АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/7049/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/726/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 грудня 2015р. м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 11.07.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0002290 відносно:

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополя, Дніпропетровської області,

мешкаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , зареєстрованого

за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-26.08.2015р. Нікопольським міськрайонним судом за

ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді позбавлення волі

строком на 1р., на підставі ст.ст. 75,76 КК України, звільненого

від відбування покарання з випробуванням строком на 1р.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015р.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 2р., з покладанням у відповідності до п.п.2, 3 ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.08.2015 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді 1р. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 1р., з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання, у виді позбавлення волі, строком на 2р.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.

У відповідності до п.п.2, 3 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, виключивши з його резолютивної частини, зазначення на застосування ст.75 КК України після призначення покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України. В іншій частині, рішення суду залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у скоєні злочину за те, що він, 10 липня 2015р., приблизно о 04.00 год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки господарка квартири ОСОБА_8 заснула, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав мобільний телефон «SAMSUNG Galaxy Grand Neo» вартістю 2800 грн., з сім картою мобільного оператора «МТС» вартістю 10 грн., який належить ОСОБА_8 , завдавши їй збиток на вказану суму, і розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказав, що суд першої інстанції безпідставно, в резолютивній частині вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 , двічі застосував ст.75 КК України, після призначення покарання за злочин, вчинений за ч.1 ст.185 КК України.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила колегію суддів, змінити рішення суду першої інстанції, виключивши з резолютивної частини вироку зазначення суду на застосування ст.75 КК України після призначення покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, в решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача, заслухавши доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
Колегія суддів вважає доводи прокурора в апеляційній скарзі не обґрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Зі змісту п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, випливає, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону в повному обсязі.
Суд в мотивувальній частині вироку належним чином обґрунтував можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, навівши при цьому ряд обставин, які пом`якшують покарання та позитивно характеризують останнього, з чим погоджується в апеляційній скарзі і прокурор.
На думку колегії суддів, доводи прокурора про виключення з резолютивної частини вироку вказівки суду про безпідставне зазначення в резолютивній частині вироку про звільнення обвинуваченного, від відбування покарання, з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України, за вчинений злочин, за ч.1 ст.185 КК України, суперечать роз`ясненням п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Оскільки в тексті постанови зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Так, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України, суд буде не вправі застосувати ч.4 ст.70 КК України, оскільки вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.08.2015р. ОСОБА_6 був звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, з ісптовим строком 1р.

В такому випадку, ОСОБА_6 буде вважаться засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, з необхідністю зазначити про на самостійне виконання вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.08.2015р.
Суд першої інстанції обґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 1 ст.185 КК України, на підставі ст.75 КК України та призначив остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, після чого, на підставі ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі прокурор просить залишити без змін остаточне покарання за вироком суду у виді позбавлення волі строком на 2р., зі звільненням від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на 2р., і в той же час, просить виключити з вироку суду саме застосування ст.75 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України.
Таким чином, прокурором було залишено поза увагою те, що вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.08.2015р. ОСОБА_6 було призначено покарання за ч.1ст.162 КК України у виді 1р. позбавлення волі, і на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1р.
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку суду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, без змін.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання - продовжити до дня виконання вироку в порядку ст.ст. 534, 535 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4