АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000595 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2015 року, якою обвинувальний акт щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Макіївка Донецької області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурора на ухвалу Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 серпня 2015 року, прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, просить скасувати ухвалу суду як незаконну і не вмотивовану, та направити обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні безпосередньо вдався до оцінки доказів у провадженні, коли на даній стадії процесу не мав права встановлювати обставини, які підлягають встановленню лише в ході судового розгляду, а саме про наявність чи відсутність складу злочину, правильність правової кваліфікації, наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак і таке інше.
Також в ухвалі суду викладені висновки про конкретні дії ОСОБА_7 , в чому дані дії виражалися та спосіб їх вчинення, які в свою чергу були відсутні в обвинувальному акті, однак, суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт прокурору, не взяв до уваги вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, відповідно до яких, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 були зазначені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.
Крім того, вважає, що посилання суду на те, що має висуватися обвинувачення щодо ОСОБА_7 за кваліфікацією ч. 2 ст. 364 КК України в редакції 21 лютого 2014 року не може бути прийнято до уваги, оскільки в даному обвинувальному акті зазначалася кваліфікація в редакції від 22 січня 2014 року.
Недоліки реєстру матеріалів кримінального провадження, на які посилається суд в оскаржуваній ухвалі, на переконання прокурора, не можуть бути підставою для повернення прокурору обвинувального акту.
В суді апеляційної інстанції прокурор просила задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, під час апеляційного розгляду пояснили, що недоліки обвинувального акту не дають підстав для призначення обвинувального акту до розгляду.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що обвинувальний акт за кваліфікацією ч. 2 ст. 364 КК України щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. ст. 2, 9, 291 КПК України, оскільки з порушенням вимог ст. 109 цього Кодексу складений реєстр матеріалів досудового розслідування, де в переліку процесуальних рішень помилково наведено внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та повідомлення про підозру, які повинні відноситися до процесуальних дій, а тимчасовий доступ до речей і документів, відноситься не до слідчих дій, а до інституту забезпечення доказів, що слідчим не було враховано під час складання реєстру, внаслідок чого серед переліку заходів забезпечення кримінального провадження в реєстрі відсутні відомості про строк застосування тимчасового доступу до речей і документів, та реквізити ухвал слідчого судді щодо вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, а також в реєстрі відсутні дані про складання обвинувального акта, створення групи прокурорів чи заміну прокурора.
Крім того, вищезазначений обвинувальний акт затверджений прокурором, чиї повноваження не підтверджені для здійснення нагляду за органами досудового слідства в рамках цього кримінального провадження, а також не скріплений печаткою підпис прокурора в графі затвердження обвинувального акта.
Отже, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини, з позиції суду першої інстанції, не можуть вважатися законно встановленими прокурором внаслідок вад процесуальної форми реєстру та обвинувального акта.
В ухвалі суду також є посилання на недоліки обвинувального акту, з якого вбачається, що сам по собі факт підготовки проекту рішення ради за відсутності встановлених інших дій, спрямованих на прийняття такого рішення в обхід встановленого законодавством порядку, зловживання службовим становищем утворювати не може, в свою чергу, в обвинувальному акті відсутні висновки про конкретні такі дії, в чому вони виражалися, і про спосіб їх вчинення, тому така неконкретність у вчинених суспільно небезпечних діях викликана відсутністю в даному акті чітких та безальтернативних висновків про суспільно небезпечні наслідки.
Більш того, в обвинувальному акті не описано мети вчинення злочину, а саме: в чому полягає неправомірна вигода.
У зв`язку з чим, з позиції суду першої інстанції, слідує неправильність досудового слідства, з якої в деталях не описані викладені в акті фактичні обставини дій саме ОСОБА_7 , не досліджувалися слідчим стосунки обвинуваченого з Хорєвими, та будь які дії ОСОБА_7 в формі лобіювання, протекціонізму, мотиви, що спонукали до неправомірного сприяння цим фізичним особам в одержанні землі у власність або неправомірне надання переваги цим фізичним особам.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 , будучи службовою особою - начальником відділу підготовки розпорядчих актів департаменту корпоративних прав та правого забезпечення Дніпропетровської міської ради, у період з 20 січня 2013 року по 29 січня 2014 року, зловживаючи службовим становищем, за відсутності позитивних висновків погоджень проектів землеустрою Головного Архітектурно планувального управління Дніпропетровської міської ради, умисно, на користь третіх осіб, всупереч інтересам служби, підготував для подальшого винесення на розгляд 7 сесії VI скликання Дніпропетровської міської ради проектів рішень про передачу земельних ділянок в порядку приватизації, що призвело до незаконного виникнення у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 права власності на дані земельні ділянки, чим заподіяв охоронюваним законом правам, свободам та інтересам держави, в особі Дніпропетровської міської ради тяжких наслідків у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 3 408 831 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд в підготовчому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

