АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №554/1760/15к, Провадження №11кп/790/2074/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 листопада 2015 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні апеляційного суду Харківської області справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Октябрського районного суду міста Полтави від 24 квітня 2015 року відносно

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Полтава, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, прцюючого приватним підприємцем, не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:
До Октябрського районного суду м.Полтави надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України.

Відповідно до зазначеного обвинувального акту органом досудового слідства встановлено, що згідно рішення позачергової сорокової сесії шостого скликання Полтавської міської ради від 18 березня 2014 року припинено юридичну особу КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради шляхом його ліквідації. Головою ліквідаційної комісії призначено обвинуваченого ОСОБА_9 , який одночасно зареєстрований як ФОП ОСОБА_9 .

Являючись, на підставі вищезазначеного рішення позачергової сесії Полтавської міської ради, головою ліквідаційної комісії та будучи наділеним повноважним органом місцевого самоврядування правом виконувати тимчасово організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у комунальному підприємстві, згідно з п.9.2.2. розділу 9 "Припинення діяльності комунального підприємства" Статуту КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, отримав повноваження по управлінню справами комунального підприємства, а отже є службовою особою.

У кінці березня 2014 року у обвинуваченого виник злочинний намір на заволодіння грошовими коштами, які належать КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради та зловживання своїм службовим становищем.

З цією метою останній, діючи умисно, 28 березня 2014 року уклав договір про надання послуг між КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради у своїй особі, як голова ліквідаційної комісії, з однієї сторони, і ФОП ОСОБА_9 , у своїй же особі, що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію, іменоване надалі - Виконавець, з іншої сторони, з метою завуалювання перерахування коштів на рахунок виконавця під виглядом виконання цивільно-правової угоди.

Згідно з п.2.1. даного договору клієнт сплачує виконавцю гонорар у розмірі 14000 грн. - передоплату у розмірі 6000 грн. до 28 квітня 2014 року, а решту 8000 грн. - до 30 травня 2014 року. Даний договір був підписаний обвинуваченим одночасно як клієнтом, так і виконавцем.

Крім того, ОСОБА_9 , являючись службовою особою, діючи умисно з метою реалізації свого злочинного наміру та маючи єдиний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами в сумі 14000 грн., за допомогою комп`ютера самостійно виготовив рахунок № 26/03/2014 від 26 березня 2014 року, який є офіційним документом, в якому вказав неправдиві відомості про те, що КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, як платник, в особі ОСОБА_9 мало перерахувати на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який відкритий в ПАТ "КБ "Глобус" м.Київ і належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 6000грн. з призначенням платежу - оплата послуг згідно неіснуючого договору від 26 березня 2014 року, оскільки договір про надання послуг укладений 28 березня 2014 року.

Завіривши даний рахунок власним підписом і печаткою ФОП ОСОБА_9 , обвинувачений надав його для проведення оплати. Для маскування свого злочинного наміру та нібито для підтвердження виконання частини умов договору про надання послуг від 28 березня 2014 року, виготовив за допомогою комп`ютера акт виконаних робіт №29/05/2014 від 29 травня 2014 року, який є офіційним документом, у якому вказав неправдиві відомості про те, що Комунальне підприємство "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, як замовник, у своїй особі як голова ліквідаційної комісії, та фізична особа - підприємець також у своїй особі, як Виконавець, здійснили підписання акту № 29/05/2014 виконаних робіт від 29 травня 2014 року, який був підписаний ОСОБА_9 одночасно як виконавцем, так і замовником та завірений печатками ФОП ОСОБА_9 та КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, хоча умови, які передбачали порядок проведення процедури ліквідації комунального підприємства дотримані та виконані не були. Грошовими коштами у розмірі 6000 грн., які надійшли на його рахунок 29 квітня 2014 року згідно підроблених офіційних документів, останній розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений також, діючи умисно за допомогою комп`ютера, самостійно виготовив рахунок №30/05/2014 від 30 травня 2014 року, який є офіційним документом, в якому вказав неправдиві відомості про те, що КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, як платник, в особі ОСОБА_9 мало перерахувати на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який відкритий в ПАТ "КБ "Глобус" м.Київ і належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 8000 грн. з призначенням платежу - оплата послуг згідно неіснуючого договору від 26 березня 2014 року, оскільки договір про надання послуг укладений 28 березня 2014 року.

Завіривши даний рахунок власним підписом і печаткою ФОП ОСОБА_9 , надав його для проведення оплати. Для маскування свого злочинного наміру та нібито для підтвердження виконання частини умов договору про надання послуг від 28 березня 2014 року виготовив за допомогою комп`ютера акт № 29/08/2014 виконаних робіт від 29 серпня 2014 року, який є офіційним документом, у якому вказав неправдиві відомості про те, що Комунальне підприємство "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, як замовник, у своїй особі як голова ліквідаційної комісії, та фізична особа - підприємець також у своїй особі, як Виконавець, здійснили підписання акту № 29/08/2014 виконаних робіт від 29 серпня 2014 року, який був підписаний ОСОБА_9 одночасно як виконавцем, так і замовником та завірений печатками ФОП ОСОБА_9 та КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, хоча умови, які передбачали порядок проведення процедури ліквідації комунального підприємства дотримані та виконані не були. Грошовими коштами у розмірі 8000 грн., які надійшли на його рахунок 3 червня 2014 року згідно підроблених офіційних документів, останній розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта №76 від 29 січня 2015 року підписи: в графі "підпис ОСОБА_9 " під даними "Виконавець" та "Замовник" другої сторінки акту виконаних робіт від 29 травня 2014 року між Комунальним підприємством "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_9 (Виконавець); в графі "підпис" ОСОБА_9 під даними "Виконавець" та "Замовник" другої сторінки акту виконаних робіт від 29 серпня 2014 року між Комунальним підприємством "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_9 (Виконавець); в графі "Підпис ОСОБА_9 " рахунку №26/03/2014 від 26 березня 2014 року на 6000 грн., де ФОП ОСОБА_9 постачальник, а Комунальне підприємство "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради - платник; в графі "Підпис ОСОБА_9 " рахунку № 30/05/2014 від 30 травня 2014 року на 8000 грн., де ФОП ОСОБА_9 постачальник, а КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради - платник, виконані ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 , являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом зловживання своїм службовим становищем, склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, які стали підставою для перерахунку грошових коштів комунальним підприємством "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради у розмірі 14000 гривень, якими він заволодів, а потім розпорядився на власний розсуд, чим спричинив Полтавській міській раді - засновнику КП "Містобудування та кадастр" матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 24 квітня 2015 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України, виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів і залишено без розгляду цивільний позов Полтавської міської ради про відшкодування збитків, завданих злочином.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що під час досудового розслідування не встановлено, а прокурором в ході розгляду справи не наведено суду доказів, які б забезпечували повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування, щодо обвинувачення ОСОБА_9 .

