Справа № 11-305/12 Головуючий у І інстанції Левченко
Провадження № 11/1090/1203/12 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 25 23.02.2012
УХВАЛА

Іменем України

23 лютого 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Левчука О. Д.,

суддів: Полосенка В. С., Дриги А. М.,

за участю прокурора Скрипки І. М., засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2011 року, за яким засуджено:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, росіянина, громадянина України, працюючого експедитором у "Укравтодорсервіс", ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, проживає за адресою: м. Київ, пр-кт. 40 річчя Жовтня, 112, кв. 69, раніше не судимого,

за ч.1 ст.201 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди,

за ч.1 ст. 212 КК України до 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання із іспитовим строком 1 рік з конфіскацією предметів контрабанди та покладено обов'язки, передбачені ст.76 КК України;

відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, росіянина, громадянина України, працюючого начальником відділу внутрішньої економічної діяльності "Нової інженерінгової технології", ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, який має дочку ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимого,

за ч.2 ст.367 КК України на підставі п.5 ст. 7-1 КПК України, ст. 49 КК України закрито провадження по справі, а ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, в період з 02 серпня 2002 року по 15 серпня 2002 року ОСОБА_2, перебуваючи разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_5 з 02.08.2002 р. по 15.08.2002 р. в м. Сан-Джуліо (Мальта) на відпочинку, придбав у тому місті 7 наручних годинників та 27 ювелірних виробів з метою їх подальшого переміщення через митний кордон України контрабандним способом. З цією метою ОСОБА_2, діючи умисно, використовуючи не обізнаного з його злочинним умислом громадянина України ОСОБА_6, домовився з останнім про те, що ОСОБА_6 зустріне його та ОСОБА_5 16.08.2002 р. у Державному міжнародному аеропорту „Бориспіль" та допоможе йому пройти митний контроль. У ніч з 15.08.2002 р. на 16.08.2002 р., безпосередньо перед відбуттям до України, ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_5, яка не була обізнана з його злочинним умислом, з проханням взяти для перевезення в Україну частину придбаних ним наручних годинників та ювелірних виробів. ОСОБА_5, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_2, погодилась на його прохання і одягла золоті прикраси і годинник з недорогоцінного металу на себе, а дві каблучки із золота поклала у свою дамську сумочку. В цей же час ОСОБА_2 загорнувши у туалетний папір наручні годинники, браслети із золота, сережки із золота, каблучки із золота і поклав їх у кишені одягнених на себе брюк, а двоє наручних годинників він поклав у свою валізу темного кольору, де він також розмістив упаковки з-під годинників, прихованих ним у своїй кишені, та годинника, що знаходився на руці ОСОБА_5 Після цього, ОСОБА_2 взявши свої речі - валізу темного кольору з наручними годинниками і упаковками з-під них, чемодан темного кольору з особистими речами та ОСОБА_5 - дамську сумочку з ювелірними виробами та валізу з особистими речами, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_5 літаком рейсу „Мальта-Київ" відбув до України.

Вранці 16 серпня 2002 року ОСОБА_7, діючи за попередньою домовленістю, прибув на територію залу „Приліт" терміналу „Б" ДМА „Бориспіль", де, звернувшись до інспектора Бориспільської митниці Державної митної служби України ОСОБА_8, який виконував функціональні обов'язки по забезпеченню режиму митної зони, дізнався, що начальником у митній зоні являється ОСОБА_3, який, відповідно до наказу № 128 від 15.07.1999 р. обіймав посаду заступника начальника 1 пасажирського відділу митниці і який у зв'язку з відсутністю начальника цього відділу одночасно виконував його обов'язки , згідно з затвердженою начальником митниці 19.09.1997 р. посадовою інструкцією заступника начальника 1 пасажирського відділу, а також у зв'язку з відсутністю на території митниці її начальника виконував і його обов'язки, відповідно до посадової інструкції начальника пасажирського відділу та Положення про чергового керівника митниці, затвердженого начальником митниці 27.03.2000 р. При цьому ОСОБА_3 також був працівником правоохоронного органу, представником влади і службовою особою, яка обіймає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків і повинен був виконувати покладені на нього обов'язки, передбачені п.1.3, п.1.5, п.2.1, «Положенням про чергового керівника митниці», затвердженим начальником митниці 27.03.2000 р., ст.ст.9, 21, 22, 29, 30, 44, 45 і 46 Митного кодексуУкраїни, п. 1.4 посадової інструкції начальника пасажирського відділу митниці, затвердженою начальником митниці 19.09.1997 р., та законами України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і рішеннями Кабінету Міністрів України, нормативними й розпорядчими документами і вказівками керівництва Держмитслужби України, начальника митниці, а також цим Положенням.

Виконуючи свої службові обов'язки, ОСОБА_3 під час здійснення митного контролю на „зеленому" коридорі повинен був застосовувати надані йому повноваження, передбачені „Порядком митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються громадянами авіаційним транспортом із застосуванням двоканальної системи („зелений" та „червоний" коридори)", затвердженим наказом № 561 від 16.08.2001 р.

Приблизно о 8 год. 45 хв. 16 серпня 2002 року ОСОБА_3, побачивши намагання ОСОБА_6 пройти до нього у зону митного контролю віддав ОСОБА_8 вказівку пропустити ОСОБА_6 через митну стійку № 1 „зеленого" коридору, де не було уповноваженої на здійснення митного контролю службової особи митниці, в митну зону залу „Приліт" терміналу „Б" ДМА „Бориспіль", яку ОСОБА_8 виконав.

Підійшовши до ОСОБА_3, ОСОБА_6СЬ звернувся до нього з проханням якомога скоріше провести митне оформлення пасажирів ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які будуть проходити через „зелений" коридор разом з ним, тобто ОСОБА_6, на що ОСОБА_3, діючи в інтересах ОСОБА_6 і намагаючись зробити йому послугу, виконати його прохання, погодився.

В подальшому ОСОБА_6 зустрівши у митній зоні ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які о 8 год. 40 хв. 16.08.2002 р. прибувши авіарейсом КА № 545 з Мальти і пройшовши прикордонний контроль, отримували свої речі у багажному відділенні зали „Приліт" терміналу „Б" ДМА „Бориспіль", і, не будучи обізнаним зі злочинними намірами ОСОБА_2 пішов з ними по „зеленому" коридору у напрямку митного кордону України, де перебував ОСОБА_3

Приблизно о 8 год. 55 хв. 16.08.2002 р., перебуваючи у зоні митного контролю „зеленого" коридору, ОСОБА_3, побачивши ОСОБА_6, який разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 наближався до митних стійок „зеленого" коридору - митного кордону України, діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своєї бездіяльності, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, віддав ОСОБА_8 вказівку пропустити ОСОБА_2 та ОСОБА_5 з їх багажом через митний кордон України - митну стійку № 1 „зеленого" коридору, яку ОСОБА_8 виконав.

Таким чином, ОСОБА_2 скориставшись злочинною самовпевненістю ОСОБА_3, не повідомивши останнього, а також ОСОБА_6 і ОСОБА_5 про свій суспільно небезпечний умисел, спрямований на вчинення контрабанди, особисто та з використанням ОСОБА_9, приблизно о 8 год. 55 хв. 16.08.2002 р. у залі „Приліт" терміналу „Б" ДМА „Бориспіль" перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю 7 наручних годинників та 27 ювелірних виробів. З них ОСОБА_2 особисто через митний кордон України перемістив:

6 наручних годинників з недорогоцінного металлу, 7 браслетів з дорогоцінного металлу, 6 каблучок з дорогоцінного металлу та одну пару сережок з дорогоцінного металу, на загальну суму 30033,31 грн.

ОСОБА_5, будучи не обізнана зі злочинною суттю дій ОСОБА_2, особисто перемістила через митний кордон України 8 каблучок з дорогоцінного металлу, 3:

браслета з дорогоцінного металлу, наручний годинник з недорогоцінного металлу, ланцюжок з дорогоцінного металу та підвіску з дорогоцінного металу на загальну суму 17134, 39 грн.

Всього ОСОБА_2 особисто та з використанням ОСОБА_5, не обізнаної з його злочинними намірами, перемістив через митний кордон України наручні годинники та ювелірні вироби на суму 47167,70 грн.

Співробітниками митниці та СБ України, які проводили оперативно-розшукові заходи після виходу до зали очікування ДМА „Бориспіль" були зупинені ОСОБА_2 і ОСОБА_5, у яких було виявлено і вилучено контрабандним способом переміщені наручні годинники, загальна вартість яких, відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи від 28.11.2002 р. № 4742, складає 22401,36 грн., та ювелірні вироби, загальна вартість яких,згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 30.05.2007 р. № 1694, складає 24766,34 грн., що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Отже, ОСОБА_2, не повідомивши ОСОБА_6, ОСОБА_3 і ОСОБА_5 про свій злочинний умисел, спрямований на вчинення ухилення від сплати податків, зборів та інших встановлених законом обов'язкових платежів, являючись особою, яка зобов'язана сплачувати такі платежі, що входять в систему оподаткування, перемістивши через митний кордон України перелічені вище предмети з приховуванням від митного контролю, умисно не сплатив до державного бюджету України 20700,82 грн., що у тисячу і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і являється значним розміром.

Не погоджуючись з вироком суду в частині його засудження ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд з підстав порушення норм кримінально-процесуального права.

Вказує, що суд не навівши достатніх доводів за основу вироку взяв до уваги висновок тільки однієї товарознавчої експертизи відносно вартості годинників та золотих виробів при наявності інших експертиз, які мають суперечливі висновки.

Крім того, суд не взявши до уваги, що свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 не зявились в судове засідання по поважній причині оголосив їх покази і взяв їх до уваги у вироку.

Прокурор в своїй апеляції та доповненнях до неї просить вирок скасувати у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та закрити кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 201 КК України, на підставі ч. 1 ст. 5 КК України у звязку із скасуванням злочинності вказаного діяння, а також звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 212 КК України, у звязку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.

