АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2015 року м. Дніпропетровськ
7 травня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження № 0002393 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , старшого прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Павлоградського району, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останній раз 30 липня 2007 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України приєднано 2 місяці згідно вироку Павлоградського міськрайонного суду від 21 листопада 2005 року, до відбуття призначено 7 років 4 місяці позбавлення волі; звільнився 2 квітня 2013 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На зазначений вирок обвинуваченим ОСОБА_7 та старшим прокурором Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області принесені апеляції. Першим заступником прокурора Дніпропетровської області апеляційна скарга старшого прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури була змінена.

Провадження № 11-кп/774/839/15 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на незаконність та необґрунтованість вироку місцевого суду. Так, ОСОБА_7 зазначає, що суд надав неправильну оцінку його показанням, показанням потерпілого ОСОБА_9 , а також свідка ОСОБА_10 .. Автор апеляційної скарги зазначає, що після конфлікту з потерпілим, який стався з причини зіткнення велосипедів, потерпілий ОСОБА_9 втік залишивши велосипед на дорозі. Після того, як власник велосипеду залишив місце конфлікту, за твердженням ОСОБА_7 , він, впевнившись, що його дії не бачать оточуючі, зокрема потерпілий, взяв власний велосипед і той, що належить ОСОБА_9 , і покотив їх у бік с. Хіммаш м. Павлоград. Також, звертається увага на те, що потерпілий, вперше даючи пояснення в місцевому суді, зазначив, що не бачив хто саме забрав його велосипед. Отже, доводи апеляції зводяться до того, що на думку обвинуваченого, його дії слід було кваліфікувати як крадіжка, а не грабіж. Крім того, в апеляції вказується на занадто суворе покарання призначене судом.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області в зміненій апеляції просить змінити постановлений вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В якості доводів зміненої апеляції прокурор зазначає, що місцевий суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, дійшов до помилкового висновку про те, що дії ОСОБА_7 по заволодінню велосипедом носили відкритий характер, оскільки потерпілий не бачив, що обвинувачений заволодів його майном, а обвинувачений при цьому не усвідомлював що його таємні дії були помічені свідком.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , 12 серпня 2014 року приблизно 21 години, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, рухався на велосипеді марки «Україна» по території колишньої військової частини в напрямку вул. Кірова м. Павлограда. На перехресті вул. Кірова та в`їзду до території колишньої військової частини відбулося зіткнення лівої частини керованого ним велосипедом з переднім колесом велосипеду «GRAND STAR» під керування ОСОБА_9 . Після зіткнення між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник конфлікт в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний намір направлений на відкрите викрадення велосипеду «GRAND STAR», що належить ОСОБА_9 .

В ході конфлікту з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 з метою грабежу, бажаючи отримати для себе матеріальну вигоду за рахунок майна, яке йому не належить, усвідомлюючи злочинний характер здійснюваних дій, і розуміючи, що ОСОБА_9 усвідомлює незаконність та протиправність його дій, керуючись корисливими мотивами, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на протиправне вилучення чужого майна та обернення його на свою користь, але не бажаючи відмовлятися від них, без застосування насильства, відкрито викрав велосипед марки GRAND STAR темно срібно-сірого кольору вартістю 1098 грн. 30 коп., який належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу, повторили доводи викладені в ній та просили її задовольнити.

Прокурор підтримала змінену апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляцій прокурора та обвинуваченого щодо неправильності кваліфікації дій ОСОБА_7 колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як вбачається з вироку, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, мотивував своє рішення тими обставинами, що після зіткнення велосипедів обвинувачений повів себе агресивно та заявив потерпілому, що той «злиняв на велосипед» а потім погнався за останнім та почав його бити. Крім того, свідок ОСОБА_10 підтвердив суду, що коли обвинувачений котив велосипеди, він кричав тому, щоб він зупинився.

Однак, такі висновки суду суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, відповідно до роз`яснень, які містяться в п.п. 3, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Показаннями потерпілого ОСОБА_9 підтверджено, що він не бачив, як обвинувачений заволодів його велосипедом. Зразу після зіткнення велосипедів він став тікати з цього місця, оскільки ОСОБА_7 почав його бити.

Свідок ОСОБА_10 вказав суду на те, що в темряві він не бачив ні моменту зіткнення велосипедистів, ні той момент, коли ОСОБА_7 забирав велосипед. Він бачив, як з темряви вибігли обвинувачений та потерпілий. ОСОБА_7 , наздогнавши ОСОБА_9 , декілька разів вдарив останнього. З їх слів свідок зрозумів, що конфлікт у них стався через зіткнення велосипедів. Він не чув, щоб обвинувачений вимагав велосипед. До того, як обвинувачений взяв велосипед, він йому кричав, щоб той зупинився. А коли ОСОБА_7 йшов з велосипедами, він також кричав йому, щоб зупинився.

Обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що після таємного заволодіння велосипедом він не чув, щоб йому хтось кричав.

Таким чином, є очевидним той факт, що ОСОБА_7 таємно заволодів велосипедом потерпілого ОСОБА_9 , а будь ким його дії виявлені не були, в тому числі і свідком ОСОБА_10 , який не бачив та достовірно не знав всіх обставин конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, а міг тільки здогадуватись про певні обставини, в тому числі і можливу крадіжку. З цієї причини вимоги свідка про зупинку обвинуваченого не можна трактувати як намагання припинити крадіжку.

Вислів обвинуваченого після зіткнення велосипедами до потерпілого про те, що той «злиняв на велосипед» та послідуюча агресивна поведінка ОСОБА_7 не може однозначно тлумачитись на користь кваліфікації його дій як грабежу, так як об`єктивно могла бути емоційною реакцією обвинуваченого на виниклу ситуацію.

Таким чином, вказана сукупність обставин вчинення кримінального правопорушення, ставить під сумнів об`єктивність та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 своїми діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Приймаючи таке рішення, апеляційний суд виходить з основних засад кримінального провадження та вимог ст. 62 Конституції України і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачить на користь цієї особи.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України колегія суддів керується ст. 65 КК України, враховує зменшення обсягу обвинувачення, дані про його особу, та визнає в якості обставини, що пом`якшує покарання, відшкодування заподіяної шкоди. Крім того, апеляційний суд приймає до уваги письмову заяву потерпілого ОСОБА_9 , який просить не призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Сукупність цих обставин дає суду підстави призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з випробуванням.

На підставі ст. 411 КПК України, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну проживання та місця роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області