Справа № 159/552/15-к Провадження №11-кп/773/428/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 189 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 жовтня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , .,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001133 за апеляційними скаргами прокурора Ковельської міжрайонної прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 05 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Жмудче Ковельського району Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:

- вироком Ковельського міського суду від 08.08.2002 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки. Постановою суду від 04.08.2003 року засудженого направлено для відбування покарання. Постановою Луцького міського суду від 28.08.2003 року на підставі Закону України «Про амністію» від 11.07.2003 року зменшено наполовину невідбуту частину покарання 11 міс 18 днів. Звільнений 16.08.2004 року по відбуттю покарання;

- вироком Ковельського міськрайонного суду від 17.10.2005 року за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць;

- вироком Ковельського міськрайонного суду від 22.09.2006 року за ч. 2 ст. 187 КК України покарання до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 25.05.2014 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Ковельської міжрайонної прокуратури в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з його м`якістю, невідповідністю тяжкості вчиненого злочину та особі винного. Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 , в порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України, не в повній мірі враховані характеризуючі дані обвинуваченого, та думку потерпілого ОСОБА_8 , який наполягав на суворій мірі покарання. Просить постановити новий вирок, яким при значити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В особистій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 189 КК України на ст. 355 КК України. призначивши покарання в межах санкції цієї статті. Посилається на те, що дії відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 він вчиняв виключно з метою примусити останніх виконати цивільно-правові зобов`язання перед ОСОБА_11 повернути золоті вироби, які були відібрані у процесі бійки, або їх грошовий еквівалент. Вважає, що висновки суду у вироку про відсутність між ОСОБА_11 та потерпілими цивільно-правових відносин, висловлення обвинуваченими погроз потерпілим, що носили реальний характер, суперечливість показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не відповідають дійсності.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три ) роки 6 (шість) місяців.

Строк виконання покарання ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання, зарахувавши у нього час перебування ОСОБА_6 під вартою з 12 по 15 грудня 2014 року.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що він, діючи повторно, 11 грудня 2014 року біля 22 години 20 хвилин в приміщенні бані в с. Колодниця Ковельського району, погрожуючи знищенням майна та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вимагав від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 1500 доларів США. За відсутності у потерпілих коштів на місці події пред`явив вимогу про передачу вказаної суми коштів наступного дня, отримавши під погрозами в залог технічний паспорт на автомобіль марки «Фолксваген Пассат», р.н. НОМЕР_1 . 12 грудня 2014 року ОСОБА_6 був затриманий працівниками правоохоронних органів під час передачі йому потерпілими коштів в сумі 1500 доларів США, що еквівалентно 23566,05 грн.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, пояснення ОСОБА_6 і його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченим та заперечили скаргу прокурора, пояснення потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_7 , які заперечили апеляцію ОСОБА_6 та підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєння злочину та дав належну юридичну оцінку діям ОСОБА_6 і його висновок про доведеність винуватості останнього у протиправній вимозі передачі чужого майна з погрозою знищення майна і заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого повторно ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Посилання в апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 на невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам справи та безпідставне його засудження за ч. 2 ст. 189 КК України спростовується сукупністю наявних доказів досліджених судом першої інстанції.

Твердження ОСОБА_6 про необхідність перекваліфікації його дій на ст. 355 КК України також є безпідставними.

Згідно ст. 355 КК України відповідальність настає за примушування особи виконати чи не виконати існуюче цивільно-правове зобов`язання, яке виникло на підставі договору, угоди чи іншого правочину з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання.

Об`єктивна сторона вимагання полягає у незаконній вимозі передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь яких дій майнового характеру на які винний немає права.

Посилання в скарзі обвинуваченого на те, що між братами ОСОБА_12 та потерпілими існували цивільно правові зобов`язання, оскільки останні в ході бійки 11.12.2014 року в магазині «Слайга» незаконно заволоділи золотими виробами ОСОБА_14 , що і призвело до конфлікту, спростовується доказами дослідженими судом.

Як видно із технічного засобу фіксування судового засідання від 16.07.2015 року потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечили факт відібрання у ОСОБА_15 золотих виробів чи іншого майна, а також перебування з братами ОСОБА_12 чи обвинуваченим у будь-яких цивільно-правових відносинах. Ствердили, що 11 грудня 2014 року вони разом із ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 домовилися про відпочинок у бані. Знаходячись в магазині «Слайга», що в м. Ковелі та розраховуючись на касі за продукти, побачили як незнайомі хлопці образливо чіплялися до ОСОБА_19 . Між їх компанією та компанією братів ОСОБА_12 виник конфлікт, який переріс у бійку. Почувши, що б`ють пляшки, щоб зробити «розочки» вони втекли з місця бійки. Пізніше з`ясували, що конфлікт розпочали брати ОСОБА_12 із за того, що ОСОБА_20 зробив зауваження хлопцю, який справляв природні потреби поруч з магазином. Після вичерпання конфлікту потерпілі з друзями поїхали відпочивати в баню в с. Колодниця Ковельського району. Біля 22 години 20 хвилин до них в приміщення бані зайшов ОСОБА_6 та двоє хлопців із якими виник конфлікт, інші хлопці з палицями стояли на вулиці. ОСОБА_6 кричав, що вони образили його хлопців, забрали золото, тому повинні відшкодувати шкоду в сумі 1500 доларів США. Оскільки таких коштів вони не мали, то ОСОБА_6 сказав, що забере машину «Сітроен».