Заслухавши доповідача, виступ засудженого в підтримку апеляції, прокурора, яка просила закрити кримінальну справу щодо ОСОБА_2 по ч. 1 ст. 201 КК України на підставі ч. 1 ст. 5 того ж КК та по ст. 212 ч. 1 КК України на підставі ч. 1 ст. 49 КК, з чим засуджений погодився, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом надана належна оцінка.

Згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 3 червня 2005 року № 8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» незаконне переміщення предметів із приховуванням від митного контролю (ст. 201 КК, ст. 352 МК) - це їх переміщення через митний кордон України з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів чи способів, що утруднюють їх виявлення, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи одержаних незаконним шляхом або таких, що містять неправдиві дані.

Використанням інших засобів чи способів, що утруднюють виявлення предметів, можуть визнаватися, зокрема, приховування останніх у валізах, одязі, взутті, головному вбранні, речах особистого користування, на тілі або в організмі людини чи тварини, а також надання одним предметам вигляду інших (зміна їхніх зовнішніх ознак - форми та стану, упаковки, ярликів, етикеток тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, розміщення 8 каблучок, 1 пари сережок, 8 браслетів, 6 наручних годинників у кишенях брюк, валізі засудженого ОСОБА_2, у дамській сумочці та на нозі ОСОБА_5 утруднювало їх виявлення у разі здійснення митного контролю. Однак 6 блучок, 2 браслети, 1 наручний годинник, одягнені на праву та ліву руки ОСОБА_5, а також ланцюжок та підвіску, одягнені на її шию, ОСОБА_3, перебуваючи на спеціально призначеній для здійснення митного контролю території, не маючи у стані свого здоров'я фізичних вад та психічних розладів, які б заважали йому адекватно сприймати навколишню обстановку та здійснювати такий контроль, при виконанні своїх службових обов'язків повинен був виявити і діяти у встановленому законодавством порядку. Також, ОСОБА_2 умисно не сплатив до державного бюджету України податки, збори та інші встановлені законом обовязкові платежі, які у тисячу і більше разів перевищують встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і являється значним розміром.

Таким чином суд, надавши оцінку зібраним у справі і дослідженим в судовому засіданні доказам, обґрунтовано прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_2 є ознаки злочинів, передбачених ч.1 ст.201, ч.1 ст.212 КК України, тому доводи засудженого про необґрунтованість його засудження є безпідставними.

Разом з тим, на момент розгляду справи за апеляціями, поданими засудженим ОСОБА_2 та прокурором, вступив в дію Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" від 15 листопада 2011 року, згідно якого контрабанда товарів перестала бути кримінально-карним діянням.

Згідно ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, тому у звязку з декриміналізацією дій ОСОБА_2 вирок суду в частині засудження його за ч.1 ст.201 КК України підлягає скасуванню із закриттям справи на підставі ч.1 п.2 ст.6 КПК України.

У звязку із скасуванням вироку і закриттям справи в частині засудження ОСОБА_2 за ст.201 ч.1 КК України, підлягає також скасуванню вирок суду в частині стягнення із засудженого судових витрат за проведення експертиз, повязаних з даним обвинуваченням. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений також за злочин, передбачений ч.1 ст.212 КК України, який був ним вчинений в серпні 2002 року. Даний злочин згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, якщо з дня вчинення особою злочину невеликої тяжкості і до набрання вироком законної сили минуло два роки, вона звільняється від призначеного покарання.

Як вбачається з вироку суду, з моменту вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, до часу перегляду справи апеляційним судом минуло більше двох років, тобто, згідно кримінального закону на даний час минули строки давності притягнення засудженого до кримінальної відповідальності, передбачені п.1 ч.1 ст.49 КК України.

Враховуючи наведене, а також те, що обставин, які порушили б перебіг такого строку відсутні, засуджений ОСОБА_2 у відповідності з вимогами ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України підлягає звільненню від покарання, призначеного йому судом за ч.1 ст. 212 КК України, у звязку із закінченням строків давності.

Разом з тим, оскільки дії ОСОБА_2, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю вказаних вище товарів мають ознаки адміністративного правопорушення, то матеріали кримінальної справи необхідно направити за підсудністю до Бориспільського міськрайонного суду Київської області для розгляду справи про таке адміністративне порушення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, задовольнити повністю, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 - частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2011 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження його за ч.1 ст.201 КК України та стягнення судових витрат - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ч.1 ст.5 КК України, ч.1 п.2 ст.6 КПК України у в звязку з декриміналізацією даного злочину та відсутністю складу злочину.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.212 КК України змінити. На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання за даною статтею у звязку із закінченням строків давності.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_2 скасувати.

Речові докази у справі 6 наручних годинників та золоті вироби: 14 каблучок, 1 пару сережок, 10 браслетів, 1 ланцюжок, 1 підвіску, які зберігаються в Управлінні СБ України, залишити в цьому Управлінні до прийняття рішення в порядку адміністративного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Матеріали кримінальної справи щодо ОСОБА_2 направити до Бориспільського міськрайонного суду Київської області для розгляду про адміністративне правопорушення.

Головуючий:

Судді: