Ухвала іменем україни Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_12 суддів:ОСОБА_13, ОСОБА_14, з участю прокурора засудженоїзахисникаОСОБА_2., ОСОБА_3, ОСОБА_4,розглянула в судовому засіданні у м. Києві 12 лютого 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 червня 2014 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_3.
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04 червня 2014 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого: 1) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 лютого 2006 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 2) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2006 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з самостійним виконанням вироку від 28 лютого 2006 року; 3) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 2007 року за ч.4 ст.70, ст.71, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 4) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 грудня 2010 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна, що є його власністю;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянку України, раніше не судиму,

визнано винною та засуджено:

- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що є її власністю;

- за ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із застосуванням ч. 2 ст.69 КК України без конфіскації майна.

Звільнено ОСОБА_3 від відбування основного покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

В апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_3 не переглядався.

Як визнав встановленим суд, 09 березня 2011 року о 18 год 40 хв, ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_6 про незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, знаходячись в АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_6, згідно відведеної йому ролі, знаходячись на балконі цієї квартири, за попередньою домовленістю, від особи, яка вибрала собі анкетні дані «ОСОБА_10» за допомогою нитки, перекинутої через балкон, отримав грошові кошти у сумі 140 грн, видані вищевказаній особі для проведення оперативної закупівлі. Після чого, ОСОБА_6 згідно відведеної їй ролі, розфасувала раніше незаконно придбаний нею особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в медичний шприц місткістю 2 мл масою в перерахунку на суху речовину 0,06 г, та передала ОСОБА_5 з метою подальшого його незаконного збуту.

09 березня 2011 року о 18 год 45 хв, ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_6, згідно відведеної йому ролі, під час проведення оперативної закупівлі, знаходячись на балконі АДРЕСА_1, незаконно збув особі, яка вибрала собі анкетні дані «ОСОБА_10» особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці місткістю 2 мл масою в перерахунку на суху речовину 0,06 г, викинувши його з вищевказаного балкона.

Крім того, 10 березня 2011 року о 18 год 45 хв, ОСОБА_5, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, повідомив останній інформацію, про те, що він підшукав клієнта для збуту особливо небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого. Після чого, ОСОБА_3, згідно відведеній їй ролі, розфасувала раніше незаконно придбаний нею особливо небезпечний засіб - опій ацетильований в медичний шприц місткістю 5 мл, масою в перерахунку на суху речовину 0,039 г та повторно передала ОСОБА_5 з метою подальшого повторного незаконного збуту.

В ході проведення оперативної закупівлі 10 березня 2011 року, о 19 год 45 хв, ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_6, знаходячись в під'їзді буд. № 7 по вул. Туполева в м. Києві незаконно повторно збув особі, яка вибрала собі анкетні дані «ОСОБА_10» за 140 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці місткістю 5 мл, масою в перерахунку на суху речовину 0,039 г.

Крім того, 11 березня 2011 року, о 12 год ОСОБА_5, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України, в невстановленому слідством місці, за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 незаконно, без мети збуту незаконно придбав у останньої особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці місткістю 2 мл з ін'єкційною голкою в пластмасовому футлярі та, який ОСОБА_5 незаконно зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 без мети збуту.

29 березня 2011 року в період часу з 13 год 55 хв по 14 год 30 хв, в ході проведення обшуку, в АДРЕСА_2 за місцем тимчасового проживання ОСОБА_5 працівниками міліції з кишені куртки, яка належить ОСОБА_5 було виявлено та вилучено медичний шприц місткістю 2 мл з ін'єкційною голкою в пластмасову футлярі, який належить ОСОБА_5, з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,042 г, яку останній незаконно придбав 11 березня 2011 року у ОСОБА_3 без мети збуту та незаконно зберігав за місцем свого проживання.

Крім того, 13 березня 2011 року о 14 год ОСОБА_5, знаходячись біля буд. № 5 по вул. Г. Космосу в м. Києві у невстановленої слідством особи незаконно, без мети збуту повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці місткістю 10 мл та незаконно повторно зберігав в лівому рукаві куртки, в яку був одягнутий.

Цього ж дня о 14 год 30 хв, ОСОБА_5, знаходячись біля буд. № 5 по вул. Г.Космосу в м. Києві був затриманий працівниками міліції та під час затримання, з метою уникнення кримінальної відповідальності, злив в лівий рукав своєї куртки частину раніше незаконно повторно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який знаходився в медичному шприці місткістю 10 мл масою в перерахунку на суху речовину 0,142 г. Після чого, ОСОБА_5 був доставлений до приміщення ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованому за адресою: бульв. Кольцова, 22-А в м. Києві, де у нього в службовому кабінеті в присутності понятих, з лівого рукава куртки, в яку він був одягнутий було виявлено та вилучено медичний шприц місткістю 10 мл з рідиною коричневого кольору та вилучено фрагмент рукава куртки з просоченнями рідини коричневого кольору, яку ОСОБА_5 незаконно повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

28 листопада 2010 року о 14 год, ОСОБА_3 знаходячись біля буд. № 5 по вул. Каштанова в м. Обухів Київської області, у невстановленої слідством особи, незаконно без мети збуту придбала невстановлену кількість наркотичного засобу - опію ацетильованого, який знаходився в медичному шприці місткістю 20 мл та незаконно зберігала його при собі без мети збуту. О 14 год 05 хв, знаходячись в м. Обухів Київської області, ОСОБА_3 вжила ін'єкційним шляхом частину раніше незаконно придбаного наркотичного засобу - опію ацетильованого, а решту, незаконно зберігала в медичному шприці місткістю 20 мл без мети збуту.

Цього ж дня, 28 листопада 2010 року о 21 год, ОСОБА_3 незаконно без мети збуту перевезла раніше незаконно придбаний наркотичний засіб - опій ацетильований до вул. Василенко в м. Києві, де о 21 год 30 хв, знаходячись біля буд. № 3 за вище вказаною адресою, під час затримання працівниками міліції, з метою уникнення кримінальної відповідальності, медичний шприц місткістю 20 мл, в якому був особливо небезпечний наркотичний засобу - опій (ацетильований), масою в перерахунку на суху речовину 0,017 г, раніше незаконно придбаний без мети збуту, викинула на тротуар, де він в подальшому був вилучений працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_3, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, в невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи незаконно з метою збуту придбала невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та стала його в подальшому незаконно зберігати за місцем свого проживання в приміщенні АДРЕСА_1 з метою збуту .

Крім того, о 09 год 30 хв 31 березня 2011 року, ОСОБА_3, у невстановленої слідством особи, повторно, незаконно з метою збуту придбала невстановлену кількість особливо небезпечного засобу - опію ацетильованого, який знаходився в скляній пляшці місткістю 100 мл та незаконно повторно зберігала з метою збуту за місцем свого проживання, а саме в АДРЕСА_1.

Цього ж дня, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторний збут особливо небезпечного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_3 о 12 год 30 хв, в ході проведення оперативної закупівлі, знаходячись в під'їзді буд. № 7 по вул. Туполєва в м. Києві, за попередньою домовленістю, незаконно повторно збула за 140 грн, особі, яка вибрала собі анкетні данні «ОСОБА_11» раніше нею незаконно повторно придбаного у невстановленої слідством особи 31 березня 2011 року, частину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, розфасувавши його зі скляної пляшки місткістю 100 мл в медичний шприц місткістю 5 мл масою в перерахунку на суху речовину 0,06 г.

Крім того, о 20 год 40 хв 31 березня 2011 року ОСОБА_3, в ході проведення оперативної закупівлі, знаходячись в під'їзді буд. № 7 по вул. Туполєва в м. Києві, за попередньою домовленістю, незаконно повторно збула за 140 грн, особі, яка вибрала собі анкетні данні «ОСОБА_11» раніше нею незаконно повторно придбану у невстановленої слідством особи 31 березня 2011 року частину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, розфасувавши його зі скляної пляшки місткістю 100 мл в медичний шприц місткістю 2 мл, масою в перерахунку на суху речовину 0,070 г.

Крім того, 01 квітня 2011 року о 20 год, ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_1, за попередньою домовленістю з ОСОБА_7, незаконно повторно збула останньому невстановлену кількість раніше, а саме 31 березня 2011 року, незаконно повторно придбаного нею особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, розфасувавши його з скляної пляшки місткістю 100 мл в медичний шприц місткістю 2 мл з ін'єкційною голкою в пластмасовому футлярі, та який останній вжив шляхом внутрішньовенної ін'єкції в приміщенні вищевказаної квартири, а залишки рідини, яка залишилась в вищевказаному медичному шприці місткістю 2 мл з ін'єкційною голкою в пластмасовому футлярі, викинув в відро для сміття в кухні вищевказаної квартири.

Таким чином, в період часу з 20 год по 20 год 30 хв 01 квітня 2011 року, ОСОБА_3 за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, незаконно організувала та почала незаконно утримувати місце для незаконного вживання наркотичних засобів, зокрема, ОСОБА_7

Цього ж дня, в період часу з 20 год 50 хв по 21 год 30 хв, в ході обшуку в АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_3 з сміттєвого відра на кухні працівниками міліції було виявлено та вилучено медичний шприц місткістю 2 мл масою в перерахунку на суху речовину, що становить 0,001 г, з ін'єкційною голкою в пластмасовому футлярі, з залишками рідини, яка належить ОСОБА_7 та яку він незаконно придбав у ОСОБА_3 01 квітня 2011 року.

Крім того, о 20 год 30 год 01 квітня 2011 року ОСОБА_3, в ході проведення оперативної закупівлі, знаходячись в під'їзді буд. № 7 по вул. Туполєва в м. Києві, за попередньою домовленістю, незаконно повторно збула за 140 грн, особі, яка вибрала собі анкетні дані «ОСОБА_11» раніше нею незаконно придбану з метою збуту у невстановленої слідством особи 31 березня 2011 року частину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, розфасувавши його зі скляної пляшки місткістю 100 мл в медичний шприц місткістю 5 мл масою ( в перерахунку на суху речовину) 0,088 г.

Крім того, в період часу з 20 год 50 хв по 21 год 30 хв 01 квітня 2011 року, в ході обшуку, в АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_3 з серванту було виявлено та вилучено скляну пляшку місткістю 100 мл, в якій знаходився раніше нею незаконно з метою збуту придбаний 31 березня 2011 року особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину), що становить 1,001 г, що є великим розміром, який ОСОБА_3 незаконно повторно зберігала в вищевказаній квартирі, з метою збуту.

У касаційній скарзі перший заступник прокурора, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_3, юридичну кваліфікацію дій останніх, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, внаслідок м'якості.

В обґрунтування наведеного вказує, що при призначенні покарання засудженому ОСОБА_5 судом неправильно застосовано вимоги ст.70 КК та безпідставно не застосовано ст.71 КК.

Вважає, що судом безпідставно не призначено ОСОБА_3 додаткове покарання у виді конфіскації майна та неправильно застосовано ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив задовольнити, пояснення засудженої та її захисника, які заперечили проти касаційної скарги, просили судове рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу, необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Згідно статей 370-372 КПК України 1960 року предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_3 у незаконному придбанні та зберіганні, перевезенні без мети збуту наркотичного засобу, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, та незаконному придбанні зберіганні, перевезенні та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно за попередньою змовою, особою яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 309, 307 КК України у великих розмірах, а також ОСОБА_3 в організації та утриманні місця для незаконного вживання наркотичних засобів, фактичні обставини справи та юридична кваліфікація дій останніх, у касаційній скарзі прокурора не оскаржується.

На підставі зібраних та перевірених у судовому порядку доказів та інших доказів наявних у справі, суд першої інстанції дав оцінку діям ОСОБА_5 та ОСОБА_3 та дійшов висновку щодо доведеності їх винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України відповідно.

Разом з тим, з при призначенні покарання засудженому ОСОБА_5 судом неправильно застосовано вимоги ст.70 КК та безпідставно не застосовано ст.71 КК, виходячи із наступного.

Як вбачається, призначивши ОСОБА_5 покарання окремо за кожний вчинений ним злочин, а саме: за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зазначив про застосування в порядку ст.70 КК України за сукупністю злочинів принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскаціє майна, чим неправильно застосував кримінальний закон.

Крім того, не заважаючи на те, що ОСОБА_5 вчинив злочин під час іспитового строку, судом не було призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто на підставі ст.71 КК України.

Також, при призначенні покарання ОСОБА_3 судом неправильно застосовано ст.69 КК України, яка стосується санкції статті, що визначає окремий склад злочину. Всупереч наведеного судом застосовано ст.69 КК України при визначенні остаточного покарання засудженій за сукупністю злочинів, що призвело до неправильного застосування кримінального закону.

Наведені обставини свідчать про неправильне застосування кримінального закону, у зв'язку із чим вирок суду першої інстанції не може бути визнано законним і обґрунтованим, а тому вирок суду необхідно скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені у скарзі прокурора, і в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 червня 2014 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

_________________ ________________ ______________

ОСОБА_13 ОСОБА_12 ОСОБА_14

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_13