Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1053/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000010 за апеляційними скаргами прокурора та захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Захарівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, проживаючого АДРЕСА_1 , з загальною-середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, не одружениого, не є інвалідом, раніше неодноразово судимого, останній раз: 20.05.2011 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 4-ох років 1-го місяця позбавлення волі. Відповідно до ухвали Устинівського районного суду Кіровоградської області від 26.12.2013 року ОСОБА_7 , звільнений від відбування покарання умовно-достроково із не відбутим строком покарання 1 рік 1 місяць 19 днів, судимість у встановленому порядку не знята та непогашена

визнано винним та засуджено ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі до ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20.05.2011 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Новоукраїнка, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, не одружений, інвалідом не являється, в силу ст.89 КК України не маючого судимостей,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирішено питання про долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника адвоката ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у інше приміщення, повторно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 - за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
05.01.2015 близько 23.00 год., ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , маючи прямий умисел на викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, проникли до господарського приміщення, яке розташоване в АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_11 , який проживає АДРЕСА_4 , де реалізовуючи свій злочинний умисел викрали 2х півнів породи «Орпінтон», 9-ти місячного віку, 1-го півня породи «Кохонхім», та 7-ми півнів (не визначеної породи), 9-ти місячного віку,на загальну суму 1 577,01 гривень. В подальшому, викрадене майно поділили між собою порівно, завдавши ОСОБА_11 , матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 14.01.2015 близько 23.00 год., повторно, за попередньою змовою разом із ОСОБА_10 , та ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, проникли до приміщення майстерні ФГ «Світанок», розташованого в с. Захарівка, Новоукраїнського району, де викрали зварювальний апарат ТД-300, водяний радіатор охолодження до комбайна «Matrot». В подальшому, розпоряджаючись вищевказаним майном як своїм власним ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 винесли вказані речі із майстерні та помістили їх до мотоцикла МТ-10, державний номер НОМЕР_1 , після чого відвезли вказані речі до АДРЕСА_5 , де проживає ОСОБА_10 . В подальшому викрадене майно, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в м. Новоукраїнка продали ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі близько 1000 гривень. Своїми навмисними протиправними діями ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 завдали ФГ «Світанок» матеріальні збитки на загальну суму 5 182,20 гривень
У зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а провадження направити на новий судовий розгляд до того самого суду в іншому складі.
В обґрунтування вимог апелянт посилається на те, що всупереч вимог ч.1 ст.316 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11.09.2015 за наслідками підготовчого судового засідання про призначення обвинувального акту до судового розгляду. Водночас, вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження міститься ухвала Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16.09.2015 про призначення обвинувального акту до судового розгляду, хоча відповідно до журналу судового засідання у вказану дату судом І інстанції розпочато судовий розгляд кримінального провадження. Крім того, наголошує на тому, що всупереч вимог ч.2 ст.375 КПК України зазначена ухвала не підписана суддею.
Захисник - адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно його підзахисного в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 69 -1, за якою призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Свої вимоги апелянт мотивує тим,що судом, окрім щирого каяття у вчиненому, активного сприяння розкриттю злочину не було враховано і інші обставини, які пом`якшують покарання, а саме: добровільне відшкодування завданих збитків, наявність на утриманні малолітньої дитини, що в силу ч.2 ст. 66 КК України є іншими обставинами, що не зазначені в ч. 1 ст.66 КК України. Також захист стверджує, що в матеріалах кримінального провадження містяться докази, що свідчать, що ОСОБА_7 була відшкодована шкода, як потерпілій ОСОБА_11 , так і ФГ «Світанок», так як потерпілі претензій до нього не мають. Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_14 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, що також, на його думку, суд мав врахувати, як обставину, яка пом`якшує покарання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою змінену апеляційну скаргу та просив вирок районного суду скасувати через істотні порушення вимог КПК України, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляцію та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляція захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Главою 27 КПК України регламентовано таку стадію судового провадження, як підготовче провадження.
Частиною 3 ст. 314 КПК України визначено рішення, які має прийняти суд у підготовчому судовому засіданні, серед яких, зокрема, призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта про що, згідно із ч.1 ст. 316 КПК України, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області суду від 02.09.2015 року було призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України на 11.09.2015 року на 09:30 годину (а.к.п. 19).
Відповідно до журналу судового засідання підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні проведено судом першої інстанції 11.09.2015 року, в ході якого було прийнято рішення про призначення кримінального провадження до судового розгляду (а.к.п. 43).
Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутнє судове рішення за наслідками підготовчого судового засідання.
В той же час, в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16.09.2015 року про призначення кримінального провадження до судового розгляду, однак відповідно до журналу судового засідання в цей день судом розпочато судовий розгляд кримінального провадження по суті.
Крім того, дана ухала не підписана суддею, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 375 КПК України, якою визначено, що у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Наведені обставини свідчать про істотне порушеннясудом першої інстанції під час підготовчого судового засідання вимог кримінального процесуального закону, що викликає у колегії суддів сумніви щодо законності подальшого судового розгляду зазначеного кримінального провадження, а томуоскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим,
Враховуючи те, що наведені вище істотні порушення позбавляють можливості суд апеляційної інстанції прийняти рішення по суті апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання в суді, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності вини обвинувачених та кваліфікації злочинів, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду районним судом необхідно неухильно дотримуватись вимог глави 27 КПК України, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає залишити тримання під вартою, продовживши строк утримання його під вартою на 60 днів, тобто до 18.02.2016 року, оскільки останній обвинувачується у вчиненні корисливого тяжкого кримінального правопорушення, злочин вчинив в період умовно дострокового звільнення, а тому наявні ризики передбачені п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме є підстави вважати, що у разі застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою обвинувачений зможе переховуватись від суду та продовжити злочинну діяльність, тобто більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_13 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000010 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зі стадії підготовчого судового засідання в суді, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 18.02.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2