Справа № 11-349/2007 року Головуючий в 1-й інстанції: Граб Л.С.
Категорія: ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України Доповідач: Шершун В.В.
ухвала

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

«05» червня 2007 року колегія
суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької
області в складі:

головуючого-судді:
Шершуна В.В.,

суддів:
Дуфнік Л.М., Курдзіля В.Й., з участю прокурора: Драча І.В.,

та захисника:
ОСОБА_13., при секретарі судового засідання: Яцишеній Р.П., та оператора звукозапису судового засідання: ОСОБА_14.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті
Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1. та
потерпілої ОСОБА_2на вирок Хмельницького міськрайонного суду від «15» грудня
2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1р.н., уродженця м Одеса, мешканця
АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не
одруженого, раніше судимого Хмельницьким міськрайонним судом:

·
11.12.2000 року за ст.ст. 140 ч.2, 140 ч.3, 145 ч.1 КК
України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого
12.07.2003 року по відбуттю строку покарання;

·
07.02.2005 року за ст. 309 ч. 1 КК
України до 1 року позбавлення волі

засуджено за
ст.ст.:

185 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі; 185 ч. З КК України до 3
років позбавлення волі; 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На
підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено засудженому 3 роки 1 місць
позбавлення волі.

На
підставі ст. 70 ч.4 КК України остаточно визначено покарання у вигляді 3 років
6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому постановлено
рахувати з 10.12.2006 року, зарахувавши в цей строк час
перебування під вартою з 05.05.2004 року по 13.07.2005 року таз
24.01.2006 року по 14.12.206 року.

Міру
запобіжного заходу засудженому до вступу вироку в закону силу залишено
попередню - утримання під вартою.

Постановлено стягнути з засудженого на користь: - ОСОБА_22 286 грн.;

2

·
ОСОБА_3. 850 грн.;

·
ОСОБА_4. 2 224 грн.;

·
НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій обл. 547 грн. 34 коп. та 1 694 грн. 80 коп. за дослідження.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 81
КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_1протягом 2004-2005 pp. скоїв ряд злочинів у м. Хмельницькому.

Так, 15 квітня 2004 року, біля 8 год., ОСОБА_1з метою таємного викрадення майна, проник на подвір'я дачної ділянки НОМЕР_1 в дачному масиві «Радуга» в мікрорайоні «Дубово» в м. Хмельницькому, звідки
таємно викрав майно ОСОБА_5., а саме: 5 металевих
труб, діаметром 200 мм., довжиною 2,5 м., вартістю 15 грн. кожна, а всього на суму 100 грн.; 5 металевих кутників зі стороною 50 мм.,
довжиною 2,5 м., вартістю 15 грн. кожна, а всього на суму 75 грн.; плиту
металеву розмірами 1 м. на 60 см., товщиною 4 мм., вартістю 35 грн.; металеву драбину висотою біля 2,5 м.,
вартістю 90 грн., - чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 300 грн.

Влітку 2005 року ОСОБА_1., перебуваючи в с Водички, Хмельницького р-ну, на невстановленому городі зірвав декілька кущів маку, які привіз додому в
м. Хмельницький, з яких мав намір приготувати
наркотичну речовину - ацетильований опій, для власного споживання. 02.12.2005 року ОСОБА_1виготовив з вказаного маку
за адресою свого місця проживання наркотичну рідину
для власного вживання і помістив її в одноразовий
медичний шприц, ємністю 5 куб. см., набравши 4 куб. см. 03.12.2005
року, перебуваючи на автовокзалі № 3 по вул. Примакова в
м. Хмельницькому, ОСОБА_1. був затриманий працівниками міліції
та доставлений в Хмельницький MB, де в нього при огляді його куртки в правій кишені і
був виявлений вказаний шприц з рідиною коричневого
кольору, яка згідно висновку експерта містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним
засобом - опієм, маса якого на перерахунку на суху речовину складає 0,104 г.

06.09.2005 року, ОСОБА_1., шляхом вільного доступу на
зупинці «Філармонія», зі сторони магазину
«Мрія», що по вул. Камянецькій в м. Хмельницькому, підійшов до ОСОБА_6. та з її сумки таємно викрав гаманець, вартістю 35
грн., в якому були гроші в сумі 1 460 грн.,
таблетки «Феназапам» вартістю 7 грн. та телефоні картки, які вартості для
поетрілої не представляли, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на
загальну суму 1 502 грн.

З 21.09.2005 року по 22.09.2005 року, ОСОБА_1., шляхом
вільного доступу, проник в недобудований будинок по
вул. АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілого
ОСОБА_7., а саме: електрозварку, вартістю 300 грн., електролобзік, вартістю 300 грн.; електродрель, вартістю 250 грн.; переноску рівня, вартістю 50 грн.; 2 молоти по 50
грн. кожний, на загальну суму 100 грн. кожний, а всього - майна на суму
1000 грн.

24.09.2005 року ОСОБА_1., знаходячись в парку відпочинку
ім. 500-річчя м. Хмельницького, біля каруселі
«Чортове колесо» в траві знайшов медичний шприц, об'ємом 10 куб. см., наповнений
темно-коричневою рідиною на 4 куб. см. та переконавшись,
що знайдена речовина є наркотичною, оскільки він раніше вже вживав наркотики, незаконно залишив її собі для власного
подальшого вживання, шляхом ін'єкції,
без мети збуту, яку незаконно переносив і зберігав при собі. Однак, у той самий
день, 24.09.2005 року, ОСОБА_1був
затриманий працівниками міліції і у нього при поверхневому огляді була виявлено та вилучено медичний шприц, в якому
знаходилась речовина темно-коричневого кольору, об'ємом 4 мл., що згідно
висновку судово-хімічної експертизи
містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм, маса якого в
перерахунку на суху речовину складає 0,152 г.

З 21.10.2005 року по 26.10.2005 року ОСОБА_1шляхом розбиття цегляної стіни, проник в сарай, що знаходиться по АДРЕСА_3, який

3

належить ОСОБА_8., звідки таємно
викрав майно, а саме: 2 алюмінієвих відра вартістю 10 грн. кожне, на загальну
суму 20 грн.; алюмінієве відро для поливу овочів вартістю 10 грн.; 4 молотки
вартістю 13 грн. кожний, на загальну суму 52 грн.; велику кувалду вартістю 30
грн.; ручну механічну дрель вартістю 30 грн.; інструмент для нарізання різьби
по металу (плашки) в кількості 20 шт., вартістю однієї плашки 5 грн., на
загальну суму 100 грн.; відро цвяхів вартістю 70 грн., вартість відра - 10
грн.; набір гайкових ключів кількістю 10 шт., вартістю 5 грн. кожний, на
загальну суму 50 грн.; 2 сокири вартістю 30 грн. кожна, на загальну суму 60
грн.; косу, вартістю 30 грн.; електричний
кабель 25 м., вартість 1 м. 10 грн., на загальну суму 250 грн.; кисневий шланг
10 м., вартість 1 м. 4 грн., на загальну суму 40 грн.; алюмінієвий кабель 25
м., вартість 1 м. 10 грн., на загальну суму 27,5 грн.; секатор для
чистки дерев вартістю 15 грн.; 2 алюмінієві
каструлі вартістю 15 грн. кожна, на загальну суму 30 грн.; пластмасове відро з грушками
вартістю 8 грн., вартість груш - 20 грн.; 2 мішки з морквою вартістю ЗО грн.
кожний, на загальну суму 60 грн.; 2 лопати вартістю 8 грн. кожна, на загальну
суму 16 грн.; паяльну лампу вартістю 30
грн.; арматурний дріт, вагою 100 кг., вартістю 1 кг. 6 грн., на загальну суму
600 грн.; тиски металеві 25 грн.; 40 алюмінієвих кутиків вартістю одно 6 грн.,
на загальну суму 240 грн., - а всього майна на суму 2 286 грн.

В період
часу з 29.10.2005 року по 9.00 год.
ранку 31.10.2005 року, ОСОБА_1шляхом вільного доступу, проник в квартири,
що будуються в недобудованому охоронюваному будинку по вул. Чорновола, 176/1 на
2-ому поверсі, звідки таємно викрав речі, а
саме: трубу металопластикову «16», 55 м/п, вартістю 1 м. 4 грн. 38 коп., на
загальну суму 240 грн. 90 коп.; трубу металопластикову 37 м/п, вартістю
1 м. 10 грн. 80 коп., на загальну суму 399 грн. 60 коп.; кутник 16*1/2, 8 шт., вартістю 1 шт.
12 грн. 72 коп., на загальну суму 101 грн. 76 коп.; трійник редукції 20/16/20,
14 шт., вартість 1 шт. 25 грн. 45 коп., на загальну суму 356 грн. 30 коп.;
муфту перехідну 16*20, 6 шт., вартістю 1 шт. 7 грн. 30 коп., на загальну суму 83 грн. 25 коп.; ізоляцію 25*5, 37 м/п,
вартістю 1 м. 2 грн. 25 коп., на загальну суму 61 грн. 60 коп., чим
завдав ЗАТ «Ярмолинецький Агробуд» шкоди на загальну суму 1 287 грн. 21 коп.

16.11.2005
року, біля 22 год. 40 хв.,
ОСОБА_1., шляхом зламу замка дверки
автомобіля»ВАЗ-2109», д.з. НОМЕР_2, який
знаходився біля будинку АДРЕСА_4, проник в середину, звідки таємно викрав автомагнітолу
«Соні», вартістю 450 грн., шкіряну куртку, вартістю 750 грн. та документи, які матеріальної
цінності не представляють, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на
загальну суму 1 200 грн.

В період
часу з 17.11.2005 року по 7.00 год.
18.11.2005 року, ОСОБА_1., шляхом
розбиття скла автомобіля «Газ-31029», д.н. НОМЕР_3, який стояв у дворі будинку № АДРЕСА_5,
проник в середину автомобіля, звідки таємно викрав автомагнітолу «Кенвуд»,
вартістю 650 грн., фотоапарат «УФО», вартістю 150 грн., і відчинивши капот,
викрав акумулятор «6 СТ-75», вартістю 350 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10. матеріальної шкоди на суму 1 150
грн.

Також, 23.11.2005 року, близько 11 год. 30 хв., ОСОБА_1., переслідуючи мету таємного
викрадення чужого майна, проник в приміщення магазину «Гамбрінус», що по вул.
Козачій в м. Хмельницькому, звідки таємно викрав 2 мобільних телефони «Сіменс
СХ 65» вартістю 815 грн., за стартовим пакетом «Діджус», вартістю 50 грн., який
належить ОСОБА_11., чим завдав останньому шкоди на загальну суму 865 грн. та
мобільний телефон «Сіменс СХВ70», вартістю 850 грн. зі стартовим пакетом
«Діджус», вартістю 50 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_12. матеріальної шкоди
на суму 900 грн.

Продовжуючи свою
злочинну діяльність, 25.11.2005 року, ОСОБА_1., шляхом вільного доступу до
торгової палатки, що стояла навпроти буд. № 24 по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницькому, скоїв крадіжку у ОСОБА_3.,
а саме, барсетки, вартістю 50 грн., в якій знаходились гроші в сумі 800
грн. та документи, які матеріальної
цінності не представляють, чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 850
грн.

4

В період
часу з 8.45 год. по 8.55 год. 03.12.2005 року,
ОСОБА_1., шляхом вільного доступу, проник в кабіну
автомобіля «Газель», д.з. НОМЕР_4, який належить Хмельницькому обкому Соціалістичної партії України та
стояв поблизу буд. № 51 по вул.. Подільській в м. Хмельницькому,
звідки таємно викрав СД-магнітолу, вартістю 1 000 грн.

06.12.2005 року, ОСОБА_1., по місцю свого проживання за
адресою м.

АДРЕСА_1, виготовив з головок маку, які знайшов в смт.

Чорний Острів, наркотичну речовину, яку набрав в
одноразовий медичний шприц,

ємністю 5 куб. см. і поклав собі до кишені куртки і пішов
у центр м. Хмельницького.

Цього ж дня, близько 19.00 год., проходячи по вул.
Соборній в м. Хмельницькому,

ОСОБА_1був затриманий працівниками
міліції і під час огляду його одягу, в правій

кишені куртки був виявлений та
вилучений одноразовий медичний шприц, ємністю 5 куб.

см., який був заповнений рідиною коричневого кольору,
об'ємом 3 куб. см., яка згідно

висновку експерта містила морфін,
кодеїн, моноацетилформін і є особливо небезпечним

наркотичним засобом, маса якого в
перерахунку на суху речовину складає 0,14 г.

