АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1012/15
Категорія ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004563, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 10.11.2000 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 81 ч. 4, 17 ч. 2, 140 ч. 2, 42, 46-1 КК України (в ред. 1960 р.) до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна, з іспитовим строком на 2 роки;

2) 05.12.2001 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 296 ч. 1, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Звільнений 05.11.2002 р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 16 днів;

3) 15.09.2003 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 296 ч. 3, 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. Звільнений 21.03.2005 р. умовно-достроково на невідбутий строк покарання 2 місяці 21 день;

4) 23.07.2007 р. Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4, 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Звільнений 16.10.2007 року за відбуттям строку покарання;

5) 02.11.2005 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу 510 гривень;

6) 31.05.2006 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

7) 16.09.2009 р. Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 69, 70 ч. 4 КК України до позбавленні волі строком на 2 роки 6 місяців 27 днів, з урахуванням відбутого покарання звільнений з-під варти у залі суду;

8) 10.12.2010 р. Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Постановою суду від 25.10.2011 р. іспитовий строк скасовано, направлений для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений 25.10.2012 року за відбуттям строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу особисте зобов`язання. Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 22.11.2014 року близько 02.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазину «Ладозький», розташованого по вул. Ладозькій, 4 у м. Запоріжжі, в ході розмови з раніше знайомим ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння мобільним телефоном, діючи повторно, шляхом зловживання довірою останнього, під приводом того, що йому треба подзвонити, але у нього не має мобільного телефону, а є лише сім-карта, заволодів мобільним телефоном «Самсунг GT - S3650» у корпусі чорного кольору, без сім-карти оператора мобільного зв`язку, який належав ОСОБА_9 , після чого зник з місця пригоди. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було завдано матеріальної шкоди на суму 600 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Апелянт зазначає, що суд при ухваленні вироку в повному обсязі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, за власною ініціативою телефон потерпілому не повернув та шкоду, завдану злочином не відшкодував, раніше був вісім раз судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, ніде не працює, легальних джерел заробітку немає, не одружений, дітей та утриманців немає, тобто не має сталих соціальних зв`язків. При цьому безпідставно визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та визнання вини, оскільки даних про таку поведінку ОСОБА_7 , зокрема принесення вибачення потерпілому, добровільне повернення викраденого майна, іншого сприяння у залагодженні свої провини встановлено не було, а визнавати чи не визнавати вину є взагалі правом особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, необґрунтовано зазначив, що тяжких наслідків від злочину не настало, оскільки диспозиція ч. 2 ст. 190 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки. Тому, з урахуванням наведеного, вважає, що суд призначив ОСОБА_7 надто м`яке покарання, при цьому безпідставно звільнив останнього від його відбування з випробуванням не мотивувавши належним чином свої висновки в цій частині. Окрім того, не врахував, що до ОСОБА_7 вже застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10.12.2012 року, якого він не дотримався та покладені обов`язки не виконав, внаслідок чого був направлений в місця позбавлення волі.
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, при обставинах, наведених у вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18 березня 2015 року, ніким не оскаржено і підтверджується наведеними у вироку доказами.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.75 КК України, місцевий суд виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд не порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом в повній мірі були враховані дані про особу винного, що свідчить про законність та обґрунтованість вироку.
Водночас колегія суддів вважає, що оскільки у формулюванні обвинувачення серед фактичних обставин події не зазначений факт перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, посилання суду першої інстанції на обставину, що обтяжує покарання підлягає виключенню із вироку.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки потерпілому відшкодовані матеріальні збитки і останній на призначенні суворого покарання не наполягає.
З урахуванням таких обставин як відсутність тяжких наслідків від скоєного злочину, ставлення обвинуваченого до скоєного, стан здоров`я ОСОБА_7 , який надав довідки про перебуванні на лікуванні, а також і того, що прокурор в судовому засіданні першої інстанції просив звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів не вбачає достатніх підстав до задоволення апеляції і скасування вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18 березня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку про застосування в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4