АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю учасників процесу:
секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 27.11.2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Луківці Вижницького району, Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень УДВС РУЮ в Чернівецькій області, раніше не судимого;

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень та виправдано його.

Органом досудових розслідувань ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він порушив вимоги тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Кримінальне провадження №11-кп/794/49/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_10
Категорія ст.364 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1

Міністерства юстиції України № 68/5 від 27.10.1999р., порядок реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 42/5 від 15.07.1999 р., генеральний договір №4 «Про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень», укладений 15.01.2010р. між Міністерством юстиції України та ТзОВ «ЮНОР». Відповідно до цього Генерального договору кошти за придбане майно, за винятком винагороди спеціалізованої організації за реалізацію майна, вносяться покупцем безпосередньо на рахунок органу державної виконавчої служби, який передав таке майно на реалізацію. Проте, кошти від реалізації арештованого майна у відповідності до договору № 250015, який укладено між ОСОБА_9 і ТзОВ «ЮНОР» були перераховані на рахунок торгівельної організації (ТзОВ «ЮНОР») і останньою не повернуті, чим завдано матеріальної шкоди переможцям прилюдних торгів ОСОБА_11 на суму 266745, 99 грн., ОСОБА_12 на суму 291137, 51 грн., ОСОБА_13 на суму 232760, 67 грн., а всього на загальну суму 790644 (сімсот дев`яносто тисяч шістсот сорок чотири гривні) 17 копійок.

Так, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, перебуваючи на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області 22 січня 2010 року, виступаючи від імені очолюваного ним підрозділу ОСОБА_9 уклав договір № 250015 (далі - Договір) з Чернівецькою філією ТзОВ «ЮНОР» (далі - Спеціалізована організація) «Про надання послуг по реалізації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки)».

Предметом Договору було здійснення його сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень №4 від 15 січня 2010 року (далі - Генеральний договір) з надання послуг по реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), на яке звернено стягнення державним виконавцем при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб), шляхом його продажу на прилюдних торгах.

Згідно вказаного договору на реалізацію через прилюдні торги передавалось нерухоме майно (предмет іпотеки), яке було арештоване у відповідності до виконавчого напису №906621, вчиненого нотаріусом 19.02.2009 року. Акт опису і арешту майна серії АА № 340935 від 17.03.2009 року (будівлі та споруди деревообробного комплексу, які знаходяться в м.Чернівці по вул. Заводська, 42 і є власністю ТзОВ «Блікс»).

На підставі поданих ОСОБА_9 матеріалів, згідно протоколу №1, 19 січня 2010 року між спеціалізованими торгівельними організаціями проведено конкурс щодо передачі на реалізацію арештованого майна ТзОВ «Блікс». Переможцем цього конкурсу визнано ТзОВ «ЮНОР». При цьому ПАТ КБ «ПриватБанк», як іпотекодержатель був позбавлений права самостійного вибору спеціалізованої організації для продажу предмета іпотеки-майна ТзОВ «Блікс».

23 лютого 2010 року за результатами проведених ТзОВ «Юнор» прилюдних торгів по реалізації зазначеного вище нерухомого майна стали ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

По завершенні прилюдних торгів Чернівецька філія ТзОВ «ЮНОР» видала на руки переможцям цих торгів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 протоколи проведення цих торгів за номерами : 250015/1; 250015/2; 250015/3; 250015/4; 250015/5; 250015/8; 250015/9; 250015/10; 250015/13; 250015/14; 250015/15; 250015/16; 250015/19, в яких на підставі умов договору №250015 від 22.01.2010 року «Про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки)» містилась недостовірна інформація щодо перерахування коштів переможцем прилюдних торгів. Так, переможці торгів протягом 10 банківських днів повинні були сплатити кошти на рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Правекс-Банк», МФО 321983, . Одержувачем цих коштів була Спеціалізована організація ТзОВ «ЮНОР». Переможці торгів здійснили перерахування коштів для їх одержувача - ТзОВ «ЮНОР» в загальній сумі 790644 (сімсот дев`яносто тисяч шістсот сорок чотири гривні) 17 копійок.

В подальшому, посадові особи ТзОВ «ЮНОР» отримані кошти в сумі 790644 гривень 17 копійок за (виключенням гарантійних внесків) не перерахували на депозитний рахунок виконавчої служби та на рахунок стягувача-іпотекодержателя ПАТ КБ «ПриватБанк», розпорядившись ними на власний розсуд.

Також орган досудового розслідування зазначає, що 15 березня 2010 року після фактичного проведення торгів зазначеного вище арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки) ОСОБА_9 уклав додатковий договір до договору №250015 від 22.01.2010 року, в якому змінив п.1.3 і виклав його у наступній редакції: нерухоме майна (предмет іпотеки), арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19.02.2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_14 та виконавчого листа №2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17.03.2009 р. В попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Одночасно з цим, за резолюцією ОСОБА_15 , 15 березня 2010 року державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві, в якому зазначено майно, на яке фактично вже звернено стягнення, яке реалізоване 23.02.2010 р.

Такі дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України, як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян і державним інтересам, а також внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

На вказаний вирок подані апеляційні скарги старшим прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та представником потерпілої адвокатом ОСОБА_8 , в яких вони просять вирок суду скасувати з підстав однобічності та неповноти судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та постановити щодо ОСОБА_9 за ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України обвинувальний вирок. При цьому апелянти посилаються на те, що ТзОВ «ЮНОР» не могла відчужувати іпотечне майно, а мала би лише організувати і провести торги. ОСОБА_9 в порушення ЗУ «Про виконавче провадження» та умов укладених договорів, фактично умисно зазначив про те, що переможець прилюдних торгів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений в протоколі банківський рахунок ТзОВ «ЮНОР». ОСОБА_9 діяв в порушення ЗУ «Про іпотеку» та реалізовував предмет іпотеки, як арештоване майно. Торги були проведені на підставі виконавчого напису нотаріуса, а не виконавчого листа суду. Вважають, що саме внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 , кошти від реалізації іпотечного майна були в майбутньому привласнені. Суд посилаючись у вироку на покази свідка ОСОБА_16 , не вказав їх у повній мірі, а на технічному носію інформації відсутній запис цього судового засідання. Крім того вказують, що спеціалізована організація визначається не органами виконавчої служби, а іпотекодержателем.

Від інших учасників судового розгляду апеляцій не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, скасувавши вирок суду у зв`язку із істотними порушеннями норм КПК, обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив залишити вирок суду без зміни, захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вислухавши промови учасників судового розгляду в судових дебатах, надавши ОСОБА_9 право виступити з останнім словом, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 28.07.2014 р., 21.10.2014 р., 07.11.2014р., 11.11.2014р., 21.11.2014р., а також відсутній журнал судового засідання 27.11.2014р., оскільки як вбачається із журналу судового засідання, судовий розгляд в суді 1 інстанції було закінчено 26.11.2014р., тоді як вирок суду було винесено 27.11.2014р.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку через істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально - процесуального закону.

Оскільки оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, він підлягає скасуванню з призначенням справи на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 27.11.2014 року cкасувати, а кримінальне провадження №0000013 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України призначити на новий судовий розгляд в Першотравневому районному суді м.Чернівці в іншому складі суду.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя