Справа № 1/0914/196//2011
Провадження № 11/0990/62/2012
Головуючий у 1 інстанції Боднарук М.В.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого - судді Вилки С.С.,

суддів: Гриновецького Б.М., Фіцака Т.Д.,

з участю: прокурора Козаченко І.І.,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Снятинського районного суду від 18 листопада 2011 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлучений, на утриманні має неповнолітню дитину, не працюючий, громадянин України, судимий:

16 березня 1994 року Снятинським районним судом за ст. ст. 140 ч. 2, 3, 42 КК України на три роки позбавлення волі, 06 січня 1997 року звільнений по відбутті покарання;

27 січня 1999 року Снятинським районним судом за ст. ст. 17-140 ч. 3, 81 ч. 3 КК України на три роки і шість місяців позбавлення волі, 11 січня 2002 року звільнений умовно-достроково на пять місяців і три дні;

03 березня 2004 року Снятинським районним судом за ст. ст. 186 ч. 2, ч. 3, 185 ч. 3, 309 ч. 1, 395 ч. 3 КК України на пять років позбавлення волі, 13 липня 2007 року звільнений умовно-достроково на шість місяців і чотирнадцять днів;

18 квітня 2008 року Снятинським районним судом за ст. ст. 296 ч. 1, 162 ч. 1, 70 КК України на чотири роки обмеження волі;

17 червня 2009 року Снятинським районним судом за ст. ст. 390 ч. 1, 71 КК України на два роки і два місяці позбавлення волі, 06 липня 2011 року звільнений по відбутті покарання, -

засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України на пять років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначено пять років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_2 залишено попередньо обраний тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він повторно вчинив грабіж, поєднаний з проникненням у житло, а також крадіжку, поєднану з проникненням у приміщення.

Зокрема, 11 травня 2003 року біля 22.00 год. ОСОБА_2, зламавши замок на вхідних дверях житлового будинку громадянки ОСОБА_3, що по вул. Грушевського, 5, в с. Потічок, Снятинського району, Івано-Франківської області, проник в середину, де застосовуючи до потерпілої фізичну силу та погрожуючи їй розправою, відкрито заволодів її грошима в сумі 40 гривень.

12 жовтня 2011 року біля 20 год. 30 хв., ОСОБА_2 відкривши кватирку вікна приміщення літньої кухні громадянки ОСОБА_4, що по вул. І.Франка, 15, в с. Троїця, Снятинського району, Івано-Франківської області, проник в середину приміщення, звідки таємно викрав мобільний телефон марки НОКІА 1100, внаслідок чого спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 250 грн.

В апеляції прокурор, який затверджував обвинувальний висновок ,не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій засудженого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у звязку із неправильним застосуванням кримінального закону. Зазначає, що призначаючи покарання суд не врахував те, що засуджений вчинив злочин передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, 11 травня 2003 року, до постановлення вироку Снятинським районним судом від 03 березня 2004 року, яким його було засуджено за ст. ст. 186 ч. 2, ч. 3, 185 ч. 3, 309 ч. 1, 395 ч. 3 КК України на пять років позбавлення волі, звільненого 13 липня 2007 року умовно-достроково на шість місяців і чотирнадцять днів та не застосував вимоги передбачені ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий, врахувавши вимоги ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.

В доповненій апеляції засуджений ОСОБА_2, вважає апеляцію прокурора безпідставною та просить її відхилити. Вказує, що судом не в повній мірі досліджено всі фактичні обставини справи стосовно злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, що він мав постійний, вільний доступ до житла потерпілої, оскільки вона є його родичкою, тому вважає за доцільне перекваліфікувати даний злочин на ч. 2 ст. 185 КК України. Зазначає, що призначаючи покарання суд повністю не врахував всі помякшуючі його вину обставини справи. Що стосується відкритого викрадення мобільного телефону громядянки ОСОБА_4, то ОСОБА_2 стверджує, що його він не викрадав, а оговорив себе і написав явку з повиною під психологічним тиском працівників міліції.

Тому, просить вирок суду скасувати та виправдати його за ч. 3 ст. 186 КК України, а в решті справу направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи поданої апеляції та заперечив апеляцію засудженого, доводи ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію і заперечив апеляцію прокурора та просить вирок суду скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Доводи прокурора щодо непризначення судом першої інстанції засудженому покарання з врахуванням вимог ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 вчинив злочин передбачений ч. 3 ст. 186 КК України 11 травня 2003 року до постановлення вироку Снятинським районним судом від 03 березня 2004 року, яким його було засуджено за ст. ст. 186 ч. 2, ч. 3, 185 ч. 3, 309 ч. 1, 395 ч. 3 КК України на пять років позбавлення волі, звільненого 13 липня 2007 року умовно-достроково на шість місяців і чотирнадцять днів. При цьому, судом не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Доводи засудженого ОСОБА_2 про неналежне розяснення йому правових наслідків ст. 299 КПК України слід визнати обґрунтованими, оскільки, як видно із матеріалів справи подана ним заява про скорочений варіант розгляду справи не в повній мірі відповідає вимогам щодо її застосування, що є істотним порушенням норм КПК України.

За таких обставин апеляційний суд не має можливості усунути зазначені порушення закону шляхом постановлення нового вироку, як ставлять питання прокурор та засуджений в своїх апеляціях, оскільки ст. 378 КПК України передбачено вичерпний перелік випадків, при яких апеляційний суд вправ скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок.

Тому, вирок суду підлягає до скасування з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді слід усунути зазначені вище порушення закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366,367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого - задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду від 18 листопада 2011 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Головуючий С.С. Вилка

Судді: Б.М. Гриновецький

ОСОБА_5