Реально оцінюючи погрози обвинуваченого, який кричав, що порубає і спалить всіх у бані, спалить машини і не бачачи іншого способу уникнути їх, вони погодилися з вимогою ОСОБА_6 наступного дня передати йому 1500 доларів США, а в залог передали останньому технічний паспорт на автомобіль марки «Фольксваген пасат», реєстраційний номер НОМЕР_1 Наступного дня ОСОБА_8 про вимагання коштів ОСОБА_6 повідомив правоохоронні органи. В цей же день обвинувачений з коштами був затриманий.

Об`єктивність показань потерпілих підтверджується показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , даних ними в судовому засіданні 16.07.2015 року. Ці свідки показали, що ОСОБА_6 , зайшовши у баню, став погрожувати фізичною розправою, кричав, що всіх спалить у бані та спалить машини і вимагав передати йому 1500 доларів США за завдану шкоду його хлопцям. Дані погрози вони сприйняли реально, а жодних речей ОСОБА_12 ні вони, ні потерпілі не брали і в будь яких цивільно правових відносинах з обвинуваченим і ОСОБА_12 не перебували.

Свідок ОСОБА_23 також підтвердив, що він зробив зауваження одному із братів ОСОБА_12 , який справляв природні потреби у невстановленому місці, в результаті чого в магазині виникла суперечка, яка переросла у бійку за ініціативи ОСОБА_12 .

Ці показання ОСОБА_23 та вищевказаних свідків підтвердили свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , показавши в судовому засіданні, що до того, як виник конфлікт біля магазину «Слайга» вони не були знайомі з потерпілими та не перебували з ними у будь яких цивільно правових відносинах. Визнали, що конфлікт почався через зауваження зроблене одному із братів ОСОБА_12 з приводу того, що останній справляв природні потреби у невстановленому місці. Дані свідки також в суді не могли вказати хто конкретно з учасників бійки забрав у них золоті вироби.

Крім того, як видно з показань свідка ОСОБА_27 , охоронця магазину «Слайга», який підтвердив, що дійсно 11 грудня 2014 року у вечірній час в магазині «Слайга» виникла бійка в ході якої один з потерпілих загубив мобільний телефон, а хтось з іншої сторони загубив золотий хрестик. Обидві речі він повернув власникам, інших предметів на місці події не було.

Будь яких підстав вважати показання потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 неправдивими та суперечливими чи те, що останні оговорили ОСОБА_6 про що обвинувачений вказує в апеляційній скарзі ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не встановлено.

Посилання ОСОБА_6 в скарзі на протоколи допиту свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 на досудовому слідстві, як такі що є суперечливими в частині суми коштів не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ст..23 КПК України суд досліджує всі докази безпосередньо у судовому засіданні, в тому числі судом 16.07.2015 року були допитані зазначені свідки, які підтвердили вимагання обвинуваченим 1500 доларів США.

Крім того, сторони між собою знайомими не були, у неприязних відносинах до даного конфлікту не перебували, про що ствердили в судовому засіданні в суді першої і апеляційної інстанції як потерпілі, так і сам обвинувачений.

Наведеними доказами підтверджується показання потерпілих щодо дійсної причини конфлікту та бійки і спростовуються твердження ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, що конфліктна ситуація в магазині «Слайга» виникла через те, що потерпілі заволоділи золотими виробами ОСОБА_14 .

Висновок суду першої інстанції про те, що погрози ОСОБА_6 які він висловлював, вимагаючи передати кошти в сумі 1500 доларів США, а саме, що всіх порубає та спалить у бані, спалить машини, потерпілі сприймали, як такі, що могли бути реально виконані, підтверджується показаннями останніх та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 . Так, потерпілі і дані свідки показали, що враховуючи те, що вони знаходилися в бані у роздягненому вигляді, а на дровах лежала сокира, не видно було скільки людей є на вулиці і агресивність ОСОБА_6 , тому виникло відчуття реальної загрози їх життю і майну, та вони погодилися наступного дня передати 1500 доларів США, а в залог передали техпаспорт на автомобіль «Фольксваген Пасад».

Отже твердження в апеляції обвинуваченого, що будь якої реальної загрози з його сторони не було, оскільки у баню із сокирою він не заходив і в руках її не тримав, є безпідставними.

Як видно з протоколу прийняття заяви, дійсно 12.12.2014 року ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, заявив, що 11 грудня 2014 року близько 22 год. чоловік на ім`я ОСОБА_28 забрав технічний паспорт на автомобіль «Фольксваген Пасад», погрожуючи фізичною розправою, підпалом житла та автомобіля, вимагав гроші в сумі 1500 доларів США ( а.п. 45).

