АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-1223/2011
Головуючий по 1-й інстанції Савченко
Суддя-доповідач: Захожай О. І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2012 року
м.Полтава

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Полтавської області
в складі:

Головуючого судді:
Захожай О.І.

суддів: Бурди К.І.,
Харлан Н.М.

при секретарі:
Войтенко Є.М.

з участю

прокурора:Деряги Л.М..

захисника ОСОБА_3.

засудженого: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Полтаві матеріали
кримінальної справи за апеляціями
помічника прокурора Октябрського
району м. Полтави із внесеними
доповненнями, захисника засудженого
ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_5

на вирок Октябрського районного суду м.
Полтави від 18 лютого 2011 року,-

ВСТАНОВИЛА :

Цим вироком:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і
мешканця АДРЕСА_1, громадянина України,
освіта середня технічна, розлученого,
не працюючого, в силу ст. 89 КК України не
судимого,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 5
років позбавлення волі з конфіскацією ?
частини належного йому майна; за ч.1 ст.
309 КК України - на 1 рік позбавлення
волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України
визначено остаточне покарання у
вигляді п'яти років позбавлення волі з
конфіскацією ? частини належного йому
майна.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду 28 квітня 2009 р., в період
часу з 19 год. 15 хв. до 20 год. 15 хв., під час
обшуку за місцем проживання
засудженого в квартирі АДРЕСА_1 було
вилучено три паперові згортки із сухою
подрібненою речовиною рослинного
походження, яка згідно висновку
експерта № 1000 від 7 травня 2009 р.
являється особливо небезпечним
наркотичним засобом - канабісом вагою
1,879, 6,38 та 1,232 г відповідно, який ОСОБА_5
за невстановлених органами досудового
слідства обставин незаконно виготовив,
перевозив та зберігав без мети збуту.

22 квітня 2009 р., приблизно о 15 год. 20 хв., 15
год. 50 хв. та 16 год. 20 хв., за місцем свого
проживання в квартирі АДРЕСА_1 ОСОБА_5
повторно збув громадянам під
вигаданими прізвищами ОСОБА_6, ОСОБА_7
та ОСОБА_8, які в установленому законом
порядку були залучені працівниками
міліції для здійснення у нього
оперативних закупок наркотичних
засобів кожному за 50 грн. 2,731, 2,449 та 2,431 г
відповідно в перерахунку на суху
речовину особливо небезпечного
наркотичного засобу - канабісу.

24 квітня 2009 р., приблизно о 14 год. 15 хв., 14
год. 45 хв. та 15 год. 15 хв., в тому ж місці,
цим же особам, в такій же послідовності,
на таких же умовах, повторно, ОСОБА_5
збув їм 1,984, 1,983 та 2,229 г відповідно в
перерахунку на суху речовину особливо
небезпечного наркотичного засобу -
канабісу.

28 квітня 2009 р., приблизно о 14 год. 25 хв., 14
год. 55 хв. та 15 год. 25 хв., ОСОБА_5, в тому ж
місці, цим же особам, в такій же
послідовності, на таких же умовах,
повторно збув їм 2,963, 2,231 та 3,120 г
відповідно в перерахунку на суху
речовину особливо небезпечного
наркотичного засобу - канабісу.

В апеляції із внесеними
доповненнями прокурор ставить питання
про скасування вироку суду у зв'язку з
призначенням занадто м'якого
покарання, яке не відповідає тяжкості
скоєного злочину та особі засудженого.
Тому просив постановити новий вирок,
яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2
ст. 307 КК України у вигляді 5 років
позбавлення волі з конфіскацією ?
частини особистого майна, за ч.1 ст. 309 КК
України до 2 років позбавлення волі, На
підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне
покарання призначити у вигляді 6 років 6
місяців позбавлення волі з
конфіскацією ? частини особистого
майна. Крім того вважає за необхідне
виключити з обвинувачення за ч.1 ст. 309
КК України кваліфікуючої ознаки
незаконне виготовлення та перевезення
особливо небезпечних наркотичних
засобів без мети збуту, за ч.2 ст. 307 КК
України - незаконне виготовлення
особливо небезпечних наркотичних
засобів з метою збуту, оскільки
досудовим слідством зібрано
недостатньо доказів стосовно
зазначеного.

В своїй апеляції захисник
засудженого ОСОБА_5 просив вирок суду
скасувати, а кримінальну справі
відносно ОСОБА_5 закрити за п.2 ч.1 ст. 6
КПК України за відсутністю в його діях
складу злочину, визнавши його право на
реабілітацію, так як вважає вирок не
обґрунтованим та незаконним, а
висновки суду не підтверджується
доказами. Вказує на те, що суд в основу
вироку поклав докази, які є
суперечливими. Також вказав на
неправильну кваліфікацію дій
засудженого та на порушення прав на
захист і вимог
кримінально-процесуального
законодавства. Під час розгляду справи
захисник ОСОБА_3 змінив свої апеляційні
вимоги та відповідно до позиції
свойого підзахисного прохав повернути
кримінальну справу для проведення
додаткового досудового слідства.

Засуджений ОСОБА_5 в своїй
апеляції просить вирок суду скасувати,
а кримінальну справу направити на
додаткове судове слідство, оскільки
він заперечує свою причетність до
вчинення злочину та вказує на
фальсифікацію доказів.

Заслухавши доповідача, думку
прокурора, який підтримав свою
апеляцію та заперечив проти апеляції
захисника та засудженого, засудженого
ОСОБА_5 та його захисника на підтримку
наданих апеляцій, провівши часткове
судове слідство та перевіривши
матеріали кримінальної справи,
обговоривши доводи викладені в
апеляціях згідно їх меж, колегія суддів
прийшла до висновку, що частковому
задоволенню підлягає тільки апеляція
прокурора відповідно до внесених
доповнень в частині виключення
зазначених кваліфікуючих ознак з
обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 та ст.
307 ч.2 КК України.

Суд вірно встановив фактичні
обставини скоєних злочинів та
обґрунтовано визнав винним ОСОБА_5 у
скоєнні злочинів за які він засуджений.

Винуватість ОСОБА_5 доведена
сукупністю доказів, зібраних та
перевірених у відповідності до чинного
законодавства, достовірність яких не
викликає сумніву.

Судова колегія вважає, що суд дав
належну оцінку дослідженим в судовому
засіданні доказам у їх сукупності та
дійшов обґрунтованого висновку про
винність ОСОБА_5 у вчиненні зазначених
у вироку дій із відповідною їх
кваліфікацією.

Даних про те, що у справі допущені
порушення кримінально - процесуального
чи матеріального закону, які б могли
бути підставою для скасування вироку,
колегією суддів не встановлено.

Винуватість засудженого у вчиненні
злочинів за наведених у вироку
обставин підтверджується належним
чином перевіреними в судовому
засіданні доказами:

показаннями свідків ОСОБА_9 і
ОСОБА_10, які були присутніми в якості
понятих при проведенні оперативних
закупок наркотичних засобів у
підсудного, обшуку у його помешканні та
вилученні у ОСОБА_5 наркотичних засобів
і в судовому засіданні підтвердили
факт своєї участі в проведенні слідчих
дій та детально, послідовно і узгоджено
показали про те, як ці дії проводилися
(т.3 а.с.55-57, 59-60);

показаннями свідків ОСОБА_7 та
ОСОБА_6, які в ході судового слідства
підтвердили факт придбання ними
наркотичних засобів у засудженого за
місцем його проживання 22, 24 та 28 квітня
2009 року за кошти, які перед цим були їм
вручені працівниками міліції та
складення про це відповідних
протоколів (т.3 а.с.60-62);

актами огляду покупців від 22, 24 та 28
квітня 2009 року, відповідно до яких
ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_6 вручалися
грошові кошти в сумі 50 грн. кожному для
проведення оперативної закупки
наркотичних засобів у ОСОБА_5 (т.1 а.с.67,
75, 83, 95, 103, 111, 123, 131, 139);

протоколами оперативної закупки
від 22, 24 та 28 квітня 2009 року, згідно яких
ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_6 кожного разу
видавали паперовий згорток з
наркотичним засобом, придбаний у
засудженого за видані їм гроші (т.1
а.с.68-70, 76-78, 84-86, 96-98, 104-106, 112-114, 124-126, 132-134,
140-142);

актом помітки грошових купюр
барвником (т.1 а.с.65);

протоколом огляду від 28 квітня 2009
року, відповідно до якого у ОСОБА_5 були
вилучені грошові кошти в сумі 70 грн.,
серед яких знаходилися купюри, які
вручалися для проведення оперативної
закупки (т.1 а.с.31-51);

протоколом обшуку помешкання
ОСОБА_5, згідно якого було вилучено три
паперові згортки з речовиною
рослинного походження в подрібненому
та висушеному стані, яка за висновками
судово-хімічних експертиз є особливо
небезпечним наркотичним засобом
канабісом, а нашарування люмінофору на
купюрах, які були вилучені у
засудженого та змивах з його рук
співпадають за своїми фізико-хімічними
властивостями та мають спільну родову
належність (а.с.53-57, 156-157, 163-164, 170-171, 177-178,
184-185, 191-192, 198-199, 205-206, 212-213, 219-220, 227-230).

Оцінивши наведені докази в їх
сукупності, суд дійшов обґрунтованого
висновку про винуватість ОСОБА_5 та
правильно кваліфікував його дії за ч.2
ст.307, ст. 309 ч.1 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає
за необхідне виключити з обвинувачення
ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України
кваліфікуючої ознаки незаконне
виготовлення та перевезення особливо
небезпечних наркотичних засобів без
мети збуту, за ч.2 ст. 307 КК України -
незаконне виготовлення особливо
небезпечних наркотичних засобів з
метою збуту, оскільки досудовим
слідством зібрано недостатньо доказів
стосовно зазначеного.

Доводи апеляції захисника та
засудженого щодо алібі засудженого не
заслуговують на увагу.

Під час часткового судового
слідства, на виконання доручення
колегії суддів, слідчим були
встановлені та допитані особи, які
відповідно до заяв засудженого могли
підтвердити його перебування в період
вчинення інкримінованих злочинів - з 22
по 24 квітня 2009 року, в м. Лубни
Полтавської області на будівництві
магазину. При цьому жоден із вказаних
свідків алібі ОСОБА_5 не підтвердив.

Як вбачається з показань свідка
ОСОБА_12, він закінчив роботу 15 квітня 2009
року і виїхав з м. Лубни, а тому не може
підтвердити перебування ОСОБА_5 після
цього часу на будівництві магазину.

З показань свідка ОСОБА_13 -
директор фірми «Лтава-2», вбачається, що
громадянина ОСОБА_5 він не знає, на
роботу його не приймав і підтвердити
його перебування в цей же період в м.
Лубни не може.

Не заслуговують на увагу твердження в
апеляції про неспроможність показань
понятих, які, на думку захисника, не
могли безпосередньо бачити факт
придбання наркотичних засобів у
засудженого.

Спільним наказом МВС, СБУ та ДПА
України від 30 листопада 2001 року №1065
затверджено інструкцію про порядок
проведення оперативної закупівлі та
контрольованого постачання предметів,
товарів і речовин, у тому числі
заборонених до обігу, у фізичних та
юридичних осіб незалежно від форм
власності. При цьому у відповідності до
п.2.6 інструкції, зовнішнє спостереження
за місцем проведення закупівлі можливе
лише за наявності відповідних умов. Що
стосується понятих, то вони були
присутніми при огляді покупців,
грошових купюр, придбаної речовини, що
передбачено наведеним документом.

Не заслуговують на увагу і посилання
захисника на ту обставину, що у
засудженого при затриманні було
вилучено лише 25 грн., тоді як для
оперативної закупки виділялось 150 грн.,
оскільки протягом часу, який пройшов
після оперативної закупки, у ОСОБА_5
була можливість розпорядитися грошима
на власний розсуд.

Спростовується матеріалами справи і
твердження захисника про незаконне
проведення обшуку в помешканні
засудженого, оскільки обшук був
проведений на підставі постанови судді
Октябрського районного суду м. Полтава
від 23 квітня 2009 року та у відповідності
з вимогами кримінально-процесуального
законодавства.(т.1 а.с.52, 53-57)

Крім того, матеріалами справи
підтверджується і наявність на руках
ОСОБА_5 слідів барвника, яким
помічались грошові купюри і який був
виявлений під час огляду місця пригоди
та відображений у протоколі, зауважень
на який не надходило.(т.1 а.с.31-50)

Відсутні в матеріалах справи і
будь-які докази порушення права
засудженого на захист внаслідок
незаконних методів досудового
слідства, на що звернув увагу захисник
в апеляції, проте не навів на
підтвердження цього ніяких доказів.

Протягом всього досудового слідства, в
суді першої інстанції та під час
апеляційного розгляду справи ОСОБА_5
жодних заяв з цього приводу не робив.

Відповідно до матеріалів
проведеної прокурорської перевірки
згідно ухвали Апеляційного суду від
24.01.12 року, апеляційні твердження
засудженого ОСОБА_5 про порушення його
процесуальних прав на захист та
відповідного застосування стосовно
нього недозволених методів слідства у
вигляді застосування фізичного
насильства та побиття, підтвердження
не знайшли. За результатами перевірки
винесено постанову про відмову в
порушенні кримінальної справи
відносно колишніх працівників
Октябрського РВ ПМУ УМВС ОСОБА_15,
ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 на підставі ст.
6 п.2 КПК України за відсутністю в їх
діях складу злочину передбаченого ст..
364, 365, 366, 373 КК України. Дана постанова
набрала законної чинності і засудженим
була не оскаржена відповідно до даних
про вручення її копії ОСОБА_5.

З матеріалами перевірки засуджений
погодився в повному обсязі і
самостійно ознайомлюватися відмовився
в присутності свого захисника. Під час
проведення перевірки захиснику
засудженого надавалась реальна
можливість викласти прокурору всі
наявні у його розпорядженні факти про
фальсифікацію доказів у справі, яких в
дійсності не виявилось та і не малось.

Таким чином відсутні будь які підстави
для повернення кримінальної справи
для проведення додаткового досудового
слідства згідно апеляційних вимог
засудженого та його захисника. Крім
того, враховуючи трирічний термін з
моменту скоєння злочину до розгляду
справи, детально уточнити показання
свідків у справі можливо тільки
відповідно до їх показань, які маються
у матеріалах кримінальної справи.

Покарання засудженому призначене
відповідно до вимог ст.65 КК України з
врахуванням ступеню тяжкості вчинених
ним злочинів, особи винного, обставин
що пом'якшують та обтяжують покарання і
є необхідним і достатнім для його
виправлення, а тому підстав для його
посилення чи пом'якшення колегія
суддів не вбачає.

На підставі викладеного та
керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України,
колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА :

Апеляції захисника засудженого ОСОБА_3
та засудженого ОСОБА_5 залишити без
задоволення, а апеляцію помічника
прокурора Октябрського району м.
Полтави із внесеними доповненнями
частково задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м.
Полтави від 18 лютого 2010 року відносно
ОСОБА_5 - змінити.

Виключити з вироку суду з
обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК
України кваліфікуючої ознаки
незаконне виготовлення та перевезення
особливо небезпечних наркотичних
засобів без мети збуту, за ч.2 ст. 307 КК
України - незаконне виготовлення
особливо небезпечних наркотичних
засобів з метою збуту.

В іншій частині вирок суду залишити без
змін.

Головуючий: О. І. Захожай

Судді: