Дата документу Справа № 316/415/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № № 316/415/14-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/400/15 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 240, Доповідач в 2 інстанції
ч.1 ст. 367 КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродження та жителя м. Енергодар, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 240, ч.1 ст. 367 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність та необгрунтованість вироку суду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наявність в діях ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 367 КК України та ч.2 ст. 240 КК України і необхідність кваліфікації його дій за сукупністю вказаних злочинів, наявність істотної шкоди, що виражається у заподіянні нематеріальної шкоди у вигляді підриву авторитету арганів державної влади. Апелянт просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 240, ч.1 ст. 367 КК України з призначенням покарання: за ч.2 ст. 240 КК україни у виді штрафу в розмірі 6800 грн., за ч.1 ст. 367 КК України у виді штрафу у розмірі 4250 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 6970 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 (в інтересах ОСОБА_7 ), посилаючись на незаконність та необгрунтованість вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 240 КК України, в даній частині неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України, неналежність та недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку, просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст. 240 КК України з підстав відсутності в його діях складу злочину, в іншій частині вирок залишити без змін.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_6 вважає вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України законним та обґрунтованим. Доводи прокурора про вірність кваліфікування органами досудового слідства дій обвинуваченого за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 240, ч.1 ст. 367 КК України, на думку захисника, є безпідставними та непідтвердженими будь-якими доказами, відсутність істотної шкоди. Захисник прохає, відхиливши скаргу прокурора, залишити вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 без змін.
Встановлені вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 12 грудня 2014 року обставини:
Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 12 грудня 2014 року:
ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України і йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює сумі 6 800 грн.

За ч.1 ст. 367 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину. Приходячи до даного висновку, суд вказав на відсутність доказів на підтвердження обставин заподіяння дійсної істотної шкоди, а викладене стосовно ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст. 367 КК України не вказує дійсне заподіяння істотної шкоди, а лише на створення відповідних обставин для цього.

Запобіжний захід не обирався.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану прокурором апеляцію та висловив заперечення щодо апеляції адвоката ОСОБА_6 , вислухавши позицію захисника та ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги адвоката та незгоду з апеляцією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч даним вимогам Закону, передчасно ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України.

Диспозиція ч. 2 ст. 240 КК Українипередбачає кримінальну відповідальність за порушення встановлених правил використання надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров`я, людей чи довкілля, а також за незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, у провину останньому ставилось незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України.

Дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину, суд кваліфікував його протиправні дії за ч. 2 ст. 240 КК Українияк незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

При цьому судом не встановлено яким чином ОСОБА_7 здійснювалось видобування корисних копалин загальнодержавного значення (особисто, шляхом надання вказівки чи в інший спосіб).

Суд не звернув уваги на положення ст. 23 Кодексу України про надра із змінами, внесеними законом України від 22.12.2010 року, що усунули відповідальність землекористувачів за користування надрами без гірничного відводу та отримання спеціального дозволу на видобування підземної води за наявності певних умов та, в цьому контексті, суд не дав оцінки позиції ОСОБА_7 .

На дії ОСОБА_7 поширюється сформульованій у ст. 5 КК Українипринцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, що є винятком з вимог, встановлених у ст. 4 КК України. Також цей принцип випливає із ст. 58 Конституції Україниі означає, що закон, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, що вчинила злочин, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідне діяння до набрання таким законом чинності.

Так, відповідно до ст. 23 Кодексу України про надра в редакції від 22.12.2010 року, зміни до якої набули чинності з 14.01.2011 року - землевласники і землекористувачі в межах наданих їмземельних ділянокмають право безспеціальних дозволівтагірничого відводувидобувати для своїх господарських і побутових потребкорисні копалини місцевого значенняі торф загальною глибиною розробки до двох метрів, підземні води для власних господарсько-побутових потреб, нецентралізованого та централізованого (крім виробництва фасованої питної води) господарсько-питного водопостачання, за умови що продуктивність водозаборів підземних вод не перевищує 300 кубічних метрів на добу,та використовуватинадрадля господарських і побутових потреб.
Тобто, обов`язковими умовами виникнення у землекористувача права без спеціальних дозволів та гірничого відводу видобувати та використовувати підземні води ст. 23 Кодексу України про надра визначено вид водокористування та обсяг фактичного видобування підземних вод.

Судом не з`ясовувалось питання щодо того хто є землевласником, землекористувачем земельної ділянки, на якій розташована свердловина.

Як виходить з обвинувачення, підземні води зі свердловини ОСОБА_7 використовував для господарсько-побутових потреб підприємства, а саме Комунального підприємства Центр досугу Промінь.

При цьому види діяльності підприємства, для забезпечення яких використовувалися підземні води, обвинувачення не конкретизує, що позбавляє колегію судів можливості визначити таку із обов`язкових умов, передбачених ст. 23 Кодексу України про надра, як вид водокористування, та з`ясувати чи надає він право зазначеному підприємству використовувати підземні води без спеціальних дозволів на це.

Фактична кількість видобутої води на добу, що має безпосереднє значення для правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.240 КК України, ні органи досудового слідства, ні суд першої інстанції не встановили.

Натомість, в контексті ст. 23 Кодексу України про надра, має значення встановлення обставини щодо перевищення визначеного зазначеним Кодексом ліміту на добу кількості видобутої підземної води.

Виходячи із зазначеного, колегія суддів прийшла до переконання, що місцевим судом не були встановлені зазначені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. Зокрема, виходячи з положень ст.ст. 19, 23 Кодексу України про надра не з`ясовано чи порушують дії ОСОБА_7 встановлені правила охорони надр, чи потребувало видобування підземної води підприємством надання спеціального дозволу.

Відповідно до вимог ст. ст.409, 412 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції, в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 поклав матеріали позапланової ревізії Державною фінансовою інспекцією окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Центр досугу Промінь. При цьому не спростувавши доводи сторони захисту щодо відсутності у даної установи повноважень здійснювати державний контроль (нагляд) за використанням і охороною надр під час проведення планових та позапланових заходів державного нагляду.

Взявши до уваги, як доказ провини ОСОБА_7 , лист міського голови від 29.05.2013 року за № 02-20/2262, місцевий суд не розглянув клопотання сторони захисту щодо визнання доказу недопустимим, подане в порядку ч. 3 ст. 89, ст. 350 КПК України під час розгляду кримінального провадження. Не навів суд мотивів такого рішення і в оскаржуваному вироку.

Не дослідивши певні обставини, не давши вичерпної оцінки доводам обвинуваченого, в тому числі щодо доказів згідно вимог ст. 94 КПК України, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 240 КК України ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для його скасування в цій частині.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам Закону, передчасно ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПУ України, суд апеляційної інстанції не може дублювати судовий розгляд суду першої інстанції за відсутності відповідних клопотань учасників провадження щодо дослідження доказів та, як наслідок, надати їм оцінку.

Враховуючи вище наведене та положення ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне, скасувавши вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 240 КК України, призначити новий судовий розгляд в даній частині обвинувачення у суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляції прокурора в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України, колегія виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 421 КПК України щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, апеляційна інстанція обмежена в перегляді судового рішення в частині виправдання ОСОБА_7 мотивами і підставами виправдання.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Так, органом органом досудового слідства ОСОБА_7 звинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК україни за наступних обставин.

ОСОБА_7 , працюючи з 19.08.2010 р. по 20.03.2012 р. на підставі розпорядження Енергодарського міського голови №21-кп від 18.08.2010 та контракту №40 від 18.08.2010 на посаді директора Комунального підприємства Центр досугу Промінь Енергодарської міської ради (), розташованого у м. Енергодарі Запорізької області по вул. Набережна, пав. № 4, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто являючись службовою особою комунального підприємства, в порушення вищевказаних вимог ст.ст. 21, 23 Кодексу України Про надра, ст.ст. 44, 46, 48, 49 Водного кодексу України та п.п. 2, 3 Порядку погодження та видачі дозволів на спеціальне водокористування, які передбачають, що надрокористувачі та водокористувачі зобов`язані здійснювати добування підземних вод (спеціальне водокористування) лише за наявності спеціального дозволу, неналежним чином поставився до виконання своїх службових обов`язків стосовно організації діяльності комунального підприємства у межах чинного законодавства, у тому числі, у сфері охорони навколишнього середовища та екологічної безпеки, раціонального використання і відтворення природних ресурсів, що передбачені пунктами 1.3., 2.1.1., 2.1.2., 2.3. вищевказаного Контракту та пунктами 1.6., 6.5.6., 7.2. Статуту КП ЦД Промінь, затвердженого рішенням Енергодарської міської ради №34 від 10.12.2010, через несумлінне ставлення до вказаних обов`язків, та не отримавши відповідні дозвільні документи органів державної влади та місцевого самоврядування, відповідно до акту прийняття об`єкту до експлуатації №2-а від 22.10.2010, а також відповідно до акту форми КБ-2в № 07-10-2010 прийомки виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 року від 22.10.2010, прийняв від підрядника ТОВ Мастер та увів в експлуатацію свердловину глибиною 29 метрів, яка була пробурена роторним методом на території стадіону Старт в м. Енергодарі Запорізької області після чого, без отримання спеціального дозволу на користування надрами, дозволу на спеціальне водокористування у період з 22.10.2010 до 20.03.2013 вказаної свердловини із застосуванням спеціальних технічних пристроїв (електричного водяного насосу), незаконно здійснював забір підземних прісних вод, які є корисними копалинами загальнодержавного значення, господарсько-побутових потреб підприємства.

У зазначений спосіб, ОСОБА_7 здійснив незаконне видобування свердловини корисних копалин загальнодержавного значення - підземних прісних вод, що підриває авторитет органів державної влади у наслідок ігнорування вимог законодавства щодо обов`язкового оформлення дозволу спеціальне водокористування, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави, яка виразилася у створенні обставин, призводять до вичерпання природних ресурсів України - підземних вод, які відновлюються у часі по якісним та кількісним показникам, що в свою чергу призводить до виснаження запасів природних ресурсів України, які є однією з основ економічного і соціального розвитку держави.
Отже, зміст висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст. 367 КК України вказує, що орган досудового слідства фактично істотну шкоду обгрунтовував у нематеріальному вираженні, що, з огляду на відсутність тому доказів та враховуючи нижче наведене, є непереконливим.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, суд вказав на відсутність доказів заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Такий висновок суду є обґрунтованим та відповідає матеріалам провадження.

Як вбачається з матеріалів справи органами досудового розслідування пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, тобто службовій недбалості, що виразилась у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Об`єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається у їх невиконанні або неналежному виконанні, у спричиненні істотної шкоди (ч.1 ст. 367 КК України) і знаходиться в причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 367 КК україни є злочином з матеріальним складом. При цьому наслідки у виді істотної шкоди є обов`язковою складовою ознакою об`єктивної сторони даного складу злочину.

Законом України № 1261-VII від 13.05.2014 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, що набув чинності 04.06.2014 року та відповідно до положень ч.1 ст. 5 КК України, в порівнянні з попередньою редакцією приміток, поліпшує становище особи, внесені зміни до приміток 3 та 4 до ст. 364 КК України, які розкривають поняття істотної шкоди та тяжких наслідків, в тому числі у ст. 367 КК України.

Так, п. 3 примітки до ст. 364 КК України викладений в такій редакції: істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Отже, з урахуванням внесенних змін, істотна шкода у ст. 367 КК України полягає у заподіянні матеріальних (майнових) збитків, які можуть бути як реальними - прямі, а можуть виражатися у так званій упущеній вигоді - неодержаних доходах.

Шкода у заподіянні матеріальних збитків визнається істотною лише за умови, якщо сума таких збитків у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Натомість, матеріали провадження засвідчують відсутність визначення органом досудового слідства розміру збитків, зміна прокурором обвинувачення в суді не відбувалась.

Статтею 62 Конституції України та пунктом 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі-Конвенція) закріплено принцип презумпції невинуватості, як один із основних засадничих принципів кримінального судочинства, передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, зокрема і вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в даному випадку покладається на слідчого, прокурора.

Практика Європейського суду з прав людини (далі-Суд), яка відповідно до ст. 8 КПК України, є частиною національного законодавства, в цьому контексті свідчить про наступне. У своєму рішенні у справі Мінеллі проти Швейцарії (Minelli v. Switzerland) від 25 березня 1983 року Європейський суд з прав людини зробив висновок, що принцип невинуватості є одним із елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 ст. 6 Конвенції.

На думку Суду, пункт 2 статті 6 Конвенції вимагає …, аби судді, виконуючи свої завдання, не ставились до них із переконанням, що підсудний учинив інкримінований йому злочин. Тягар доказування лежить на обвинуваченні, а кожний сумнів має тлумачитись на користь підсудного (рішення у справі Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії (Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain) від 06 грудня 1988 року).

Статтею 373 КПК України встановлено, що у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні особи є склад кримінального правопорушення ухвалюється виправдувальний вирок. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення

За таких обставин суд вірно вказав у вироку про відсутність доказів, які б підтверджували доводи обвинувачення про те, що діями, які були поставлені у вину ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України була заподіяна істотна шкода.

Таким чином, за відсутністю однієї з обов`язкових характеризуючих ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України заподіяння істотної шкоди, унеможливлювало постановлення судом по справі в даній частині обвинувачення обвинувального вироку.

Суд, на законних підставах, ухвалив по справі виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України, з чим погоджується і судова колегія.

Враховуючи вище наведені висновки апеляційного суду та зміст заявлених сторонами в апеляціях вимог, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення в частині скасування вироку щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 240 КПК України з призначенням в даній частині нового судового розгляду, під час якого суду першої інстанції необхідно усунути допущенні порушення вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 421 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 12 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 2 ст. 240 КК України скасувати, призначити в даній частині новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, в частині скасування вироку ухвала касаційному оскарженню не підлягає, в іншій частині ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4