АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/44/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 628/2481/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 0000212 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 серпня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Ківшарівка, Купянського району Харківської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України до 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та виробничо-господарськими функціями строком на 2 роки;

На підставі ст. 75КК України від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки, та на нього покладені обв`язки передбачені ст..76 КК України : не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Відподповідно до ст.. 100 КПК України вирішено питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів. Процесуальні витрати стягнуто із засудженого.

Згідно вироку, ОСОБА_7 відповідно розпорядження Куп`янського міського голови Харківської області № 02/кп від 9.01.2014 р. та на підставі контракту № 1 від 9.01.2014 р. між ним та Куп`янською міською радою Харківської області, прийнятий на роботу до комунального підприємства Житлово-комунальне підприємство № 1 Куп`янської міської ради Харківської області на посаду начальника на термін з 13.01.2014 р. по 31.12.2014 р., виступив посередником у вимаганні та отриманні неправомірної вигоди за наступних обставин.

Згідно положень вищезазначеного контракту № 1 від 9.01.2014 р. ОСОБА_7 , як керівник, здійснює оперативне керівництво комунальним підприємством, організує його виробничу-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань, передбачених Статутом підприємства та контрактом. ОСОБА_7 виконує такі постійні функції та обов`язки з організації і забезпечення діяльності підприємства: організація виконання виробничих програм, договірних та інших обов`язків, що взяті підприємством; матеріально-технічне забезпечення діяльності підприємства; безпосередньо підпорядковується начальнику Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування міської ради з питань виконання відповідних обсягів робіт згідно виділених асигнувань у міському бюджеті на поточний фінансовий рік; забезпечення цільового використання бюджетних коштів; складання у встановленому порядку та подання на затвердження Управлінню житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування міської ради річних фінансових планів підприємства; виконання інших функцій з організації і забезпечення діяльності підприємства згідно з чинним законодавством України; забезпечити ефективне використання та збереження майна територіальної громади м. Куп`янська, що знаходиться на балансі підприємства; забезпечити виконання запланованих показників фінансово-господарської діяльності підприємства; поквартально надавати роботодавцю бухгалтерську та статистичну звітність, інформацію про рух основних засобів за квартал, наявність вільних площ, придатних для передачі в оренду; щомісячно надавати роботодавцю інформацію щодо орендарів, яким передано в оренду майно територіальної громади. Крім того, ОСОБА_7 має права керівника: діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, установах, організаціях, укладати господарські та інші угоди, крім колективного договору; вирішувати інші питання, віднесені до компетенції керівника чинним законодавством, Куп`янською міською радою, Статутом підприємства і Контрактом.

ФОП ОСОБА_9 здійснює свою діяльність на підставі свідоцтва про реєстрацію фізичної особи-підприємця № НОМЕР_1 від 07.09.2009 р. з надання послуг доступу до мережі інтернет.

Рішенням Куп`янської міської ради XLIV сесії VI скликання від 4.10.2013 р. № 1159-VI затверджено Порядок розміщення, встановлення технічних елементів телекомунікаційних мереж (інтернету, кабельного телебачення), супутникових антен та охоронних засобів на будівлях, спорудах у м. Куп`янську Харківської області.

На початку квітня 2014 року з метою здійснення підприємницької діяльності, а саме, розміщення та встановлення технічних елементів (пристроїв) - телекомунікаційного обладнання для надання послуг доступу до мережі інтернет, ОСОБА_9 надав до Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради Харківської області дозвільні документи, передбачені чинним законодавством України для погодження та подальшого укладання договорів про надання послуг з доступу та використання місця на об`єктах, розташованих у м. Куп`янську, з відповідними житлово-комунальними підприємствами.

Через декілька днів ОСОБА_9 зателефонувала невстановлена особа, яка представилась представником управління Куп`янської міської ради, та повідомила про те, що йому відмовлено у погодженні наданих ним документів без пояснень причин відмови.

У період з 7.04.2014 р. по 9.04.2014 р. під час зустрічей ОСОБА_9 з особою, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, якому розпорядженням Куп`янського міського голови № 100/кп від 20.12.2010 р. присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування IV категорії державного службовця, тобто ця особа, згідно з приміткою до ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, у його службовому кабінеті, розташованому за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, вул. Леніна, 5, останній повідомив ОСОБА_9 про те, що йому необхідно укласти угоду з начальником ЖКП № 1 у м. Куп`янську ОСОБА_7 , сплатити у безготівковій формі офіційні платежі, передбачені угодою, та щомісячно передавати йому готівкою грошові кошти в сумі 10 000 грн. понад передбачені умовами вказаного договору, в якості неправомірної вигоди.

При цьому особа, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, діючи умисно, маючі намір на отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 про те, що у разі відмови сплачувати щомісячно йому неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн., він не зможе здійснювати підприємницьку діяльність на території м. Куп`янська Харківської області, у зв`язку з чим останній вимушений був погодитись на вказані умови особи, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені.

10.04.2014 р. ОСОБА_9 , виконуючи вимоги особи, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, прибув до начальника ЖКП № 1 у м. Куп`янську ОСОБА_3, уклав з ним договір № 43, датований 1.04.2014 р., та з вказаного часу ОСОБА_9 розміщено та почало функціонувати телекомунікаційне обладнання для надання послуг доступу до мережі інтернет мешканцям м. Куп`янська Харківської області.

Умовами вказаного договору передбачене здійснення до 20 числа кожного місяця перерахування коштів в розмірі 2 455, 49 грн. на поточний рахунок ЖКП № 1, які ОСОБА_9 було сплачено.

29.04.2014 р., близько 11 години, ОСОБА_9 , знаходячись біля приміщення управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування міської ради Харківської області, зустрівся з особою, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, та в автомобілі останнього Mitsubishi Pajero Sport, д.н. НОМЕР_2 передав йому частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 6 000 грн. за безперешкодне функціонування базових станцій та можливість надання мешканцям м. Куп`янська доступу до мережі інтернет.

7.05.2014 р., близько 15.30 год. ОСОБА_9 , знаходячись у мкр. Ювілейний в м. Куп`янську, виконуючи вимогу особи, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, сів до невстановленого автомобіля, де ще знаходився невідомий чоловік. Після чого особа, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, реалізуючи злочинний намір, отримала шляхом вимагання другу частину неправомірної вигоди у розмірі 4 000 грн. за безперешкодне функціонування базових станцій та можливість надання мешканцям м. Куп`янська доступу до мережі інтернет.

Наприкінці травня 2014 року особа, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, з метою створення умов для отримання наступної частини неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_7 виступити посередником між ним та ФОП ОСОБА_9 , тобто згідно пропозиції особи, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, ОСОБА_7 повинен був в разі необхідності отримувати у ФОП ОСОБА_9 неправомірну вигоду та передавати її особі, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені. На вказану пропозицію ОСОБА_7 , перебуваючи у товариських стосунках з особою, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, та фактично будучи його підлеглим, відповів згодою. Крім того, особа, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, домовився з ОСОБА_7 про відключення електроживлення однієї з базових станцій надання доступу до мережі інтернету, за допомогою якої ОСОБА_9 здійснює надання мешканцям м. Куп`янська доступу до мережі інтернет.

31.05.2014 р. ОСОБА_9 від мешканців м. Куп`янська стало відомо про припинення електроживлення однієї з базових станцій надання доступу до мережі інтернет, розташованої на даху будинку АДРЕСА_2 .

З метою вирішення питання щодо відновлення енергопостачання ОСОБА_9 звернувся до особи, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, від якого дізнався, що у зв`язку з непередачею їм наступної частини неправомірної вигоди в розмірі 10 тис. грн. електроживлення було припинено. При цьому особа, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, реалізуючи злочинний намір на отримання шляхом вимагання наступної частини неправомірної вигоди, повідомив ФОП ОСОБА_9 про необхідність передачі неправомірної вигоди через ОСОБА_7

4.06.2014 р., близько 11.30 год. ОСОБА_9 , діючи за вказівкою особи, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, у приміщенні ЖКП № 1 в м. Куп`янську за адресою: Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Леніна, 60, зустрівся з ОСОБА_7 , та у службовому кабінеті останнього передав йому наступну частину неправомірної вигоди в розмірі 10 000 грн. для особи, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені, за відновлення електроживлення відключеної базової станції та позитивне вирішення питання щодо подальшого безперешкодного функціонування базових станцій та надання мешканцям м. Куп`янська доступу до мережі інтернет.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі ОСОБА_7 . Вважає таке покарання надто м`яким , а звільнення обвинуваченого від його відбування неправильним. Зазначає, що судом не було враховано роль та ступінь участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, без пособництва якого реалізація злочинних намірів співучасників не була б можливою. Також вказує на визнані судом в якості пом`якшуючих обставин, не передбачених ч.1 ст. 66 КК України, зокрема повне визнання провини та сприяння розкриттю злочину. Вважає , що визнання вини відбулось лише під впливом зібраних слідством доказів. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і вважали за необхідне вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій за ч.5 ст. 27 ч.3 ст.368 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При визначенні ступеня його тяжкості суд врахував конкретні особливості даного злочину, обставини його вчинення, роль обвинуваченого як посібника, а також характер і ступінь тяжкості наслідків, про що зазначено в мотивувальній частині вироку.

Судом враховані також відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , характеризується за місцем роботи позитивно. В складі сім`ї за місцем проживання має батька похилого віку, за яким доглядає.

Відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, повне визнання ОСОБА_7 своєї провини, щире каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №4 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага судів, на те , що із урахуванням ступеня тяжкості , обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, і тим , які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо ( в редакції постанови Пленуму №8 від 12.06.2009 року).

Як вбачається із вироку, призначення судом першої інстанції покарання у вигляді найнижчої межі позбавлення волі, встановленої ч. 3 ст.368 КК України, обумовлено тим, що обвинувачений вперше вчинив кримінальне правопорушення, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину.

Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. Як вбачається із матеріалів провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, підтвердивши свою позицію під час апеляційного розгляду, вказавши, що за власною ініціативою надав слідству відеозаписи камери спостереження, встановленої ним в робочому кабінеті, чим сприяв розкриттю злочину.

Тому наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність визнання зазначених обставин пом`якшуючими суперечать положенням ч.2 ст. 66 КК України, якими визначено можливість суду визнати такими, що пом`якшують покарання, й інші обставини, не зазначені в цій статті.

Відповідно до змісту роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №4 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину , суди повинні виходити з класифікації злочинів ( ст..12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення ( форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, склад сім`ї, його матеріальний стан, тощо. При цьому звертається також увага на необхідність враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій, тощо.

Колегією суддів перевірялись доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом ролі та ступеня участі ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення спільно зі службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки без пособництва обвинуваченого злочин фактично не був би вчинений, потерпілий не був би вимушений надавати неправомірну вигоду.

Зазначені доводи апелянта суперечать встановленим судом обставинам, згідно яких службовою особою, що займає відповідальне становище, без пособництва та будь-якої обізнаності щодо цього з боку ОСОБА_7 , 29.04.2014 року від потерпілого ОСОБА_9 було отримано 6 000 гривень неправомірної вигоди, а 07.05.2014 року було отримано 4 000 гривень неправомірної вигоди.

Крім того, обвинувачений дав суду покази, які підтвердив під час апеляційного розгляду, що не мав корисливого мотиву, його дії були спрямовані на підтримання товариських відносин з особою, якій він безпосередньо підпорядкований по службі, що підтверджує різні спонукання співучасників.

Апеляційним судом з метою правильного визначення ступеню тяжкості злочину та ролі обвинуваченого з`ясовано поведінку ОСОБА_7 під час та після вчинення кримінального правопорушення. Так, електроживлення базової станції ФОП ОСОБА_9 в будинку АДРЕСА_2 , було припинено ним через перешкоджання роботі ліфтового обладнання, до якого потерпілий самовільно підключився. Відключення здійснено аварійною бригадою ЖКП №1 ще до отримання обвинуваченим ОСОБА_7 в телефонній розмові із особою, матеріали досудового розслідування щодо якої були виділені, вказівки про відключення енергопостачання чотирьох базових станцій потерпілого. ОСОБА_7 така вказівка виконана не була, проте особі, що займає відповідальне становище, наявний факт відключення однієї базової станціі, який відбувся, сприяв вимаганню неправомірної вигоди.

Крім наведених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 має міцні сімейні та соціальні зв`язки, доглядає за батьком похилого віку, що проживає разом із ним та є інвалідом через трудове каліцтво (відсутність однієї із нижніх кінцівок). Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за попереднім місцем своєї роботи в ЖКП №1 Куп`янської міської ради Харківської області. Встановлено, що ОСОБА_7 має хронічне захворювання - виразкову хворобу 12-перстної кишки, синдром диспанкреатизації, в даний час не працює, має на утриманні дитину та хворого батька, в сім`ї працює лише дружина обвинуваченого. Такі суб`єктивні ознаки особи обвинуваченого, на думку колегії суддів, знижують ступінь суспільної його небезпеки.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Статтею 7 Конвенції передбачена можливість призначення покарання особі, винній у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення , відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями. При призначенні покарання Європейський Суд виходить із таких засад. Так, у справі «Скалка проти Польщі» ( п.41 рішення від 27.05.2003року) Європейський Суд вказав, що « незважаючи на те, що саме національним судам належить призначати покарання, існують загальні стандарти та принцип співмірності, які Європейський суд повинен забезпечувати. Такими стандартами є ступінь вини, тяжкість злочину і повторність скоєння інкримінованих злочинів».

З огляду не це, колегія суддів дійшла висновку, що обране судом першої інстанції на основі засад законності , справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання ОСОБА_7 не виходить за межі , встановлені санкцією статті закону України про кримінальну відповідальність, підстав вважати його явно несправедливим за своїм видом та розміром через м`якість не встановлено.

З урахуванням інших обставин справи, тяжкості злочину, зокрема ролі обвинуваченого в скоєнні злочину у співучасті з іншою особою, його поведінку в минулому - відсутність адміністративних стягнень та фактів притягнення до кримінальної відповідальності та інші дані про особу винного, дійшов обґрунтованого висновку , що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо досягти без ізоляції його від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку із покладенням на нього передбачених законом обов`язків. Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого положень ст.ст.. 75, 76 КК України правильним.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку, що немає підстав вважати призначене обвинуваченому покарання м`яким , а звільнення його від відбування покарання з випробуванням неправильним, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необгрунтованими.

Пунктом 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №4 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага судів, на те , що, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст..77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань,що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

В зв`язку із звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України, яке не передбачає призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд правильно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання, передбачене ч.3 ст. 368 КК України.

Наведене правило не поширюється на випадки застосування судом спеціальної конфіскації. Як вбачається із тексту резолютивної частини вироку, суд правильно вирішив питання спеціальної конфіскації відповідно до ст.. 100 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.

Керуючись: ст.ст.404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 серпня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий-суддя:

Судді: