АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/906/15 Справа № 200/1830/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000663 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05 березня 2015 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 10.12.2013 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.361, ч.2 ст. 185 КК України,

Учасники кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

обвинувачена ОСОБА_8

представник потерпілої юридичної особи ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 361, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 361 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання та крадіжка майна;

за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання та крадіжка майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_6 покарання за цим вироком частково приєднано три місяці не відбутого ОСОБА_6 покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2013 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі строком на три роки три місяці з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання та крадіжка майна,

обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині пом`якшення призначеного йому покарання, призначивши йому покарання із застосуванням статті 75 КК України та ст.76 КК України.

В обґрунтування заявлених вимог обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікації його дій, посилається на те, що суд першої інстанції не вказав всіх пом`якшуючих обставин щодо нього, а саме:відсутність матеріальних збитків, щире розкаяння, активне сприяння в розслідуванні злочину. Крім того, не погоджується із застосуванням судом першої інстанції ст.ст.70,71 КК України, оскільки така мотивація суперечить фактичним обставинам справи та не відповідає дійсності, вважає, що покарання мало призначатись в межах, установлених санкцією відповідної статті, призначене покарання без застосування положень ст.ст.75,76 КК України є занадто суворим, необґрунтованим та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вироком суду першої інстанції визнано винуватим ОСОБА_6 , який був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, у період іспитового строку, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.361, ч.2 ст. 185 КК України, за наступних обставин:
Діючи з метою заволодіння коштами громадян, які будуть намагатись зняти гроші з карткових рахунків за допомогою банкоматів на території м. Дніпропетровська, з корисливих мотивів у вересні 2014 року, переслідуючи ціль особистої наживи, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб в невстановленому слідством місці, за допомогою обрізку металевої труби, скотчу, липкої стрічки та клею, виготовили саморобний пристрій, призначений для поміщення в шатер (пристрій для видачі коштів) банкомату, який з метою маскування під деталь банкомата пофарбували у відповідний колір деталей банкомата.

Будучи встановленим в шатер банкомата, вказаний пристрій не давав можливість коштам з шатру банкомата попасти назовні у відповідний отвір для видачі готівки, а оскільки у виготовленому ними пристрої на внутрішній стороні труби була клейка стрічка, до неї прилипали гроші, які банкомат видавав клієнту банка на його вимогу з карткового рахунку.

За допомогою вказаного пристрою ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , мали намір несанкціоновано, шляхом спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, втручатися в роботу електронно-обчислюваної машини (банкомату) з метою заволодіння коштами.

Виготовивши вказаний пристрій, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 узгодили план подальшого таємного заволодіння коштами громадян, які будуть звертатись до банкоматів з метою зняття коштів з карткового рахунку та отримання їх готівкою.

Продовжуючи свої злочинні дії, у вересні 2014 року, згідно із узгодженим планом ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , діючи умисно із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, та згідно розподілених ролей, мали знаходити банкомати, які розташовувались на вулицях м. Дніпропетровська, а не в приміщеннях, а тому прилегла територія до них могла ними візуально контролюватись без викликання підозри у сторонніх громадян. Далі під виглядом здійснення операції з картковим рахунком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 по черзі в залежності від обстановки, діючи таємно, встановлювали саморобний пристрій у шатер банкомату. Встановивши вказаний пристрій у шатер банкомату ОСОБА_6 та ОСОБА_8 знаходились поряд з банкоматом, очікуючи поки громадяни підійдуть до банкомату з метою зняття готівки. Після цього особа, яка скористалась послугами банкомата не отримувала гроші з шатра банкомату (оскільки вони залишались приклеєними до внутрішньої поверхні саморобного пристрою вставленого на шатер) відходила від нього, вважаючи, що банкомат знаходиться в неробочому стані, про що була наявна інформація на екрані банкомату.

Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з метою не привертати до себе уваги громадян, підходили по черзі до банкомату для вилучення саморобного пристрою за допомогою підручних засобів, діючи таємно, за попередньою змовою групою осіб, діставали з шатра банкомату раніше встановлений ними вказаний саморобний пристрій, на внутрішній стороні якого на липкій стрічці були приклеєні грошові кошти, які перед цим клієнт намагався отримати шляхом зняття з карткового рахунку, які отримувались з шатра банкомату за допомогою вказаного саморобного пристрою без проведення ними операції з карткою.

Діючи вказаним способом з метою скоєння крадіжки ОСОБА_6 та ОСОБА_8 таким чином навмисно несанкціоновано, тобто самочинно, без дозволу власника або уповноваженої особи втручались в роботу банкоматів, тобто електроннообчислювальних машин (комп`ютерів) що призводило до спотворення процесу обробки інформації під час видачі готівки, її блокування для користувача та порушення встановленого порядку маршрутизації, оскільки встановлення в шатер банкомату вказаного саморобного пристрою в разі видачі готівки приводило до фіксування програмним забезпеченням банкомату ряду помилок та збоїв в роботі диспенсера (грошового модуля банкомату) при спробі видачі готівки внаслідок заминання купюр об вказаний саморобний пристрій та не можливість виконати операцію по відкриттю/закриттю шатра банкомату, що також призводило до спотворення процесу обробки інформації, оскільки готівка клієнту не видавалась, а продовжувала знаходитись у касовому модулі у той час, як програмним забезпеченням банкомату фіксувався факт її видачі за запитом клієнта та зняття з рахунку відповідної суми.

В результаті вчинення вищеописаних навмисних дій програмне забезпечення банкомату фіксувало порушення нормальної роботи банкомату та було вимушене приводити до блокування роботи електроннообчислювальної машини та переведення її у неробочий стан доки відповідним технічним співробітником банку не буде перевірена її працездатність, програмне забезпечення та не буде перевантажена у робочий стан.

Діючи за вказаним планом вищеописаним способом, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_8 скоїв наступні епізоди злочинів:

14.09.2014 року о 04 годині 37 хвилин, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян, вчиненого за попередньою змовою осіб, діючи з корисливих мотивів, прибули до банкомату CADN1726, належному ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою вул. Г. Сталінграду, 123, в м.Дніпропетровську, де за допомогою раніше виготовленого ними пристрою та за обставин, аналогічним описаним вище, вилучили вказаний саморобний пристрій з банкомату, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки грошові кошти до його внутрішньої поверхні до липкої стрічки у сумі 500 грн. достатньо не приклеїлись, а тому повернулись до сховища банкомату (виверт-касету). Вчинивши вказані дії ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 з місця події з вказаним саморобним пристроєм пішли для продовження подальшої злочинної діяльності.

Продовжуючи свої злочинні дії 16.09.2014 року о 01 годині 25 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи свої дії та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян, вчиненого за попередньою змовою осіб, діючи з корисливих мотивів прибули до банкомату CADN2976, належному ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою вул. Г. Сталінграду, 36, в м. Дніпропетровську, де за допомогою раніше виготовленого ними пристрою та за обставин, аналогічним описаним вище, заволоділи грошима ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» у сумі 300 гривень та спричинили йому матеріальний збиток на вказану суму, розпорядившись вказаними коштами на свій розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії 16.09.2014 року о 00 годин 35 хвилин ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 , усвідомлюючи свої дії та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян, вчиненого за попередньою змовою осіб, діючи з корисливих мотивів прибули до банкомату CADN8920, належному ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою: пр. Кірова, 27, в м. Дніпропетровську, де за допомогою раніше виготовленого ними пристрою та за обставин, аналогічним описаним вище, вилучили вказаний саморобний пристрій з банкомату, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки грошові кошти до його внутрішньої поверхні до липкої стрічки у сумі 200 грн. достатньо не приклеїлись, а тому повернулись до сховища банкомату (виверт-касету). Вчинивши вказані дії ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 з місця події з вказаним саморобним пристроєм пішли для продовження подальшої злочинної діяльності.

Продовжуючи свої злочинні дії 16.09.2014 року о 00 годин 35 хвилин ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 , усвідомлюючи свої дії та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян, вчиненого за попередньою змовою осіб, діючи з корисливих мотивів прибули до банкомату CADN8920, належному ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою пр. Кірова, 27, в м. Дніпропетровську, де за допомогою раніше виготовленого ними пристрою та за обставин, аналогічним описаним вище, вилучили вказаний саморобний пристрій з банкомату, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки грошові кошти до його внутрішньої поверхні до липкої стрічки у сумі 200 грн. достатньо не приклеїлись, а тому повернулись до сховища банкомату (виверт-касету). Вчинивши вказані дії ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 з місця події з вказаним саморобним пристроєм пішли для продовження подальшої злочинної діяльності.

Продовжуючи свої злочинні дії 18.09.2014 року о 21 годині 13 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи свої дії та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян, вчиненого за попередньою змовою осіб, діючи з корисливих мотивів прибули до банкомату CADN2167, належному ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою вул. Г. Сталінграду, 67/2, в м. Дніпропетровську, де за допомогою раніше виготовленого ними пристрою та за обставин, аналогічним описаним вище, вилучили вказаний саморобний пристрій з банкомату, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки грошові кошти до його внутрішньої поверхні до липкої стрічки у сумі 100 грн. достатньо не приклеїлись, а тому повернулись до сховища банкомату (виверт-касету). Вчинивши вказані дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з місця події з вказаним саморобним пристроєм пішли для продовження подальшої злочинної діяльності.

Продовжуючи свої злочинні дії 26.09.2014 року о 06 годині 15 хвилин ОСОБА_6 усвідомлюючи свої дії та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян, вчиненого повторно, діючи з корисливих мотивів прибув до банкомату CADN5563, належному ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою пр. Гагаріна, 118, в м. Дніпропетровську, де за допомогою раніше виготовленого ними пристрою та за обставин, аналогічним описаним вище, заволодів грошима ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» у сумі 100 гривень та спричинив йому матеріальний збиток на вказану суму, розпорядившись вказаними коштами на свій розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії 30.09.2014 року о 20 годині 48 хвилин ОСОБА_6 усвідомлюючи свої дії та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян, вчиненого повторно, діючи з корисливих мотивів прибув до банкомату CADN0754, належному ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою пр. Героїв, 11, в м. Дніпропетровську, де за допомогою раніше виготовленого ними пристрою та за обставин, аналогічним описаним вище, заволодів грошима ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» у сумі 60 гривень та спричинив йому матеріальний збиток на вказану суму, розпорядившись вказаними коштами на свій розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії 03.10.2014 року о 07 годині 03 хвилини ОСОБА_6 усвідомлюючи свої дії та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян, вчиненого повторно, діючи з корисливих мотивів прибув до банкомату CADN4102, належному ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» розташованому за адресою вул. Інженерна, 2 в м. Дніпропетровську, де за допомогою раніше виготовленого ними пристрою та за обставин, аналогічним описаним вище, вилучив вказаний саморобний пристрій з банкомату та приклеєну до його внутрішньої поверхні до липкої стрічки готівку у сумі 100 грн., яку банкомат видав клієнту банку на його вимогу. Таємно заволодівши грошима ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» у сумі 100 гривень та спричинивши йому матеріальний збиток на вказану суму ОСОБА_6 з місця події намагався втекти, однак був зупинений співробітниками охорони ПАТ КБ «ПриватБанк» тим самим не зміг розпорядитись вказаними коштами на свій розсуд.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги, та пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги, думку прокурора та представника потерпілої юридичної особи, які просили залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин справи в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється, ґрунтується на зібраних у справі доказах і є правильним, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо пом`якшення призначеного покарання колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Як убачається з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, в достатній мірі врахував обставини та тяжкість скоєних ним злочинів, оскільки злочин, передбачений ч.2 ст.361 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку за вироком суду, перебуває на обліку у лікаря нарколога, не працює, характеризується за місцем мешкання негативно, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння в розслідуванні вчиненого злочину, та обґрунтовано прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі у розмірі, ближче до мінімального, а за ч.2 ст.361 КК України- у мінімальному розмірі з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання та крадіжка майна, яке відповідає вимогам як ст.50 КК України, так і ст.65 КК України.

Враховуючи, що санкцією ч.2 ст.361 КК України передбачено додаткове покарання позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльностю, яке не було призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за вироком суду, однак з цього приводу апеляційна скарга не подавалась, тому апеляційний суд позбавлений можливості на підставі ст.404 КПК України погіршити становище обвинуваченого.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням ст.75 КК України, оскільки судом не встановлені обставини, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання.

Зазначені обвинуваченим у своїй апеляційній скарзі такі обставини, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину на досудовому слідстві, були враховані судом першої інстанції як обставини, які пом`якшують покарання, при призначенні обвинуваченому покарання хоч і у виді позбавлення волі, однак у розмірі, ближче до мінімального, а за ч.2 ст.361 КК України- у мінімальному розмірі з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання та крадіжка майна, з чим погоджується і колегія суддів.

Стосовно ж посилання обвинуваченого на ту обставину, що ним було відшкодовано шкоду, що не було враховано судом першої інстанції, то колегія суддів погоджується з тим , що дійсно обвинуваченим ОСОБА_6 було відшкодовано спричинену шкоду, що було встановлено з показань представника потерпілої юридичної особи судом першої інстанції, про що зазначено у вироку, однак зазначена обставина була фактично врахована судом першої інстанції при призначенні покарання хоч і у виді позбавлення волі, однак у розмірі, ближче до мінімального, а за ч.2 ст.361 КК України- у мінімальному розмірі. З урахуванням особи ОСОБА_6 , який характеризується негативно, відшкодування шкоди в сукупності з іншими обставинами, які пом`якшують покарання, не дає підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом у відповідності до ст.69 КК України.

Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано застосовано положення ст.ст.70, 71 КК України, оскільки відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Також правомірно застосовано судом першої інстанції положення ст.71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини після постановлення 10.12.2013 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська вироку за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України в період іспитового строку, що був визначений вироком в 1 рік.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для зміни обвинувального вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05 березня 2015 року як в частині призначення покарання, про що обвинувачений ставить питання в своїй апеляції, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими, так і в цілому.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування вироку в матеріалах справи не встановлено, не вказує на такі порушення і обвинувачений в своїй апеляції.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, п.1) ч.1 ст.407 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05 березня 2015 року - залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення,а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4