23.12.2005
року, ОСОБА_1по місцю свого проживання за адресою м. АДРЕСА_1, виготовив наркотичну речовину, яку набрав а одноразовий
медичний шприц, ємністю 5 куб. см. і поклав собі до кишені куртки і пішов у
місто. Цього ж дня, ОСОБА_1., проходячи по вул. Камянецькій в м. Хмельницькому поблизу
бару «П'яте колесо», був затриманий працівниками міліції і під час огляду його одягу, у нього в правій кишені куртки був
виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц, ємністю 5 куб. см.,
який був наповнений рідиною коричневого кольору об'ємом З куб. см., яка ,
згідно висновку експерта, містила в собі морфін, кодеїн, моноацетилформін і є особливо небезпечним наркотичним засобом. -
опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,24 г.

Крім
того, в період часу з 07.01.006 року по 10.01.206 року, ОСОБА_1., шляхом
вибиття вікна буд. АДРЕСА_6, проник в будинок, звідки таємно викрав: електродрель,
вартістю 120 грн.; велосипед, вартістю 230 грн.; 2 паласи розміром 2,5 на 3,5
м., вартістю 500 грн., інший - розміром 2 на 3 м., вартістю 300 грн.; телевізор
«Електроніка 409», вартістю 100 грн., газову колонку, вартістю 600 грн.; 2
молотки, вартість одного 5 грн., на загальну суму 10 грн.; набір викруток, вартістю 40 грн.; плоскогубці 2 шт., вартість кожних 5 грн., на загальну суму 10 грн.;
насадку на дрельку «фреза», вартістю 20 грн.; металеву щітку під дрельку,
вартістю 10 грн.; маркер для посадки картоплі, вартістю 180 грн.; газовий
аналізатор вартістю 104 грн.; чим завдав
потерпілому ОСОБА_4. матеріальної шкоди на загальну суму 2 224 грн.

14.01.2006 року ОСОБА_1., по місцю свого проживання в
аптечці знайшов

таблетки «Теофедрин», і взявши упаковку з таблетками,
пішов до будівлі бару «Лакоста»

в м. Хмельницькому, по вул.
Зарічанській, де в кущах готував з даних таблеток наркотики.

Близько 10.30 год.
до ОСОБА_1. підійшли працівники міліції, які представились і

попросили пройти в Зарічанській ВМ, де в присутності
понятих оглянувши куртку

ОСОБА_1., в кишені куртки виявили та вилучили
поліетиленовий одноразовий

стаканчик, в якому знаходилась рідина
коричневого кольору, яка згідно висновку експерта

містила миткатинон і є особливо небезпечним наркотичним
засобом, маса якого в

перерахунку на суху речовину складає 0,19 г.

В
апеляційній скарзі засуджений просить скасувати вирок місцевого суду та виправдати його за недоведеністю його вини в
інкримінованих йому злочинах.

При
цьому апелянт посилається на невідповідність висновків суду фактичним
обставинам справи, оскільки він не вчиняв злочини, і оговорив себе під тиском
працівників міліції, а інших доказів, крім визнання його вини на досудовому
слідстві, на його думку у справі не має.

Також засуджений
вказує на порушення його права на захист під час судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки його
захисник діяв всупереч його інтересам.

5

В своїй апеляції потерпіла ОСОБА_2просить скасувати вирок
місцевого суду та постановити новий, яким посилити міру покарання засудженому.

При цьому апелянтка вважає, що призначене покарання не
відповідає особі винного та обставинам вчиненого,
оскільки суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував,
що ОСОБА_1..

·
вчинив багато епізодів крадіжок;

·
раніше неодноразово засуджений,
покарання за попереднім вироком не відбув.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого, який просив закрити щодо нього справу за недоведеністю його вини, потерпілу
ОСОБА_8., яка просила посилити міру покарання засудженому,
думку прокурора, який просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, провівши судове слідство,
вивчивши матеріали справи та обговоривши
доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та потерпілої
ОСОБА_2підлягають частковому задоволенню.

П.6 ст. 324 КПК України передбачає, що постановлюючи вирок, суд повинен
вирішити яка саме міра покарання повинна бути призначена підсудному і чи
повинен він її відбувати, а у випадку скоєння кількох злочинів, ч.2 ст. 324 КПК
України зобов'язує вирішити це питання окремо по кожному злочину.

В свою чергу ст. 337 КПК України зобов'язує суд при постановленні вироку за
сукупністю злочинів, призначити покарання,
керуючись ст.ст. 70 і 71 КК України.

Однак, колегія суддів встановила, що при призначені покарання ОСОБА_1 у,
суд першої інстанції неправильно застосував закон, який підлягає застосуванню, застосувавши закон, який не підлягає
застосуванню, не врахувавши таким чином, вимог ст.ст. 324, 332 КПК
України.

Згідно п. 25 ч.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від
24.10.2003 року «Про практику призначення
судами кримінального покарання», коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК
України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України
за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого
вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку (ст. 70 ч.1 КК України); і остаточно за
сукупністю вироків (ст. 71 КК України).

Названим вимогам вирок не відповідає, оскільки суд першої інстанції не призначив окремо покарання за епізодом від 15.04.2004
року (вчинений до винесення вироку від 07.02.2005 року), не визначив потім
покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, а
також не визначив покарання за рештою епізодів і за сукупністю злочинів, а потім не застосував ст. 71 КК України і не призначив
остаточно покарання за сукупністю вироків.

Оскільки ст. 335 КПК України передбачає, що в результативній частині
повинні бути зазначені кримінальний закон,
за яким підсудного визнано винним; покарання, призначене підсудному по кожному з обвинувачень, що визнані судом
доведеними; остаточна міра покарання, обрана
судом, - колегія суддів вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 334-335 КПК України і таке порушення вимог КПК України є
істотним в сенсі вимог ч.1 ст. 370 КПК України,
оскільки вони перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і обгрунтований, справедливий
вирок.

Усунути ці недоліки шляхом винесення нового вироку колегія суддів не в
змозі, через відсутність належної апеляції.

В зв'язку з
цим, в порядку ч.2 ст. 374 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок і направити справу на новий
судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду. В ході цього
розгляду, суду першої інстанції слід дати оцінку доводам ОСОБА_1. про його невинність і особливу увагу звернути на
твердження засудженого про застосування до
нього незаконних методів слідства, оскільки попередня

6

перевірка його заяви в цій частині
проведена прокуратурою м. Хмельницького неповно і поверхнево.

Так, з матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 був затриманий 05.05.2004 року і
в ході затримання у нього не зафіксовано будь-яких
тілесних ушкоджень (Т.1 СВ ПЗВМ а.с. 50-52). Разом
з тим, як видно з матеріалів перевірки прокуратури, 09.05.2004 року до нього була викликана швидка медична допомога, яка
зафіксувала у нього закриту черепно-мозкову травму, можливий
субархонаїдальний крововилив. Ці тілесні ушкодження
ОСОБА_1, як це видно з картки швидкої допомоги, пояснив, що вдарився 05.05.2004 року об дверки машини. Разом з тим, як видно з
пояснень ОСОБА_1на ім'я старшого помічника прокурора Глушко
від 21.11.2005 року, він симулював цю травму, а в заяві без дати на ім'я начальника ПЗВМ в м. Хмельницькому заявив, що не має
до міліції ніяких претензій.

В ході апеляційного розгляду ОСОБА_1категорично заявив, що такі покази, як
і явки з повинною, він давав в результаті фізичного
та психічного примусу, що об'єктивно підтверджується
наявністю у нього тілесних ушкоджень, отриманих ним під час арешту.

Тому, враховуючи практику Міжнародного суду з прав людини, згідно якої, у випадку наявності у заарештованого тілесних ушкоджень, не
він, а самі правоохоронні органи мають довести, що до нього не
застосовувались незаконні методи слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен повно, всебічно та
об'єктивно перевірити твердження ОСОБА_1про обставини дачі
ним явок з повинною і відповідність цих явок, а також показів ОСОБА_1 про обставини скоєння злочинів в ході відтворення обстановки та обставин скоєного іншим доказам по справі,
і в залежності від отриманих результатів прийняти законне,
обґрунтоване і справедливе рішення.

В ході нового розгляду необхідно піддати ґрунтовній перевірці і обставини викладені
в скарзі потерпілої.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія
суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Хмельницької області

ухвалила:

Апеляції засудженого ОСОБА_1. та потерпілої ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок Хмельницького
міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2006 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу - повернути на новий судовий
розгляд в той же суд, в іншому складі суду.