АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 11-146/11
Справа № 11-146/2011 р. Головуючий в 1 інстанції Колєсніченко Т.Є.
Категорія:ч.1,3 ст. 358 КК України Доповідач: Червоненко В.Я.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого: Червоненка В.Я.

Суддів: Раєнка В.І., Чупини С.П.

З участю прокурора: Литвиненка О.О. адвоката: ОСОБА_1

засудженого: ОСОБА_2.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката ОСОБА_3, на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 14 жовтня 2009 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, приватний підприємець, не судимий, мешканець м. Херсона

АДРЕСА_1, -

засуджений:

· за ч.1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік і шість місяців;

· за ч.3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк

один рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік і шість місяців з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі відкритого типу.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 будучи одним із засновників ТОВ «НВФ «Агротон», та обіймаючи посаду фінансового директора цього товариства, 06 квітня 2007 року за згодою з іншими співвласниками товариства - ОСОБА_4 і ОСОБА_5, на підставі рішення зборів учасників товариства та виданої йому довіреності підписав з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_6 договір купівлі-продажу майна, за яким ТОВ «НВФ «Агротон» продало належну йому промислову базу, яка розташована по Бериславському шосе, 44-а у м. Херсоні за 200 000 грн., а покупець зобов'язався перерахувати на рахунок підприємства цю суму до 10.04.2007 року. У зв'язку з тим, що на розрахунковий рахунок ТОВ НВФ «Агротон» не надійшли кошти, передбачені умовами вказаного договору, ОСОБА_7 звернувся з судовим позовом до ОСОБА_2 і ОСОБА_6 про визнання даного договору недійсним. Під час розгляду цього спору в господарському суді м. Херсона між ОСОБА_7 і ОСОБА_2 виникли неприязні стосунки, у зв'язку з чим ОСОБА_2, маючи чистий аркуш паперу з підписом ОСОБА_7 і печаткою товариства, який він отримав від останнього у лютому-березні 2006 року, склав на цьому папері розписку від 10.04.2007 року від імені генерального директора ТОВ «НВФ «Агротон» ОСОБА_7 в якій вказав завідомо неправдиві відомості про те, що на виконання договору купівлі-продажу бази ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 350 000 грн.

Після цього ОСОБА_2, знаходячись в офісі ТОВ «НВФ «Агротон», розташованому на вул. Горького, 19 в м. Херсоні, передав цю розписку стороні по справі - представнику ОСОБА_6 - ОСОБА_8 для надання її в господарський суд Херсонської області при розгляді цивільної справи.

Проведеною експертизою розписка визнана підробленою.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_2 винним і засудив за ч.ч. 1,3 ст. 358 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_2 і його захисник-адвокат ОСОБА_3 подали апеляції.

В апеляціях засуджений ОСОБА_2 і адвокат ОСОБА_3 вказують на однобічність і неповноту досудового і судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невинуватість в пред'явленому обвинувачені. Просять провести судове слідство, допитати свідків, які не були допитані на досудовому слідстві, вирок скасувати і постановити виправдувальний вирок.

Зокрема, ОСОБА_2, в обґрунтування доводів своєї апеляції посилається на те, що слідчим не приєднані до матеріалів справи документи були ним представлені в підтвердження факту змови проти нього свідків по справі; не з'ясовані фактичні обставини господарських взаємовідносин між ТОВ «НВФ «Агротон», ФГ «Придніпровський» і ПП «Шпак»; причини реалізації майна, стан взаєморозрахунків. Не з'ясований мотив злочину, немає свідків обвинувачення. В підтвердження алібі суд не допитав свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13

Вважає, що суд не дав оцінку суперечливим показам свідка ОСОБА_8, до якого у ОСОБА_2 є матеріальні претензії.

Також вважає, що дії ОСОБА_4 і ОСОБА_5 є помстою, а свідки ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 дають неправдиві покази, оскільки зацікавлені в його кримінальному переслідуванні.

ОСОБА_2 вказує, що він ніякі документи на українській мові не складає, а користується лише російською мовою, тому не міг скласти розписку українською мовою.

Додатково, адвокат ОСОБА_3 в обґрунтування доводів своєї апеляції посилається на порушення судом вимог ст. 19 КПК України, вказуючи на обов'язковість винесення судового рішення державною мовою.

Апелянт також вважає, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.ч.1,3 ст. 358 КК України, хоча, в разі доведеності вини, повинен був кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 366 КК України як посадовий злочин і направити справу на додаткове розслідування.

Крім того, суд був зобов'язаний оглянути речові докази по справі - оригінал розписки, тобто предмет злочину, але такої в кримінальній справі немає, оскільки вона незаконно вилучена зі справи і передана власнику - свідку ОСОБА_17 Вважає, що розписка не є документом, а без встановлення факту передачі будь-яких грошей по цій розписці, неможливий склад злочину.

Захисник ОСОБА_3 також вважає, що суд порушив ст. 65 КК України, оскільки не врахував тяжкість злочину, особу винного, та обставини, що пом'якшують покарання, не мотивував, чому він не призначив покарання в межах санкції статей у виді штрафу.

Заслухавши суддю-доповідача; засудженого ОСОБА_2, який підтримав апеляції в повному обсязі; прокурора, який вважає апеляції такими, що не підлягають задоволенню; останнє слово ОСОБА_2, який просив кримінальну справу закрити у зв'язку зі спливом строків давності, дослідивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляцій , колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню, а клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч. 1,3 ст. 358 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, обґрунтовані сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні, яким дана правова оцінка, ці висновки не містять суперечностей і є правильними.

В основу вироку суд поклав: - показання свідка ОСОБА_5, який в судовому засіданні, а також в ході досудового слідства, пояснив, що він є засновником ТОВ «Агротон». Окрім нього засновниками підприємства є також ОСОБА_4 та ОСОБА_2 З 2004 року по квітень 2007 року займав посаду директора по виробництву.

30.01.07р. на зборах засновників товариства було прийнято рішення про ліквідацію підприємства, а 03.04.07р. - про продаж належної товариству бази, розташованої за адресою: м. Херсон, вул. Бериславське шосе, 44-а для погашення заборгованості по зарплаті та податкам. Уповноваженим на продаж бази був призначений ОСОБА_2, якому була видана відповідна довіреність.

За добу до підписання вказаного протоколу, ОСОБА_2 йому сказав, що знайшов покупця на базу - ОСОБА_6

Ціна бази - 600 000 грн., із яких 400000 грн. будуть ОСОБА_6. перераховані на розрахунковий рахунок підприємства, а 200 000 грн. - будуть виплачені готівкою.

06.04.07р. у нотаріуса був підписаний договір купівлі-продажу бази, але кошти, відповідно до умов цього договору, ні на розрахунковий рахунок підприємства, ні готівкою, не надійшли.

ТОВ «Агротон» подало до господарського суду Херсонської області позов до ОСОБА_6 та ОСОБА_2 про визнання недійсним вказаного договору.

Під час одного з судових засідань, представником ОСОБА_6 - ОСОБА_17 - суду була надана розписка, датована 10.04.2007р., від імені генерального директора ТОВ «Агротон» ОСОБА_4 про те, що він на виконання вищевказаного договору купівлі-продажу нібито отримав від ОСОБА_6 350 000 грн.

Вказану розписку вважає підробленою ОСОБА_2, оскільки ОСОБА_4 не отримував кошти на вказану суму, розписку не писав, а в лютому - березні 2006 року надавав ОСОБА_2 чисті аркуші паперу з підписом та печаткою ВАТ «Агротон» для оформлення кредиту, однак вказані аркуші паперу не були використані ОСОБА_2, а залишилися у останнього.

Вважає, що ОСОБА_2 використав вказані аркуші паперу для складання підробленої розписки, в яку він вдрукував текст про те, що ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_6 350 000 грн., оскільки відповідно до висновків експертизи текст в розписці надрукований у 2007 році, а підпис поставлений в лютому-березні 2006 року.

(т.1 а.с. 8; 101-102; 158-159; 168) -

(т.2 а.с. 28-29; 95; 251; 254-255) ^

· показання свідка ОСОБА_4, який в судовому засіданні, а також в ході досудового слідства, пояснив, що 06.04.2007 року за згодою всіх співвласників ТОВ «НВФ «Агротон» у нотаріуса був підписаний договір купівлі-продажу власної бази в м. Херсоні, по вул. Бериславське шосе, 44-а. Покупцем бази був ПП ОСОБА_6 Домовленість ціни за базу була 600 000 грн. Документи оформлював ОСОБА_2

Проте, кошти на розрахунковий рахунок підприємства не надійшли. Внаслідок чого ТОВ «Агротон» подало до господарського суду Херсонської області позов про визнання недійсним вказаного договору. Під час одного з судових засідань господарського суду, представником ОСОБА_6 - ОСОБА_17 - суду була надана розписка від 10.04.2007 року від імені генерального директора ТОВ «Агротон» ОСОБА_4 про те, що він на виконання вищевказаного договору купівлі-продажу нібито отримав від ОСОБА_6 350 000 грн. Такої розписки вод не давав. Впевнений, що вона підроблена ОСОБА_2, оскільки в лютому-березня 2006 року він надавав ОСОБА_2 чисті аркуші паперу з власним підписом та печаткою для оформлення банківського кредиту.

(т.1 а.с. 98-99; 164-165) _

(т.2 а.с. 34-36; 39; 251-252; 255)

· показання свідка ОСОБА_17, який в судовому засіданні та на досудовому слідстві пояснив, що 04.04.2007 року між ним, ОСОБА_6 та власниками ТОВ «Агротон» ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_2 була досягнута домовленість про купівлю промислової бази за 200 000 грн. Договір засвідчили у нотаріуса. 200 000 грн. було віддано власникам ТОВ «Агротон». Оскільки договір був оскаржений до суду, він звернувся до ОСОБА_2 з вимогою видати документ про підтвердження оплати. 10.04.2007 року ОСОБА_2 дав йому розписку, надруковану від імені генерального директора ТОВ «Агротон» ОСОБА_4, з підписом і печаткою товариства, в підтвердження оплати на суму 350 000 грн.

(т.2 а.с. 8-12; 40-41; 103; 253)

· показання свідка ОСОБА_15, який в судовому засіданні та на досудовому слідстві пояснив, що він у 2006-2007 роках займався наданням юридичних послуг ОСОБА_2 у спорах про розподіл майна ТОВ «Агротон». Зі слів ОСОБА_2 йому відомо, що майно ТОВ «Агротон» було вирішено продати за 600 000 грн. Після укладення договору купівлі-продажу бази він отримав у ОСОБА_17 портфель з грошима і передав його ОСОБА_2

Він також пояснив, що ОСОБА_2 звертався до нього з пропозиціями підробити підписи в документах, на що він відмовився і перестав співпрацювати з ОСОБА_2

(т.1 а.с. 109; т.2 а.с. 25-25; 251)

· показання свідка ОСОБА_14, який в судовому засіданні підтвердив, що на початку 2006 року він бачив у ОСОБА_2 на робочому столі чисті аркуші паперу з підписами ОСОБА_4 та печаткою підприємства. ОСОБА_2 при цьому доказував ОСОБА_4 про необхідність оформлення банківського кредиту.

(т.2 а.с. 252-253)

· показання свідка ОСОБА_16, який в судовому засіданні пояснив, що він був знайомий із засновниками ТОВ «Агротон» - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2, йому також відомо, що між ними виник конфлікт з приводу подальшого розвитку спільного бізнесу. ОСОБА_2 хотів вийти зі складу засновників підприємства. Восени 2006 року ОСОБА_2 йому показував чисті аркуші паперу із підписом генерального директора ТОВ «Агротон» ОСОБА_4 та відбитком печатки підприємства.

(т.2а.с.253)

· інші матеріали справи, які досліджені в судовому засіданні.

(т.2 а.с. 255),

зокрема:

Згідно з висновками криміналістичної експертизи № 6694/03 від 31 серпня 2007 року, підпис у розписці, виконаній від імені генерального директора ТОВ «Агротон» ОСОБА_4 від 10 квітня 2007 року не відповідає зазначеній даті і виконана в період часу з лютого по березень 2006 року.

(т.2 а.с. 113-116)

Відповідно до протоколів зборів учасників ТОВ «НВФ «Агротон» від 02.04.2007 року та 03.04.2007 року прийнято рішення про оцінку майна товариства в сумі 600 000 грн. та щодо продажу цього майна, розташованого в м. Херсоні по вул. Бериславське шосе, 44-а, - ОСОБА_6 Підписання та нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу доручено ОСОБА_2

(т.1 а.с. 54-57; 61-64)

- фото копією розписки від 10.04.2007 року від імені Генерального директора ТОВ «НВФ «Агротон» ОСОБА_4, про факт прийняття від фізичної особи ОСОБА_6 350 000 грн.

(т. 2 а.с. 78,86)

Колегія судців вважає, що:

1. Посилання апелянтів на те, що суд не дослідив предмета злочину - розписки, спростовуються матеріалами справи.

Так, відповідно до постанови старшого слідчого СВ прокуратури Херсонської області ОСОБА_18 від 29.04.2009 року в Господарському суді Херсонської області з цивільної справи № 14/143-ПН-07 за позовом ТОВ «Агротон» до ПП ОСОБА_6 та ОСОБА_2 про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 06.04.2007 року проведена виїмка документів: :

- розписка від 10.04.2007 року;

- висновок криміналістичної експертизи від 31.07.07р.

В цих матеріалах міститься дозвіл судці Гридасова Ю.В. Одеському НДІ судових експертиз на вирізку штрихів із досліджуваного документа - розписки, (т. 2 а.с. 122)

Всі матеріали судової експертизи долучені до матеріалів справи та були досліджені і оцінені судом, є допустимими, тому суд послався в вироку на ці документи.

1)
Посилання апелянтів на те, що слідчим не приєднані до матеріалів справи документи, які були представлені в підтвердження факту змови проти нього свідків, до уваги не приймаються, оскільки на досудовому слідстві таких клопотань не заявлялось, а суд, відповідно до ст. 275 КПК України повинен розглядати справу в межах пред'явленого обвинувачення.

2) Посилання апелянтів на те, що суд не з'ясував фактичні обставини господарських взаємовідносин між ТОВ «НВФ«Агротон», «Придніпровський» і ПП «Шпак», причини реалізації майна і стан взаєморозрахунків задоволенню не підлягають, оскільки це питання не є предметом даної кримінальної справи, не досліджувалося досудовим слідством і не зазначено в обвинувальному висновку.

3) Доводи апелянтів на відсутність мотиву злочину і свідків, які б підтвердили обвинувачення, спростовуються висновком суду про вину ОСОБА_2 в інкримінованому злочині, з посиланням на покази свідків обвинувачення.

4) Клопотання апелянтів про проведення судового слідства при апеляційному провадженні з допитом свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_19, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, задоволенню не підлягають, оскільки перелічені особи не є свідками факту підробки документу, а ОСОБА_9 пояснював адвокату ОСОБА_3 не відносно ОСОБА_2, а відносно свідка ОСОБА_20

(т.2 а.с. 244)

1)
Доводи апелянтів про неправильну оцінку судом доказів відносно суперечливих показань свідка ОСОБА_17 спростовуються матеріалами справи.

Так, при очній ставці між ОСОБА_17 і ОСОБА_4, яку проводив слідчий 09.09.2008 року, ОСОБА_17 показав, що розписку 350 000 грн. йому передав 10.04.2007 року безпосередньо ОСОБА_2 в приміщенні ТОВ «Агротон».

(т.2 а.с. 40)

Саме ці покази ОСОБА_17 підтвердив в ході судового засідання 30.07.2009 року.

(т.2 а.с. 253)

Непричетність ОСОБА_17 до виготовлення фіктивної розписки від 10.04.2007 року підтверджується постановою слідчого від 05.05.2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_17 і ОСОБА_6 за ч.ч. 1,3 ст. 358 КК України за відсутністю складу злочину. Постанова є чиною і ніким не оспорювалась.

(т.2 а.с. 109-110)

1)
Посилання апелянтів на те, що свідки ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 дають неправдиві покази, оскільки зацікавлені в кримінальному переслідувані, спростовуються матеріалами справи.

Перелічені свідки давали без суперечливі покази неодноразово, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

(т.2 а.с. 251-253)

Крім того, матеріали справи не містять будь-яких доказів про те, що дії ОСОБА_4 і ОСОБА_5 є помстою ОСОБА_2

1)
Посилання ОСОБА_2 на те, що він при оформленні документів не користується українською мовою, а тому не міг скласти розписку на українській мові спростовуються матеріалами справи, в яких є документи, складені ОСОБА_2 на українській мові

(т.З а.с. 98-102; 179-180; 238)

1)
Посилання адвоката ОСОБА_3 на порушення судом вимог ст. 19 КПК України є необгрунтованими, оскільки згідно протоколу судового засідання суд з'ясував питання про мову судочинства і підсудний ОСОБА_2 просив справу слухати російською мовою, що не суперечить ст. 19 КПК України.

(т.2 а.с. 250)

1)
Доводи адвоката ОСОБА_3 на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.ч. 1,3 ст. 358 КК України задоволенню не підлягають., оскільки судом правильно кваліфіковані дії ОСОБА_2 за вказаним статтями.

2) Посилання адвоката ОСОБА_3 на порушення судом вимог ст. 65 КК України є необгрунтованими, оскільки суд при призначенні покарання врахував вимоги ст. 65 КК України.

Таким чином, твердження апелянтів про те, що суд допустив неповноту, однобічність судового слідства, істотно порушив кримінально - процесуальний закон, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є необгрунтованими і спростовуються вище наведеними доказами.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що під час досудового та судового слідства не допущено порушень кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

Підстав для скасування обвинувального вироку і постановления виправдувального вироку щодо ОСОБА_2, немає.

Разом з тим, 08.02.2011 року в ході судового засідання апеляційного суду Херсонської області від засудженого ОСОБА_2 і його адвоката ОСОБА_21 надійшло клопотання про закриття кримінальної справи у зв'язку із закінченням строків давності, які посилаються на те, що з дня скоєння інкримінованого злочину по день набрання вироком законної сили минуло більше трьох років, що є підставою для застосування ст. 49 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, злочин вчинено 10.04.2007 року. За цей злочин ОСОБА_2 засуджено Суворовським районним судом м. Херсона від 14 жовтня 2009 року на 1 рік і 6 місяців обмеження волі. Санкція ст. 358 ч.ч. 1,3 КК України передбачають максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років. Злочин є невеликої тяжкості.

Таким чином, відповідно до ст. 49, 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від призначеного покарання, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

Таким чином, клопотання ОСОБА_2 і його адвоката ОСОБА_22 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія судців, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 14 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Клопотання засудженого ОСОБА_2 і адвоката ОСОБА_22 задовольнити частково.

Відповідно до ст.ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд - відмінити.

Головуючий:

Судді: