Номер провадження: 11-кп/785/160/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисників: адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 10 кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_13 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.12.2014 року, яким:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Томарине Бериславського району Херсонської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживав до затримання 29 серпня 2014 року за адресою: АДРЕСА_1 , відомості про судимість відсутні,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований та фактично проживав до затримання 29 серпня 2014 року за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Ананьїв Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не судимого, який зареєстрований та фактично проживав до затримання 29 серпня 2014 року за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

кожного окремо, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 2 (два) місяці кожному.

На підставі ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , кожному окремо, в строк відбутого покарання час їх попереднього ув`язнення у період з 29 серпня 2014 року до набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , кожного окремо, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Строк відбувагння покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , кожному окремо, визначено рахувати з 29 серпня 2014 року.

Цивільний позов потерпілої до обвинувачених задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 1230 (одну тисячу двісті тридцять) грн., в рахунок відшкодування майнової шкоди, заподіяної злочином.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на користь ОСОБА_7 20000 (двадцять тисяч) грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином, -

встановила:
Як вказано у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 визнано винуватими у скоєнні злочину за наступних обставин:

Близько 21 години 20 хвилин 29 серпня 2014 року ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи біля розташованих по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі будинку № 261 та зупинки громадського транспорту Продмаш, з корисливих спонукань, підбігли до ОСОБА_7 , застосували до неї фізичне насильство, яке не було небезпечним для життя і здоров`я останньої, а саме, ОСОБА_10 повалив її на землю та став утримувати за плечі, щоб вона не могла піднятися, після чого троє обвинувачених разом стали наносити потерпілій удари руками та ногами в область тулуба і голови. Далі ОСОБА_11 забрав у неї сумку, вартістю 300 грн., з поміщеними до неї мобільним телефоном марки Samsung GT-S5222, вартістю 1500 грн., гаманцем, вартістю 200 грн., в якому знаходились кошти в сумі 10 грн., а також ОСОБА_12 зняв із середнього пальця правої руки ОСОБА_7 золоту каблучку, вагою 3,65 гр., вартістю 3500 грн. Відразу після вчиненого злочину обвинувачені зникли з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок районного суду змінити в частині призначеного йому покарання, призначивши останньому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням ст. 69 КК України, а також застосувати у відношенні нього дію ст.ст. 75, 76 КК України, та звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що призначене судом покарання є надмірно суворим і не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, вказуючи, що районний суд при призначенні покарання не в повної мірі взяв до уваги пом`якшуючи покарання обставини, дані про особу ОСОБА_10 , фактичні обставини справи, необґрунтовано не визнав в якості пом`якшуючої обставини щире каяття всіх обвинувачених, вважаючи надані ними в суді показання частково неправдивими, оскільки обвинувачені заперечували проти того, що потерпілій наносилися тілесні ушкодження. При цьому в підтвердження завдання потерпілій ударів суд послався тільки на її показання. Апелянт вважає, що суд мав взяти до уваги та розцінити у якості пом`якшуючих покарання обставин визнання своєї вини усіма обвинуваченими та, зокрема ОСОБА_10 , його щире каяття, та сприяння розкриттю злочину. Також адвокат звертає увагу на роль ОСОБА_10 в скоєнні злочину, який лише сприяв здійсненню злочину тим, що утримував потерпілу, при цьому нічого не забирав у неї. Крім того, суд не взяв до уваги дані про особу ОСОБА_10 , який на протязі усього літа він працював подавцем на пляжі Лузанівка, є сиротою, постійно проживає в Одеській області зі своїм опікуном ОСОБА_14 , має позитивну характеристику. Апелянт вважає, що фактичні обставини кримінального правлпорушення, відсутність обставин які обтяжують покарання, визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеризуючи дані обвинуваченого ОСОБА_10 значною мірою знижують його соціальну небезпеку та можуть бути підставою для призначення покарання менш суворого ніж передбачене законом.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_9 просить вирок районного суду змінити, призначивши ОСОБА_12 більш м`яке покарання, застосувати у відношенні нього ст.ст. 75, 76 КК України та звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, оскільки призначене йому судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, посилаючись на те, що під час розгляду справи та постановлення вироку суд допустив однобічність і неповноту судового слідства, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого. Вказуючи, що суд не обґрунтовано не визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 щире каяття, оскільки обвинувачений ОСОБА_12 частково визнав свою вину у вчиненому злочині, не визнав себе винним в частині застосування до потерпілої насильства, при цьому, на його думку, в матеріалах справи відсутні будь-які докази які підтверджували б нанесення ОСОБА_12 ударів потерпілій. Крім того, районний суд не врахував того, що ОСОБА_12 раніше жодною разу не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, щиро розкаявся в скоєні даного кримінального правопорушення а також те, що ним було відшкодовано матеріальну шкоду потерпілій, у зв`язку з чим вважає за можливе його виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі, із випробувальним терміном.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок районного суду змінити пом`якшити призначене йому судом покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, або призначивши покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, із застосування ст. 69 КК України, посилаючись на те, що суд не обґрунтовано не визнав в якості обставини, що пом`якшує його покарання щире каяття, оскільки він не визнав себе винним в частині застосування до потерпілої насильства, при цьому, на його думку, в матеріалах справи відсутні будь-які докази які підтверджували б нанесення ним ударів потерпілій. Також обвинувачений вказує про те, що готовий відшкодувати шкоду, завдану потерпілій коли він влаштується на роботу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок районного суду змінити пом`якшити призначене йому судом покарання, призначивши покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, із застосування ст. 69 КК України, посилаючись на те, що суд не взяв до уваги повною мірою пом`якшуючи його покарання обставини визнання своєї вини та щире каяття у скоєному злочині, притягнення до відповідальності вперше, позитивну характеристику, відшкодування шкоди потерпілій в сумі 1230 грн., застосування насилля до якої не підтверджено.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_13 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинувачених і правильність кваліфікації їх дій, просить вирок районного скасувати у зв`язку з неправильним тлумаченням та застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту, та винести новий вирок яким кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ст. 186 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадання чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, вказуючи, що до вступної частини вироку необхідно внести дані про те, що ОСОБА_10 Роздільнянським РВ ГУ МВС України в Одеській області 15.01.2014 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, посилаючись на те, що відповідно до вимог закону у вступний частині вироку наводяться відомості про особу обвинуваченого, зокрема його прізвище, ім`я та по батькові, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан. Крім того, закон містить вимогу про те, щоб у вступній частині вироку були вказані й інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, що залежить від кожного конкретного кримінального провадження. Однак, як вбачається з вступної частини вироку, суд не вніс дані про те, що ОСОБА_10 Роздільнянським РВ ГУ МВС України в Одеській області 15.01.2014 року повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України. Прокурор вважає, що даний факт має істотне значення для провадження, так як впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема кваліфікуючу ознаку повторність, яку суд необґрунтовано виключив з вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, якій підтримав доводи апеляційної скарги старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_13 , просив про її задоволення і заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, захисників обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг і просили про їх задоволення, заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги а також апеляційної скарги свого захисника і також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення апеляційних скарг старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 і обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 без задоволення, і задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 з наступних підстав.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у відкритому викраденні майна потерпілої ОСОБА_7 за обставин, викладених в оскаржуваному вироку суду першої інстанції є повністю доведеною, підтверджується доказами, належним чином дослідженими місцевим судом, і ніким не оспорюється.

Обвинувачені та їх захисники в апеляційних скаргах просять тільки про пом`якшення призначеного судом покарання, а прокурор просить взяти до уваги, що до розгляду справи обвинуваченому ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, тому в його діях повинна враховуватись кваліфікуюча ознака повторність.

Колегія суддів доходить до висновку, що місцевий суд обґрунтовано виключив із зміненого прокурором в суді обвинувачення додаткове ставлення ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки як повторність виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.ст. 91, 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

ОСОБА_10 в суді усно підтвердив обставини можливо наявної у нього непогашеної та незнятої судимості за ч.1 ст. 186 КК України, проте будь-якого іншого належного доказу документального характеру (копії обвинувального вироку суду, інформаційної довідки про дату проголошення попереднього вироку, доведену в суді кваліфікацію вчиненого діяння, вид та розмір призначеного покарання, а також відсутність обставин, передбачених ч.4 ст. 32 КК України) стороною обвинувачення під час досудового розслідування та в суді надано не було.

Згідно ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта зобов`язані повідомити стороні захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів, які є в його розпорядженні та які він має намір використати як докази у суді. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Отже, відповідно вимогам вказаної статті, докази про особу ОСОБА_10 сторона обвинувачення повинна була зібрати виключно під час досудового розслідування.

Всупереч вимогам положень ст.ст. 91, 92, 290 КПК України, стороною обвинувачення, з незрозумілих причин, не було належним чином доведено існування щодо ОСОБА_10 кваліфікованої ознаки у виді повторності ані під час досудового розслідування, ані в суді, не зважаючи на те, що судом оголошувалася перерва у розгляді справи для надання прокурором належних доказів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не вказав у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, не є спроможними, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відомості про судимість обвинуваченого відсутні, а про те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності суд вказав в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

При призначені покарання обвинуваченим суд першої інстанції послався на те, що враховує дані щодо кожного з обвинувачених як про осіб, стосовно яких не доведено наявності незнятої чи непогашеної судимості, офіційно не працевлаштованих, які перед затриманням вели бродяжницькій образ життя, а також таких, що не визнали свою вину в повному обсязі.

Місцевий суд визнав добровільне часткове відшкодування заподіяної потерпілій ОСОБА_7 обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 матеріальної шкоди в якості обставини, яка пом`якшує зазначеним обвинуваченим покарання.

Суд констатував про відсутність обставин, які б обтяжували покарання кожному з обвинувачених.

Суд також врахував позицію потерпілої, яка фактично не прийняла публічних вибачень в суді кожного з обвинувачених та не прийняв до уваги позитивні характеристики обвинувачених.

З урахуванням всіх обставин по справі, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність ізоляції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від суспільства з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі.

Між тим, вказаний вирок суду не повною мірою відповідає принципу індивідуального підходу до призначення покарання кожному обвинуваченому, винесений без врахування окремо ролі кожного обвинуваченого в скоєнні злочину та особливостей даних про особу кожного з них.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду у відношенні ОСОБА_10 (стороною обвинувачення суду не було надано доказів про його судимість, однак існували відомості про оголошення останньому підозри у скоєнні аналогічного злочину, вже після подачі апеляційної скарги прокурор надав також копію попереднього вироку, обвинувачений не приймав участь у добровільному відшкодуванні потерпілій матеріальної шкоди, та у відношенні ОСОБА_11 (який не має судимості в силу ст. 89 КК України, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності).

Відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід також врахувати їх активну роль у скоєнні злочину, згідно пояснень потерпілої ОСОБА_7 .

Призначене судом стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і зміні не підлягає.

Підстав для застосування до призначеного покарання у відношенні вказаних обвинувачених дії ст.ст. 69, 75 КК України не вбачається.

Апеляційні скарги щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.

Обвинувачений ОСОБА_12 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є наймолодшим із співучасників злочину, частково визнав свою провину у скоєному злочині, у суді вибачився перед потерпілою, добровільно відшкодував останній завдану матеріальну шкоду, що підтверджується письмовою розпискою потерпілої ОСОБА_7 від 17.11.2012 року (а.п. 96), позитивно характеризується за місцем служби та мешкання (а.п. 45, 46), обставини, які б обтяжували покарання ОСОБА_12 , відсутні.

З урахуванням зазначеного, а також ролі обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні злочину, колегія суддів вважає за можливе застосувати до призначеного судом ОСОБА_12 покарання дію ст.ст. 75, 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням та покладенням передбачених законом обов`язків.

Розв`язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 здійснено районним судом згідно вимого закону і ніким не оскаржується.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 , старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.12.2014 року у відношенні ОСОБА_12 змінити.
Вважати, що до покарання, призначеного судом у відношення ОСОБА_12 за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі застосована дія ст. 75 КК України із звільненням останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з накладенням на ОСОБА_12 обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України, а саме:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_12 з-під варти звільнити негайно.
В решті частини вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в строк 3 місяці, засудженим, який знаходиться під вартою в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4