Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/40/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.02.2015 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000820 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.05.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 01.07.2002 року тим же судом за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 20.09.2005 року;

- 12.07.2010 року тим же судом за ч. 2 ст. 185 КК України на 6 (шість) місяців арешту;

- 09.11.2010 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 309 КК України на 1(один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 386,94 грн.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, за таких обставин.

Так, 16.07.2014 року у другій половині дня, ОСОБА_7 проходячи по вул. Полтавській у м. Кіровограді, біля ринку «Вечірній», побачив на землі сумочку чорного кольору, відкривши яку, виявив ін`єкційний шприц об`ємом 5 см.куб., із вмістом рідини темно-коричневого кольору, заповнена до позначки близько 1 см.куб. та поліетиленовий пакет, всередині якого знаходився марлевий тампон (бинт) пропитаний рідиною коричневого кольору, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 805 від 24.07.2014 року є відповідно опієм ацетильованим, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину - 0,039 гр. та опієм (сік снотворного маку, що згорнувся), масою в перерахунку на суху речовину - 0,580 гр.

Маючи досвід у вживанні наркотичних засобів, за зовнішніми ознаками визначив, що в даному шприці та тампоні із марлі знаходиться особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який він з метою особистого вживання, залишив собі та направився на вул. В.Перспективна, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

У своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити йому за ч.1 ст. 309 КК України покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Вважає, що районний суд при винесені вироку помилково застосував до нього вимоги ст. 71 КК України та частково приєднав невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року, оскільки вказаний вирок не вступив у законну силу і на даний час оскаржується в апеляційному порядку.

Заслухавши доповідача,думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити, вказавши на те, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 22.01.2015 року скасовано вказаний вирок суду від 28.05.2014 року і направлено справу на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду, у зв`язку з чим під час судового слідства вони судом не перевірялися, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обгрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинивнезаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 309 КК України.

Призначаючи міру покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, вік обвинуваченого, стан його здоров`я, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також і те, що він раніше неодноразово судимий.

За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк.
Крім того, вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.11.2010 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Тому, місцевий суд застосував вимоги ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного за даним вироком покарання, невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року.

Згідно з положеннями ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як повідомив ОСОБА_7 у судовому засіданні під час апеляційного розгляду даної справи, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 22.01.2015 року скасовано вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року щодо нього та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Також, колегія суддів вважає неможливим застосувати ОСОБА_7 вимоги ст. 71 КК України і з урахуванням вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.11.2010 року, яким призначено покарання з іспитовим строком на 3 роки, оскільки ОСОБА_7 вчинив даний злочин 16.07.2014 року, тобто після закінчення іспитового строку.

Тому, доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , щодо неправильного застосування до нього кримінального закону, знайшли своє підтвердження і колегія суддів вважає за необхідне в цій частині їх задовольнити, а вказаний вирок суду від 02.10.2014 року змінити, виключивши з вироку суду призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Однак, доводи його апеляції в частині призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі не підлягають задоволенню, з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченого, які зазначені вище в даній ухвалі.

Як вбачається з реєстру до обвинувального акту та з вироку суду першої інстанції від 02.10.2014 року обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався (т.2 а.с.7,29), тому колегія суддів вважає, що строк відбуття покарання йому слід обчислювати з моменту набрання вказаним вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419, КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2014 року стосовно нього - змінити.
Виключити з даного вироку призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України та вважати його засудженим за ч.1 ст. 309 КК України на 1(один) рік позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вказаним вироком законної сили, тобто з 10 лютого 2015 року.
У решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2