Справа № 466/1550/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/276/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2015 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши кримінальне провадження №0000327 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше згідно ст. 89 КК України не судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 ,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Шевченківського району м. Львова ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31 грудня 2014 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 31 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та з застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання та призначено йому іспитовий строк терміном на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про заміну місця проживання, періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживання ними" від 15.02.1995 року, згідно якого заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, не маючи спеціального дозволу, 24.01.2013 року в невстановлений час та місці, маючи умисел та незаконне придбання з метою збуту, з невстановленого досудовим розслідуванням джерела придбав наркотичні засоби марихуану та бупренорфін, які помістив в полімерний згорток разом з колодою гральних карт та металевими болтами для збільшення маси полімерного згортку. Після чого, 24.01.2013 року приблизно о 12 год. 15 хв. ОСОБА_6 , з полімерним згортком, в якому знаходились наркотичні засоби прибув до Личаківської ВК № 30 УДПтС України у Львівській області, що по вул. Шевченка, 156 у м. Львові, де зі сторони вул. Тунельної у м. Львові, шляхом перекиду через паркан, яким огороджена територія Личаківської виправної колонії № 30, що по вул. Шевченка, 156 у м. Львові, збув полімерний згорток з наркотичними засобами в місця позбавлення волі невстановленій досудовим розслідуванням особі - засудженому на ім`я " ОСОБА_10 ". Проте, злочинні дії ОСОБА_6 були виявлені працівниками ЛВК № 30, які затримали останнього та про скоєне кримінальне правопорушення повідомили працівників міліції.

Виїздом слідчо-оперативної групи Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області було проведено огляд місця події, а саме території локальної дільниці № 3, що в зоні, яка охороняється ЛВК № 30, саме куди ОСОБА_6 і здійснив перекид полімерного згортку, в результаті чого було виявлено та вилучено полімерний згорток прямокутної форми, в якому знаходились: два полімерних згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору; один згорток фольгованого паперу, в середині якого було виявлено одну таблетку білого кольору овальної форми з маркуванням "В8"; один згорток фольгованого паперу та один полімерний згорток, в середині яких було виявлено по одній частині таблетки білого кольору невідомого походження.

Згідно з висновком експерта № 3/84 від 09.02.2013 року подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в двох полімерних згортках, містить тетрагідроканабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу (марихуани) в перерахунку на висушену речовину становить 2,86 грам. В таблетці білого кольору, яка знаходиться в згортку фольгованого паперу та в речовинах неправильної геометричної форми білого кольору, які знаходяться в полімерному згортку та згортку фольгованого паперу, виявлено бупренорфін, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Загальна маса бупренорфіну становить 0,0176 грам.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 своїми умисними діями вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.12.2014 у кримінальному провадженні №0000327 відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Зокрема, прокурор вказує, що судом не в достатній мірі взято до уваги конкретні обстави вчинення кримінального правопорушення і дані про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше судимий, на момент вчинення кримінального правопорушення ніде не працював, за час судового розгляду кримінального провадження вчинив тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.185, за який був засуджений 20.02.2014 Острозьким районним судом Рівненської області України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку у 3 роки, що свідчить про те, що особа не зробила для себе належних висновків і не усвідомила протиправного характеру своїх дій.

Також прокурор звертає увагу на те, що судом при постановленні вироку відносно ОСОБА_6 без належних підстав застосовано положення ст. 69 КК України. Зокрема, не вказано, яким чином обставини, які, на думку суду, пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема його щире каяття та незадовільний стан здоров`я, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та зменшують його суспільну небезпеку.

Прокурор зазначає, що судом як обставину, що пом`якшує покарання, зазначено незадовільний стан здоров`я обвинуваченого без належної конкретизації діагнозу та ступеня тяжкості наявних захворювань.

А, відтак, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

На апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_11 подав заперечення, у якому просить апеляцію прокурора відхилити, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, його захисника адвоката ОСОБА_8 про залишення вироку без зміни, а апеляційної скарги - без задоволення, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до п. 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Так, згідно із журналом судового засідання від 19.06.2014 року, проводився допит свідка ОСОБА_12 , вирішувалося питання про можливість розгляду справи у відсутності свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також проголошувалася ухвала від 19.06.2014 року про примусовий привід зазначених свідків, однак фіксація даного судового засідання відсутня.

Також, на технічному носії інформації відсутній аудіо-запис судового засідання від 29.12.2014 року, в якому суд, згідно з журналом судового засідання, провів судові дебати.

Разом з тим, виступи учасників процесу в судових дебатах є самостійною і обов`язковою частиною судового розгляду кримінального провадження, яка, як встановлено, не була зафіксована на технічному носії інформації, що тягне за собою недійсність цієї процесуальної дії, є порушенням ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод 1950 року, та відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотною перешкодою для ухвалення законного і обґрунтованого рішення та є підставою його скасування.

Крім зазначеного, не відтворюються або відсутні аудіо-записи судових засідань від 22.07.2013 р., 24.12.2013 р., 10.01.14 р., 13.06.14 р., 29.07.14 р., 07.08.14 р., 23.10.14 р., які відкладалися з різних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В зв`язку з наведеним, оскільки в порушення вимог п.4 ст. 107 КПК України повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів відносно обвинуваченого ОСОБА_6 не відбувалось, то колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, то колегія судів не входить в обговорення та оцінку інших доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора.

При новому розгляді, суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з додержанням норм КПК України дослідити докази та обставини, викладені в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,412,415,419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 - прокурора прокуратури Шевченківського району м. Львова ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31 грудня 2014 року задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31 грудня 2014 року скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4