Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/578/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000040 за апеляційними скаргами прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Красноармійськ Високопольського району, Херсонської області, українку, громадянку України, з середньо- спеціальною освітою, розлучену, не працює, інвалід 3-ої групи, зареєстровану АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією майна, що належить на праві власності, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією майна, що належить на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1106 грн. 82 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона 22 січня 2015 року о 15 год. 30 хв., з корисливих мотивів, умисно, біля жилого будинку за АДРЕСА_3 , вчинила незаконний збут встановленій досудовим слідством особі одноразового ін`єкційного шприца, місткістю 2.5 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 0,011 грам за грошову суму 100.00 грн.

Так, 22 січня 2015 року під час особистого огляду, у встановленої досудовим слідством особи, було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц, місткістю 2.5 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 1 мл., згідно висновку хімічної експертизи за №92 від 26 січня 2015 року, рідина коричневого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину в кількості 0,011 грам, чим вчинила незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, 28 січня 2015 року о 13год. 50 хв. обвинувачена, з корисливих мотивів, умисно, біля жилого будинку за АДРЕСА_3 , вчинила незаконний збут встановленій досудовим слідством особі одноразового ін`єкційного шприца, місткістю 2.0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 0,010 грам за грошову суму 100.00 грн.

Так, 28 січня 2015 року під час особистого огляду, у встановленої досудовим слідством особи, було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц, місткістю 2.0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 1 мл., згідно висновку хімічної експертизи за №108 від 02 лютого 2015 року, рідина коричневого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину в кількості 0,010 грам, чим вчинила незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Також, 28 січня 2015 року о 14.20 год. під час особистого огляду ОСОБА_7 на вул. Радянська у м. Долинська Кіровоградської області, у кишені куртки (в рукавиці) було виявлено і вилучено одноразовий ін`єкційний шприц, місткістю 2.0 мл., з рідиною коричневого кольору, згідно висновку хімічної експертизи за №107 від 31 січня 2015 року, рідина коричневого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину в кількості 0,0141 грам, чим вчинила незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

В апеляціях:

- прокурор не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої просить вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна на праві власності. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного їй майна на праві власності. В решті вирок суду залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченій додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, в порушення вимог ст.59 КК України, не зазначив, яка саме частина майна обвинуваченої підлягає конфіскації.

-захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить вирок районного суду щодо обвинуваченої в частині визнання її винною за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі на 6 років у кримінально виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна скасувати, перекваліфікувати її дії на ч.2 ст.309 КК України призначивши покарання з встановленням іспитового строку відповідно до санкції вказаної статті застосувавши стю.69, 75 КК України. Мотивуючи тим, що під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину визнала повністю та пояснила, що дійсно у згаданий вище час двічі передавала легендованій особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , шприц опій ацетильований і отримувала по 100 грн. Крім того зазначила, що проживала разом з ОСОБА_10 , який є наркозалежним та судимий за ст.ст.307, 309 КК України і на його прохання передавала ОСОБА_9 шприц з опієм та отримувала 100 грн. Також з матеріалів вбачається, що всі оперативні закупки проводились однією легендованою особою ОСОБА_9 . Також, не можна визнати допустимими та належними доказами протоколи складені органами досудового слідства за участю понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки останні є понятими або свідками по всім кримінальним провадженням в Долинському районі. Таким чином, єдиним доказом вчинення обвинуваченою згаданого правопорушення є інформація, отримана від легендованої особи в результаті проведення оперативних закупок наркотиків, що є неприпустимим. Крім того вважає, що дії обвинуваченої з ч.2 ст.307 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.2 ст.309 КК України, оскільки в діях ОСОБА_7 наявні ознаки незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки в даному випадку була змова ОСОБА_10 з працівниками міліції та мало місце провокації.

Більше того зазначає, що ОСОБА_7 є інвалідом ІІІ групи, має захворювання цукровий діабет ІІ типу та відповідно до епікризів хворіє на Діабетичну ангіопатію судин нижніх кінцівок. Фітеомеліт кістки правої стопи, трофіческа язва лівої стопи. В зв`язку з чим вживала наркотичні засоби. Так, призначаючи покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що обвинувачена є інвалідом, страждає на згадані вище захворювання, раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності позитивно характеризується, свою вину визнала і щиро розкаялася.

Під час судового засідання захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 частково підтримав свою апеляційну скаргу та просив пом`якшити обвинуваченій покарання, зважаючи на повне визнання нею своєї вини та наявність ряду тяжких захворювань.

Провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченої та дослідження матеріалів, що характеризують її особу, заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а апеляцію захисника залишити без задоволення, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника-адвоката ОСОБА_6 які частково підтримали свою апеляційну скаргу і просили пом`якшити обвинуваченій призначене покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, за що її засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинувачену винною у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого повторно, тобто, злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України; та незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто, злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам КПК України.

Допитана під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачена вину свою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України визнала в повному обсязі. В частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України обвинувачена пояснила, що вона не заперечує сам факт збуту наркотичних засобів, але здійснювала продаж наркотичних засобів за проханням її знайомого ОСОБА_10 , та саме йому віддавала отримані кошти. В подальшому, під час судових дебатів, обвинувачена повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та просила пом`якшити призначене їй покарання.

Відповідно до положень ст.307 КК України відповідальність за збут наркотичних засобів настає за умови оплатної передачі наркотичного засобу іншій особі. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є наявність мети збуту. При цьому збут наркотичних засобів вважається закінченим з моменту відчуження цих засобів винною особою.

Факт збуту наркотичного засобу обвинуваченою підтверджується повністю матеріалами кримінального провадження та не заперечується ОСОБА_7 , а також юридична кваліфікація дій обвинуваченої не оспорюється іншими учасниками провадження.

Оскільки учасниками процесу фактичні обставини справи та юридична кваліфікація дій обвинуваченої не оспорюється, суд першої інстанції правильно визнав обвинувачену винною у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого повторно, та її дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України та ч.2 ст.309 КК України.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, є тяжким злочином, ч.2 ст.307 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Характеризуючи особу обвинуваченої, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судима, є інвалідом третьої групи, перебуває на обліку у лікувальній установі, як особа, яка потребує лікування та має ряд хронічних захворювань.

Обставинами, що пом`якшують відповідальність обвинуваченої ОСОБА_7 суд визнав: визнання вини в повному обсязі, щире каяття, наявність інвалідності третьої групи, (обвинувачена перебуває на обліку у лікувальній установі, як особа, яка потребує лікування).

В суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_7 винуватість свою визнала повністю, у вчиненому розкаялася, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду, що дані обставини пом`якшують її покарання, так як свідчать про її критичне ставлення до вчиненого.

Обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченої ОСОБА_7 не встановлено.

На підставі викладеного, з врахуванням обставин, характеру та ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченої ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише за умови її ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у межах санкції статей обвинувачення, без можливості застосувати до обвинуваченої положення ст..69, 75 КК України.

Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на положення норм закону України про кримінальну відповідальність, положень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та враховуючи наступні обставини, що їх встановлено колегією суддів під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з ч.2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання, зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) обвинувачення.

Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудної, суд повинен з`ясувати її вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, її минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), її матеріальний стан тощо.

Як встановлено, обвинувачена як особа характеризується посередньо по місцю проживання, про що свідчать наявні у матеріалах кримінальної справи дані, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, є інвалідом третьої групи та має ряд хронічних захворювань, зокрема має захворювання на цукровий діабет ІІ типу та діабетичну ангіопатію судин нижніх кінцівок, фітеомеліт кістки правої стопи, трофічна язва лівої стопи, перебуває на обліку в лікувальній установі як особа, що потребує лікування.

Обставини вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставин, що пом`якшують покарання визнання своєї вини, наявність тяжких хвороб та інвалідності, на думку колегії суддів істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та дають підстави призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбачений санкцією ч.2 ст.307 КК України, без ізоляції її від суспільства, з покладенням обов`язків, передбачених ст..76 КК України.. Таке покарання буде виваженим, необхідним та достатнім для її виправлення та відповідатиме цілям покарання.

При цьому колегія суддів вважає доводи апеляції прокурора такими, що не підлягають задоволенню. Відповідно до положень ст..52, ч. 1 ст. 59 КК України, конфіскація майна є додатковим покаранням і полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст..77 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначено.

Враховуючи викладене, та оскільки доводи апеляції захисника обвинуваченої знайшли своє часткове підтвердження, колегія суддів визнає необхідним вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити в зв`язку з пом`якшенням їй покарання, а апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 09.04.2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши призначене їй покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою:

- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст..69 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, а також періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4