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на зазначений вирок Октябрського районного суду м.Полтави.
У своїй апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор просив вирок скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст.191 Кримінального кодексу України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, за ч.1 ст. 366 Кримінального кодексу України - 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України прокурор просив призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, та на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням строком 2 роки. Цивільний позов прокурор просив задовольнити в повному обсязі та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь Полтавської міської ради компенсацію завданої матеріальної шкоди в сумі 14.000 гривень.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 невинуватим з підстави недоведеності участі особи у вчиненні злочину, проте така підстава для виправдання не передбачена чинним кримінальним процесуальним кодексом, натомість в ході судового розгляду встановлена безпосередня участь обвинуваченого у вчинених злочинах, його вина повністю доведена, а суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано відкинув свідчення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які в ході судового розгляду підтвердили факт вчинення ОСОБА_9 злочинів, а також не звернув увагу на те, що обвинувачений і свідки у своїх показах підтвердили той факт, що ОСОБА_9 особисто виготовляв та підписував договір про надання послуг, акти виконаних робіт та рахунки на перерахування коштів, які надійшли на рахунки банківської установи ФОП ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора який підтримав вимоги, що викладені в апеляційній скарзі, пояснення цивільного позивача, який підтримав апеляційну скаргу в частині задоволення цивільного позову, пояснення обвинуваченого і його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.2 Кримінального процесуального кодексу України однім з провідних завдань кримінального провадження є забезпечення повного і неупередженого розслідування і судового розгляду.

Згідно з вимогами ст.ст.370,374 Кримінального процесуального кодексу України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. У разі визнання особи виправданою, суд в мотивувальній частині вироку має викласти підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає доводи обвинувачення.
Октябрський районний суд міста Полтави зазначених норм закону повною мірою не дотримався.

З пояснень прокурора під час апеляційного розгляду та матеріалів кримінального провадження вбачається, що розпочато його було після надходження до прокуратури колективного звернення працівників комунального підприємства "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, до якого було додано фотокопію договору, укладеного 28 березня 2014 року цим підприємством та фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 (кримінальне провадження а.с.64-66).
Дослідивши зазначений документ і зробивши висновок про недопустимість цього доказу, суд першої інстанції під час судового розгляду не з`ясував у сторони обвинувачення походження цього документу, зокрема про можливу обізнаність авторів зазначеного колективного звернення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про місцезнаходження оригіналу зазначеної угоди.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що роботи, перелічені в договорі, на підставі якого він отримував гроші від КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, виконано належним чином, а оригінал цього договору передано до державного архіву.

Зазначені обставини в суді першої інстанції не перевірялись. Чи виконав обвинувачений перелічені в угоді роботи, і чи зверталися сторони кримінального провадження до державного архіву суд першої інстанції не з`ясовував.

Зробивши висновок про невинуватість ОСОБА_9 у службовому підробленні і заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, суд першої інстанції не дав належну правову оцінку тому факту, що угода, на підставі якої ОСОБА_9 отримав 14.000 гривень від КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, порушує вимоги ч.3 ст.238 Цивільного кодексу України, відповідно до якої представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах.

З мотивувальної частини вироку також незрозуміло, чому суд першої інстанції не взяв до уваги свідчення юриста підприємства ОСОБА_12 про те, що вона попереджала обвинуваченого про невідповідність зазначеної угоди вимогам чинного законодавства.

Суд першої інстанції не дав правової оцінки тому факту, що після застереження з боку ОСОБА_12 щодо невідповідності договору про надання послуг вимогам закону, обвинувачений все ж таки його підписав. При цьому зробив це він вже через тиждень після призначення його на посаду голови ліквідаційної комісії.
Перелічені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки воно перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
За таких обставин вирок Октябрського районного суду міста Полтави підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, під час якого суду першої інстанції необхідно, з дотриманням всіх норм кримінального процесуального закону, з належною повнотою дослідити всі обставини справи і ретельно перевірити доводи як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.
Враховуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого звинувачено ОСОБА_9 , а також відомості про особу обвинувачення, колегія суддів вважає доцільним залишити без змін запобіжний захід відносно нього у виді у виді особистого зобов`язання.
Беручи до уваги наведене, керуючись ст..ст.404,405,407,410 ч.1 ст.412, ст.ст.415,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду міста Полтави від 24 квітня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України, у Октябрському районному суді міста Полтави.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишити у виді особистого зобов`язання на строк до 2 січня 2016 року, поклавши на нього обов`язки прибувати за викликом до суду, не відлучатися з міста, в якому він проживає, без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4