Апеляційний суд Чернігівської області
22 липня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого САЛАЯ Г.А.
Суддів ТРЕЙТЯК О.П., ШИРОЯН Т.А.
з участю прокурора АРТЕМЕНКА О.С.
підсудного ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в судовому засіданні, на постанову Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2010 року.
Цією постановою кримінальна справа щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, раніше не судимого,
направлена Прилуцькому міжрайонному прокурору на додаткове розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, працюючи головою правління ВАТ „Будмаш, коло компетенції якого визначено Статутом ТОВ „Будмаш та комерційним директором ТОВ „Велмі Пром, згідно контракту на управління підприємством від 14.02.2008 року, в період часу з 10.09.2003 року по 13.02.2009 року через неналежне керування ввіреними йому підприємствами, маючи статус керівника, допустив порушення податкового законодавства України, статутних положень ТОВ „Велмі Пром та іншого діючого законодавства України, що потягло негативні наслідки у вигляді матеріальної шкоди державі та ТОВ „Велмі Пром при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_2 займаючи посаду голови правління ВАТ „Будмаш, будучи відповідно до ст. 67 Конституції України та ст. 11 Закону України „Про систему оподаткування зобов'язаним сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених Законом, при здійсненні господарської діяльності підприємства, умисно ухилився від нарахування та сплати до бюджету 269666 грн. податку на прибуток підприємств, що більше ніж у п'ять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.
ВАТ „Будмаш, в особі голови правління ОСОБА_2 заключило контракт про сумісну інвестиційну діяльність № ІХ-10/09/03 від 10.09.2003р. з компанією „Apostrans Trading Limited, Кіпр (Інвестор) з приводу будівництва та експлуатації цинковні на базі ВАТ „Будмаш, взявши зобов'язання активно здійснювати виконання задач спільної діяльності. Однак, отримане обладнання для цинковні по договору фінансового лізингу від 27.08.2002р. від компанії „Apostrans Trading Limited було розміщене на орендованій території ВАТ „Будмаш за адресою м. Прилуки, вул. Індустріальна, 14 і до контракту про сумісну інвестиційну діяльність № ІХ-10/09/03 від 10.09.2003р. не передавалось, а використовувалось у власній господарській діяльності ВАТ „Будмаш. При цьому ВАТ „Будмаш несло затрати та отримувало доходи від реалізації продукції, на виробництво якої використовувалися земельна ділянка, спеціальне приміщення та обладнання, будівельно-монтажні роботи по яких були профінансовані інвестором в розмірі 533700 грн. та ВАТ „Будмаш в розмірі 487 300 грн.
За вказівкою голови правління ВАТ „Будмаш ОСОБА_2 дане незавершене будівництво безоплатно використовувалось у власній господарській діяльності. При цьому було порушено п. 1.23 ст.1, пп. 4.1.1, пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств і не сплачено 160110 грн. податку на прибуток підприємств за 2003р.
Крім цього, ВАТ „Будмаш в особі голови правління ОСОБА_2 уклало договір фінансового лізингу від 27.08.2002 р. з компанією „Apostrans Trading Limited(Кіпр), отримавши у платне користування обладнання для виготовлення і обробки металевих виробів. Протягом часу з жовтня 2002 року по серпень 2006 року ВАТ „Будмаш використовував у своїй господарській діяльності обладнання отримане у платне користування по договору фінансового лізингу.
При цьому, за вказівкою голови правління ОСОБА_2 лізингові платежі не проводились і в розумінні пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств ВАТ „Будмаш отримував прибуток у вигляді вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді. Однак такі суми ВАТ „Будмаш не відносились до валового доходу, що призвело до його заниження у звітних періодах з жовтня 2002 року по серпень 2006 року в розмірі 423 896 грн. і несплати 109556 грн. податку на прибуток підприємств.
Всього ж у результаті вказаних умисних дій ОСОБА_2 не було нараховано та сплачено до бюджету 269666 грн. податку на прибуток підприємств за звітні періоди 2003-2006 років, що більше, ніж у 5000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у особливо великих розмірах.
Умисні дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ст. 212 ч. 3 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, і призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах
На протязі 2008 року, в порушення п. 11 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 „Витрати, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 року №318, комерційним директором ТОВ „Велмі Пром ОСОБА_2 безпідставно понаднормативно списані матеріали на загальну суму 166312,39 грн., (акт інвентаризації ТМЦ від 13.02.2009 року), що призвело до розтрати ТМЦ підприємства на вказану суму.
З квітня по грудень 2008 року ОСОБА_2 за своїм розпорядженням незаконно отримував з каси ТОВ „Велмі Пром готівкові кошти, отримані від реалізації котлів за готівку, на загальну суму 387000 грн. При цьому, з метою маскування даних незаконних дій та як їх результат - нестачі вищевказаних коштів, ОСОБА_2 дав вказівку працівникам бухгалтерії на проведення по бухгалтерському обліку безтоварної операції по ніби-то відвантаженню вище згаданих котлів підприємствам-постачальникам комплектуючих матеріалів та надав у бухгалтерію підтверджуючі документи на придбання у вищезгаданих постачальників комплектуючих по завищених цінах, чим була замаскована вищезгадана сума нестачі коштів.
У березні 2008 року, в порушення ст. 4 Закону України № 996, за розпорядженням ОСОБА_2 ТОВ „Велмі Пром, згідно рахунку-фактури №С-00049859 від 11.03 2008 року, перерахувало 850 грн. ТОВ „Автосаміт ЛТД за технічне обслуговування власного автомобіля ОСОБА_2 підтверджуючих документів законності використання ОСОБА_2 власного автомобіля для виробничих потреб немає, чим підприємству завдано матеріальної шкоди.
За розпорядженням ОСОБА_2 21.07.2008 року на посаду завідуючої канцелярії ТОВ „Велмі Пром була фіктивно призначена ОСОБА_3, яка жодного дня на робочому місці не була, але не зважаючи на це, їй за вказівкою ОСОБА_2 було нараховано та виплачено заробітну плату на загальну суму 2441,74 грн., що призвело до безпідставної розтрати коштів підприємства.
У відповідності до авансового звіту №162 від 08.09.2008, який був неналежним чином оформлений, комерційному директору ОСОБА_2, за його розпорядженням, в порушення п.1 ст. 3, п.п. 1,2,4 ст. 9 Закону України № 996, при відсутності належного документального підтвердження, незаконно відшкодовано витрати на відрядження до м. Євпаторія та м. Керч, в сумі 2670 грн., що призвело до необґрунтованої розтрати коштів підприємства.
Всього в результаті незаконних дій ОСОБА_2, що виразилися в розтраті та заволодінні майном ТОВ „Велмі Пром, шляхом зловживання службовим становищем, ТОВ „Велмі Пром завдано матеріальної шкоди на загальну суму 612700 грн., що більше ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на даний період.
Умисні дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ст. 191 ч. 5 КК України, як привласнення та розтрата майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені повторно та в особливо великих розмірах.
Як результат по цим виплатам, в порушення п.п. 5.7.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР (в редакції Закону України від 22.05.1997 р. №283/97-ВР), ТОВ „Велмі Пром, в період керівництва ОСОБА_2, до складу валових витрат по р.04.4 Декларацій „сума страхового збору (внесків) до фондів державного загальнообов'язкового страхування було віднесено витрати в сумі відрахувань до фондів державного загальнообов'язкового страхування нарахованих на безпідставні додаткові виплати, премії, не встановлені законодавством на загальну суму 140496,81 грн., які, в свою чергу, були перераховані до вищезгаданих фондів, чим було додатково нанесено збитки підприємству в сумі 140496,81 грн.
Всього, через перевищення службових повноважень комерційним директором ТОВ „Велмі Пром ОСОБА_2 підприємству завдано матеріальної шкоди на загальну суму 509993,26 грн., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на даний період.
Умисні дії ОСОБА_2 в цій частині кваліфіковані за ст. 365 ч. З КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду інтересам юридичної особи - ТОВ „Велмі Пром, спричинивши тяжкі наслідки.
В період діяльності ОСОБА_2, в якості комерційного директора ТОВ „Велмі Пром, який був наділений повноваженнями по керівництву підприємством на підставі контракту на управління підприємством від 14.02.2008 року, та мав статус керівника і був відповідальним за повноту нарахування та своєчасність сплати всіх податків, зборів та інших обов'язкових платежів до бюджету, в порушення п.п. 7.3.1 п. 7.3 Закону України „Про податок на додану вартість №163/97-ВР від 03.04.97 р., у 2008 році дав вказівку працівникам бухгалтерії, всупереч інтересам держави, при відвантаженні газових опалювальних котлів покупцям виписувати податкові накладні, а ПДВ, з реалізації вищезгаданої готової продукції, безпідставно не включати в повному об'ємі до податкового зобов'язання в Декларації з ПДВ та не сплачувати до бюджету. В подальшому, маючи можливість самостійно усунути дані порушення, ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, відмовився виконати свій обов'язок та підписати корегуючи декларації по ПДВ, на чому наполягали працівники бухгалтерії ТОВ „Велмі Пром при звільненні його з посади, що потягло за собою несплату до бюджету, по даному факту, податку на додану вартість в сумі 115820,01 грн., що більше ніж у двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на даний період.
Умисні дії ОСОБА_2 в частині відмови від виконання своїх службових обов'язків кваліфіковані за ст. 364 ч. 2 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в особистих інтересах, використання службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд зазначив, що досудове слідство проведено з такими його наслідками і прогалинами, які унеможливлюють постановлення законного і обґрунтованого вироку, допущену неповноту неможливо усунути в судовому засіданні і запропонував зробити виїмку в прилуцькій ОДПІ та ВАТ „Будмаш всіх оригіналів актів перевірок Прилуцької ОДПІ за період 2003-2006 років включно, призначити судово-економічну експертизу для усунення протиріч у висновках поміж первинними перевірками Прилуцькою ОДПІ за вказаний період та висновків перевірки Прилуцької ОДПІ від 12.11.2009 року; провести виїмку всіх бухгалтерських документів на підтвердження чи спростування факту понаднормативного списання матеріалів, провести виїмку посадових інструкцій, договорів про повну матеріальну відповідальність, приєднати до справи оригінали первинних бухгалтерських документів, проаналізувати їх та призначити судово-бухгалтерську експертизу, встановити осіб, причетних до обвинувачення, предявленого ОСОБА_2, а також виконати інші слідчі дії для збирання належних і допустимих доказів.
В апеляції прокурор, який приймав участь в розгляді справи, просить постанову суду скасувати як незаконну, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів, посилаючись на те, що відповідно до положень статей 303-315, 3151 КПК України суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу; суддя Білокур В.І., який розглядав дану справу не може брати участі в її розгляду відповідно до положень п.4 ст.54 КПК України, оскільки під час досудового слідства по даній справі виносив постанову про призначення і давав дозвіл на проведення документальної ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ „Велмі-Пром.
Заслухавши доповідача, пояснення підсудного ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_1, які заперечували проти апеляції прокурора і вважали постанову суду законною і обґрунтованою, міркування прокурора, який підтримав апеляцію і просив задовольнити її з викладених в апеляції підстав, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бутьи усунута в судовому засіданні.
Як розяснив Пленум Верховного Суду України в постанові № 2 від 11 лютого 2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень в порядку, передбаченому в ст. 3151 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст.280 КПК України).
Ці вимоги закону судом дотримані не були. Не зробивши навіть спроби усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду, суд задовольнив клопотання підсудного та його захисників про повернення справи на додаткове розслідування, не зазначивши в постанові навіть те, в чому ж саме полягає неповнота або неправильність досудового слідства.
В матеріалах кримінальної справи (т.1 а.с.193) є постанова про призначення документальної ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ „Велмі-Пром, винесена 10 липня 2009 року суддею Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області Білокуром В.І. Даною постановою була призначена документальна ревізія фінансово-господарської діяльності ТОВ „Велмі-Пром саме по цій кримінальній справі.
В звязку з цим суддя Білокур В.І. згідно з положеннями п.4 ст.54 КПК України не мав права приймати участь у розгляді справи щодо ОСОБА_2
Таким чином по даній справі судом допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, передбачені п.2 ч.2 ст.370 КПК України, що згідно ч.2 ст.370 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень. Тому постанова суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Колегія суддів також вважає необхідним задовольнити клопотання прокуратури Чернігівської області про зміну підсудності при розгляді даної кримінальної справи.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів
Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи, задовольнити.
Постанову Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2010 року про направлення на додаткове розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд.
Судді: Трейтяк О.П. Салай Г.А. Широян Т.А.