№4-546
ПОСТАНОВА

27 липня 2007 року Оболонський
районний суд м. Києва у складі:

головуючого-судді Тітова
М. Ю.

при секретарі Коротенко
Т.Ф.

за участю прокурора Лященка
А.Є.

представників скаржника ОСОБА_1

ОСОБА_3 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві скаргу ОСОБА_2 на постанову прокурора
Оболонського району м. Києва від 10
липня 2007 року про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ
«Маяк Кап» за ст. 15, ч.
5 ст.
191, ч. 2 ст.
366 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Оскаржуваною постановою прокурора Оболонського району м. Києва від 10.07.07 порушено кримінальну
справу відносно службових осіб ТОВ «Маяк Кап» за ст.
15, ч. 5 ст.
191, ч. 2 ст.
366 КК України.

У постанові зазначено, що Державною
податковою інспекцією у Оболонському районі м.
Києва за результатами невиїзної документальної (камеральної) перевірки з
питань і достовірності заявленої суми бюджетного відшкодування ПДВ за березень
2007 року ТОВ «Маяк Кап» складено акт від 18.04.2007 р. № 295/23-08-32914508.

Згідно висновку головного державного податкового інспектора відділу
відшкодування податку на додану вартість ДПІ у Оболонському районі м. Києва ОСОБА_4,
ТОВ «Маяк Кап» в порушення вимог п.п. 7.7.11 п.7.7, ст. 7
Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. №168/97-ВР у березні 2007 року було безпідставно завищено суму бюджетного відшкодування
на 465 504, 00 грн.

Протягом періоду, за який
проводилась перевірка, відповідальним за
фінансово-господарську діяльність підприємства,
був директор ТОВ «Маяк Кап» ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1н., громадянин
України, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1, який одночасно виконував
обов'язки головного бухгалтера підприємства.

Під час перевірки прокуратурою району встановлено, що службові особи ТОВ «Маяк Кап», в порушення п.п. 7.7.11 п.7.7 ст. 7
Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997р. (із
змінами та доповненнями) де визначено,
що особа, яка мала обсяги
оподатковуваних операцій за останні 12 календарних місяців менш ніж заявлена
сума бюджетного відшкодування не має права на отримання бюджетного
відшкодування (крім нарахування податкового кредиту внаслідок придбання або
спорудження (будівництва) основних фондів),
подали заяву на отримання бюджетного відшкодування в сумі 465 504, 00
грн., при цьому підприємство мало обсяги
оподатковуваних операцій за останні 12 календарних місяців менш ніж заявлена
сума бюджетного відшкодування, а саме
323 338, 00 грн.

Додатково встановлено, що у
деклараціях за 2005-2006 роки, поданих
до ДПІ у Оболонському районі м. Києва
ТОВ «Маяк Кап», невідображені фактичні
показники господарської діяльності підприємства, тобто мас місце внесення службовою особою до
офіційного документа завідомо неправдивих відомостей. Окрім того, згідно даних бухгалтерського обліку, ТОВ «Маяк Кап» має на обліку основних засобів
лише на суму 155 552 , 78 грн. Отже, в
діях службових осіб ТОВ «Маяк Кап» вбачаються ознаки складу злочинів, передбачених
ст. 15, ч. 5
ст. 191; ч. 2 ст. 366
КК України, у зв'язку з тим, що останні шляхом замаху, вчинили спробу на розкрадання бюджетних
коштів, шляхом отримання відшкодування
ПДВ з державного бюджету та службового підроблення, тобто внесення до податкових декларації з ПДВ
завідомо неправдивих відомостей.

20.07.07 ОСОБА_2 звернувся до суду
із скаргою, в якій просить скасувати
вищевказану постанову та відмовити в порушенні кримінальної справи щодо нього, посилаючись на наступні обставини.

постанова про порушення кримінальної справи від 10.07.07 винесена
прокурором Оболонського району м.
Києва, в той час як згідно ст. 31
Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» кримінальну справу стосовно
депутата місцевої ради може порушити відповідно Генеральний прокурор
України, заступник Генерального
прокурора України, прокурор Автономної
Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя в межах його
компетенції. Оскільки він є депутатом Житомирської обласної ради, то відповідно кримінальну справу проти нього
може порушити прокурор Житомирської області,
але прокурор Оболонського району м.
Києва такими повноваженнями не наділений.

Крім того,

постанова про порушення кримінальної справи від 10.07.07 винесена лише на
основі даних документальної невиїзної (камеральної) перевірки, результати якої відображені у Акті

№295/23-08-32914508 від 18.04.07 та Податковому повідомленні-рішенні №
/0 від 18.04.07. Згідно цих документів ТОВ «Маяк Кап» не мало права
на отримання бюджетного відшкодування у розмірі 465 504 грн., оскільки обсяг оподатковуваних операцій за
останні 12 місяців становить 323338 грн.,
що менше заявленої суми. В той же час в постанові про порушення
кримінальної справи зазначено, що службовими
особами ТОВ «Маяк Кап» було безпідставно завищено суму бюджетного відшкодування
на 465504 грн., що не відповідає
дійсності та не підтверджується матеріалами перевірки.

На даний момент податкове повідомлення-рішення №/0 оскаржується
ним в судовому порядку згідно діючого законодавства, оскільки висновки Державної податкової
інспекції в Оболонському районі щодо порушення ТОВ «Маяк-Kan» податкового
законодавства є необгрунтованими та не відповідають чинному законодавству
України і зумовлені обмеженим тлумаченням норм закону та відвертим його
перекручуванням.

У судовому засіданні скаржник скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Представник скаржника ОСОБА_3 суду пояснив,
що відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України справа може бути порушена
тільки в тих випадках, коли є достатні
дані, які вказують на явність ознак злочину.
Поняття злочину наводиться у ч. 1
ст. 11 КК України, а саме: злочином є передбачене цим Кодексом
суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

Відповідно п.п.7.7.11. ст. 7 Закону України «Про податок на додану
вартість» визначено коло осіб які не мають права на отримання бюджетного
відшкодування: а) особа, яка: була
зареєстрована як платник цього податку менш ніж за 12 календарних місяців до
місяця, за наслідками якого подається
заява на бюджетне відшкодування, та/або
мала обсяги оподатковуваних операцій за останні 12 календарних місяців
менші, ніж заявлена сума бюджетного
відшкодування (крім нарахування податкового кредиту внаслідок придбання або
спорудження (будівництва) основних фондів).

Під час проведення перевірки і до ДПІ у Оболонському районі м. Києві і до прокуратури Оболонського району
м. Києва ТОВ «Маяк-Kan» надавало
документи, які підтверджували, що нарахування податкового кредиту
здійснюється у зв'язку із будівництвом основних фондів, а саме заводу у смт. Велика Димерка, Київської області. Разом із тим, податковий інспектор-ревізор ДПІ У
Оболонському районі м. Києва вдався до відвертого перекручування норм
законодавства України і у своєму висновку частину речення п. 7.7.11 Закону України
«Про податок на додану вартість» а саме: (крім нарахування податкового кредиту
внаслідок придбання або спорудження (будівництва) основних фондів) викинув з
тексту Закону. А тому ТОВ «Маяк-Kan» має законне право на отримання бюджетного відшкодування ПДВ та дії
директора ОСОБА_2 не містять у собі
ознак злочину, оскільки КК України не
передбачена відповідальність за те, що
особа діючи в межах закону користується своїм правом та намагається отримати
бюджетне відшкодування на яке має право підприємство.

Згідно ч. 2 ст. 98 КПК України якщо на момент порушення
кримінальної справи встановлено особу,
яка вчинила злочин, кримінальну
справу повинно бути порушено щодо цієї особи. Разом із тим, у оскаржуваній Постанові справу порушено щодо
службових осіб ТОВ «Маяк-Кап», у той час як у самій же
постанові зазначаються що єдиною службовою особою підприємства є ОСОБА_2.

Вважає, що

постанова по порушення кримінальної справи винесена з грубими
порушеннями ст. 19 Конституції України, ст.
94, ч. 1, ч. 2
ст. 98 КПК кодексу України та
підлягає скасуванню.

Прокурор не погодився з доводами скарги,
вважаючи постанову про порушення кримінальної справи законною та
обґрунтованою, а тому просив залишити
скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали, на підставі яких
прийнято рішення про порушення кримінальної справи № 55-2285 та матеріали, долучені до скарги, заслухавши пояснення скаржника, його представника, думку прокурора, суд вважає,
що скарга підлягає задоволенню.

Згідно з ст. 94 КПК України приводами до порушення
кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення підприємств,
установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади,
громадськості або окремих громадян,
які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з
поличним;

3)
явка з повинною;

4)
повідомлення, опубліковані в пресі;

5) безпосереднє виявлення органом
дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на

наявність ознак злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України при наявності приводів і
підстав, зазначених у статті 94 цього
Кодексу, прокурор, слідчий,
орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення
кримінальної справи, вказавши приводи і
підстави до порушення справи, статтю
кримінального закону, за ознаками якої
порушується справа, а також дальше її
спрямування.

Згідно вимог ч. 2 ст. 98
КПК України якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено
особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо
цієї особи.

Вказані вимоги закону були порушені прокурором при винесенні постанови про
порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Маяк Кап» за ст.
15, ч. 5 ст.
191, ч. 2 ст.
366 КК України.

Суд вважає, що особі, яка порушила справу, на момент прийняття рішення була відома
підозрювана у вчиненні злочину особа, а
саме, ОСОБА_2 - директор та головний
бухгалтер ТОВ «Маяк Кап», прізвища якого
вказано в мотивувальній частині постанови.

Як вбачається з постанови, приводом
до порушення кримінальної справи стали матеріали перевірки достовірності
заявленої суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість ТОВ «Маяк
Кап».

