Справа № 140/2877/14-к
Провадження №11-кп/772/495/2015 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000142 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в її інтересах на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та житель АДРЕСА_1 , громадянка України, не працює, не одружена, освіта середня, в силу ст.89 КК України раніше не судима,

засуджена за ст.309ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі; за ст.307ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 5469.42 грн. за проведення судово-хімічної експертизи.

В с т а н о в и в:
Згідно вироку суду, восени 2013 року ОСОБА_7 незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб макову соломку, зірвавши дикоростучі рослини маку, які незаконно зберігала у своєму домогосподарстві по АДРЕСА_1 , для власного вживання, шляхом куріння через спеціальний пристрій. 11 квітня 2014 року під час огляду її домогосподарства працівниками міліції було виявлено та вилучено вказаний наркотичний засіб вагою 136.10грама та спеціальний пристрій для куріння наркотичного засобу, на якому виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу масою 0.5663грама.

Крім того, 10 квітня 2014 року ОСОБА_7 , по місцю свого проживання, який зазначено вище, незаконно збула ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломки масою 0.098г., за що отримала від ОСОБА_9 100грн.

11 квітня 2014 року за аналогічних обставин ОСОБА_7 збула ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0.065грама, за що отримала від ОСОБА_9 100грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду в частині визнання її виною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307ч.2 КК України та закрити в цій частині кримінальне провадження за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. В частині призначеного судом покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, просить застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України на 2 роки, врахувавши визнання її вини та стан здоров`я. На думку адвоката суд першої інстанції безпідставно засудив ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України, так як дії ОСОБА_9 та працівників міліції носили явно провокаційний характер, а так званий контроль за вчиненням злочину, проведений з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що дає суду всі підстави визнати його недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_7 з доповненнями, ставляться аналогічні вимоги, які висвітлені в апеляційній скарзі її адвоката.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відмовився від своїх апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора ОСОБА_6 про законність судового рішення, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку суду та матеріалів судового провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ст.307ч.2 КК України покладено два епізоди контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, в результаті яких 10 та 11 квітня 2014 року ОСОБА_7 продала особі під вигаданим призвіщем ОСОБА_9 , наркотичний засіб на загальну суму 200грн. ОСОБА_7 свою вину у інкримінованому злочині не визнана, та заявила, що відносно неї мала місце провокація, яку здійснили працівники Немирівського РВ за допомогою ОСОБА_9 .

Встановлено, що початком цим подій передував рапорт оперативного працівника Немирівського РВ УМВС ОСОБА_11 від 14 березня 2014 року на ім`я начальника Немирівського РВ ОСОБА_12 , згідно якого в ході проведення ним профілактичних заходів щодо незаконного обігу наркотичних засобів у Немирівському районі було встановлено, що ОСОБА_7 незаконно зберігає в власному домогосподарстві наркотичний засіб макову соломку, з якої виготовляє та виношує наміри на збут «опію ацетильованого» особам, які вживають наркотики. На думку ОСОБА_11 в діях ОСОБА_7 є склад злочинів, передбачених ст.ст.307,309 КК України. В той же день 14 березня 2014 року відомості, викладені в рапорті, про виявлені кримінальні правопорушення, були внесені в ЄРДР. При цьому фабула про обставини скоєння ОСОБА_7 злочинів, викладених в ЄРДР, які були виявлені значно пізніше, повністю відповідає тексту обвинувального акту, який складено 10 жовтня 2014 року та вироку суду від 16 березня 2015 року, що є нонсенсом.

19 березня 2014 року тобто через 5 днів після початку досудового розслідування, заступником прокурора Немирівського району ОСОБА_13 на підставі вище викладеного рапорту в рамках досудового розслідування, була винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій прокурор стверджує, що ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби серед осіб схильних до наркоманії. Відповідно до ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Тобто проведення негласних слідчих(розшукових) дій є припустимим лише за умов, що отримання інформації гласним шляхом, через провадження гласних слідчих(розшукових) дій не повною мірою забезпечує можливість отримання фактичних даних, що можуть використовуватись у розслідуванні злочину. Відповідно до ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин. В матеріалах судового провадження відсутні будь-які докази того, (крім вище викладеного абстрактного рапорту ОСОБА_11 ), що ОСОБА_7 на 19 березня 2014 року намагалась збувати чи займалась збутом наркотичних засобів, що ставить під сумнів правомірність дій прокурора відносно винесення цієї постанови. Більше того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який на думку обвинувачення мав би засвідчити факт неодноразового збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, категорично заперечував цю обставину.

Крім того, сама постанова прокурора та хід її виконання не відповідають вимогам кримінально-процесуального законодавства та Інструкції про порядок проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Так, прокурор в своїй постанові стверджує, що ОСОБА_7 збуває наркотичний засіб «опій ацетильований» серед осіб схильних до наркоманії, посилаючись при цьому на рапорт ОСОБА_11 , а це не відповідає дійсності.

В своїй постанові прокурор вимагає провести оперативну закупку в два етапи: без затримання ОСОБА_7 та без вилучення грошових коштів; та з затриманням ОСОБА_7 та вилученням грошових коштів. Слід зауважити, що оперативна закупка може проводитись в один (із негайним затриманням продавця) або декілька етапів. У разі виявлення за результатами першого етапу закупки, яка здійснювалась в ході оперативно-розшукової діяльності, ознак злочину оперативний підрозділ зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена КК України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в прядку, передбаченого КПК України. Подальші етапи закупки за необхідності проводяться в рамках кримінального провадження.

В даному ж випадку з самого початку проводилась оперативна закупка в рамках кримінального провадження, і вона являє собою два самостійних епізоди скоєння злочину, а не два етапи, як вказує прокурор. На думку колегії суддів така позиція не відповідає вимогам закону, є неприпустимою, оскільки ОСОБА_7 вже 10 квітня 2014 року підлягала затриманню, з вилученням коштів за продаж наркотичного засобу. Відомості про цей злочин мали б бути внесені до ЄРДР та розпочато розслідування. Цього зроблено не було. До того ж і після другої контрольованої закупки ОСОБА_7 затримана не була.

В своїй постанові прокурор зазначає, що при проведенні оперативної закупки необхідно використати грошові кошти в сумі 500грн. В матеріалах судового провадження є рапорт начальника кримінальної міліції Немирівського РВ ОСОБА_15 на ім`я начальника УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_16 про виділення вказаної суми для проведення оперативної закупки. При цьому відсутні будь-які докази того, що цей рапорт взагалі дійшов до адресата і яке рішення було прийнято з цього приводу. Звідки взялись кошти на проведення оперативної закупки, яка згідно Інструкції проводиться «виключно за грошові кошти органів і підрозділів, які здійснюють оперативну-розшукову діяльність». Яка необхідність була «замовляти» 500грн., якщо фактично було використано по двох епізодах 200грн. Тим більше, що оперативним працівникам було відомо, що ОСОБА_7 збуває опій ацетильований по ціні 100 грн. за один кубічний грам, як вбачається з тексту ухвали слідчого судді Немирівського району від 19 березня 2014 року про надання дозволу на проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 .

В своїй постанові від 19 березня 2014 року прокурор вимагає проведення вказаної негласної слідчої(розшукової) дії розпочати негайно. Фактично вона виконана 10, 11 квітня 2014 року. З однієї сторони, вказана слідча дія виконана в рамках закону, оскільки строк дії постанови не може перевищувати двох місяців з дати її винесення. Але з іншої сторони, тривалість її невиконання знову ж таки свідчить про відсутність у оперативних працівників конкретних фактів збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів та особи, яка б виконана цю дію на момент винесення постанови.

В постанові прокурора вказано, що виконання цієї слідчої дії покладено на старшого слідчого ОСОБА_17 . На якій підставі 10 квітня 2014 року оперативний працівник ОСОБА_11 вилучив у ОСОБА_9 медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб, не маючи на то, доручення слідчого, як того вимагає ст.41 КПК України. Слід також зауважити, що в обох випадках вилучення у покупця ОСОБА_9 наркотичного засобу, оформлялось не проколом вилучення, як того вимагає Інструкція, а протоколом огляду місця події, де предметом огляду є фізична особа.

І на кінець. Відповідно до ст. 252 КПК України за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. В обох випадках цей протокол відсутній.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.373 ч.3 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненн6і кримінального правопорушення.

Аналізуючи у сукупності зібрані докази вини ОСОБА_7 за ст.307ч.2 КК України слід визнати обґрунтованими доводи адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 в тому, що в даному випадку зі сторони міліції мало місце підбурювання ОСОБА_7 до скоєння даного злочину. А аналіз вище викладених доказів, які суд поклав в основу обвинувального вироку, дає всі підстави визнати їх неналежними та недопустимими. Інші докази, на які посилалася сторона обвинувачення, і які суд прийняв як такі, що доводять вину ОСОБА_7 , є похідними від вище викладених і також не можуть служити доказом її вини.

За таких обставин вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307ч.2 КК України підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження в цій частині, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В той же час, вимоги адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_18 про призначення їй покарання за ст.309ч.1 КК України, не пов`язаного з позбавлення волі до уваги не приймаються. ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Останній раз 11 листопада 2010 року була засуджена до умовної міри покарання, але належних висновків для себе вона не зробила. Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ст.309ч.1 КК України у виді позбавлення волі на певний строк є необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, -

У х в а л и в :
Апеляційні скарги: обвинуваченої ОСОБА_7 з доповненнями, та її адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 березня 2015 року скасувати в частині засудження ОСОБА_19 за ст.307ч.2 КК України, кримінальне провадження в цій частині закрити, так як невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: