АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/511/15
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами заступників прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який має середньо-спеціальну освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1). 23.11.2012 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, на підставі ч. 5 ст. 53 КК України, покарання у вигляді штрафу замінене на покарання у вигляді громадських робіт на строк 50 годин, покарання не відбуте;

2). 29.12.2012 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 гривень, на підставі ч. 5 ст. 53 КК України, покарання у вигляді штрафу замінене на покарання у вигляді громадських робіт на строк 100 годин, покарання не відбуте;

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді арешту строком на 1 місяць;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання, з невідбутим покаранням у вигляді громадських робіт, призначеного вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 29.12.2012 року, з урахуванням постанови суду від 12.06.2013 року та вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 23.11.2012 року, з урахуванням постанови суду від 12.06.2013 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць 5 днів.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 12.12.2014 року. До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково і ухвалено стягнути на користь останнього з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3711 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно оскаржуваного судового рішення, вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 23.11.2012 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та засуджено до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень. У зв`язку з невиконанням призначеного покарання, постановою Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 12.06.2013 року призначене судом покарання замінено на 50 годин громадських робіт.

Крім того, вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 29.12.2012 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 гривень. У зв`язку з невиконанням призначеного покарання, постановою Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 12.06.2013 року призначене судом покарання замінено на 100 годин громадських робіт.

31.07.2013 року Орджонікідзевським РП КВІ УДПтС в Запорізькій області заведено особові справи на засудженого ОСОБА_8 № 44/2013 та № 45/2013.

16.09.2013 року ОСОБА_8 ознайомлений з порядком відбування покарання у вигляді громадських робіт, йому було видано направлення до КП Титан для відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Засудженому було роз`яснено, що за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.

До відбування покарання засуджений не приступив, до інспекції на реєстрацію не з`являвся за вказаними ним місцями можливого проживання не перебуває.

23.12.2013 року старшим інспектором Орджонікідзевського РП УДПтС України в Запорізькій області майором внутрішньої служби ОСОБА_12 в присутності заступника начальника Заводського MB КВІ Орджонікідзевського РП УДПтС України в Запорізькій області ОСОБА_13 , засуджений ОСОБА_8 перевірений за місцем проживання.

В ході бесіди було встановлено, що ОСОБА_8 не з`являвся на реєстрацію до MB КВІ Орджонікідзевського РП УДПтС України в Запорізькій області у зв`язку з тим, що не мав наміру відбувати покарання.

Засудженому повторно роз`яснено наслідки ухилення від покарання, винесено попередження та видано нове направлення до КП Титан, за яким він повинен приступити до роботи з 25.12.2013 року.

25.12.2013 року з КП Титан до КВІ Орджонікідзевського РП УДПтС України в Запорізькій області надійшло повідомлення про ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

14.02.2014 року ОСОБА_8 співробітником СКР Орджонікідзевського РВ був доставлений до інспекції, де йому винесено застереження у виді письмового попередження.

ОСОБА_8 , незважаючи на неодноразові попередження і надалі продовжив ухилятися від відбування покарання: не з`являється для реєстрації, фактично не приступив до відпрацювання призначених судом в порядку заміни штрафу - громадських робіт.

Крім того, 03 серпня 2014 року, у ранковий час, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового слідства особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом зламу замка на вікні в цокольному приміщенні, таємно проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав майно, що належали ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальні збитки на суму 6341 грн.

18 серпня 2014 року приблизно о 04 год. 00 хв., ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь підготовленої монтировки, шляхом зламу замка, таємно проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 , розташованого по АДРЕСА_3 , звідки намагався викрасти майно на загальну вартість 1255 грн., що належить ОСОБА_14 , але свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі не зміг довести до кінця, через те, що був затриманий на місці вчинення злочину співробітниками міліції.

В апеляційних скаргах

- заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

При цьому зазначає, що диспозиція ч. 2 ст. 389 КК України передбачає кримінальне каране діяння, яке полягає в ухиленні від відбуття громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання. Між тим, ОСОБА_8 вироком Новомиколаївського районного суду від 23.11.2012 року засуджений за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. Так само вироком Новомиколаївського районного суду від 29.12.2012 ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн. Однак, у зв`язку із невиконанням призначеного за вказаними вироками суду покарання у виді штрафу, останнє йому замінено постановами Новомиколаївського районного суду від 12.06.2013 року на громадські роботи. Таким чином, ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а тому має бути виправданий за ч. 2 ст. 389 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Також вказує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України, суд не врахував, що приєднанню до покарання за новим вироком належить невідбуте покарання за попереднім вироком, яким вважається вирок, який постановлений останнім за часом, тобто вирок Новомиколаївського районного суду від 29.12.2012 року, з урахуванням постанови Новомиколаївського районного суду від 12.06.2013 року щодо заміни 1700 грн. штрафу на 100 годин громадських робіт.

Крім того, зазначає, що за сукупністю вироків до нового покарання ОСОБА_8 повинно бути повністю, а не частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком, а саме 100 годин громадських робіт, які відповідно до ст. 72 КК України відповідають 12 дням позбавлення волі, оскільки останній не зважаючи на можливість відбути вказане покарання, за відсутності належних та поважних причин, через банальне небажання покарання не відбув.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця 12 днів позбавлення волі. В частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України провадження закрити за відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення;

- заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України. При цьому вказує, що відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 389 КК України кримінальній відповідальності за ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт підлягають особи, які засуджені до цього покарання. У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 громадські роботи були визначені судом в порядку заміни призначеного покарання у вигляді штрафу, згідно до ч. 5 ст. 53 КК України, останній не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляцію заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 і підтримав апеляцію заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 в повному обсязі, захисника і обвинуваченого, які зокрема в останньому слові підтримали скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 ; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 389 КК України, кримінальне каране діяння полягає в ухиленні від відбуття громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання. Між тим, ОСОБА_8 вироком Новомиколаївського районного суду від 23.11.2012 року засуджений за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. Так само вироком Новомиколаївського районного суду від 29.12.2012 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн. Однак, у зв`язку із невиконанням призначеного за вказаними вироками суду покарання у виді штрафу, останнє йому замінено постановами Новомиколаївського районного суду від 12.06.2013 року на громадські роботи. Таким чином, ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а тому провадження за ч. 2 ст. 389 КК України повинно бути закрите у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, не відповідає змісту ст. 71 КК України, а тому задоволенню не підлягає.

Оскільки вирок суду першої інстанції не оскаржується в частині засудження ОСОБА_8 за ст. ст. 185 ч. 3, 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, колегія суддів відповідно до вимог ст..404 КПК України в цій частині вирок не досліджує і не перевіряє.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково;

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4