Проте, у матеріалах перевірки
відсутні рапорти, заяви про злочин, відсутні дані, що прокуратурою проводилася перевірка, під час якої були виявлені будь-які ознаки
злочину, а наявний лише лист начальника
ГВ ПМ ДПІ у Оболонському районі м. Києва
від 21.05.07 №1655/9/2605/34, яким він
просив прокурора Оболонського району м.
Києва сприяти в отриманні первинних бухгалтерських документів у ТОВ
«Маяк Кап» та лист від 15.06.07 №1933/3/26-05,
яким він просив заступника прокурора Оболонського району м. Києва посприяти в отриманні пояснень від
службових осіб ТОВ «Маяк Кап».

За таких обставин суд вважає, що
кримінальну справу порушено за відсутністю приводів, передбачених
ст. 94 КПК України.

Крім того, у постанові
зазначено, що службові особи ТОВ «Маяк
Кап» шляхом замаху, вчинили спробу на
розкрадання бюджетних коштів, шляхом
отримання відшкодування ПДВ з державного бюджету та службового підроблення, тобто внесення до податкових декларації з ПДВ
завідомо неправдивих відомостей.

Проте з об'єктивної сторони ст. 191 КК України передбачає три різні форми
вчинення злочину: привласнення, розтрата
чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, а розкрадання як форма вчинення злочину не
передбачена ст. 191 КК України.

Частиною 2 ст. 366 КК України передбачена кримінальна
відповідальність за службове підроблення (тобто внесення службовою особою до
офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих
відомостей), якщо воно спричинило тяжкі
наслідки.

У постанові про порушення кримінальної справи взагалі не вказано про
настання тяжких наслідків, внаслідок
службового підроблення, тобто внесення
до податкових декларації з ПДВ завідомо неправдивих відомостей.

Відповідно до п.п. 7.7.11. ст. 7 Закону України «Про податок на додану
вартість» визначено коло осіб які не мають права на отримання бюджетного
відшкодування: а) особа, яка була
зареєстрована як платник цього податку менш ніж за 12 календарних місяців до
місяця, за наслідками якого подається
заява на бюджетне відшкодування, та/або
мала обсяги оподатковуваних операцій за останні 12 календарних місяців менші, ніж заявлена сума бюджетного відшкодування
(крім нарахування податкового кредиту внаслідок придбання або спорудження
(будівництва) основних фондів).

У матеріалах дослідчої перевірки наявний акт ДПІ в Оболонському районі
м. Києва 18.04.07 № 295/23-08-32914508;
реєстраційні документи ТОВ «Маяк Кап»; податкові накладні; додатки до договору
№21 від 12.10.04, пояснення ОСОБА_2 , в яких він не
погоджується з актом ДПІ в Оболонському районі м. Києва 18.04.2007 р. № 295/23-08-32914508;
документи надані ТОВ «Маяк Кап» до прокуратури Оболонського району м. Києва на підтвердження законності формування
у березні 2007 року податкового кредиту (стосовно здійснення будівництва
основних фондів ТОВ «Маяк Кап» в смт.
Велика Димера Київської області).

Таким чином, у матеріалах дослідчої
перевірки відсутні дані, які б вказували
на наявність у діях службових осіб ТОВ «Маяк Кап» ознак будь-якого
злочину, в тому числі й злочинів, передбачених
ст. 15, ч. 5
ст. 191, ч. 2
ст. 366 КК України.

До того ж, як зазначалося вище, у постанові про порушення кримінальної справи
не вказані всі кваліфікуючі ознаки злочинів,
передбачених ст. 15, ч.
5 ст.
191, ч. 2 ст.
366.

За таких обставин

постанова прокурора Оболонського району м.
Києва від 10.07.07 року підлягає скасуванню як незаконна та
необґрунтована, тобто така, що винесена на порушення вимог ч.ч. 1, 2
ст. 94, ч. 1,
2 ст. 98 КПК України.

Оскільки судом встановлено, що
жодних приводів та підстав до порушення справи відносно службових осіб ТОВ
«Маяк Кап» не було, суд відмовляє в
порушенні кримінальної справи, за
відсутністю в діях службових осіб ТОВ «Маяк Кап» ознак складу злочинів, передбачених
ст. 15, ч. 5
ст. 191, ч. 2
ст. 366 КК України.

З
викладеного, керуючись ст. 23€ИШ"ІК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу
ОСОБА_2 на постанову прокурора Оболонського району м. Києва від 10 липня 2007 року про порушення
кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Маяк Кап» за ст.
15, ч. 5 ст.
191, ч. 2 ст.
366 КК України, задовольнити.

Постанову
прокурора Оболонського району м. Києва
від 10 липня 2007 року про порушення кримінальної справи відносно службових
осіб ТОВ «Маяк Кап» за ст. 15, ч.
5 ст.
191, ч. 2 ст.
366 КК України, скасувати.

Відмовити
в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Маяк Кап» на
підставі п. 2 ч. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в діях службових
осіб ТОВ «Маяк Кап» ознак складу злочинів,
передбачених ст. 15, ч.
5 ст.
191, ч. 2 ст.
366 КК України.

На
постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція
до Апеляційного суду м. Києва через
Оболонський районний суд м. Києва.