Сам обвинувачений у своїх показаннях не заперечує, що 11 грудня 2014 року на прохання своїх друзів братів ОСОБА_12 поїхав з ними по банях міста Ковеля у пошуках ОСОБА_8 , ОСОБА_29 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 щоб розібратися з ними за побиття ОСОБА_30 та ОСОБА_31 . Знайшовши потерпілих в бані, що в с. Колодниця Ковельського району, він зайшов у приміщення де вимагав у потерпілих повернути ОСОБА_12 зниклі під час бійки золоті вироби або оплатити за це грошові кошти.

Доводи обвинуваченого, в апеляції, що коштів у потерпілих він не вимагав спростовуються крім вищенаведених доказів також звукозаписом телефонної розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_9 на наступний день після вказаних подій. При дослідженні даного запису в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 уточнював у ОСОБА_9 чи зібрано всю суму коштів та рекомендував поспішити з цим.

Про вимагання ОСОБА_6 коштів у потерпілих та наявність корисливого мотиву підтверджуються також і тим, що останній особисто поїхав на зустріч з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 забирати у них кошти в обмін на технічний паспорт на транспортний засіб, який знаходився у нього. Даний факт підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 12.12.2014 року (а.к.п.106), з якого вбачається, що ОСОБА_6 12.12.2014 року був затриманий під час одержання ним 1500 доларів США від ОСОБА_9 в приміщенні пивної станції по вул. Сагайдачного в м. Ковелі.

Як видно з протоколу огляду місця події від 12.12.2014 року, в приміщенні пивної станції по вул. Сагайдачного в м. Ковелі у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено між інших речей кошти в сумі 1500 доларів США, купюрами по 100 доларів ( а.п. 51-54).

Саме ці п`ятнадцять стодоларових купюр, виявлених та вилучених у ОСОБА_6 під час його затримання співпадають з номерами тих банкнот стодоларових купюр, які були описані та зафіксовані працівниками міліції перед їх передачею потерпілими - ОСОБА_32 , що підтверджується протоколом огляду грошей від 12.12.2014 року (а.к.п. 46-50)

Вищенаведеними доказами спростовуються доводи обвинуваченого у скарзі про існування між потерпілими і ОСОБА_12 цивільно правових зобов`язань та підтверджується висновок суду першої інстанції, про те, що ОСОБА_6 під приводом образи його друзів братів ОСОБА_12 , без будь-яких законних підстав, погрожуючи пошкодженням майна та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень незаконно вимагав у потерпілих передачі у його власність 1 500 доларів США

При цьому, умисел обвинуваченого, був безпосередньо спрямований на незаконне одержання грошових коштів в сумі 1 500 доларів США від потерпілих шляхом застосування психічного насильства та погроз, що він усвідомлював та розумів.

Безпідставними є також і доводи в скарзі обвинуваченого про однобічність і неповноту судового слідства.

Як встановлено апеляційним переглядом, суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і прийняв обґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, вірно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання передачі чужого майна з погрозою знищення майна і заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого повторно. Тому підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ст. 355 КК України, про що вказує останній в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

При розгляді справи в суді були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи,

Законним та обґрунтованим є також призначене ОСОБА_6 судом покарання.

Як вбачається з вироку, при призначені покарання ОСОБА_6 судом, у відповідності до вимог закону враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності і судимість з якого в установленому законом порядку не знята та не погашена, негативна характеристика за останнім місцем відбування покарання, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Однак, враховано судом також і те, що на утриманні обвинуваченого знаходиться батько похилого віку та у фактичних шлюбних відносинах ним виховується малолітня дитина, відсутність заподіяння реальної майнової шкоди потерпілим, а також незадовільний стан його здоров`я, що підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження довідками медичного закладу, позитивна характеристика з благодійного фонду, які досліджені апеляційним судом.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що призначене покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК України, у виді позбавлення волі ближче до мінімального, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості і індивідуалізації покарання, та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
З наведених підстав не заслуговує на увагу і посилання прокурора в апеляції, що судом не враховано думку потерпілого ОСОБА_8 , який наполягав на суворому покаранні ОСОБА_6 .
Посилання прокурора в апеляційній скарзі про неврахування судом при обранні покарання, що вчинений злочин ОСОБА_33 характеризується прямим умислом і корисливим мотивом, є безпідставними, оскільки це є ознаки суб`єктивної сторони злочину за яким останній засуджений і не можуть враховуватися при призначенні покарання.
Безпідставними є також і твердження прокурора в апеляції про неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_34 того, що він не вперше притягується до кримінальної відповідальності, оскільки за попередні злочини обвинуваченому було обране покарання, яке він відбув.
Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим і підстав для його скасування, передбачених пунктами першим і другим ч. 1 ст. 409 КПК України, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 та ч. 2 ст. 409 КПК України, викладених в скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає. Тому апеляційні скарги задовольнянню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора Ковельської міжрайонної прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4