Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/466/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000272 стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 березня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-14 лютого 2013 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.70,72 КК України остаточно до 4 років позбавлення волі. Звільнений 04 квітня 2014 року умовно-достроково на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 27 березня 2014 року не відбутий строк покарання 5 місяців 4 дні,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2013 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 196 грн. 56 коп. процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він 27 травня2014 року о 00.10 год. перебуваючи в м. Кіровограді, в особистих справах, з метою доїхати до м. Помічна прийшов на залізничний вокзал ст. Кіровоград Одеської залізниці, розташованого на території Кіровського району м. Кіровограда.

Перебуваючи в приміщенні залізничного вокзалу, ОСОБА_8 вийшов на перон та направився в сторону туалету, де йому назустріч йшов ОСОБА_9 , тримаючи в руці мобільний телефон «LGGS106».

З метою заволодіння вказаним телефоном ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, наблизився до нього та без застосування фізичної сили, вихопивши телефон «LGGS106» з рук ОСОБА_9 , в такий спосіб потворно та відкрито заволодів ним.

Згідно висновку експерта № 481 від 06 червня 2014 року, вартість викраденого ОСОБА_8 у ОСОБА_9 мобільного телефону «LGGS106» з двома сім-картками мобільних операторів «Київстар» та «МТС» становить всього 123, 33 грн., яким ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.

До початку апеляційного розгляду даного кримінального провадження прокурор ОСОБА_10 , який подав апеляційну скаргу, на підставі ст. 403 КПК України відмовився від неї, про що зазначив у відповідній заяві за № 5054 від 03 червня 2015 року.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та призначити більш м`яке покарання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у відкритому викраденні у потерпілого ОСОБА_9 мобільного телефону грунтуються на припущеннях, суперечливих показаннях потерпілого та свідків і не відповідають фактичним обставинам цієї справи.

Зокрема зазначає, про те, що суд не дав належної оцінки показанням її підзахисного ОСОБА_8 , який заволодів мобільним телефоном, в той час як потерпілий ОСОБА_9 спав в залі очікування залізничного вокзалу, не дослідив відеозапис з камер спостереження, який на думку сторони захисту може підтвердити правдивість показань ОСОБА_8 , в основу вироку поклав показання свідків, які не були очевидцями події кримінального правопорушення, а протоколи прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, огляду місця події, предмету, пред`явлення для впізнанням та висновки експерта є неналежними та недопустими і не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Адвокат стверджує, що зібрані в справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку вказують про те, що її підзахисний ОСОБА_8 викрав мобільний телефон у потерпілого ОСОБА_9 таємно, а не відкрито, як зазначено в оскаржуваному вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 також просить скасувати вирок суду першої інстанції, запропонувати примирення з потерпілим ОСОБА_9 або призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, звільнивши його з під варти в залі суду.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час розгляду справи судом допущена необ`єктивність та неповнота у з`ясуванні фактичних обставин справи, не перевірені його доводи про таємне викрадення ним мобільного телефону у потерпілого, безпідставно відхилені його клопотання про допит свідків, понятих, слідчого ОСОБА_11 , огляд речового доказу - телефону, витребування та дослідження відеозапису з камер спостереження залізничного вокзалу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує про порушення його права на захист під час досудового розслідування, не правильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні надто суворого покарання без врахування пом`якшуючих обставин, а саме повернення викраденого майна потерпілому, відсутність матеріальних претензій, його розумова відсталість, щире каяття у вчиненні крадіжки та активне сприяння слідству у розкриті даного злочину, позитивна характеристика за місцем проживання та останнім місцем відбування покарання.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційні скарги і просили суд їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового засідання не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України.

Висновки суду грунтуються на достатніх і допустимих доказах, в тому числі даних протоколів прийняття зави від ОСОБА_9 , про те, що 27 травня 2014 року приблизно 01.30 год. він вийшов з приміщення туалету та направився в напрямку залізничного вокзалу, на зустріч йому йшов незнайомий молодий чоловік, який був одягнутий в світлу спортивну куртку з капюшоном, порівнявшись з ним невідомий чоловік вихопив з рук його мобільний телефон та побіг по сходах ( т.1 а.п. 8-9), огляду місця події від 27 травня 2014 року з фототаблицею, згідно з яким ОСОБА_8 пояснив як при яких обставинах він заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 на пероні залізничного вокзалу, витягнувши його з рук, після чого сховав викрадений телефон в шкарпетку ( т.1 а.п. 10-13); огляду предмету - мобільного телефону «LGGS106» та двох сім карт, які долучені до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів (т.1 а.п. 20, 23), висновку експерта № 481 від 06 червня 2014 року, згідно з яким вартість мобільного телефону, вилученого 27 травня 2014 року у ОСОБА_8 становить 123, 33 грн. ( т.1 а.а. 27-32), протоколу про впізнання від 01 жовтня 2014 року, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка вчинила стосовно нього кримінальне правопорушення ( т.1 а.п. 153-154).

Досліджуючи мотив злочинних дій ОСОБА_8 суд обґрунтовано дійшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого, який відкрито викрав мобільний телефон у ОСОБА_9 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Достовірність даних вищевказаних протоколів слідчих дій, а також правдивість показань потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час проведення слідчих дій перевірені судом першої інстанції, а доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном таємно, в той час як потерпілий ОСОБА_9 спав в залі залізничного вокзалу, обгрунтовано визнані судом безпідставними, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Наведеним обставинам, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дав належну та об`єктивну оцінку, а висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого мана (грабіж), вчинений повторно, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про те, що протоколи огляду місця події, предмету-мобільного телефону та пред`явлення для впізнання від 27 травня 2014 року є неналежними та недопустими доказами, а тому дії її підзахисного слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, оскільки в діях ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме відкритий спосіб викрадення чужого майна, колегія суддів вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що спростовуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також оголошеними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Так, від усіх інших форм викрадення крадіжку відрізняє спосіб вилучення такого майна - таємність. Грабіж - відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи. Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину. Психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому шкоди може бути як умисним так і необережним.

Підвищена суспільна небезпека грабежу порівняно з крадіжкою обумовлюється тим, що грабіжник на відміну від злодія не приховує свого наміру протиправно заволодіти майном, діє відкрито для сторонніх осіб, ігноруючи волю потерпілого, і нехтуючи думкою очевидців.

Крім того, грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитись чи користуватись ним.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що з об`єктивної та суб`єктивної сторони дії обвинуваченого ОСОБА_8 охоплювались єдиним корисливим умислом, спрямованого на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , а спосіб викрадення та характер його злочинних дій свідчать про те, що ОСОБА_8 вчинив грабіж, а не крадіжку, як він стверджує в своїй апеляційній скарзі.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення під час досудового розслідування його права на захист, спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що 28 травня 2014 року начальником лінійного відділу на ст. Кіровоград ОСОБА_14 на адресу головних лікарів КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» та Кіровоградський наркологічний диспансер направлені відповідні запити з приводу перебування ОСОБА_8 на обліку, які повідомили про те, що останній на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває і за допомогою не звертався (т.1 а.п.94-100).

За результатами проведеної судово-психіатричної експертизи № 454 слідчим ОСОБА_11 07 серпня 2014 року винесена постанова про призначення та залучення захисника ОСОБА_15 в присутності якого ОСОБА_8 повідомлено про підозру, при цьому ОСОБА_8 скориставшись ст. 63 Конституції України віддачі показань відмовився ( т.1 а.п. 125-130, 132-140).

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист не було порушено, а вимоги кримінального процесуального закону щодо забезпечення участі захисника під час досудового розслідування дотримані.

Також слід зазначити про те, що необ`єктивність та неповнота у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, в апеляційних скаргах захисником та обвинуваченим констатується формально, по суті спростовується матеріалами кримінального провадження, які вказують про те, що клопотання ОСОБА_8 , в тому числі про заміну захисників та ознайомлення з матеріалами справи судом вирішені у встановленому процесуальному порядку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_8 , який за місцем проживання та навчання характеризується посередньо, за останнім місцем відбуття покарання характеризується позитивно, осудний, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює, раніше судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлені.

Враховуючи, зухвалий характер та спосіб викрадення ОСОБА_8 чужого майна, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи ОСОБА_8 , який будучи умовно - достроково звільнений від відбування покарання за вчинення умисних, тяжких, кваліфікованих, корисливих кримінальних правопорушень проти власності, майже через 1,5 міс. після звільнення з місць позбавлення волі, знов вчинив, умисне, тяжке, кваліфіковане, корисливе кримінальне правопорушення проти власності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.
Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі є достатнім і справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для застосування положень ст. 75 КК України, про що просить обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, колегія суддів також не вбачає.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано його особу та позитивна характеристика з місць позбавлення волі є безпідставними, оскільки ці дані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

З урахуванням вищевикладеного, підстав для скасування законного та обгрунтованого вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровоградавід 12 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4