Номер провадження: 11-кп/785/227/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2014 р. по кримінальному провадженню № 11-кп/785/227/15 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

05.09.2013 р. Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 263 ч. 2 КК України до громадських робіт строком на 150 годин, вирок не виконаний;

25.02.2014 р. Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 289 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 17 000 гривень, вирок не виконаний,

обвинуваченого за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч.1 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Малиновського районного суду від 11.12.2014 р. ОСОБА_8 засуджено за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково з урахуванням положень ст. 72 ч. 1 п. Г покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.09.2013 р. та покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25.02.2014 р. у вигляді штрафу і остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 10 днів позбавлення волі та штрафу у розмірі 17 000 гривень; на підставі ст. 72 ч. 3 КК України покарання у вигляді штрафу підлягає самостійному виконанню.

Вказаним вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що 17.05.2014 року, приблизно о 22:00 годині, він, знаходячись в кінці вул. Чернишевського у м. Одесі біля залізничних колій ст. Одеса -Товарна Одеської залізниці побачив люк міського телефонного зв`язку, після чого у нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна з вказаного люку.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 направився до себе додому, де взяв ножівку по металу, рукавиці, монтировку та вдягнув стару чорну куртку. Після цього, 18.05.2014 року, приблизно 01:00 годині, повернувся на вул. Чернишевського до вищевказаного люку міського телефонного зв`язку та відкрив монтировкою його кришку та ще одну кришку люку міського телефонного зв`язку на відстані приблизно 100 метрів від першої, заліз до першого люку і відрізав пилкою три кабелі по 100 метрів, потім заліз до другого люку і також відрізав 3 кабелі. Загальна довжина відрізаних кабелів склала 300 метрів. Далі ОСОБА_8 витягнув один кабель довжиною 100 метрів, який змотав та поклав на мопед, на якому приїхав. В цей час ОСОБА_8 побачив, що до нього хтось наближається та, злякавшись, скинув вказаний кабель і поїхав на мопеді додому.

18.05.2014 року, приблизно о 08:00 годині, ОСОБА_8 , з метою завершення свого злочинного наміру повернувся на вул. Чернишевського до місця, де він залишив кабель довжиною 100 метрів, де був затриманий співробітниками транспортної міліції, в зв`язку з чим не зміг довести свій злочинний намір до кінця по незалежним від його волі причинам.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи кваліфікацію злочину, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його, посилаючись на те, що вирок суду є несправедливим, занадто суворим та ухваленим з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутністю стадії судових дебатів, чим було порушено основні засади судочинства, в тому числі право на захист, засаду змагальності сторін, диспозитивності. Також захисник вказує на те, що суд при призначенні покарання до пом`якшувальних обставин відніс тільки щире каяття, та не врахував, що ОСОБА_8 визнав провину повністю, активно сприяв розкриттю злочину, вчинив кримінальне правопорушення в зв`язку з тяжким фінансовим становищем (потрібні були гроші на лікування дитини), за місцем проживання характеризується позитивно, а крім того, ОСОБА_8 працює, має на утриманні малолітню дитину, сина 2006 р.н., скоїв злочин середньої тяжкості, матеріальна шкода відсутня. В апеляції захисник зазначає, що попередні вироки ОСОБА_8 виконував штраф при малій зарплатні частково виплатив, громадські роботи відробляв.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію, прокурора, який заперечував проти апеляції, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як видно із журналу судового засідання (а.п.37-38), 18.09.2014 р. після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, слово в дебатах було надано тільки прокурору, після чого головуючий суддя за власною ініціативою поновив судовий розгляд для з`ясування питання про відбуття покарання за попередніми вироками, для чого зробив відповідні запити (відповідно до звукозапису судового засідання).

Відповідно до матеріалів провадження суд своє рішення не виконав, необхідну інформацію не витребував і в судовому засіданні 11.12.2014 р. право виступити в дебатах сторонам кримінального провадження не надав, а лише надав останнє слово обвинуваченому (журнал судового за сідання, а.п.43), чим порушив їх права, передбачені ст.ст.42, 364 КПК України та передбачений КПК порядок судового розгляду.

Вказані дані свідчать про обґрунтованість доводів апеляції в частині порушення судом основних засад кримінального провадження, зазначених в ст. 7 КПК України, а саме права на захист, змагальності сторін та диспозитивності, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України вказане порушення є підставою для скасування вироку.

Крім того, у відповідності до ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте як видно із вироку, суд в мотивувальній частині в порушенням вимог ст. 374 ч.2 та ст. 370 КПК України не вказав в якій частині слід вважати невідбуті покарання за попередніми вироками, на чому ґрунтуються такі висновки та чому до даного вироку повністю приєднав покарання за вироком від 25.02.2014 р. у виді 17000 грн., тоді як сторона захисту стверджує, що частина штрафу вже була сплачена.

Також звертає на себе увагу той факт, що при викладені обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не вказав вартість майна, яке намагався викрасти обвинувачений, Це при тому, що встановлення вартості предмету цього злочину є обов`язковим, так як дрібна крадіжка не тягне за собою кримінальну відповідальність.

Приймаючи до уваги викладене, поновити порушені права обвинувачено та усунути інші допущені судом суттєві порушення кримінального процесуального законодавства України при розгляді даної апеляції у апеляційного суду не має можливості, а тому керуючись ст.ст. 7, 9 ч.6 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В ході нового підготовчого судового засідання суду необхідно з`ясувати чи відповідає обвинувальний акт вимогам КПК.

Приймаючи рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що виходить за рамки апеляційних вимог, колегія суддів керується положеннями ч.2 ст. 404 КПК України, відповідно до якої апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. В даному разі становище обвинуваченого не погіршується і таке рішення приймається в його інтересах з метою захисту його прав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, стосовно ОСОБА_8 в ході досудового розслідування та в процесі розгляду кримінального провадження в суді запобіжний захід не обирався, а був обраний вироком суду у виді тримання під вартою на період вступу вироку в законну силу тільки в зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

Приймаючи до уваги, що вирок суду підлягає скасуванню, обраний запобіжний захід також підлягає скасуванню. При цьому до суду не надходили клопотання про обрання обвинуваченому того чи іншого запобіжного заходу, а тому підстав для розгляду цього питання у апеляційного суду не має.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 ч. 1 п. 3, 412 ч. 1, 415, 7, 9 ч. 6, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2014 р. стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний стосовно ОСОБА_8 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2014 р., - скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4