АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч.3 ст. 368 КК України, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Дніпропетровська, громадянка України, не працююча, яка проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана винною на підставі угоди про визнання винуватості, укладеної 11 листопада 2014 року між старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні кримінальні правопорушення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченою ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено їй покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 20 400 гривень, з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації.

За вироком суду, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, одержала неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України за наступних обставин.
Відповідно до наказу № 41-о від 24.02.2014 року, ОСОБА_7 займає посаду заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області. Крім того, на неї відповідно до функціональних обов`язків покладено виконання обов`язків начальника відділу на час відпустки начальника відділу ОСОБА_9 (на строк з 04.08.2014 до 22.08.2014 року включно).
За наказом №1114 від 25.07.2014 року в.о. начальника ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області ОСОБА_10 розпочато фактичну перевірку суб`єкта господарювання фізичної особи підприємця ОСОБА_11 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), проведення якої доручено заступнику начальника відділу контрольно-перевірочної роботи управління доходів і зборів з фізичних осіб ОСОБА_7 та заступнику начальника управління начальнику відділу ОСОБА_9 .
Згідно до положення про відділ контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, затвердженого 14 березня 2014 року та посадової інструкції заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, затвердженої 14 березня 2014 року, на ОСОБА_7 покладено виконання організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим остання є службовою особою.
Відповідно до ст.. 25 Закону України «Про державну службу» та Постанови Кабінету Міністрів України № 703 від 14 серпня 2013 року «Про віднесення деяких посад працівників органів державної влади, інших державних органів, установ до відповідних категорій посад державних службовців та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України», посаду ОСОБА_7 віднесено до 6 категорії посад державних службовців, тобто, відповідно до примітки до ст. 368 КК України, вона є службовою особою, яка займає відповідальне становище та є суб`єктом складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України ( Т.2 а.п. 35-37).
08.08.2014 року ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті № 229, що розташований на другому поверсі будівлі АДРЕСА_2 , яку займає ДПІ у Жовтневому районі м.Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, повідомила ОСОБА_12 , що у ході проведеної у ФОП ОСОБА_11 перевірки виявлено факти продажу алкогольних напоїв за відсутності відповідного дозволу та неналежного оформлення трудових відносин із найманими працівниками, після чого повідомила, що вже виготовлено акт перевірки, у якому дані порушення не зазначені. За не включення даних порушень у акт перевірки та, відповідно, незастосування передбачених законом за таке порушення штрафних санкцій, ОСОБА_12 повинен передати ОСОБА_7 неправомірну винагороду у сумі 10000 гривень.
12.08.2014 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, знаходячись у вказаному приміщенні свого службового кабінету ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 10000 гривень за не зазначення у акті перевірки виявлених у ході перевірки порушень, пов`язаних із не оформленням належним чином трудових відносин із працівниками та торгівлею алкогольними напоями без передбаченого законом дозволу.
У цей же день у кабінеті ОСОБА_7 було проведено обшук, у ході якого вилучено вказані грошові кошти загальною сумою 10000 гривень.
В апеляції:
- прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати в частині призначеного судом покарання у зв`язку з призначенням судом покарання менш суворого, ніж узгоджено сторонами угоди, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити їй покарання, погоджене сторонами в угоді про визнання винуватості від 11.11.2014 року, а саме призначити покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 20 400 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна та на підставі ст.. 96-2 КК України без спеціальної конфіскації. На підставі ст.. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 15 рангу державного службовця і спеціального звання інспектор податкової та митної справи І рангу (Т.2 а.п. 39-42).
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію в повному обсязі, міркування обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не підтримала позицію прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити, а вирок в частині призначеного покарання скасувати, з огляду на наступне.
Висновки суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та фактичні обставини справи обґрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено, ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Вироком суду була затверджена угода про визнання винуватості, укладена 11 листопада 2014 року між старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні кримінальні правопорушення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченою. ОСОБА_7 була визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 20 400 гривень, з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується на таких підставах.
Так, згідно з положеннями ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.
У відповідності до ст. 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.
Згідно ч. 1 ст. 475 КПК України якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.
Згідно ч. 3 ст. 475 КПК України мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався. У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляції прокурора.
Як вбачається з матеріалів справи, угодою про визнання винуватості від 11 листопада 2014 року, укладеною між прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні кримінальні правопорушення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченою ОСОБА_7 , було узгоджено зміст та міру покарання, а саме за ч. 3 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 20 400 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна та на підставі ст. 96-2 КК України без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 15 рангу державного службовця і спеціального звання інспектор податкової та митної справи І рангу.
Ухвалюючи вирок на підставі вищезазначеної угоди, суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано не взяв до уваги умову укладеної угоди про визнання винуватості щодо погодженого сторонами покарання, а саме не застосував до обвинуваченої ОСОБА_7 вимоги ст. 54 КК України стосовно позбавлення її 15 рангу державного службовця і спеціального звання інспектора податкової та митної справи І рангу, не зазначивши дану умову ані в мотивувальній, ані в резолютивній частині свого рішення, чим порушив вимоги ст. 475 КПК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2014 року року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.
ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 20 400 гривень, з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації.
Позбавити ОСОБА_7 15 рангу державного службовця і спеціального звання інспектора податкової та митної справи І рангу.
В інший частині вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2014 року року залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13 .Г.