АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/220/16 Справа № 203/5729/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання : ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000047, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 квітня 2014 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Дніпропетровська, українки, громадянки України, освіта вища, одруженої, працюючої на посаді інспектора з контролю за виконанням доручень відокремленого структурного підрозділу ДП «Придніпровська залізниця», зареєстрованої у АДРЕСА_1 , раніше не судима,

-обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченої- ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 109 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробувальним строком на 1 рік, поклавши на неї обов`язки, передбачені п. п. 2-3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 2765 гривень 70 копійок (за проведення судово-авторознавчої експертизи № 136/1,84/4 від 30.07.2014 р.)

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 1536 гривень (за проведення фоноскопічної експертизи № 70/32-368 від 12.06.2014 р.).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 7392 гривні (за проведення психолого-лінгвістичної експертизи № 8670/8671/14-32 від 19.03.2015 р.).

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винною в тому, що на початку 2014 року громадянка України ОСОБА_7 , перебуваючи у місті Дніпропетровську, будучи радикально налаштованою, не сприймаючи державну владу у державі, вирішила вчиняти дії, спрямовані на насильницьку зміну та повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні.
На виконання своїх злочинних намірів, 06.04.2014 ОСОБА_7 вирішила реалізувати вищевказаний злочинний намір, а саме: публічно закликати населення міста Дніпропетровська до вчинення дій, спрямованих на насильницьку зміну та повалення конституційного ладу в України та захоплення державної влади.
Того ж дня, ОСОБА_7 прибула на площу перед будівлею Дніпропетровського академічного театру опери та балету, за адресою в місті Дніпропетровську, пр.К.Маркса, 72-а, де з 12 години до 14 год. 30 хв. відбувався мітинг-пікет «КПУ проти кабального співробітництва з МВФ».
У період з 13 години до 13 годин 12 хвилин 06.04.2014, ОСОБА_7 , з використанням пристрою гучного мовлення з метою звернення до присутніх на мітингу осіб, а також осіб, які спостерігають за мітингом через засоби масової інформації, перебуваючи поблизу Дніпропетровського академічного театру опери та балету, розташованому за адресою у місті Дніпропетровську, будинок № 72-а пр. К.Маркса, здійснила публічні заклики, які були спрямовані на необмежене коло осіб, у тому числі до присутніх на площі близько 150 осіб, що реально сприймали вказані заклики ОСОБА_7 як спонукання до насильницької зміни та повалення конституційного ладу в Україні та захоплення державної влади в Україні.
Так, ОСОБА_7 у своїх промовах звернулася до мешканців м. Дніпропетровська та публічно закликала до вчинення дій, метою яких є введення на територію України в цілому та Дніпропетровської області, зокрема, військ та техніки Російської Федерації, усунення осіб, які здійснюють владні повноваження та повернення цілісності Росії періоду 90 років.
Крім того, ОСОБА_7 , не припиняючи своєї протиправної діяльності, наприкінці вищевказаного виступу ініціювала серед учасників мітингу збір підписів під зверненням до президента Російської Федерації ОСОБА_9 про допомогу у звільненні України та Дніпропетровської області від правлячої влади та введення на територію України військових формувань. Тим самим цілеспрямовано схиляла присутніх на мітингу осіб до вчинення дій, направлених на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу в України або захоплення державної влади.
На вирок захисником подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська скасувати, та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки, та закрити кримінальне провадження.

Також захисник в своїй апеляційній скарзі просить звільнити від сплати процесуальних витрат ОСОБА_7 а саме, витрати на залучення експерта в розмірі 2765 гривень 70 копійок (за проведення судово-авторознавчої експертизи), витрати на залучення експерта в розмірі 1536 гривень (за проведення фоноскопічної експертизи), витрати на залучення експерта в розмірі 7392 гривень (за проведення психолого-лінгвістичної експертизи).

Вимоги своєї апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що у відповідності до ч.3 ст.12 КК України обвинувачена ОСОБА_7 вперше здійснила злочин середньої тяжкості, при розгляді справи в суді першої інстанції, судом не було встановлено обставини які обтяжують покарання, також судом першої інстанції під час розгляду встановлено декілька обставин, які пом`якшують покарання. Злочин який здійснила ОСОБА_7 має формальний склад злочину, але за своєю суттю має ознаки малозначного діяння, у зв`язку з тим що обвинувачена не заподіяла шкоди.

За період розгляду матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 не скоювала інших правопорушень, та відповідно до ст. 48 КК України на час розгляду справи в суді, внаслідок зміни обстановки, особа перестала бути суспільно небезпечною. Захисник вказує на сукупність обставин, а саме зміна обстановки умов життєдіяльності підзахисної , повне визнання провини та щире каяття, які свідчать про те , що обвинувачена ОСОБА_7 перестала бути суспільно небезпечною особою та вважає необхідним врахувати, що обвинувачена має онкологічне захворювання.

Захисник в апеляційній скарзі посилається на те, що вироком передбачено розподіл процесуальних витрат які підлягають стягненню з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави, а саме документально підтверджені витрати на залучення експертів та проведення судових експертиз, загальна сума яких складає 11693 гривень 70 копійок, та відповідно до вимог ч.1 ст.119 КПК України, суд , враховуючи майновий стан особи, має право звільнити від сплати процесуальних витрат повністю.

Апелянт посилається на те, що ОСОБА_7 є єдиною в сім`ї працюючою та має на утриманні доньку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є студенткою. Чоловік ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 є пенсіонером. Інші джерела отримання доходів у обвинуваченої ОСОБА_7 відсутні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,заслухавши доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, доводи прокурора, який вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, згідно до вимог ст. 404 КПК України.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно до вимог ч.1, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За змістом вироку, суд розглянув кримінальне провадження в скороченому порядку, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченої у вчиненні цього злочину тощо.

