Справа №478/355/15-к 21.08.2015 21.08.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000497 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2015 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ечміадзін Республіка Вірменія, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7 ,
захисник: ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, просив вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_6 та визнати його не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. За ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
______________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/608/15 Головуючий першої інстанції
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_8
Доповідач апеляційної інстанції:
ОСОБА_1
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. Строк відбування покарання постановлено обчислювати з дня виконання вироку (затримання). Запобіжний захід судом не обирався.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 393 грн. 12 коп. процесуальних витрат на проведення експертизи.
Вирішено питання щодо письмових та речових доказів.
Узагальнені доводи апелянта.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 зазначав, що обвинувачений здійснював підприємницьку діяльність з виготовлення та продажу шашлику в смт. Казанка Миколаївської області. У зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності, між ОСОБА_6 та окремими працівниками міліції Казанківського району Миколаївської області склалися неприязні відносини.
На думку захисника, саме через неприязні відносини з обвинуваченим, працівники правоохоронних органів сфальсифікували докази, покладені в основу оскаржуваного вироку.
Зокрема, захисник посилався на те, що знайдений в приміщенні, де обвинувачений здійснює підприємницьку діяльність, пакет з наркотичною речовиною ОСОБА_6 не належав. Предметом спровокованої працівниками міліції оперативної закупки 22 вересня 2014 року за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_6 вважав сушену зелену приправу для шашлику.
При цьому, мічені та оброблені спеціальною речовиною грошові кошти в день закупки у ОСОБА_6 знайдені не були.
Тому, на думку захисника не є допустимими доказами у даній справі протокол обробки грошей спеціальною речовиною, протоколи огляду ОСОБА_9 до та після проведення закупки, протокол проведення оперативної закупки від 22 вересня 2014 року, проведені в порушення норм процесуального закону без понятих.
З огляду на викладене, вважав, що суд першої інстанції в порушення положень ст. 94 КПК України необґрунтовано визнав вказані документи доказами в кримінальному провадженні, зазначивши про це у вироку.
Крім того, захисник посилався на те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, будь-які відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за статтями 307, 309 КК України в матеріалах кримінального провадження відсутні, крім інформації ОСОБА_9 , письмової заяви від якого ніхто не приймав.
До того ж, захисник вважав, що правоохоронні органи, зловживаючи своїм правом фактично організували скоєння тяжкого злочину шляхом підбурювання ОСОБА_9 , провокації, фальсифікації документів, які були використані проти обвинуваченого.
Викладене, на його думку, свідчить про незаконне здійснення досудового розслідування. Однак, суд не взяв до уваги докази, які б могли істотно вплинути на його висновки. Натомість, прийняв недопустимі докази, які повинні бути виключені, внаслідок чого, як вважав захисник, ухвалив незаконний та необґрунтований вирок, який підлягає скасуванню.
Судом першої інстанції були встановлені наступні обставини.
Так, 22 вересня 2014 року близько 11.50 год. ОСОБА_6 , в приміщенні металевого кіоску, в якому він здійснює підприємницьку діяльність, біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_9 за гроші в сумі 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину, 3,111 г, що підтверджено висновком експерта № 1896 від 25 вересня 2014 року.
6 листопада 2014 року під час проведення санкціонованого обшуку зазначеного вище приміщення металевого кіоску, за холодильною камерою виявлено поліетиленовий прозорий пакунок з рослинною речовиною зеленого кольору в подрібненому стані. Відповідно до висновку експерта № 2263 від 7 листопада 2014 року, наданий на експертизу об`єкт є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину, 6,593 г.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши пояснення захисника ОСОБА_5 , який просив вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок і виправдати обвинуваченого, пояснення прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Суд першої інстан ції дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 про те, що оскаржуваний ним вирок ґрунтується на недопустимих доказах, виходячи з наступного.
Так, згідно з положеннями ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підставами проведення оперативно-розшукової діяльності є, у тому числі, наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину.

При цьому, підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону).

Водночас, о перативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до частин 1, 4 ст. 271 КПК України, у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, здійснюється контроль за вчиненням злочину, який може проводитися у тому числі в формі оперативної закупки. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Як вбачається з матеріалів справи, оперативна закупка у ОСОБА_6 наркотичних засобів 22 вересня 2014 року проводилася як негласна слідча дія в межах оперативно-розшукової справи.
Дані обставини підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження постановами оперуповноваженого ГБНОН Казанківського РВ УМВС України в Миколаївській області та прокурора від 17 вересня 2014 року про проведення оперативної закупки (а. с. 42-43, 114-116), а також протоколами помітки ідентифікаційних засобів, огляду покупця та проведення оперативної закупки від 22 вересня 2014 року (а. с. 45, 48-50).

