Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

11 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0005159 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Бородянка, Київської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09 липня 2014 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, відповідно до ст. 75 КК України встановлено 1 рік іспитового строку,
визнаного винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 09 липня 2014 року за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту ОСОБА_6 залишено без змін.
Також судом прийнято рішення, щодо речових доказів.
Як встановлено вироком суду, що 09 квітня 2015 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , вирішив незаконно, повторно придбати психотропну речовину амфетамін для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання психотропної речовини амфетамін, ОСОБА_6 в ході телефонної розмови з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, домовився про придбання у неї психотропної речовини амфетамін.
В подальшому, діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_6 біля 17 години 00 хвилин, 09 квітня 2015 року прийшов до обумовленого раніше місця, що знаходиться поблизу ресторану «Хата рибака» за адресою: вул. Ревуцького, 2 в м. Києві. Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_6 зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою, якій передав грошові кошти у розмірі 250 грн., в якості розрахунку за придбання психотропної речовини амфетамін. Після чого невстановлена досудовим слідством особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, передала ОСОБА_6 придбаний ним таким чином поліетиленовий пакет з пазовим замком з психотропною речовиною амфетаміном.
Придбану психотропну речовину амфетамін, що знаходилась в поліетиленовому пакеті з пазовим замком, ОСОБА_6 помістив до кишені куртки в яку був одягнений та почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання без мети збуту та направився до під`їзду будинку навпроти їх місця зустрічі, з метою розподілити наявну у нього психотропну речовину амфетамін на два прийоми. Зберігаючи при собі поліетиленовий пакет з пазовим замком з психотропною речовиною амфетаміном, ОСОБА_6 , пройшов до під`їзду житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 де розділив психотропну речовину амфетамін на дві частини, які помістив до наявних у нього грошових купюр номіналом 20 та 50 грн. В подальшому, згортки з грошових купюр номіналом 20 та 50 грн., всередині яких знаходилась психотропна речовина амфетамін, ОСОБА_6 помістив до лівої шкарпетки, де продовжив незаконно зберігати при собі.
09 квітня 2015 року біля 18 години 40 хвилин ОСОБА_6 зберігаючи при собі у шкарпетці два згортки з грошових купюр номіналом 20 та 50 гривень, всередині яких містилась психотропна речовина амфетамін, громадським транспортом направився до Ленінградської площі в м. Києві, тим самим вчинив незаконне перевезення психотропної речовини амфетамін.
В цей же день, тобто 09 квітня 2015 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, поблизу житлового будинку за адресою: вул. Харківське Шосе, 2-а, в м. Києві, співробітниками ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві був затриманий ОСОБА_6 , який повідомив, що зберігає при собі два згортка з психотропною речовиною амфетамін. В подальшому, на місце було викликано слідчо-оперативну групу Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві та в період часу з 19 години 30 хвилин до 19 години 40 хвилин під час проведення огляду місця події, у ОСОБА_6 співробітниками міліції з лівої шкарпетки, в присутності двох понятих виявлено та в подальшому вилучено два згортки з грошових купюр номіналом 20 та 50 гривень та порошкоподібною речовиною білого кольору - психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 0, 536 гр., яку ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав та перевозив для власного вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити у вступній частині посилання на судимість ОСОБА_6 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2012 року, а з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. У решті вирок суду залишити без змін.
При цьому прокурор посилається на те, що, судимість ОСОБА_6 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2012 року знята та погашена у встановленому законом порядку, а рецидив злочину в такому випадку не може бути визнаний обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 згідно вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2012 року, а з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину; обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Суд у вироку зазначив, що ОСОБА_6 раніше судимий 08 лютого 2012 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 406 КК України на 2 років тримання в дисциплінарному батальйоні.
Врахувавши зазначену судимість, суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_6 був засуджений 08 лютого 2012 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 406 КК України на 2 роки тримання в дисциплінарному батальйоні.
Згідно п.4 ч.1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, які відбули покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.
А відповідно до п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.
Разом з тим, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були, і у вступній частині вироку вказана судимість обвинуваченого ОСОБА_6 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2012 року.
Крім того, суд врахував обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. Щодо такої обставини, як рецидив злочинів, то відповідно до ст. 67 КК України вона обґрунтовано визнана обставиною, що обтяжує покарання, однак, відповідно до ст. 34 КК України рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи незняту, непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин.
Таким чином, колегія судів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання такої обставини, як рецидив злочинів заслуговують на увагу.
Оскільки, за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2012 року судимість ОСОБА_6 знята та погашена у встановленому законом порядку, а рецидив злочину в такому випадку не може бути визнаний обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Врахувавши вищезазначене, та положення п.4 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно з п.4 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року підлягає зміні з виключенням із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 згідно із вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2012 року, а з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Виключення зазначених обставин, не є підставою для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - змінити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 згідно вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 лютого 2012 року, а з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

У решті вирок суду залишити без змін.

СУДДІ:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1623/2015 Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8
Доповідач в суді апеляційної інстанції - ОСОБА_1