УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/3327/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.289 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
законного представника ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сонячне Житомирського району, громадянина України, не одруженого, не працюючого, студента 1 курсу ПТУ № 5, мешканця АДРЕСА_1 , не судимого (вирок Житомирського районного суду від 05.10.2015 року щодо засудження ОСОБА_7 не набрав законної сили ч.1 ст.62 Конституції України)
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації належного йому майна.
На підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та 6 місяців, з покладенням на останнього обов`язків повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання та періодично з`являтись для реєстрації в інспекцію.
Стягнуто з ОСОБА_10 судови витрати в сумі 982 грн.08 коп. на користь держави та на користь ОСОБА_11 5218 грн. 66 коп. заподіяного матеріального збитку.
Запобіжний захід не обирався.
Відповідно до вироку суду 6 вересня 2015 року близько 23год. 30хв. обвинувачений ОСОБА_7 через двірний пройом проник у середину гаражного приміщення по АДРЕСА_2 , де незаконно заволодів мопедом марки «Сузукі», вартістю 5218 грн. 66 коп., що належить ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому збитки на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_6 просить цей вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Житомирського районного суду від 7 жовтня 2015 року остаточно призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. У строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком. Також прокурор просить відповідно до ст.ст.75,76,104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України. А в решті вирок суду залишити без змін.
Прокурор зазначив, що при призначенні покарання суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, що підлягав застосуванню. Вказав, що ОСОБА_7 був також засуджений 07.10.2015 року Житомирським районним судом за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України ОСОБА_7 вчинив 06.09.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку Житомирського районного суду від 07.10.2015 року, а тому остаточне покарання за останнім вироком потрібно призначати за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення інших учасників апеляційного провадження, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 07.10.2015 року був засуджений вироком Житомирського районного суду за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ст. 104 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та на нього були покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Відповідно до ч.1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 , вирок Житомирського районного суду від 07.10.2015 року щодо нього не набрав законної сили, то суд першої інстанції вірно не застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, вирок Житомирського районного суду від 07.10.2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, 18.12.2015 року скасований апеляційним судом Житомирської області та ухвалено в цій частині новий вирок.
За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Разом з тим, питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, може бути вирішено судом в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,-
постановила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: