Ухвала

іменем україни

4 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів: ОСОБА_7, ОСОБА_8,

при секретарі ОСОБА_9

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00002286, за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 жовтня 2014 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Горлівка Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10,

захисника ОСОБА_2

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2013 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ч. 1 ст. 358 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі;

- ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі;

- ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням обслуговування клієнтів і розпорядженням грошовими коштами у банківських установах, строком на 2 роки, з конфіскацією всього рухомого майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням обслуговування клієнтів і розпорядженням грошовими коштами у банківських установах, строком на 2 роки, з конфіскацією всього рухомого майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 30 жовтня 2014 року вирок суду змінено.

ОСОБА_1 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 4 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням обслуговування клієнтів і розпорядженням грошовими коштами у банківських установах, строком на 2 роки, з конфіскацією всього рухомого майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання 4 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням обслуговування клієнтів і розпорядженням грошовими коштами у банківських установах, строком на 2 роки, з конфіскацією всього рухомого майна, яке є власністю засудженого.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим злочину та його особі. Вважає, що суд апеляційної інстанції, при застосуванні ст. 69 КК України, безпідставно перейшов до іншого, більш м'якого основного виду покарання, не зазначеного санкцією частини статті, не врахував тяжкість вчинених злочинів, ту обставину, що завдана шкода у повному обсязі відшкодована не була. Крім того, вказує, що апеляційним судом не було виконано вказівки суду касаційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу, захисника ОСОБА_2, який вважає ухвалу апеляційного суду такою, що відповідає вимогам закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду старшого спеціаліста з обслуговування клієнтів Київського відділення № 8 Київського регіонального управління ПАТ «Універсал Банк», 25 травня 2012 року, перебуваючи на робочому місці на перетині вулиць Івана Кудрі та Патріса Лумумби 23/25 у м. Києві, маючи умисел на привласнення грошових коштів ОСОБА_4, яка відповідно до договору банківського обслуговування фізичної особи з ПАТ «Універсал Банк» мала відкритий депозитний рахунок, умисно підробив бланк заяви - підтвердження дострокового повернення суми депозиту фізичної особи та бланк заяви на видачу готівки від імені ОСОБА_4 шляхом особистого виконання у ньому підпису та рукописного тексту від імені ОСОБА_4, надав вказані документи до каси банку переконавши при цьому касира у необхідності надання саме йому грошових коштів в сумі 140 000 доларів США для подальшої передачі ОСОБА_4

У подальшому ОСОБА_1 особисто отримав у касі банку гроші в сумі 140 000 доларів США, які належать ОСОБА_4, привласнивши їх, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на суму 1 090 950 гривень.

Крім того, ОСОБА_1 31 серпня 2012 року, маючи умисел на привласнення грошових коштів ОСОБА_5, який відповідно до укладеного кредитного договору з ПАТ «Універсал Банк» мав відкритий позичковий банківський рахунок та поточний рахунок, з корисливих мотивів, склав від імені ОСОБА_5 «заяву на видачу траншу» на суму 377 500, 00 гривень та особисто виготовив платіжне доручення від імені ОСОБА_5 на перерахування грошових коштів в сумі 376 500, 00 гривень (сума із різницею відрахування за проведення банківської операції) з поточного рахунку ОСОБА_5 на поточний рахунок АТ «Позняки-жилбуд» в АТ «Укрбудінвестбанк» для оплати вартості житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2, відповідно до договору комісії, який було укладено між ОСОБА_1 та АТ «Позняки-жилбуд», після чого підробив підпис ОСОБА_5 у «заяві на видачу траншу» на суму 377 500, 00 гривень і платіжне доручення, шляхом особистого виконання підпису від імені вказаної особи, та надав операціоністу банку завідомо підроблені документи, у результаті чого з поточного рахунку ОСОБА_5 було перераховано грошові кошти у сумі 376 500,00 гривень на користь АТ «Позняки-жилбуд». В ході аналізу отриманих грошових коштів АТ «Позняки-жилбуд» було встановлено що ОСОБА_5 не є комітентом вказаного товариства, у зв'язку з чим 21.09.2012 року гроші у сумі 376 500, 00 гривень, були перераховані на поточний рахунок ОСОБА_5, як помилково перераховані.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів ОСОБА_5, ОСОБА_1, у цей же день за місцем своєї роботи, самостійно виготовив платіжне доручення від імені ОСОБА_5 на перерахування грошових коштів в сумі 378 000, 00 гривень з поточного рахунку ОСОБА_5 в АТ «Універсал Банк» на власний рахунок в АТ «Укрбудінвестбанк» та надав операціоністу цього ж банку завідомо підроблений ним документ, а саме платіжне доручення складене від імені ОСОБА_5, відповідно до якого з поточного рахунку ОСОБА_5 відкритого в ПАТ «Універсал Банк» було перераховано гроші в сумі 378 000, 00 гривень на поточний рахунок ОСОБА_1 в АТ «Укрбудінвестбанк», які ОСОБА_1 привласнив на свою користь, розпорядившись на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_5 матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на суму 378 000, 00 гривень.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 а також правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про ту обставину, що суд апеляційної інстанції безпідставно перейшов до іншого більш м'якого покарання, яке не передбачене санкцією частини статті, при застосуванні до засудженого вимог ст. 69 КК України, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 419 КПК України при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали, однак судом апеляційної інстанції дані вимоги у повному обсязі виконані не були.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 основне покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, врахував те, що засуджений щиро розкаявся, активно сприяв слідству, має молодий вік та визнав дані обставини такими, що пом'якшують покарання та дають підстави для застосування ст. 69 КК України.

Суд апеляційної інстанції, переходячи до іншого, більш м'якого основного виду покарання, не зазначеного санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, врахував ту обставину, що засуджений продовжує відшкодовувати завдану злочином шкоду, має незадовільний стан здоров'я, на його утриманні знаходиться неповнолітня племінниця.

Однак, як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції при призначенні засудженому покарання за ч. 5 ст. 191 КК України в достатній мірі не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, ту обставину, що завдана злочином шкода ОСОБА_1 у повному обсязі відшкодована не була.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначення засудженому основного виду покарання за ч. 5 ст. 191 КК України, не зазначеного санкцією частини статті, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, що є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

Крім того, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 439 КК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 липня 2014 року скасовано попередню ухвалу Апеляційного суду м. Києва та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому вказано суду, що під час нового розгляду провадження щодо ОСОБА_1, перехід до іншого більш м'якого виду покарання яке не передбачене у ч. 5 ст. 191 КК України слід вважати неприпустимим, у зв'язку з його м'якістю.

Апеляційним судом зазначені вказівки суду касаційної інстанції не були виконані, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

За таких обставин, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення, і в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_1 визнано винуватим, перехід до іншого, більш м'якого основного виду покарання, не зазначеного санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, слід вважати таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 442 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Скасувати ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8