На думку колегії суддів суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, згідно якої визначаються вимоги, які ставляться до обвинувального акту.

Відповідно до вимог п. п. 4, 5, 7 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: прізвище, ім`я, по батькові та займану посаду слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону органом досудового розслідування не дотримані в повному обсязі.

При перевірці колегією суддів матеріалів провадження встановлено, що до Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000595 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в якому не викладено суб`єктивну сторону інкримінованого злочину, оскільки у відповідності до вимог зазначеної норми в редакції Закону України №746-VII від 21.02.2014 року не викладено мету вчинення злочину обвинуваченим, про що зазначено в ухвалі суду першої інстанції, що свідчить про недотримання вимог п.2 ч.1 ст.91, ст. 291 КПК України, та наявність підстав для повернення обвинувального акту прокурору.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.

Крім того, однією із підстав для повернення обвинувального акту судом вказано, що в ньому неправильно зазначена правова кваліфікація кримінального правопорушення, що полягає в помилковому відображенні редакції ч.2 ст.364 КК України від 22.01.2014 року, тоді як у 2014 році були внесені зміни до диспозиції вказаної статті Законом України № 746-VII від 21.02.2014 року.

Так, перевіркою матеріалів встановлено, що така описка дійсно має місце, яка підлягає виправленню.

Відповідно до вимог ч.2 ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Згідно із ч.3 ст.110 КПК України, що передбачає вимоги до оформлення процесуальних рішень, постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Зазначені в ухвалі суду недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування, до яких належать: відсутність відомостей про строк застосування тимчасового доступу до речей і документів, реквізитів ухвал слідчого судді, відсутні дані про складання обвинувального акта, створення групи прокурорів чи заміну прокурора, на переконання колегії суддів хоча й не можуть вважатися істотними порушеннями, однак з урахуванням встановленої невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України, що є підставою для його повернення прокурору, одночасно мають бути приведені у відповідність до вимог ст.109 КПК України.
Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу з таких підстав.

Частиною 1 ст.291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором.

Згідно із п.13 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, самостійно складати обвинувальний акт.

Наведені в ухвалі посилання на те, що обвинувальний акт затверджений прокурором, чиї повноваження не підтверджені для здійснення нагляду за органами досудового слідства в рамках цього кримінального провадження,не можуть бути прийняті до уваги колегією суддів, оскільки в самому обвинувальному акті відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 291 КПК України зазначений прокурор, а саме: прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , яка і затвердила обвинувальний акт. Крім того, скріплення печаткою підпису прокурора при затвердженні обвинувального акту не передбачено вимогами КПК України, тоді як повернення обвинувального акту прокурору на підставі п.3 ч.3 ст.314 КПК України є можливим лише, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, а не підзаконних нормативно-правових актів.
Відповідно до п. 12 ч. 2 ст. 36, ч. 3 ст. 128 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений пред`являти цивільний позов в інтересах держави у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом.
Отже, прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 як прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважена на пред`явлення цивільного позову в інтересах держави.
З урахуванням наведеного вище, оскільки встановлена невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні вимог за апеляційною скаргою прокурора та залишення ухвали суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2015 року залишити без задоволення.

Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2015 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4