АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/898/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/113/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю - прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 12 січня 2015 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком засуджено:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

за ч.2 ст.307 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 слідуючі обов`язки:

· не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
· повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання період його затримання по підозрі у вчиненні кримінального правопорушення, а саме період з 15 березня 2013 року по 16 березня 2013 року.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу, засудженому ОСОБА_9 залишено без зміни.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Збаразького районного суду від 17.09.2012 року за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покараня з випробуванням з іспитовим строком 1(один) рік

за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Збаразького районного суду Тернопільської обалсті від 17 вересня 2012 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 6 місяців.

Запобіжний захід до вcтупу вироку в законну силу, засудженому ОСОБА_10 залишено без зміни у виді застави

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбутого покарання період його затримання по підозрі у вчиненні кримінального правопорушення, а саме період з 15 березня 2013 року по 18 березня 2013 року.

Вироком також вирішено питанння щодо стягнення з обвинувачених судових витрат та щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_9 20 січня 2013 року близько 19 год. 00 хв. на вул. Грушевського в м.Збараж Тернопільської області незаконно збув ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 120 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,25 грама.

07 березня 2013 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_9 на вул. Грушевського в м.Збараж Тернопільської області повторно незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 130 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,07 грама.

15 березня 2013 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_9 , знаходячись поблизу входу до першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , повторно незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 140 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,5 грама.

ОСОБА_7 05 березня 2013 року, близько 17 год. 30 хвилин на вул.Грушевького в м.Збараж Тернопілської області незаконно збув ОСОБА_13 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 280 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,97 грама.

Суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 є винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, як за ознаками незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно, а обвинувачений ОСОБА_7 є винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, як за ознакою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить даний вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. В решті вирок суду залишити без зміни. Вважає, що судом першої інстанції неповно та необ`єктивно досліджено всі докази по справі, не доведено умисел на збут наркотичного засобу, оскільки даних про те, що обвинувачений ОСОБА_14 займався збутом наркотиків не доведений.Також захисник стверджує, що судом не було повністю виконано вказівок апеляційного суду Тернопілсьької області, викладених в ухвалі від 21 травня 2014 року і не здобуто доказів про те, що ОСОБА_7 мав умисел на збут наркотичного засобу. В вироку судом не відображено в повному обсязі даних протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 05 березня 2013 року та показання свідка ОСОБА_15 . Також захисник вважає, що операnивну закупівлю наркотичного засобу в ОСОБА_16 було проведено з порушенням і протоколи про це не можуть бути належними доказами в цьому провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, розглянувши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 сторонами не оскаржується, а тому в цій частині вирок колегією суддів не переглядається відповідно до ст.404 КПК України.

Що стосується засудження ОСОБА_7 , то сторона захисту не згідна з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.307 КК України і вважає, що їх слід перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції цієї статті.

Ці доводи сторони захисту колегія суддів вважає необгрунтованими і вони не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Та, згідно з вироком ОСОБА_7 вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що на початку 2013 року до нього звернувся ОСОБА_17 , який йому відомий на даний час за прізвищем ОСОБА_18 , з пропозицією вжити наркотичний засіб. Він погодився і вони вдвох покурили сигарет з травкою, тобто з вмістом наркотичної речовини. Після цього ОСОБА_17 неодноразово звертався до нього з пропозицією продати йому наркотичну речовину. І тому він, з метою, щоб вказаний молодий чоловік відчепився від нього, погодився і вирішив продати останньому під виглядом наркотичної речовини подрібнену петрушку. З цією метою вони погодили місце зустрічі і 05 березня 2013 року, після обіду, він зустрівся з ОСОБА_13 в центрі міста Збараж. Крім них, там був і його товариш ОСОБА_19 . Після цього вони разом сіли в автомобіль таксі і поїхали до ресторану Діамант, що знаходиться в м.Збараж по вул. Грушевського. Біля ресторану Діамант та поблизу житлових будинків вони всі вийшли з автомобіля і він запропонував ОСОБА_18 почекати, а сам пішов в магазин Тандем, що знаходиться неподалік, де купив подрібнену суху петрушку та запакував її в два паперові згортки. Після цього він повернувся до місця, де чекав його ОСОБА_13 і, показавши йому вміст цих пакетиків та запевнивши при цьому останнього, що це наркотичний засіб, збув йому ці пакети з подрібненою сухою петрушкою за 280 гривень. Він не визнає себе винним, оскільки наркотичного засобу він ОСОБА_13 не збув.

Разом з тим, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення знайшла своє підтвердження доказами, що були досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження. Це доводиться показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , актом огляду грошових коштів від 05.03.2013 року протоколом про проведення контролю за оперативною закупкою від 05.03.2013 року, протоколом добровільної видачі від 05.03.2013 року, протоколом за результатами проведення аудіовідеоконтролю особи від 05.03.2013 року, висновком судової експертизи наркотичних засобів №2-199/13 від 12.03.2013 року.

Суд першої інстанції підставно не прийняв до уваги показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він 05 березня 2013 року збув ОСОБА_13 не наркотичний засіб, а подрібнену суху петрушку, оскільки вина обвинуваченого у збуті саме наркотичного засобу стверджується сукупністю досліджених доказів, які в свою чергу об`єктивно узгоджуються між собою.

Суд також обґруновано не прийняв до уваги посилання захисника ОСОБА_8 щодо визнання недопустимим доказом по даному кримінальному провадженню протоколу добровільної видачі від 05 березня 2013 року, де ОСОБА_13 добровільно видав два паперові згортки, наповнені подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які йому збув ОСОБА_7 , з мотивів відсутності понятих при даній добровільній видачі, оскільки в судовому засіданні встановлено, що добровільна видача ОСОБА_13 наркотичного засобу була проведена в повній відповідності до норм чинного процесуального законодавства. При цьому суд приймає до уваги показання свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_22 , які в судовому засіданні переконливо ствердили, що 05 березня 2013 року були запрошені у Збаразький РВ УМВСУ в Тернопільській області в якості понятих, і саме у їх присутності мужчина по імені ОСОБА_26 видав працівникам міліції два пакунки із травою зеленого кольору, які він купив в ОСОБА_7 .. Ця речовина рослинного походження була поміщена в поліетиленовий кульок, який опечатаний і скріплений їх підписами. Це ж ствердив в судовому засіданні і свідок ОСОБА_13 . А тому суд, відповідно до ст.86 КПК України, вважає вказаний доказ допустимим по даному кримінальному провадженню.

Крім цього, суд не прийняв до уваги посилання захисника ОСОБА_8 щодо визнання недопустимими проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи від 05.03.2013 року та відеозапису даної негласної слідчої дії від 05.03.2013 року з мотивів того, що вказані докази отримані внаслідок порушення прав та свобод людини, так як були проведені без отримання спеціального дозволу на їх проведення, який в подальшому не був предметом огляду під час розгляду даної справи по суті. Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що вказана негласна слідча дія, а саме -аудіо,-відеоконтроль особи була проведена в повній відповідності з нормами чинного процесуального законодавства, а саме на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 05.03.2013 року, в зв`язку з чим вказані докази суд вважає допустимими.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, за яких ОСОБА_7 незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб і висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у цьому кримінальному правопорушенні відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, визнаними судом доведеними, грунтується на сукупності зібраних і належно цінених доказів та є правильним.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України кваліфіковано вірно і підстав перекваліфіковувати їх на ч.1 ст.309 КК України, як про це просить захисник ОСОБА_8 в апеляційні скарзі, колегія суддів не вбачає.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи захисника ОСОБА_8 про незаконність і необґрунтованість вироку суду, колегія суддів вважає необґунтованими. Доводи апеляційної скарги не містять у собі необхідних та достатніх підстав для зміни вироку і перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, оскільки вони спростовуються сукупністю доказів, досліджених і оцінених в суді першої інстанції, якими доведено вчинення ним кримінального правопорушення, за яким його засуджено.

Матеріалами кримінального провадження доведено, що ОСОБА_7 збув особливо небезпечний наркотичний засіб, а тому стверджування захисника в апеляційні скарзі про те, що в нього не було умислу на це, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

В показаннях свідка ОСОБА_15 наводяться дані щодо поведінки ОСОБА_7 до 05 березня 2014 року, тобто до проведення контролю за оперативною закупкою, що в обвинувачення йому не вміняється, а тому посилання на неповноту цих показань, викладених у вироку, є несуттєвими, так як значення для даного кримінального провадження не мають.

Вказаний свідок в судовому засіданні підтверддив, що, проводячи оперативно-розшукові заходи стосовно збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 було встановлено, що цим займається і ОСОБА_7 .

З метою перевірки цих даних і було складено протокол про проведення контролю за оперативною закупкою від 05.03.2013 року.

Рішення про проведення вказаної негласної слідчої розшукової дії було прийнято ст. прокурором прокуратури Збаразького району в рамках кримінального провадження, внесених до ЄРДР за №0000077 від 05.03.2013 р., в порядку ст.246 КПК України. ( т.1 а.к.п. 31, 43-44)

Протокол про проведення контролю за вчинення злочину оперативної закупки від 05 березня 2013 року складено на підставі ст.271 КПК України і ця слідча розшукова дія проведена по вказаному кримінальному провадженні на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 05.03.2013 року.

На вимогу колегії суддів з апеляційного суду Тернопільської області поступило повідомлення про те, що така ухвала слідчим суддею дійсно виносилася. Це повідомлення досліджено в суді апеляційної інстанції.

Тому сумніви захисника, наведені в апеляційній скарзі, про наявність такої ухвали є безпідставними.

Також безпідставними є сумніви захисника ОСОБА_8 , в рамках якого кримінального провадження проводився контроль за вчиненнням злочину, оскільки в постанові про його проведення вказано номер провадження і дату його внесення до ЄРДР, що відповідає матеріалам провадження. Крім цього, обидва кримінальні провадження були об`єднані.

Докази з точки зору належності оцінюються апеляційною інстанцією з урахуванням наявного зв`язку між змістом доказів та обставинами, що мають значення для кримінального провадження.

Виходячи з цього протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 05 березня 2013 року, колегія суддів вважає допустимим доказам і суд першої інстанції правильно визнав його таким.

Таким чином, всі докази, на які посилається суд першої інстанції в вироку, були здобуті в процесі досудового слідства по кримінальному провадженню, яке було внесено до ЄРДР.

Всі ці докази здобуті з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і вони є належними і допустимими, що правильно було оцінено судом першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду від 21 травня 2014 року винесена по наслідках перегляду вироку суду від 06 березня 2014 року, якою його було скасовано.

При новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції було виконано вказівки апеляційного суду щодо обґрунтування висновків і мотивів, з яких було скасоване це судове рішення. Тому доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, про порушення вимог кримінального процесуального закону при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не відповідають дійсності.

Крім показань обвинуваченого ОСОБА_7 , що працівники міліції підбурювали його до вчинення цього злочину, інших даних в матеріалах кримінального провадження немає.

На підставі аналізу доказів, які були досліджені в суді першої інстанції, такого висновку зробити не можна. Тому ці твердження захисника, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає надуманими.

Таким чином, суд першої інстанції вірно обґрунтував показаннями свідків та іншими доказами, дослідженими і оціненими в судовому засіданні, свої висновки в цьому кримінальному провадженні і це спростовує доводи сторони захисту про відсутність доказів вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Істотних порушень кримінального процесуального Закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження за цим обвинуваченням і дати правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого, колегією не встановлено.

Тому вирок суду слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 12 січня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді - три підписи:

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2