Проте, суд, усупереч названому закону, як це видно з матеріалів судового провадження, не дотримався вимог вказаного закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 не визнала себе винною у вчиненні вказаного злочину в повному обсязі. Виходячи з аналізу її пояснень, остання фактично заперечувала обставини вчинення нею вказаного у вироку злочину,які виразилися у публічних закликах до насильницької зміни та повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади.

Так, ОСОБА_7 у судовому засіданні вказувала на те, що випадково потрапила на мітинг та висловила свою суб`єктивну точку зору, тоді як з матеріалів кримінального провадження вбачається що цей мітинг був спланований та саме на цьому мітингу ОСОБА_12 вказувала на невизнання влади та усунення осіб, які здійснюють владні повноваження та публічно закликала до вчинення дій, метою яких було прихід до влади у неконституційний спосіб.

За таких обставин, суд першої інстанції, був зобов`язаний дослідити всі докази, якими органи досудового розслідування обгрунтували висновок про винність ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. Однак суд, як це видно з вироку, цього не зробив і належної оцінки цим обставинам не дав, та прийняв помилкове рішення про розгляд кримінального провадження згідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції вбачається, що головуючий, хоч і зазначив про можливість здійснити розгляд в порядку ст. 349 КПК України та неможливість оскарження відповідних обставин в апеляційному порядку, проте не з`ясував позиції учасників судового провадження щодо можливості такого розгляду та чи правильно розуміє обвинувачена зміст цих обставин, враховуючи що обвинувачена вказувала на випадковість своєї участі в мітингу, та заперечувала той факт, що збирала підписи громадян з метою звернення до президента Росії з проханням про допомогу у звільненні України та Дніпропетровської області від правлячої влади та введення на територію України військових формувань.

Суд першої інстанції саме в порушенні вимог закону, не впевнившись що обвинувачена правильно розуміє зазначені обставини обвинувачення, не впевнившись чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченої,прийняв поспішне рішення щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню( порушив вимоги ст. 349 КПК).

У судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачена вказала на те, що була вимушена в суді першої інстанції визнати свою вину, але і на теперішній час не визнає що вчинила злочин за ч.2 ст. 109 КК України.

В апеляційній скарзі захисник посилається на наявність обставин, які дають підставу стверджувати про необхідність дослідження матеріалів провадження з метою встановлення або заперечення наявності суспільної небезпечності обвинуваченої, що також вказує саме на необхідності проведення судового розгляду в повному обсязі.

При розгляді апеляційної скарги, захисник вказував що в матеріалах кримінального провадження не має доказів на підтвердження вину ОСОБА_7 , та скоєне обвинуваченою має ознаки малозначного діяння.

Наведене однозначно вказує на те,що суд першої інстанції повинен був провести судовий розгляд в повному обсязі.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінально- процесуального закону, що призвело до помилкового рішення суду.

Крім того,суд першої інстанції припустився інших порушень норм кримінально - процесуального закону, та в порушенні вимог ст. 364 КПК після проведення судових дебатів, не оголосив, що судові дебати закінчено та не надав можливості сторонам висловити репліки та в порушення вимог ст. 365 КПК взагалі не надав ОСОБА_7 останнього слова.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з технічного запису судового засідання, обвинуваченій ОСОБА_7 , 26 листопада 2015 року під час розгляду зазначеного кримінального провадження, було надано слово в судових дебатах, але в порушення вимог ст. 365 КПК не було надано останнє слово.

Згідно до змісту норм кримінально - процесуального закону, проголошення вироку в судовому засіданні є обов`язковою складовою судового провадження .

Проголошення вироку полягає в тому, що головуючий або один із судів у присутності учасників кримінального провадження зачитують текст судового рішення в повному обсязі.

В порушенні вимог ст.376 КПК України, суд проголосив резолютивну частину вироку, що є неприпустимим, оскільки проголошення вироку є важливою процесуальною дією, яка обумовлює настання певних юридичних наслідків.

Вказані порушення норм кримінально - процесуального закону є істотними, оскільки перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення( ч.1 ст. 412 КПК).

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (статті 2 КК ) змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінально- процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
В своїй апеляційній скарзі захисник посилається на застосування ст. 48 КК України, а саме особу яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді, внаслідок зміни обстановки, вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона діючи умисно, публічно закликала до насильницької зміни та повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні . Вказані дії є злочином проти основ національної безпеки України та є найбільш суспільно небезпечним посяганням. Родовим об`єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують саме існування України як суверенної, незалежної, демократичної, правової держави ( ст. 1 Конституції України).

Згідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК, скасовуючи судове рішення та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання у тому числі і про покарання. Разом з тим, суду першої інстанції необхідно дослідити обставини, що мають значення для вирішення питання щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність та перевірити, чи є підстави для застосування вимог ст. 48 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що з аналізу ст. 48 КК України вбачається,що вимоги вказаної статті не підлягають застосуванню з огляду лише на позитивні характеристики особи, яка вчинила злочин, визнання нею вини і каяття у вчиненому тощо, якщо при цьому не було встановлено зміни обстановки. Суд, ухвалюючи рішення, щодо застосування вимог ст. 48 КК України, повинен обґрунтувати саме у чому полягає зміна обстановки на час розгляду кримінального провадження та які саме наслідки вона потягла втрату злочином суспільної небезпечності чи втрату ОСОБА_7 суспільної небезпечності, та в чому конкретно це виражено ( рішення ВСУ від 24.02.2009р).

.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 109 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

---------------------- ----------------------- ---------------------

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3