Зі змісту протоколу оперативної закупки вбачається, що покупець видав, придбаний ним у ОСОБА_6 за кошти, вручені працівниками міліції, поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному подрібненому стані.

Висновком експерта № 1896 від 25 вересня 2014 року було встановлено, що подрібнена рослинна речовина у вказаному згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 3,111 г (а. с. 58-63).

За результатами проведення вказаного оперативно-розшукового заходу 23 вересня 2014 року були складені відповідні протокол та довідка (а. с. 51-54).

Крім того, додатком до протоколу від 23 вересня 2014 року є відеозапис на оптичному та електронному носіях.

З вказаним відеозаписом, як вбачається з протоколу від 17 лютого 2015 року, ОСОБА_6 був ознайомлений та не заперечував, що на відеозаписі зображений саме він (а. с. 56).

Відповідно до ст. 84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Допустимими визнається доказ, отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

З огляду на викладені обставини, безпідставними є посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що протоколи обробки грошей, огляду покупця та проведення оперативної закупки не є допустимим доказом, оскільки вказані слідчі дії проводилися без участі понятих. Адже, вказані слідчі дії проводилися як негласні розшукові дії в порядку, визначеному ст. 271 КПК України.

Не знайшли підтвердження і спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи і посилання в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений був притягнутий до кримінальної відповідальності внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів за допомогою покупця при оперативній закупці, а також в результаті фальсифікації ними правових документів, наданих суду для дослідження та оцінки.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники органу внутрішніх справ проводили оперативно-розшукові заходи при наявності інформації про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме збуту наркотичних засобів.

Крім матеріалів, зібраних в порядку контролю за вчиненням злочину при проведенні оперативної закупки 22 вересня 2014 року, вина обвинувачуваного підтверджувалася і протоколом обшуку, проведеного через певний час 6 листопада 2014 року (а. с. 64), оформленого відповідно до вимог КПК України (а. с. 72).

Зі змісту протоколу обшуку вбачається, що в приміщенні металевого кіоску, де обвинувачений здійснював підприємницьку діяльність, за холодильною камерою на підлозі біля стіни був виявлений поліетиленовий пакунок з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору у подрібненому та висушеному стані. Виявлений пакунок в присутності понятих був вилучений, поміщений до поліетиленового спецпакету та склеєний липкою стрічкою (а. с. 64).

Висновком експерта № 2263 від 7 листопада 2014 року встановлено, що наданий на експертизу пакунок містить речовину, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на висушену речовину 6,593 г (а. с. 75-83).

При цьому, як вбачається, з протоколом обшуку ОСОБА_6 був ознайомлений. Зауважень та доповнень на вказаний протокол від нього не надходило. (а. с. 65 зв.).

Всі ці докази доводять вину обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні за місцем здійснення ним підприємницької діяльності кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги щодо провокацій з боку працівників правоохоронних органів, підбурювання працівниками міліції покупця, фальсифікації доказів (зокрема предмету кримінальних правопорушень наркотичної речовини), захисник в апеляційній скарзі не навів.

Інші твердження апеляційної скарги також не спростовують висновків суду першої інстанції, не підтверджуються будь-якими доказами та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом першої інстанції під час судового розгляду, у тому числі показаннями свідків.
Зокрема, покупця при проведенні оперативної закупки ОСОБА_9 (а. с. 130), допитаного дистанційно. Так, ОСОБА_9 повідомив, що він, дізнавшись про те, що ОСОБА_6 за місцем здійснення підприємницької діяльності продає наркотичні речовини, повідомив ці обставини працівникам міліції та погодився на участь у оперативній закупці.
Крім того, в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні обшуку 6 листопада 2014 року в приміщенні кіоску, належному обвинуваченому, та які підтвердили факт знаходження пакету з речовиною рослинного походження в цьому приміщенні (а. с. 123-124).
Також, у якості свідка судом першої інстанції був допитаний оперуповноважений Казанківського РВ ОСОБА_12 (а. с. 124-125), який підтвердив обставини проведення оперативної закупки та обшуку у обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3