АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003778, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 жовтня 2014 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2014 року, ухваленого щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 08 листопада 2013 року за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави у сумі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,

за участю: прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2013 року у виді штрафу в дохід держави у сумі 850 грн., остаточно призначено покарання у виді одного року позбавлення волі та штрафу в дохід держави у сумі 850 грн., який підлягає самостійному виконанню.
Вироком суду вирішено питання з речовим доказом.
На вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проводилось поверхнево, оцінка здобутим доказам надана неправильна або взагалі не надана, а в основу обвинувального акту покладено припущення, у зв`язку з чим ухвалено вирок, який не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, звертає увагу суду апеляційної інстанції на відсутність в матеріалах справи інформації щодо належної перевірки знаходження ОСОБА_7 на обліку і лікуванні у лікаря-психіатра, та за таких обставин мала бути призначена судово-психіатрична експертиза, чого зроблено не було. Хвороба обвинуваченого підтверджується медичною довідкою, згідно з якою ОСОБА_7 у період з 30 жовтня 2014 року та на час подання апеляційної скарги знаходиться на лікуванні в медичному закладі КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня».

Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки не вирішено питання про стягнення з обвинуваченого на користь держави витрат по проведенню експертизи. Просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на один рік; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2013 року у виді штрафу в дохід держави у сумі 850 грн., остаточно призначити покарання у виді одного року позбавлення волі та штрафу в дохід держави у сумі 850 грн., який згідно з вимогами ст. 72 КК України підлягає самостійному виконанню; на підставі ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати по проведенню судової експертизи у сумі 442,26 грн.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 21 жовтня 2014 року близько 09.00 години, перебуваючи біля будинку № 8 по вул. Пісаржевського в м. Дніпропетровську, знайшов предмет, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу нунчаки. Обвинувачений присвоїв вказану холодну зброю та став носити її при собі в цілях особистого захисту до того як, о 18.10 години 23 жовтня 2014 року біля будинку АДРЕСА_2 був зупинений співробітниками міліції, які в присутності двох понятих вилучили у нього вказану холодну зброю.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив задовольнити апеляційну скаргу свого захисника.

В судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, а саме в частині вирішення питання щодо процесуальних витрат і просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи. Апеляційну скаргу сторони захисту вважав такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а вирок є законним, вмотивованим і обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається із вироку суду, журналу та звукозапису судового розгляду, суд першої інстанції при вирішенні питання про обсяг та порядок дослідження доказів, з урахуванням думки сторін, а також заяви обвинуваченого, ухвалив рішення про не дослідження тих доказів, які підтверджують обставини, які ніким не оспорюються (ч. 3 ст. 349 КПК України).

При цьому, обвинуваченому було роз`яснено зміст даної норми, встановлено чи правильно він розуміє обставини кримінального провадження, чи добровільно він визнає вину, чи розуміє кваліфікацію його дій та наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Письмова згода обвинуваченого ОСОБА_7 про такий порядок судового розгляду і особливості апеляційного оскарження, міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 2 а.м. 19), а усна занесена до журналу судового засідання (т. 2 а.м. 23) та зафіксована технічними засобами.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги захисника щодо доведеності або недоведеності вини обвинуваченого, повноти судового розгляду, правильності встановлених фактичних обставин кримінального провадження, оскільки сторона захисту позбавлена права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку в силу ч. 3 ст. 349 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, що у кримінальному провадженні суд першої інстанції повинен був призначити судово-психіатричну експертизу, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 509 КПК України слідчий, прокурор зобов`язані залучити експерта (експертів) для проведення психіатричної експертизи у разі, якщо під час кримінального провадження будуть встановлені обставини, які дають підстави вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або обмежено осудному стані або вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними. Такими обставинами, зокрема, є:
1) наявність згідно з медичним документом у особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання;
2) поведінка особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам`яті тощо).
У разі необхідності здійснення тривалого спостереження та дослідження особи може бути проведена стаціонарна психіатрична експертиза, для чого така особа направляється до відповідного медичного закладу на строк не більше двох місяців.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено підстав для призначення судової амбулаторної психіатричної експертизи або стаціонарної психіатричної експертизи. Так, дані про особу обвинуваченого, а також його поведінка не дають підстав для сумнівів в його здатності усвідомлювати значення своїх дій та/або керувати ними.
Крім того, на судовий запит суду апеляційної інстанції надійшла відповідь з КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня», згідно якої ОСОБА_7 був госпіталізований за його усвідомленою згодою, з діагнозом розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром відміни не ускладнений (т. 2 а.п. 71).
З огляду на діагноз обвинуваченого, причини його захворювання, на поведінку обвинуваченого в судових засіданнях, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність законних підстав і необхідності для призначення відповідної експертизи у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
Також, колегія суддів звертає увагу, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції, який здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та в ході апеляційного розгляду, у сторони захисту неодноразово вияснялось питання щодо наявності клопотань, на що обвинувачений і захисник не заявляли у належній формі клопотання про проведення судово-психіатричної експертизи, зокрема з питаннями експерту, зазначенням експертної установи та інше.
Крім того, з огляду на характер і обсяг обвинувачення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , з урахуванням положень ст. 242 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для проведення експертизи, про яку зазначає захисник, в даному кримінальному провадженні, не має.
Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, вину визнав в повному обсязі, проявив щире каяття, що суд обґрунтовано відніс до обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину і правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, можливе тільки при відбуванні покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання, на думку колегія суддів відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України є законним, справедливим та співрозмірним.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України, які містяться в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 25.10.2003 року за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 08 листопада 2013 року був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави у сумі 850 грн. (т. 1 а.п. 26). Призначене покарання, обвинувачений ОСОБА_7 відбув 27 лютого 2015 року, сплативши штраф, про що надав апеляційну суду відповідну довідку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та обвинувачення, визнаного судом доведеним, кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 21 жовтня 2014 року, тобто після постановлення попереднього вироку і до відбуття покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначати покарання за сукупністю вироків згідно з правилами ст. 71 КК України, що й було належним чином виконано судом першої інстанції. Прийняте рішення є законним, обґрунтованим і вмотивовано, що відображено у вироку, а також судом правильно обрано принцип призначення остаточного покарання.

З огляду на наведене, посилання сторони захисту на факт сплати штрафу як на підставу для скасування рішення суду про призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), колегія суддів вважає безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають.

Перевіряючи доводи прокурора щодо не вирішення питання про стягнення процесуальних витрати пов`язаних із залученням експертів, колегією суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат, пов`язаних із залученням… експертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

В силу п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Як вбачається із резолютивної частини вироку, вказана вимога закону судом першої інстанції при ухваленні вироку не виконана, у зв`язку з чим доводи прокурора про відсутність в резолютивній частині вироку рішення суду про відшкодування процесуальних витрат, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 537, 539 КПК України, якщо судом першої інстанції не вирішені питання про… визначення розміру і розподілення судових витрат, вони вирішуються судом, який ухвалив вирок в порядку його виконання за клопотанням (поданням) прокурора…

Таким чином вирішення питання, зазначеного в апеляційній скарзі прокурора, законодавцем віднесено до компетенції суду першої інстанції, який ухвалив вирок, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області: