Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/153/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.2-4 (117 ч.2-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000291 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 20.11.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоарангельск, Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.09.1991 року Апеляційним судом Кіровоградської області за п. а ст. 93, ч.1 ст. 117, ч. З ст.142, ст. 42 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 23.11.2001 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. З ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21.05.2010 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 23.05.2013 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту

засуджено за ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 982 грн. 80 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за те, що вчинив зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства вчинене повторно, за таких обставин.
08.07.2015 року приблизно о 18 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в особистих цілях прибув до домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_2 .

У цей час у домоволодінні ОСОБА_9 перебувала співмешканка останнього ОСОБА_10 . Побачивши її, у ОСОБА_8 виник умисел на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті природним способом.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі і за злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, маючи не погашену та не зняту у законному порядку судимість, діючи умисно, шляхом вільного доступу пройшов за ОСОБА_10 у середину житлового будинку, де зірвав з тіла останньої купальну білизну, у яку вона була одягнута та виражаючись, у адресу останньої, брутальною лайкою, запропонував їй вступити з ним в статеві зносини.

Отримавши відмову, ОСОБА_8 з метою реалізації своєї злочинної мети, діючи умисно наніс не менше одного удару кулаком своєї руки в область голови ОСОБА_10 , чим заподіяв їй тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на передній поверхні вушної раковини, що відносяться до категорії легких.

Після чого ОСОБА_8 силою повалив ОСОБА_10 на ліжко та діючи умисно, повторно, з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті, долаючи опір останньої шляхом застосування насильства, вступив з нею в статеві зносини природним способом.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 384 КК України. Своє прохання апелянт мотивує тим, що аналізуючи показання потерпілої, свідків та обвинуваченого, на думку апелянта, зґвалтування, як такого взагалі не було, мав місце статевий акт, але він був добровільним, так як в матеріалах кримінального провадження зовсім відсутні будь-які докази, які б свідчили про застосування до потерпілої ОСОБА_10 фізичної сили при статевому акті, що також не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи в суді.

Таким чином, суд першої інстанції не звернувши ніякої уваги на суттєві розбіжності в показаннях потерпілої, свідків, які є в матеріалах кримінального провадження, не надавши їм належної правової оцінки, постановив обвинувальний вирок, який на думку апелянта є незаконним. У зв`язку із зазначеним, апелянт вважає, що у даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а тому вирок районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухав доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу останнього, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Обвинувачений ОСОБА_8 , ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України не визнав та надав суду показання, які відповідають встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, при цьому обвинувачений заперечив спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, пошкоджень її одягу (купальнику) та вказав, що статевий акт відбувся за взаємною згодою.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вина останнього в повному обсязі доведена зібраними по справі доказами, а саме:
- показаннями, наданими в суді першої інстанції потерпілою ОСОБА_10 , з яких слідує, що 08.07.2015 року вона разом із племінницею ОСОБА_11 пішла до магазину, на шляху зустріла ОСОБА_8 , який був у стані алкогольного сп`яніння і який запропонував за її покупку розрахуватись своїми коштами, щоб вона не записувалась «на борг». Розрахувавшись у магазині, вони всі втрьох пішли з магазину, і ОСОБА_8 запитав чи вдома її чоловік. Бондар пішов вперед, а вона із дитиною позаду. Прийшовши до будинку, вона побачила як ОСОБА_8 зайшов на подвір`я та став їй казати, щоб винесла ДВД програвач і відправив дитину за її чоловіком ОСОБА_12 . Обвинувачений відразу наніс їй один удар у голову, зайшов до будинку, зачинив за нею двері і став до неї приставати. Вона почала відбиватись, казати чого він закриває двері, а ОСОБА_8 почав виражатись нецензурною лексикою, кричати до неї щоб роздягалась. Зрозумівши про погані наміри останнього, вона почала в будинку голосно кричати, щоб почула ОСОБА_11 та покликала на допомогу. Чула, як на неї гукала її племінниця ОСОБА_11 , однак нічого не змогла зробити. Потім ОСОБА_8 розірвав на ній купальник, кинув її на ліжко, розстебнув свої штани та наказав їй вступити із ним у статевий зв`язок, на що вона відмовилась, почала відбиватись та висмикуватись. Для подолання опору, він вдарив її у вухо, став душити, вона злякалась за своє життя, але подолати силу останнього не змогла, так як сильно боліла голова від удару. Внаслідок примусу ОСОБА_8 розвів її ноги своїми руками, здійснив із нею статевий акт природнім шляхом. Після цього він одягнувся, а потім і вона, вийшли у коридор, побачили ОСОБА_13 , яка стояла на подвір`ї із ОСОБА_11 , ОСОБА_8 відштовхнув дитину і пішов.

Також потерпіла пояснила, що до цього бачила декілька раз обвинуваченого, так як останній приходив до її чоловіка. У неї був телефон, який ОСОБА_8 зламав, щоб вона не зателефонувала до свого чоловіка;
- показаннями малолітнього свідка ОСОБА_14 , яка була допитана судом першої інстанції із дотриманням вимог ст. 354 КПК України, з яких слідує, що разом із тіткою ОСОБА_15 , яка перевдягнулась для того, щоб піти із нею на річку, пішли до магазину, зустріли дядька (обвинуваченого ОСОБА_8 ), який за них розрахувався у магазині. Всі втрьох повернулись, т. ОСОБА_15 пішла до будинку шукати ДВД, дядько стояв на подвір`ї, тітка вийшла з будинку і сказала, що не знайшла ДВД. Потім дядько сказав їй піти знайти дядька ОСОБА_12 і вона пішла догори шукати останнього. Не знайшовши його, вона повернулась і побачила, як дядько б`є т. ОСОБА_15 кулаками. Злякавшись, вона присіла біля кущів і бачила, як дядько сказав т. ОСОБА_15 знову йти шукати програвач та пішов за нею у будинок, зачинивши двері на гачок. Почувши як т. ОСОБА_15 кричить, вона вибігла на вулицю, побачила якусь бабусю, стала звати на допомогу, казати, що т. ОСОБА_15 хочуть вбити, бабуся підійшла разом із нею до дверей будинку і стала стукати у двері й казати, що викличе міліцію. Із будинку вийшов дядько та т. ОСОБА_15 вже вдягнута у кофту та штани, бабуся була весь час біля неї до тих пір поки дядько не поїхав із двору. Потім вона із тіткою зайшли до будинку і тітка зателефонувала до міліції. Чула як тітка говорила, що її згвалтував дядько. Потім за нею прийшов її брат та т.Свєта, які її забрали додому;

- з показань свідка ОСОБА_13 , наданих нею суду першої інстанції слідує, що вона в той день близько 18.30 години йшла до свого батька і на шляху побачила заплакану ОСОБА_11 , яка кликала на допомогу і казала, що дядько прийшов та б`є її тітку. Вона разом з дитиною зайшла до двору, стала стукати у вікно, простояла біля дверей близько 15-20 хвилин і потім з будинку вийшов обвинувачений і лайкою до неї став викрикувати, взяв велосипед і поїхав. Потім вийшла заплакана ОСОБА_16 , яка їй нічого не говорила, була вдягнена і на ній вона не бачила тілесних ушкоджень. Крім того, свідок пояснила, що має поганий слух і з вулиці нічого не чула;

- поясненнями свідока ОСОБА_17 , наданими районному суду встановлено, що потерпіла є її невісткою і 08.07.2015 року до неї прийшов син і повідомив їй, що до нього зателефонували та повідомили, що побили та згвалтували ОСОБА_10 . Її дочка ОСОБА_11 була у ОСОБА_16 в той день, так як остання прийшла за дитиною та взяла її щоб піти до річки і до ОСОБА_16 вона телефонувала протягом дня. Софія повернулась додому разом із її сином ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , дитина була злякана, дуже плакала, говорила, що тітку ОСОБА_15 побили і повідомила про обставини події. Після повідомленння вони пішли до потерпілої і бачили, що у останньої стан був пригнічений, вухо було синього кольору і вона також телефонувала до міліції з приводу повідомлення про те, що сталось.

- згідно висновку експерта № 107 від 09.07.2015 року, у ОСОБА_8 мається ушкодження-ссадно на внутрішній поверхні лівого передпліччя у середній третині. Дане пошкодження могло утворитись від травматичної дії твердого тупого предмету володіючого обмеженою контактною поверхнею, дане ушкодження відноситься до категорії легкого (а.п. 34);

- висновком експерта № 108 від 07.08.2015 року, встановлено, що у потерпілої ОСОБА_10 наявне ушкодження-крововилив на передній поверхні лівої вушної раковини. Дане ушкодження могло утворитись від травматичної дії твердого тупого предмета володіючого обмеженою контактовою поверхнею, може відповідати терміну вказаного у постанові, дане ушкодження є легким, не виключається можливість утворення даного тілесного ушкодження від дії твердого тупого предмету, яким міг би бути кулак руки людини. Дане ушкодження могло утворитись в результаті однієї травматичної дії. При судово-імунологічному обстежені мазків та тампону вмісту піхви ОСОБА_10 виявлені сперматозоїди. На момент обстеження 09.07.2015 року у потерпілої ОСОБА_10 виявлені пошкодження - старі розриви дівочої пліви, які могли утворитись від дії твердого тупого предмету, можливо напруженим статевим членом чоловіка та відповідає строку більше 1 місяця до моменту обстеження. Інших ушкоджень у області зовнішніх статевих органів у ОСОБА_10 не виявлено (а.п. 35-36);

Згідно диспозиції частини 2 статті 152 КК України, відповідальність за дане кримінальне правопорушення настає у разі зґвалтування, вчиненого повторно.
Відповідно до ч. 1 ст. 152 КК України, зґвалтуванням є статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Об`єктом зґвалтування є статева свобода. Причому, ні моральне обличчя потерпілої особи, ні ганебний спосіб життя, ні аморальна поведінка, ні характер відносин з тим, хто притягується до відповідальності за зґвалтування (подружні стосунки, наявність попереднього добровільного статевого зв`язку тощо), не виключають, за доведеності інших ознак складу цього злочину, відповідальність за ст. 152 КК України.
Із об`єктивної сторони зґвалтування полягає у статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Під фізичним насильством слід розуміти фізичне подолання опору, який чинить потерпіла особа, або насильство, застосоване для упередження очікуваного опору, який обумовлений небажанням вступити із ґвалтівником у статевий зв`язок.
Із суб`єктивної сторони зґвалтування відбувається лише з прямим умислом, за якого винний усвідомлює, що застосовує насильство, погрозу або використовує безпорадний стан потерпілої особи для вступу із нею в статеві зносини і бажає цього.
Як з достовірністю встановлено судом першої інстанції, що також не заперечується і самим обвинуваченим, між останнім та потерпілою мав місце статевий акт. Про протиправність такого діяння та відсутність добровільної згоди потерпілої на статевий акт вказують показання потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначила, що була проти таких дій з боку ОСОБА_8 . Про застосування насильства обвинуваченим до потерпілої вказують показання останньої, малолітнього свідка ОСОБА_20 , яка бачила як ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 удар кулаком в область голови, а саме лівого вуха. Висновком судово-медичної експертизи № 108 від 07.08.2015 року підтверджені такі показання потерпілої та вказаного свідка і встановлено наявність у ОСОБА_10 ушкодження - крововилив на передній поверхні лівої вушної раковини. Дане ушкодження могло утворитись від травматичної дії твердого тупого предмета володіючого обмеженою контактовою поверхнею, може відповідати терміну вказаного у постанові, дане ушкодження є легким, не виключається можливість утворення даного тілесного ушкодження від дії твердого тупого предмету, яким міг би бути кулак руки людини. Також, на протиправність дій ОСОБА_8 вказують показання потерпілої з приводу того, що остання чинила опір, а саме відштовхувалась від обвинуваченого руками та ногами, однак ОСОБА_8 подолав цей опір. Такі показання потерпілої підтверджуються висновком експерта № 107 від 09.07.2015 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 мається ушкодження-ссадно на внутрішній поверхні лівого передпліччя у середній третині. Дане пошкодження могло утворитись від травматичної дії твердого тупого предмету володіючого обмеженою контактною поверхнею.
Аналіз наведених вище доказів в їх сукупності, які колегія суддів вважає належними та допустимими, вказує на те, що в діях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, а тому його дії правильно кваліфіковані районним судом, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно.

Про наявність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, як повторність, свідчить той факт, що останній вчинив дане кримінальне правопорушення маючи не зняту та непогашену судимість за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 20.09.1991 року, яким ОСОБА_8 засуджено за п. а ст. 93, ч.1 ст. 117 (зґвалтування), ч. 3 ст.142, ст. 42 КК України.

Не відповідають дійсності апеляційні доводи захисника адвоката ОСОБА_7 з приводу того, що між обвинуваченим та потерпілою мав місце добровільний статевий акт, так як такі доводи захисту спростовуються здобутими по справі доказами, аналіз яким наведено вище.
Також є надуманими і ствердження апелянта, що показання потерпілої та свідків між собою різняться, оскільки невідповідності таких показань, які б давали можливість стверджувати про їх неправдивість, колегією суддів встановлено не було. Зокрема, показання потерпілої та свідка ОСОБА_20 з приводу отримання ОСОБА_10 удару в області лівого вуха від обвинуваченого, повністю співпадають між собою та підтверджуються висновком експерта. На вказаний факт також вказують і дії малолітнього свідка, яка побачивши факт спричинення удару потерпілій обвинуваченим, вибігла на вулицю та почала кликати на допомогу, так як побачила, що ОСОБА_8 бив ОСОБА_10 , що підтвердила свідок ОСОБА_13 .
Що стосується доводів захисту з приводу невідповідності показань потерпілої на досудовому слідстві та в судовому засіданні суду першої інстанції, вони є безпідставними, адже ч. 4 ст. 95 КПК України встановлено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них. Тим більше, матеріали провадження взагалі не містять показань як потерпілої так і свідків, які вони надавали слідчому чи прокурору.
Не заслуговують на увагу апеляційні ствердження сторони захисту, щодо не дослідження судом першої інстанції наявності опору з боку потерпілої та яким чином його подолав обвинувачений, адже, як вже зазначалось, потерпіла чітко вказала за яких обставин і яким чином вчиняла опір при здійсненні ОСОБА_8 кримінально караного діяння та як саме останній його подолав. Такі показання потерпілої були підтверджені висновками експерта з приводу наявності тілесних ушкоджень, як у потерпілої так і у обвинуваченого.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження не було встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку суду.

При призначенні покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які визначені у ст. 65 КК України, належним чином врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, яка його обтяжує. З урахуванням обставин кримінального провадження, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що виправленню, перевихованню та запобіганню вчинення ОСОБА_8 інших кримінальних правопорушень буде сприяти покарання у виді реального позбавлення волі у призначений судом строк.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 відповідає його меті, яка визначена у ст. 50 КК України, є виваженим та справедливим.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає вирок районного суду від 20.11.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 152 КК України законним та обґрунтованим, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 20.11.2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 152 КК України, без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4