Справа № 450/1810/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/870/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000272 про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростишів, Коростишівського району Житомирської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2015 року.

Цим вироком ОСОБА_6 засуджено:

за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 25.02.2015р. близько 12 год. 30 хв. в приміщенні ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», який розташований по вул. Стрийській, 30, у с. Сокільники, Пустомитівського району Львівської області, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти чуже майно, зокрема пляшку рому марки «Cfptain Morgan», пляшку настоянки марки BECHEROVKA 0, 7 л. та пляшку настоянки марки BECHEROVKA 0, 5л, а всього майна на загальну суму 569.22 грн., яке належить потерпілому ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Крім цього, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 28.05.2015р. близько 19 год. 50 хв. в приміщенні ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», який розташований по вул. Стрийській, 30, в с. Сокільники, Пустомитівського району Львівської області, шляхом вільного доступу, повторно намагався таємно викрасти чуже майно, зокрема дві пляшки віскі марки Jameson ємністю 0,7 л. та дві пляшки віскі марки Jameson ємністю 1л. а всього чужого майна загальною вартістю 2046,20 грн., яке належить потерпілому ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 27.06.2015р. близько 18 год. 30 хв. в приміщенні ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», який розташований по вул. Стрийській, 30 в с. Сокільники, Пустомитівського району Львівської області, шляхом вільного доступу, повторно намагався таємно викрасти чуже майно, зокрема пляшку лікеру Baileys ємністю 1 л., пляшку віскі марки Jack Daniels ємністю 1л. та пляшку рому марки Captain Morgan ємністю 1 л., а всього чужого майна загальною вартістю 1413,34 грн., яке належить потерпілому ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 27.08.2015р. змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян 850 гривень. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці. З урахуванням ч.1 ст.70, ч.3 ст.72 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 3 місяці та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 грн., який виконувати самостійно.

Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що в резолютивній частині вироку суд, призначивши покарання окремо за кожен злочин, не визначив остаточне покарання, як того вимагає ч.1 ст.70 КК України та не врахувавши вимог ч.3 ст.72 КК України, не зазначив в резолютивній частині вироку про самостійне виконання призначеного ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, чи про застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 27.08.2015р. та призначити йому покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 гривень, за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і один місяць, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд першої інстанції призначив йому за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України надто суворе покарання у виді арешту, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаюється у вчиненому, зробив належні висновки та обіцяв виправитись, збирається одружуватись, згідно ст. 89 КК України не має судимості, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання та реєстрації, обтяжуючі покарання обставини у справі відсутні.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який вважає, що вирок слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора та відхиливши апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає з наступних підстав.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд допустився неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Так, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за наявності сукупності злочинів, суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконуються самостійно.

Проте суд даних вимог закону не виконав і призначивши покарання ОСОБА_6 окремо за кожен злочин, що входить в сукупність, не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, як того вимагає ч.1 ст.70 КК України. Відповідно, визначивши одне із покарань, що входить в сукупність, у виді штрафу, суд не виконав і вимоги ч.3 ст.72 КК України.

Таким чином, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою до скасування судового рішення.

Разом із тим, шляхом зміни вироку, як того просить прокурор, неможливо усунути зазначене порушення, оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання про призначення покарання за сукупністю злочинів, яке не було призначене судом першої інстанції.

А тому, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Щодо апеляційної скарги ОСОБА_6 , то така до задоволення не підлягає, оскільки покликаючись на суворість призначеного йому за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді трьох місяців арешту, ОСОБА_6 в той же час просить призначити йому за цією статтею покарання у вигляді одного року та одного місяця позбавлення волі, яке є більш суворим і за своїм видом і розміром, ніж призначене судом покарання.

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на те, що при обранні ОСОБА_6 покарання, суд покликався на те, що він згідно ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, що не відповідає даним матеріалів кримінального провадження. Положення ст. 89 КК України, на яку покликався суд, визначають правила погашення судимості у випадку, якщо особа була засуджена вироком суду, що не стосується обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 раніше несудимий, а постановою Коростишівського районного суду Житомирської області від 24.11.2011р. він був звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК України на підставі п. «а`ст.1, ст.6 Закону України «Про амністію у 2011році».

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
А тому, при новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, в тому числі з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо доведеності винуватості, кваліфікації та призначення покарання у разі визнання особи винуватою.
Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді: