АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/282/15 Справа № 195/1629/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.01.2015 м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000605 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кисличувата Томаківського району Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий :

· 20 грудня 2011 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту. Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання засудженого.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 05.09.2014 року приблизно о 16:00 годині обвинувачений ОСОБА_8 , реалізовуючи виниклий у нього злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 ,до якого ОСОБА_8 мав вільний доступ, так як тимчасово проживав у вказаному домоволодінні за добровільною згодою власника, після чого, переконавшись, що його злочинні дії не є очевидними для інших осіб, шляхом вільного доступу проник до гаража, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав 2 електромотори DIN/SES/CENELC MS90L4 та ANPE71A4, а також 15 метрів сітки рабиця товщиною 3 мм, що належать ОСОБА_7 , після з місця вчинення злочину зник, обернувши таким чином вказане майно у своє фактичне володіння та вільно розпорядився ним, заподіявши потерпілому шкоду на загальну суму 1649 гривень /а.п.19-20/.

В апеляції:
- прокурор, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2014 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину повторність вчинення кримінального правопорушення /а.п. 26-28/.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, думку потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений за тотожні злочини, був звільнений з місць позбавлення волі і перебував під адміністративним наглядом. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс повторність вчиненого правопорушення, а також рецидив злочину та дійшов висновку, що покарання у вигляді 4 місяців арешту буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може на таких підставах.

Згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, крім інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. Але у ч.4 даної статті зазначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

В даному кримінальному провадженні дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч.2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, де поняття «повторність» є кваліфікуючою ознакою вказаного злочину.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_8 належить змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину повторність вчиненого правопорушення.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, ст.407 КПК України, ст.408 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину повторність вчиненого правопорушення.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4