АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11а -
Головуючий у суді І
інстанції Волошина Н.Л.
ст. 186 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції Деревінський С.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2008 року.
Колегія суддів судової
палати у кримінальних
справах апеляційного суду
Кіровоградської області у складі :

головуючого -
судді Осетрова В.І.,

суддів
Деревінського С.М., Борщ В.С.,

за участю прокурора Ахалшенішвілі Н.Є.,

захисника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні у м. Кіровограді кримінальну

справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Світловодського районного
суду Кіровоградської області від 11
червня 2008 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, росіянин,
громадянин Росії, уродженець м. Сизрань Куйбишевської області Росія, з базовою
середньою освітою, перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_3., не
працюючий, проживає без реєстраціїАДРЕСА_1, зареєстрований АДРЕСА_2, раніше
судимого: - 28.07.1993 року Світловодським міським судом Кіровоградської
області за ч. 2 ст. 142 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 28.10.1997 року на
підставі постанови Жовтоводського міського суду
Дніпропетровської області від 27.10.1997 року умовно-достроково на 1 рік
8 місяців 7 днів;

- 26.01.2001 року Світловодським міським судом
Кіровоградської області за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 143 КК України до 2 років
позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 31.05.2002 року за
постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від
30.05.2002 року умовно-достроково на 5 місяців 23 дня;

- 11.11.2003 року
Світловодським міськрайонним судом за ч.
2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнився з місць
позбавлення волі 9.09.2005 року по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Суд визнав винним ОСОБА_2 в тому, що:

4.12.2007 року біля
16 год. ОСОБА_2 з ОСОБА_3.,ОСОБА_4., ОСОБА_5. та ОСОБА_6 на автомобілі ВАЗ 2101
держномер НОМЕР_1під керуванням останнього прибули до магазину «Гастрономчик»,
розташованому в с. Подорожне Світловодського району Кіровоградської області, де
познайомилися з ОСОБА_7. і ОСОБА_8., з якими разом вживав алкогольні напої. Під
час сумісного вживання спиртних напоїв, ОСОБА_2 побачив у руках ОСОБА_7.
мобільний телефон «Моторола V3і» у силіконовому чохлі, при цьому в нього виник умисел
на заволодіння майном ОСОБА_7. шляхом обману. З цією метою ОСОБА_2 попросив у
ОСОБА_7. мобільний телефон «Моторола V3і», при цьому повідомив йому неправдиві відомості про
те, що телефон йому потрібен щоб послухати музику. Не підозрюючи омани,
ОСОБА_7. передав ОСОБА_2. зазначений
телефон. Реалізовуючи свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_2 відійшов від
ОСОБА_7. і сів у автомобіль ВАЗ 2101, а за ним сіли й інші пасажири. По діям
ОСОБА_2, ОСОБА_7. зрозумів, що він незаконно заволодів його мобільним
телефоном, підійшов до автомобілю та почав
вимагати від ОСОБА_2 повернення
належного йому майна. ОСОБА_2 усвідомлюючи, що його злочинні протиправні
дії стали очевидними, не бажаючи бути
затриманим на місці вчинення злочину і повертати ОСОБА_7. його майно, повідомив, що нічого не знає про
телефон, після цього спільно зі своєю компанією уїхав у автомобілі з місця
злочину.

Таким чином ОСОБА_2 повторно відкрито викрав чуже майно,
а саме мобільний телефон «Моторола V3і», вартістю 1000 грн. з двома картками оператора
мобільного зв'язку «КиївСтар», вартістю 25 грн. кожна, с 10 грн. на рахунку
кожної картки, в силіконовому чохлі, вартістю 30 грн., а всього на загальну
суму 1100 грн.

З викраденим з місця злочину зник і розпорядився їм на
власний розсуд.

У апеляції засуджений ОСОБА_2 не оспорюючи факт вчинення
злочину просить його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2
ст. 190 КК України мотивуючи тим, що під час вживання спиртних напоїв на його
прохання потерпілий ОСОБА_7. неодноразово давав йому свій мобільний телефон, а
оскільки він перебував у стані алкогольного сп'яніння і забув про нього, він
ОСОБА_2 вирішив заволодіти мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_7., тому
скориставшись нагодою поклав його у кишеню, а потім в салон автомобіля. Після
вживання спиртних напоїв, разом з іншими членами своєї компанії, ОСОБА_2 сів у
автомобіль і поїхав, а тому вважає, що заволодів майном потерпілого
ОСОБА_7. шляхом шахрайства.

У доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_2 просить
скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким призначити
йому покарання не пов'язане з позбавленням волі мотивуючи тим, що його дії
необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК
України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, оскільки
заволодів мобільним телефоном таємно і ніхто із присутніх, в тому числі і
потерпілий ОСОБА_7. не помітили, а коли відійшов від компанії, сховав викрадене
майно в салоні автомобіля. Вважає, що з цього моменту він розпорядився
викраденим у ОСОБА_7. майном, а тому склад злочину, як крадіжка, закінчився. Те
що потерпілий ОСОБА_7. виявив відсутність мобільного телефону, біг за
автомобілем і вимагав повернути його, на кваліфікацію дій не впливає, оскільки
на його думку потерпілий ОСОБА_7. намагався затримати особу, яка викрала
телефон. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України як вважає засуджений
ОСОБА_2 є злочином невеликої тяжкості, він повністю відшкодував завдану
потерпілому шкоду, який до нього претензій не має, а тому просить суд
призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі, оскільки на
досудовому слідстві активно сприяв розкриттю злочину, вину визнав повністю,
щиро розкаявся, знаходячись тривалий час під вартою зробив для себе відповідні
висновки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив
апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок суду першої
інстанції без змін, захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2, які підтримали
апеляцію і доповнення до неї засудженого ОСОБА_2, перевіривши матеріали
кримінальної справи та обговоривши доводи
апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція і доповнення до неї
засудженого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає за наступних підставах.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності
засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України за обставин,
встановлених судом і викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на
зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах.

Засуджений ОСОБА_2 згідно зі змістом його показань вину у
вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України не визнавав, вважав, що
його дії слід кваліфікувати за ст. 190 КК України і суду першої інстанції
показав, що 4.12.2007 року в післяобідній час спільно з ОСОБА_3.,ОСОБА_4.,
ОСОБА_5. та ОСОБА_6 на автомобілі ВАЗ 2101 прибув до магазину «Гастрономчик»,
розташований в с. Подорожне Світловодського району Кіровоградської області, де
познайомилися з ОСОБА_7. і ОСОБА_8., та
за їх пропозицією разом вживали алкогольні напої. Під час вживання
алкогольних напоїв, ОСОБА_7. дістав свій мобільний телефон і включив музику. На
його прохання ОСОБА_7. дав йому мобільний телефон, який на протязі часу
вживання алкогольних неодноразово передавали один одному. При цьому у ОСОБА_2
виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_7. шляхом обману. Скориставшись
моментом, що ОСОБА_7. відійшов, ОСОБА_2 положив його мобільний телефон в
кишеню, а потім на заднє сидіння автомобілю, після цього разом із своєю компанією сів в автомобіль. Під час їх
від'їзду, брат потерпілого знаходився поряд і ніяких претензій з приводу
мобільного телефону не висказував.

Показання засудженого ОСОБА_2 в частині, що коли він в
автомобілі від'їзжав, то до нього ні потерпілий ОСОБА_7., ні його брат свідок
ОСОБА_7. з приводу мобільного телефону претензій не висказували повністю
спростовані дослідженими судом першої
інстанції доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_7. суду показав, що 4.12.2007 року
під час спільного вживання алкогольних напоїв, на прохання ОСОБА_2 дав йому
мобільний телефон послухати музику. Коли ОСОБА_2 спільно з членами своєї
компанії сідав в автомобіль, він зрозумів, що мобільний телефон залишається у
ОСОБА_2 і утримуючи за ручку двері автомобіля, вимагав від нього повернути
мобільний телефон. На його вимогу, ОСОБА_2 відповів нецензурною лайкою, закрив
двері і в автомобілі уїхав. А його брат ОСОБА_7. переписав номер автомобіля.

Такі ж показання потерпілий ОСОБА_7. давав і під час
досудового слідства, зокрема в ході очної ставки із ОСОБА_2 ( а.с. 22-23).

Показання потерпілого ОСОБА_7. підтверджені аналогічними
показаннями свідка ОСОБА_7., даними під час досудового слідства і оголошеними
судом першої інстанції під час розгляду справи ( а.с.24), а також показаннями
свідківОСОБА_4. та оголошеними показаннями свідка ОСОБА_5., які пояснювали, що
4.12.2007 року разом з ОСОБА_2 були в с. Подородне, але у зв'язку з тим, що
перебували у стані алкогольного сп'яніння, обставини того, що
відбувалосяОСОБА_4. пам'ятає уривками, а
ОСОБА_5. взагалі не пам'ятає.

До того ж вина засудженого ОСОБА_2 підтверджена
матеріалами кримінальної справи: - протоколом огляду місця події від 13.12.2007
року ( а.с.7); - актами консультації № ВС-126 від 21.12.2007 року і від
14.01.2008 року про вартість викраденого у ОСОБА_7. майна ( а.с.16,17); -
протоколами пред'явлення фотознімків для впізнання від 27.12.2007 року, згідно
яких потерпілий ОСОБА_7. і свідок ОСОБА_7. впізнали ОСОБА_2, як особу, що
заволоділа мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_7. ( а.с. 20, 25).

Показанням засудженого ОСОБА_2 і свідка ОСОБА_3. з якою
засуджений ОСОБА_2 перебуває у фактичних шлюбних відносинах, відповідно до
яких, коли вони та інші члени їх компанії сіли в автомобіль і збиралися їхати,
то потерпілий ОСОБА_7. та свідок ОСОБА_7. до них претензій щодо мобільного
телефону не висказували, суд першої інстанції правильно дав критичну оцінку,
оскільки вони не послідовні як в суді, так і під час досудового слідства,
наводилися ними з метою пом'якшити покарання засудженому ОСОБА_2. і спростовані
дослідженими судом першої інстанції доказами зібраними по справі.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності,
колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що
вина засудженого ОСОБА_2 доказана повністю і його дії кваліфіковані правильно
за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж),
вчинений повторно.

Доводи апеляції і доповнення до неї засудженого ОСОБА_2
про те, що його дії утворюють ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК
України, оскільки заволодів майном потерпілого ОСОБА_7. шляхом шахрайства, або
утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України так, як він
таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_7., а те що ОСОБА_7. виявив крадіжку
свого майна і вимагав його повернути, треба розцінювати як затримання особи, що
викрала його майно, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки повністю
спростовується зібраними по справі доказами, які узгоджуються між собою з
наступних підстав.

Так, обман потерпілого ОСОБА_7. з боку засудженого
ОСОБА_2 було лише способом отримання доступу до майна, а не їм остаточне
заволодіння.

Це не оспорює сам засуджений ОСОБА_2 пояснюючі, що на
прохання, потерпілий ОСОБА_7. неодноразово давав йому свій мобільний телефон.
Отримавши шляхом обману мобільний телефон від потерпілого ОСОБА_7., враховуючи
стан його алкогольного сп'яніння, засуджений ОСОБА_2 вирішив ним заволодіти,
поклав у кишеню, а потім в салон автомобілю.

Дані дії лише підтверджують намір засудженого ОСОБА_2 на
заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7. і отримання доступу до нього, а не
фактичне їм заволодіння. Незважаючи на те, що мобільний телефон ОСОБА_7.
знаходився в салоні автомобіля, суб'єктивно засуджений ОСОБА_2 усвідомлював, що
ним ще не заволодів, а лише отримав доступ до мобільного телефону і тимчасово
утримував його, оскільки міркував, що якщо потерпілий ОСОБА_7. згадає про свій
телефон, він йому віддасть ( пояснення засудженого ОСОБА_2 в апеляції).

Безпосереднє вилучення мобільного телефону з володіння
потерпілого ОСОБА_7. відбувалося відкрито.

Так, коли засуджений ОСОБА_2 сідав в автомобіль,
потерпілий ОСОБА_7. усвідомлюючи, що його мобільний телефон залишився у
ОСОБА_2, почав вимагати від нього повернення мобільного телефону і приймав з
цього приводу певні дії: тримав ручку
дверей автомобіля. Щоб утримати чуже майно і мати можливість їм реально розпорядитися,
ОСОБА_2 відповів нецензурною лайкою, закрив двері і в автомобілі з місця
вчинення злочину уїхав.

Тобто засуджений ОСОБА_2 відкрито викрав майно
потерпілого ОСОБА_7., що усвідомлювали не тільки ОСОБА_2, але й потерпілий і
його брат свідок ОСОБА_7., який переписав реєстраційні знаки автомобілю в якому
уїхав ОСОБА_2 з викраденим мобільним телефоном.

З доводами
засудженого ОСОБА_2, викладеними в доповненні до апеляції, що його дії по
заволодінню майном потерпілого ОСОБА_7. утворюють склад злочину, передбачений
за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія судів також погодитися не може, за
наступних підставах.

Як стверджує сам засуджений ОСОБА_2 умисел у нього був
направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7. шляхом шахрайства, а не
на таємне викрадення чужого майна. Обманюючи потерпілого ОСОБА_7., засуджений
ОСОБА_2 лише отримав доступ до майна і тимчасово утримував його, а не їм
остаточно заволодів, оскільки був позбавлений права реально їм розпорядитися.
Потерпілий ОСОБА_7. не залежно від стану алкогольного сп'яніння достовірно знав,
що мобільний телефон, який він передав ОСОБА_2. знаходиться у останнього. При
цьому, коли засуджений ОСОБА_2 намагався з мобільним телефоном уїхати, вимагав
від нього повернути належне йому майно.

За таких обставин, колегія судів вважає, що дії засудженого
ОСОБА_2 не утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який
згідно роз'ясненню п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про корисливі
злочини проти приватної власності» № 12 від 25.12.1992 року із змінами
вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну
можливість розпорядитися чи користуватися ним. Дії, розпочаті як крадіжка, але
виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою
заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.

До того ж, як вбачається із матеріалів кримінальної
справи і показань потерпілого ОСОБА_7. ним не приймалися заходи до затримання
засудженого ОСОБА_2, як особи, що викрала його майно, ним приймалися
заходи до повернення свого майна, яким вже відкрито заволодівав
засуджений ОСОБА_2, що для потерпілого вже стало очевидним.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції на підставі зібраних і досліджених доказів, дав правильну
юридичну оцінку діям засудженого ОСОБА_2 і обґрунтовано кваліфікував їх за ч. 2
ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), вчинений
повторно.

Покарання засудженому ОСОБА_2. судом першої інстанції
призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК
України в межах санкції статті КК України, за якою його засуджено і підстав для його пом'якшення колегія суддів
не вбачає.

Так, при призначенні покарання суд першої інстанції в
повній мірі врахував, тяжкість вчиненого
злочину, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання, зокрема й ті, на які посилається в апеляції
засуджений, а також дані про особу
засудженого те, що ОСОБА_2 характеризується посередньо, раніше неодноразово
притягувався до кримінальної відповідальності і судимості не зняті і не
погашені у встановленому законом порядку, перебуває на обліку у лікаря
нарколога з діагнозом опійна наркоманія, не працює, має сім'ю. Також судом
першої інстанції при призначенні покарання і застосування ст. 69 КК України враховано
і достатньо вмотивовано, що потерпілий ОСОБА_7. претензій матеріального і
морального характеру до засудженого ОСОБА_2 не має, а засуджений ОСОБА_2 щиро
розкаявся, відшкодував завдані потерпілому збитки. Крім того, враховані і
обставини, які обтяжують покарання засудженого ОСОБА_2

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2, що він активно
сприяв розкриттю злочину, вину визнав, колегія суддів, не може прийняти до
уваги, оскільки засуджений ОСОБА_2 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2
ст. 186 КК України не визнав, давав не послідовні, суперечливі показання.
Так, під час досудового слідства в одних
показаннях визнавав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК
України і підтверджував показання потерпілого ОСОБА_7. (а.с.22-23, 69-70), в
інших пояснював, що заволодів майном потерпілого шляхом шахрайства (а.с.57-58),
а в судовому засіданні пояснив, що визнавав вину за ч. 2 ст. 186 КК України
тільки щоб його не арештували.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який
відноситься до категорії середньої тяжкості, а не невеликої, як стверджує
засуджений ОСОБА_2в доповненні до апеляції, ступеню його суспільної
небезпечності та даних про особу засудженого, обставин, які пом'якшують та
обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що призначене судом першої
інстанції ОСОБА_2. покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його
виправлення і попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які
тягнуть скасування чи зміну вироку, у справі не встановлено.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що
підстав для задоволення апеляції і доповнення до неї засудженого ОСОБА_2,
немає.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської
області від 11 червня 2008 року відносно ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію
і доповнення до неї засудженого ОСОБА_2 - без
задоволення.

Судді: