСОБА_2 умислу на заволодіння майном потерпілого, що на думку апелянта, є суттєвим, оскільки ставить під сумнів обґрунтованість застосування судом ст. 299 КПК України та впливає на вирішення питання щодо винуватості засудженого та на призначення йому покарання.

Крім того, на думку апелянта, судом суттєво порушено вимоги ст. 334 КПК України, т.я. суд у вироку не навів обставин, що помякшують та обтяжують покарання, хоча в ході досудового слідства було встановлено щире каяття ОСОБА_2, як обставину, що помякшує покарання.

В апеляції засуджений просить виключити з вироку кваліфікуючу ознаку - повторність перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.190 КК України та помякшити покарання. При цьому апелянт вважає, що оскільки він не притягувався раніше до кримінальної відповідальності за ст. 190 КК України в його діях відсутня повторність. Крім того засуджений вважає призначене йому покарання занадто суворим, оскільки суд не взяв до уваги те, що він по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, свою вину визнав повністю та розкаявся у вчиненому, зобовязується виплатити позов.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Стаховської Н.О., яка підтримала апеляцію прокурора та заперечувала проти задоволення апеляції засудженого, пояснення засудженого, який просив пом»якшити покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов»язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об»єктивного дослідження обставин справи.

Згідно з п. 1 ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді справи в суді підлягає доказуванню подія злочину.

З матеріалів справи вбачається, що зазначені вимоги закону в повній мірі дотримані не були, досудовим слідством під час розслідування справи були допущені однобічність і неповнота досудового слідства, оскільки не з»ясовані обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, з пред»явленого ОСОБА_2 обвинувачення вбачається, що він обвинувачується у заволодінні мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_4 шляхом зловживання довірою(шахрайстві) вчиненому повторно. При цьому, з обвинувачення вбачається, що умисел засудженого на заволодіння мобільним телефоном виник до передачі йому телефону потерпілим під час розмови з ним.

3.

Разом з тим, такий висновок органів досудового слідства суперечить показанням ОСОБА_2 який, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, який пояснював, що спочатку він попросив телефон у потерпілого щоб зателефонувати, що і зробив, а лише після цього в той час коли потерпілий відволікся, він заволодів телефоном.

За наявності таких показань ОСОБА_2 органами досудового слідства ретельно не досліджувалося питання моменту виникнення умислу у засудженого на заволодіння майном потерпілого, що впливає на повноту досудового слідства та правильність кваліфікації дій винної особи.

За таких обставин досудове слідство не може вважатися повним і об»єктивним. Даним обставинам суд також не дав ніякої оцінки, а тому вирок суду не може вважатися законним і обгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування під час якого слід повно та об»єктивно дослідити всі обставини справи, з»ясувати коли саме у засудженого виник умисел на заволодіння телефоном, і в залежності від встановленого, прийняти законне і обгрунтоване рішення по справі.

Доводи прокурора про необхідність направлення справи на новий судовий розгляд колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки неповнота по справі допущена саме на досудовому слідстві і впливає на правильність кваліфікації.

Доводи апеляції засудженого щодо суворості призначеного покарання можуть бути перевірені під час нового розгляду справи в разі надходження кримінальної справи до суду.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України колегія суддів,-

У х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом 1 інстанції та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути до Бориспільського міжрайпрокурора для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній взяття під варту.

Судді підписи

З оригіналом згідно ________________суддя ОСОБА_1