АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11-кп/791/425/13 р.
інстанції Радченко Г.А.
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2013 року грудня місяця « 26» дня

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного
суду Херсонської області в складі:

Головуючого: Бугрименка
В.Г.Суддів:Черствої Є.О., Вороненко
Т.В.При секретаріФокіній Є.В.З участю
прокурораКоломійця
В.С.ОбвинуваченогоОСОБА_7ЗахисникаОСОБ
А_8

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у м. Херсоні матеріали
кримінального провадження, внесеного
до Єдиного реєстру досудових
розслідувань за № 00002243, за
апеляційними скаргами прокурора,
обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника
ОСОБА_8 на вирок Комсомольського
районного суду м. Херсона від 04 жовтня
2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_4,
громадянина України, уродженця м.
Новошахтинськ

Ростовської області РФ, жителя
АДРЕСА_1,

Засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до
позбавлення волі на вісім років з
конфіскацією всього майна, яке є
власністю обвинуваченого.

На підставі ст. 71 КК України частково
приєднано не відбуту частину
покарання, призначеного вироком від
21.07. 2006 р. та остаточно призначено
покарання у виді позбавлення волі на
вісім років шість місяців з поміщенням
до кримінально-виконавчої установи
закритого типу і з конфіскацією всього
майна, яке є власністю обвинуваченого.

Запобіжний захід тримання під вартою з
02. 05. 2013 р .

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9
визнано винним і засуджено за те, що він
30 квітня 2013 року за попередньою змовою
з ОСОБА_10, перебуваючи в стані
алкогольного сп'яніння, з погрозою
застосування насилля, яке потерпілий
сприймав як реальну загрозу для його
життя і здоровя, вчинив напад на ОСОБА_11
в квартирі АДРЕСА_2, заволодівши майном
і грошима потерпілого на загальну суму
5 004 гривні 15 копійок.

На вирок суду прокурор, обвинувачений
ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_8 подали
апеляційні скарги, в яких

- прокурор покликається на
незаконність вироку внаслідок
неправильного застосування
кримінального закону, зокрема
неправильної перекваліфікації дій
обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 на ч. 2 ст. 187
КК України. Крім того, в порушення
положень ч. 4 ст. 68 КК України при
призначенні покарання ОСОБА_7 не
враховано характер та ступінь участі
кожного із співучасників у вчиненні
злочину. Апелянт вважає, що в діях
ОСОБА_9 відсутня ознака злочину -
застосування насилля, яке є
небезпечним для життя і здоровя
потерпілого, а тому дії обвинуваченого
необхідно кваліфікувати як грабіж.
Просить вирок змінити, кваліфікувати
дії обвинуваченого як грабіж з
проникненням в житло та вчинений
повторно і призначити ОСОБА_9
покарання за ч. 3 ст. 186 КК України із
застосуванням положень ст. 71 КК України
у виді позбавлення волі на 8 років.

- обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що
висновок суду не відповідає фактичним
обставинам справи. Судом не досліджено
всі обставини правопорушення, не дано
оцінки показанням свідків, допущено
істотні порушення процесуального
законодавства. Просить вирок
скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд судом першої
інстанції.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах
обвинуваченого ОСОБА_9 заявила
прохання про скасування вироку та
постановлення нового вироком, яким
необхідно виправдати обвинуваченого. В
обґрунтування доводів захисник вказує,
що суд першої інстанції не дав оцінки
показанням потерпілого та свідків, не
зазначив, чому бере до уваги одні
докази та відхиляє інші. Крім того, суд
не прийняв до уваги показання свідка
ОСОБА_12, щодо притягнення якої до
відповідальності звертався потерпілий
із заявою в органи міліції. Вважає, що
вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального
правопорушення не доведена.

Заслухавши міркування прокурора про
необхідність задоволення поданої на
вирок апеляційної скарги,
обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника
ОСОБА_8, які просили вирок місцевого
суду скасувати із наведених у поданих
ними апеляційних скаргах підстав,
перевіривши матеріали кримінального
провадження та доводи апеляційних
скарг, колегія суддів вважає, що
апеляційні скарги захисника,
обвинуваченого і прокурора необхідно
задовольнити частково з наступних
підстав.

Висновок суду першої інстанції про
винуватість ОСОБА_9 у причетності до
викрадення майна потерпілого ОСОБА_11
відповідає фактичним обставинам
справи і підтверджується перевіреними
в судовому засіданні доказами.

Потерпілий ОСОБА_11 показав в судовому
засіданні, що 30 квітня 2013 року він
перебував за місцем проживання в
АДРЕСА_3 та дивився телевізор коли
неочікувано йому на голову хтось
накинув простирадло і зв'язали шнуром
руки та ноги. Нападників було декілька
чоловіків так як одночасно зв'язували
руки та ноги і один із чоловіків став
питати у нього пін-код до банківської
картки, на якій зберігалися його гроші.
Перелякавшись, він змушений був
виконати їх вимоги. Після цього
нападники зникли і по приходу дочки він
з її допомогою зміг визволитися від
шнура, яким був зв'язаний. Оглянувши
речі, виявив пропажу фотоапарату і
грошей у сумі 600 гривень.

Свідок ОСОБА_13 підтвердила в судовому
засіданні, що 30 квітня 2013 року вона
після двадцятої години прийшла в
квартиру батька ОСОБА_11 і виявила того
зв'язаним. Батько пояснив, що невідомі
особи якимось чином зайшли в квартиру
та зв'язали його. Оглянувши речі, вона
виявила пропажу машинки для стрижки,
фотоапарату і грошей.

Свідок ОСОБА_12 показала в судовому
засіданні, що раніше вона спів мешкала
із потерпілим ОСОБА_11 і 30 квітня 2013 року
після чергової сварки вона залишила
його помешкання. Після цього
зустрілася із ОСОБА_9 і ОСОБА_10,
розповіла їм про свої проблеми та
попросила їх поїхати разом з нею на
квартиру потерпілого щоб забрати речі.
Коли зайшли в квартиру потерпілого то
ОСОБА_9 і ОСОБА_10 стали діяти
самостійно, на голову вдягли маски,
ОСОБА_9 повалив ОСОБА_11 на диван і
накинув на його голову простирадло,
став питати у нього пін-код банківської
картки, разом з ОСОБА_10 оглядав шухляди
у шафі та викрали фотоапарат і машинку
для стрижки волосся, якусь суму грошей.

Наведені докази беззаперечно
спростовують доводи апеляційних скарг
обвинуваченого і захисника щодо
недоведеності участі обвинуваченого
ОСОБА_9 у вчиненні протиправних дій
щодо потерпілого ОСОБА_11 Показання
свідка ОСОБА_14 також не свідчать про
недоведеність участі ОСОБА_9 у
викраденні майна потерпілого, як про це
стверджується в апеляціях
обвинуваченого та захисника. Вказаний
свідок лише підтвердив, що 30 квітня 2013
року бачив обвинуваченого біля підїзду
будинку, де проживає потерпілий і на
його запитання той відповів, що чекає
ОСОБА_12, яка прийшла забирати свої речі.

Перевірені судом докази і їх аналіз
дійсно свідчать, що ОСОБА_9 прийшов в
квартиру потерпілого на пропозицію
ОСОБА_12 щоб забрати її речі. Разом з тим,
при появі в квартирі потерпілого
ОСОБА_9 не узгодив свої дії з ОСОБА_12,
став діяти самостійно, застосував
насилля до ОСОБА_11 і викрав його майно.

Не притягнення ОСОБА_12 до кримінальної
відповідальності, на що наголошується
в апеляційній скарзі захисника, не
свідчить про відсутність в діях ОСОБА_9
складу злочину.

Перевіркою матеріалів кримінального
провадження не встановлено істотних
порушень процесуального
законодавства, які були б підставою для
скасування вироку.

Органами досудового розслідування
ОСОБА_9 по факту вчинення кримінального
правопорушення щодо ОСОБА_11 оголошену
про підозру та складено обвинувальний
акт про вчинення розбою з проникненням
в житло і його дії кваліфіковані за ч. 3
ст. 187 КК України. Суд першої інстанції
не погодився з такою кваліфікацією
злочину та виключив із обвинувачення
кваліфікуючу ознаку « проникнення в
житло». Колегія суддів вважає, що такий
висновок суду першої інстанції
відповідає фактичним обставинам
справи, а доводи апеляційної скарги
прокурора у хибності такого рішення
суду необхідно визнати безпідставними.
Відповідно до положень ст. ст. 227, 291, 337
КПК України повідомлення про підозру
має містити, крім інших передбачених
законом обставин, стислий виклад
фактичних обставин кримінального
правопорушення, у вчиненні якого
підозрюється особа, у тому числі із
зазначенням часу, місця його вчинення,
а також інших суттєвих обставин,
відомих на момент повідомлення про
підозру. Такі ж вимоги встановлені і
для обвинувального акуту. Судовий
розгляд проводиться лише стосовно
особи, якій висунуте обвинувачення, і
лише в межах висунутого обвинувачення
відповідно до обвинувального акта. За
змістом повідомлення ОСОБА_9 про
підозру і складеного обвинувального
акта взагалі не виписано факт
проникнення обвинуваченого в житло
потерпілого з метою заволодіння
майном, а лише вказано, що
обвинувачений вчинив напад на
потерпілого, який перебував за місцем
проживання. При таких обставинах у суду
не було підстав для визнання ОСОБА_9
винуватим у вчиненні кримінального
правопорушення з проникненням в житло
так як така кваліфікуюча ознака
злочину органами досудового
розслідування не виписана і прокурором
під час розгляду справи в суді не
складено нового обвинувального акта,
який би відповідав вимогам норм
кримінально-процесуального
законодавства. В апеляційній скарзі
прокурора не спростовується і
можливість виникнення умислу на
заволодіння майном потерпілого уже
після проникнення обвинуваченого в
квартиру ОСОБА_11

На думку колегії суддів у суду першої
інстанції не було достатньо підстав
вважати про вчинення ОСОБА_9 розбійного
нападу та кваліфікувати його дії за ст.
187 КК України. За змістом тексту
повідомлення про підозру і
обвинувального акта ОСОБА_7 вчинив
напад на ОСОБА_11, застосовуючи насилля,
яке є небезпечним для життя і здоровя
потерпілого що проявилося у накиданні
на голову потерпілого простирадла і
зв'язуванні його та погрозою
застосування насилля. З таким
обвинувачення погодився і суд першої
інстанції. Колегія суддів вважає, що
висновок суду в цій частині не
відповідає фактичним обставинам
справи. Так, за теорією матеріального
права розбій є нападом з метою
заволодіння чужим майном, поєднаним із
насильством, небезпечним для життя і
здоровя потерпілого, або з погрозою
спричинення такого насилля. Фізичним
насильством, небезпечним для життя і
здоровя вважається таке насилля, в
результаті якого потерпілому були
спричинені легкі тілесні ушкодження з
короткочасним розладом здоровя або
більш тяжкі тілесні ушкодження, або
насильство, яке реально не спричинило
шкоди життю, але було небезпечним для
життя в момент заподіяння. Як встановив
суд, ОСОБА_9 під час протиправних дій
щодо ОСОБА_11 накинув тому на голову
простирадло і зв'язав йому руки та ноги,
погрожував вчинити інші дії, не
конкретизувавши їх. Той факт, що
потерпілий сприймав таке насилля як
небезпечним не свідчить про вчинення
винною особою розбою. Насилля чи
погроза застосування насилля повинні
бути реальними щодо небезпечності для
життя і здоровя потерпілого,
підкріпленими певними діями та
наслідками або можливістю настання
таких наслідків. Фактичні обставини
справи об'єктивно свідчать, що під час
викрадення майна потерпілого ОСОБА_9
дійсно застосовував насилля, однак
воно не було небезпечним для життя і
здоровя ОСОБА_11 На адресу потерпілого
не висловлювалося і погроз про
можливість вчинення такого насилля.
Враховуючи викладене, доводи
апеляційної скарги прокурора про
необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9
за ч. 3 ст. 187 КК України є
безпідставними.

Безпідставним є і висновок суду першої
інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_7
кваліфікуючої ознаки злочину - «
вчинення злочину за попередньою змовою
групою осіб», тобто вчинення ОСОБА_9
злочину за попередньою змовою з
ОСОБА_10. Відповідно до вимог ст. 28 КК
України злочин вчиняється за
попередньою змовою групою осіб, якщо
його вчинили декілька осіб, які
заздалегідь домовилися про спільне
його вчинення. Викладене свідчить, що
попередня змова осіб на вчинення
злочину має місце лише між
співвиконавцями, тобто суб'єктами
злочину. Заданими кримінального
провадження ОСОБА_7 вчинив злочин
разом з ОСОБА_10, який є неосудним, не є
суб'єктом злочину, щодо нього
застосовані примусові заходи
медичного характеру, а тому попередня
змова суб'єкта злочину на вчинення
злочину з такою особо виключається.

Таким чином, фактичні обставини справи
і сукупність перевірених судом доказів
об'єктивно свідчать про вчинення
ОСОБА_9 відкритого із застосуванням
насилля, яке не є небезпечним для життя
і здоровя потерпілого, викрадення
майна ОСОБА_11 Дії обвинуваченого
необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст.
186 КК України. Обвинувачений має не
зняту і не погашену судимість за ч. 2 ст.
187 КК України. Разом з тим, його дії не
можна кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК
України як вчинення грабежу повторно
так як така кваліфікуюча ознака судом
виключена і обґрунтованість прийняття
судом такого рішення у апеляційній
скарзі прокурора не заперечується.
Спростування такого висновку суду
міститься лише в доповненні до
апеляції прокурора. Разом з тим, такими
вимогами прокурор погіршує становище
обвинуваченого, а оскільки доповнення
до апеляційної скарги подані за межами
строку на апеляційне оскарження то
такі вимоги не можна визнати законними.

Колегія суддів вважає, що виправлення
ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції
від суспільства і таке покарання буде
справедливим, необхідним та достатнім
як для його виправлення так і
попередження вчинення нових злочинів.
При цьому необхідно враховувати
ступінь тяжкості вчиненого ним злочину
та дані про його особу. Раніше він
притягувався до кримінальної
відповідальності, знову вчинив злочин
в стані алкогольного сп'яніння в період
часу умовно-дострокового звільнення
від відбування покарання ( 22 червня 2012
року на один рік один місяць десять
днів), призначеного вироком
Дніпровського районного суду м.
Херсона від 21 липня 2006 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає за необхідне частково
задовольнити подані на вирок
апеляційні скарги обвинуваченого,
захисника і прокурора, змінивши вирок
в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 у
зв'язку з неправильним застосуванням
кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413 КПК України,
колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарг обвинуваченого
ОСОБА_9, захисника ОСОБА_8 і прокурора
задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного
суду м. Херсона від 04 жовтня 2013 року
щодо обвинуваченого ОСОБА_9 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст.
187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та
призначити покарання у виді
позбавлення волі на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за
сукупністю вироків частково приєднати
не відбуту частину покарання (
позбавлення волі один рік), призначене
вироком Дніпровського районного суду
м. Херсона від 21 липня 2006 року і
остаточно призначити покарання у виді
позбавлення волі на п'ять років з
поміщенням до кримінально-виконавчої
установи закритого типу.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно і
може бути оскаржена учасниками
судового розгляду на протязі трьох
місяців з моменту її проголошення, а
обвинуваченим - в той же строк з дня
вручення йому копії ухвали шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя