У х в а л а

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

головуючого

Паневіна В.О.,

суддів

Коротких О.А., Гриціва М.І.,

за участю прокурора

Сорокіної О.А.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 3 червня 2008 року кримінальну
справу за касаційним поданням заступника прокурора Херсонської області,
касаційними скаргами захисника ОСОБА_1. та засудженого ОСОБА_2. на судові
рішення щодо ОСОБА_2.,

в с т а н о в и л а :

вироком Комсомольського
районного суду м. Херсона від 10 квітня 2007 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1

такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі на строк три роки;
за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк п'ять років і шість
місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України
за сукупністю злочинів ОСОБА_2. визначено остаточне покарання позбавлення волі
на строк п'ять років і шість місяців з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю.

Ухвалою апеляційного суду
Херсонської області від 26 червня 2007 року вирок щодо ОСОБА_2. за ч. 1 ст. 317
КК України скасовано, а справу в цій частині закрито. За ч. 2 ст. 307 КК
України засудженому пом'якшено покарання із застосуванням ст. 69 КК України до
обмеження волі на строк п'ять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті вирок залишено без
зміни.

ОСОБА_2. (з урахуванням змін,
внесених апеляційним судом) визнано винним у тому, що він у невстановленому
місці та у невстановлений час з метою
збуту придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій
ацетильований вагою у перерахунку на суху речовину 0,06 г., який зберігав за
місцем свого проживання АДРЕСА_1. 4 січня 2006 року близько 14 год. цей
наркотичний засіб він збув ОСОБА_3.

ОСОБА_2. у невстановленому
місці, у невстановлений час з метою збуту придбав та виготовив особливо
небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований вагою у перерахунку на суху
речовину 0,051г., який зберігав за місцем свого проживання, а 12 січня 2006
року близько 15 год., збув ОСОБА_3.

Крім того, засуджений у невстановленому місці
в невстановлений час з метою збуту придбав та виготовив особливо небезпечний
наркотичний засіб - опій ацетильований вагою у перерахунку на суху речовину
0,104г., який 12 січня 2006 року був виявлений та вилучений у нього
працівниками міліції.

У касаційному поданні прокурор
порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з
неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями
кримінально-процесуального закону й невідповідністю призначеного покарання
тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. На думку прокурора,
апеляційний суд необґрунтовано скасував вирок у частині засудження ОСОБА_2. за
ч. 1 ст. 317 КК України, а справу в цій частині закрив. Також вказує, що
апеляційний суд безпідставно застосував до засудженого ст. 69 КК України та
пом'якшив йому покарання.

У касаційній скарзі захисник
ОСОБА_1. посилається на однобічність та неповноту досудового слідства і
судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи,
істотні порушення кримінально-процесуального закону, порушення засудженого
права на захист. Просить судові рішення щодо ОСОБА_2. скасувати, а справу
закрити.

У касаційній скарзі засуджений
ОСОБА_2. вказує, що злочин за ч. 2 ст. 307 КК України він не вчиняв, а висновок
суду ґрунтується на суперечливих доказах. Також посилається на однобічність та
неповноту досудового слідства і судового розгляду, невідповідність висновків
суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального
закону та порушення його права на захист. Зокрема, стверджує, що органами
досудового слідства справу проти нього сфальсифіковано. Зі змісту скарги
вбачається, що засуджений просить судові рішення щодо нього скасувати, а справу
направити на новий судовий розгляд або змінити та перекваліфікувати його дії з
ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України й пом'якшити покарання із
застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді
Верховного Суду України, думку прокурора Сорокіної О.А., яка підтримала
касаційне подання, а касаційні скарги просила залишити без задоволення,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання та
касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає
задоволенню в повному обсязі, а касаційні скарги - частковому задоволенню з
таких підстав.

Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 54 КПК України
суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, якщо під час
досудового слідства він вирішував питання щодо обрання, зміни чи скасування
запобіжного заходу.

Як убачається з матеріалів
справи (а.с.129-134) суддя Делієв О.М. у складі апеляційного суду брав участь у
розгляді апеляції засудженого ОСОБА_2. на постанову Комсомольського районного суду
м. Херсона від 24 січня 2006 року щодо обрання йому запобіжного заходу у
вигляді тримання під вартою. Він же
входив до складу колегії суддів (а.с.330-331), що 26 червня 2007 року розглядала апеляцію засудженого ОСОБА_2. та
його захисника на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 10 квітня
2007 року. Суд, у складі якого був суддя Делієв О.М., змінив вирок місцевого
суду та пом'якшив засудженому покарання.

Колегія суддів
вважає, що апеляційним судом постановлено судове рішення незаконним складом
суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України є істотним порушенням
кримінально-процесуального закону й
тягне його безумовне скасування.

Відповідно до ст. 377 КПК України в
ухвалі апеляційного суду мають бути наведені докладні мотиви прийнятого
рішення. При скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які
статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або
необґрунтованість вироку.

Як убачається з матеріалів справи,
апеляційний суд, частково задовольняючи апеляції засудженого ОСОБА_2. і його
захисника та скасовуючи вирок в частині засудження ОСОБА_2. за ч. 1 ст. 317 КК
України і закриваючи справу в цій частині, мотивів, з яких він прийшов до
висновку про недоведеність винності ОСОБА_2. у вчиненні даного злочину в ухвалі
не навів, а обмежився лише загальними фразами про те, що винуватість
засудженого за ч. 1 ст. 317 КК України не знайшла свого підтвердження ні під
час досудового слідства ні в судовому засіданні і усі можливості доказування
винності у вчиненні вказаного злочину
вичерпані.

Також апеляційний суд змінюючи вирок
та пом'якшуючи покарання ОСОБА_2. за ч. 2 ст. 307 КК України передчасно прийшов
до висновку про можливість пом'якшення йому покарання із застосуванням ст. 69
КК України, переконливих підстав прийняття такого рішення не навів.

При цьому, посилання суду на
позитивну характеристику засудженого за місцем роботи не ґрунтується на
матеріалах справи, оскільки ОСОБА_2. на момент вчинення злочину та розгляду
справи не працював, а характеристики з місця роботи, що містяться на а.с. 216,
217 стосуються періоду його роботи з 1998 по 2001 роки. Крім того, апеляційним
судом належним чином не враховано, що злочин, за який ОСОБА_2. притягується до
кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до
тяжких.

За таких обставин ухвалу апеляційного
суду не можна вважати законною, а тому вона підлягає скасуванню з направленням
справи на новий апеляційний розгляд. Під час нового розгляду суду необхідно
врахувати вищенаведене розглянути справу з дотриманням вимог чинного
законодавства. Призначення ОСОБА_2. покарання із застосуванням ст. 69 КК
України слід вважати м'яким.

Доводи касаційних скарг захисника
ОСОБА_1. та ОСОБА_2. щодо порушення засудженого права на захист, а також щодо
фальсифікації справи щодо нього мають бути перевірені апеляційним судом під час
розгляду справи.

Керуючись ст. ст. 395, 396 КПК
України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

касаційне подання заступника
прокурора Херсонської області задовольнити, а касаційні скарги захисника
ОСОБА_1 ., засудженого ОСОБА_2. задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Херсонської області
від 26 червня 2007 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий
апеляційний розгляд у той же апеляційний суд в іншому складі суддів.

судді:

Паневін В.О. Коротких О.А. Гриців М.І.