Номер провадження: 11-кп/785/65/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0006469 від 19.07.2014 року на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Придністровської Молдавської Республіки. Слободзейського району, громадянин Молдови, росіянин, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше не судимий;

засуджений за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі; строк відбування покарання обчислений з 19.07.2014 року; запобіжний захід відносно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Стягнуто з обвинуваченого судові витрати по справі на користь держави в сумі 786,24 грн. за проведення судово-балістичної експертизи.

встановила
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те. що він 18 липня 2014 року, приблизно о 04:00 годині, шляхом розбиття скла заднього лівого скла салону, проник до автомобілю марки ВАЗ-2109. р/ н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 та який знаходився навпроти будинку №112 по вулиці Пантелеймонівській в м. Одеса, після чого завів двигун та на зазначеному автомобілі зник в невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, вартістю 60000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на зазначену суму.

В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду в частині суворості призначеного судом покарання, посилаючись на наявність у нього постійного місця проживання на території України, просить застосувати у відношенні нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з випробуванням.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , послалась на допущені судом порушення вимог ч.2 ст.314 КПК України, в частині неналежного проведення підготовчого судового засідання без виклику потерпілого та без його участі, а також не роз`яснення обвинуваченому положень вимог ч.3 ст.349 КПК України та наслідків застосування зазначеної норми закону.

В зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотних вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача; прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора області та заперечував проти апеляцій обвинуваченого; обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляції прокурора, а в судових дебатах та останньому слові прохавшого призначити йому покарання без ізоляції його від суспільства; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляції заступника прокурора області та часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

У відповідності до ч.1 та 2 ст.314 КПК України, у підготовче судове засідання викликаються учасники судового провадження і воно відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, після отримання обвинувального акту та додатків до нього, у порушення вимог ч.1 ст.314 КПК України, вирішивши питання про призначення підготовчого судового засідання на 16.09.2014 року, суд повідомив про це лише прокурора (а.с.22), якого при цьому зобов`язав доручити орган досудового розслідування забезпечити явку сторін в підготовче судове засідання. При цьому, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про повідомлення суду та виклик у підготовче судове засідання потерпілого та захисника обвинуваченого.

Також судом, при прийнятті рішення про проведення підготовчого судового засідання не була постановлена ухвала про його призначення.

Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису технічної фіксації судового провадження, підготовче судове засідання, яке мало місце 16.09.2014 року було проведено судом за відсутності потерпілого та захисника обвинуваченого, а питання стосовно можливості його проведення без участі потерпілого та необхідності його явки до суду взагалі не розглядалося.

У матеріалах кримінального провадження у наявності є заява без зазначення дати її складання, яка ніби то подана до суду потерпілим ОСОБА_10 ( а.с.35), який просить провести розгляд кримінального провадження за його відсутності.

На думку колегії суддів, заява від імені потерпілого ОСОБА_10 на адресу районного суду про розгляд справи за його відсутністю, не могла слугувати підставою, яка давала можливість районному суду розглянути кримінальне провадження за відсутністю потерпілого з огляду на наступне.

З вказаної заяви не можливо зробити висновок, яким чином вона потрапила до районного суду (на ній відсутній штамп щодо її реєстрації у встановленому порядку в канцелярії суду), у цій заяві відсутня дата її написання.

Крім того, у колегії суддів викликає обґрунтовані сумніви той факт, що зазначена заява була подана до початку проведення підготовчого судового засідання, оскільки як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису, під час проведення підготовчого судового засідання ця заява не оголошувалася, питання про можливість проведення підготовчого судового засідання без участі потерпілого взагалі не обговорювалося, а сама заява підшита у матеріалах справи після постановлення судом рішення про призначення судового розгляду. Крім того викликає обґрунтований сумнів той факт, що після отримання судом обвинувального акту 12.09.2014 року, у суду була технічна можливість, в той проміжок часу між прийняттям судом рішення про проведенням підготовчого судового засідання та призначенням справи до розгляду, повідомити потерпілого про дату та час розгляду справи та отримати від нього заяву про розгляд справи за його відсутності.

Таким чином апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора у частині проведення підготовчого судового засідання без участі потерпілого, оскільки встановлено, що при здійсненні судового провадження судом були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права потерпілого на участь у судовому засіданні, яке передбачене у ст.56 КПК України.

Такі порушення закону, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_7 був проведений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України (а.с.45-48).

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані, оскільки суд прийнявши рішення про недоцільність дослідження щодо обставин, які ніким не оспорюються, не роз`яснив учасникам судового розгляду, в тому числі і обвинуваченому положення зазначеної норми закону та наслідків її застосування.

Ці обставини також були підтверджені у суді апеляційної інстанції безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_7 .

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає доводи апеляції заступника прокурора області обґрунтованими, в зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність задоволення цієї апеляції і часткового задоволення апеляції обвинуваченого, скасування вироку суд з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на ту обставину, що при новому розгляду суду необхідно дати належну оцінку наявним у матеріалах кримінального провадження розпискам про отримання копій обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування, у яких відсутні дані про наявну кількість матеріалів (а.с.19-21).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити у повному обсязі.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .

ОСОБА_11 .