Дата документу Справа № 330/546/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1277/15
Єдиний унікальний № 330/546/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 336 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000244 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 20 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Находка Приморського краю Російської Федерації, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком в один рік та згідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено певні обов`язки.

Міра запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишена у вигляді особистого зобов`язання.

Згідно вироку, Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року та Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» № 607/2014 від 21.07.2014 року затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» на території України оголошено часткову мобілізацію протягом 45 діб з 24.07.2014 року.

26 серпня 2014 року о 15 годині 00 хвилин військовозобов`язаний запасу, єфрейтор Збройних Сил України ОСОБА_7 був викликаний до ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом вручення виписаної на його ім`я повістки за призовом на військову службу у Збройні Сили України по частковій мобілізації, однак ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 607/2014 від 21.07.2014 року затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», з метою ухилитися від призову за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, отримавши повістку з роз`ясненнями та вимогою прибути 27.08.2014 року о 08 годині 00 хвилин до ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовився розписуватися в її отриманні та маючи змогу на прибуття, без поважних причин умисно не прибув у вказаний в повістці день та час до ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 , для відправлення у команді НОМЕР_1 за військовою спеціальністю «стрілець» (ВОС № 100182а) до збірного пункту для подальшого проходження служби в лавах Збройних сил України, тим самим ухилився від призову на військову службу за мобілізацією.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилається на незаконність та необґрунтованість вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд недостатньо об`єктивно оцінив обставини кримінального правопорушення, що впливають на ступінь його тяжкості, оскільки в умовах підвищення суспільного значення необхідності укомплектування армійських лав, зростає й суспільна небезпека антипризового діяння за ухилення від конституційного обов`язку. Крім того, враховуючи, що згідно ст. 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_7 після притягнення до кримінальної відповідальності неможливо призвати на військову службу, то останній у такій спосіб уникнув відповідальності за вчинене.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у виді реального позбавлення волі строком на два роки.

У запереченнях на апеляційну скаргу, обвинувачений просить вирок залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; колегія суддів перевіривши матеріали провадження та доводи скарги, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні підлягає задоволенню частково, зважаючи на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Разом з цим ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 413 КПК України неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що тягне скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
У мотивувальній частині вироку, районний суд, визначаючи вид покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зазначив про призначення покарання у вигляді обмеження волі, що санкцією інкримінованої статті не передбачено, при цьому посилання на застосування ст.69 КК України у цій частині вироку, також відсутні.

Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд призначив покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі, чим допустив істотні суперечності у визначенні виду покарання, тобто допустив правову невизначеність призначеного виду покарання, що порушує права обвинуваченого на захист, а колегію суддів позбавляє можливості визначитися щодо конкретного виду призначеного районним судом покарання, для остаточного висновку про правильність чи не правильність покарання обвинуваченому.
Порушення судом першої інстанції норм як матеріального так і процесуального закону є очевидними, і будь-яких сумнівів з приводу цього, у колегії суддів, не викликають.
У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості щодо перегляду вироку суду в межах доводів апеляційної скарги та ухвалення нового вироку, з огляду на наявність зазначеної вище невизначеності призначеного покарання.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Таким чином, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.п.1,2,13 ч.1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення верховенства права, законності, забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 407 КПК України.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді необхідно урахувати наведене у цій ухвалі, належним чином дотриматися норм визначених законом при здійсненні правосуддя, і прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності до вимог законодавства.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні - задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 20 квітня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо нього у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4