Справа№ 1-82 2007
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2007 року м.
Василівка

Василівський
районний суд Запорізької області в складі:

Головуючого
- судді Нікандрової С О.

при
секретарі Олійник
М. Ю.

за
участю прокурора Лисенко С. Д.

захисника ОСОБА_3

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Василівка кримінальну справу за
звинуваченням: ОСОБА_1.
ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженець с
Привільне Миколаївської області,
українець, громадянин
України, освіта вища, працює головним державним податковим
інспектором відділу оподаткування юридичних осіб ДПІ в Василівському
району, місце проживання: АДРЕСА_1,
раніше не судимий,

у вчинені
злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно
до резолютивної частини постанови про зміну обвинувачення від 25.05.2007 року ОСОБА_1 обвинувачується
органами досудового слідства в тому, що
згідно наказу Державної податкової адміністрації в Запорізькій області №193-0 від
23.10.2001року, займав посаду заступника
начальника - начальника
відділу оподаткування фізичних осіб Василівської міжрайонної державної
інспекції.

Згідно
п.4.1. «Положення про відділ оподаткування фізичних осіб», затвердженого начальником Василівської МДШ
Запорізької області 01.09.03
року, начальник відділу несе
персональну відповідальність за виконання завдань, передбачених даним положенням.

Згідно
п.2.10.4 зазначеного положення обов'язкове оформлення результатів
документальних перевірок (актів, довідок
та ін.)

Згідно
п.2.4.6 цього положення, обов'язкова правильність
нарахування і контроль за своєчасністю надходження податків та інших платежів
від фізичних осіб.

Згідно
п.п.8, 8.2 «Інструкції про порядок обліку платників податків», затвердженої наказом ДПАУ №80 від 19.02.1998 року, порядок зняття з обліку платника податків в
органах державної податкової служби можливий тільки при отриманні органами
державної податкової служби від платника податків заяви ф.№ 8-ОПП, а потім органом державної податкової служби в
місячний строк приймається рішення про проведення документальної перевірки
таких платників і відповідні підрозділи починають перевірку, за результатами якої складається акт
документальної перевірки та видається Ф.12-0ПП,
згідно якої суб'єкт підприємницької діяльності знімається з обліку
платника податків.

20.01.05 року ПП ОСОБА_2
подала заявку в Василівську МДШ на зняття з обліку платника податку. В цей же
день (20.01.05) ПП
ОСОБА_2 в порушення вищевказаних вимог податкового законодавства отримала на
руки Ф.12-ОПП на підставі якої вона знята обліку платника податків.

2

Таким чином, 20.01.05 року ОСОБА_1 знаходячись в
приміщенні Василівської МДПІ за адресою: м.
Василівка, вул. Чекистів,
6.9, не перевірив наявність акта документальної перевірки
приватного підприємця ОСОБА_2, при
підписанні останньою обхідного листа на зняття з обліку платника податків в
Василівській МДІЇЇ, поставив свій підпис
в графі «документальна перевірка», - «підпис», в результаті чого, ІШ ОСОБА_2 безпідставно знята з податкового
обліку в Василівської МДПІ, з порушенням
податкового законодавства, а податковий
кредит в розмірі 78 188,
53 грн, віднесений ОСОБА_2 в податковій
декларації по ПДВ за період з 01.07.03
року по 28.02.04 року не
підтверджений документальними зустрічними перевірками, що потягло створення обстановки і умов, які ускладнюють виконання ДПІ в Василівському
районі функцій, передбачених ст. Ю Закону України «Про державну податкову
службу України».

Крім
того, ОСОБА_1 займав посаду заступника
начальника - начальника відділу оподаткування фізичних осіб, повністю усвідомлювати свою високу
відповідальність, присягнув, що буде служити народу України, строго дотримуватися Конституції України і
законів України, сприяти впровадженню їх
в життя, укріплювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, с честю нести високе звання державного
службовця, добросовісно виконувати свої
обов'язки.

Таким
чином, ОСОБА_1 займаючи посаду заступника начальника - начальника
відділу оподаткування фізичних осіб,
знаходячись таким чином на державній службі і будучи уповноваженим на
реалізацію єдиної державної політики в сфері оподаткування, порушив п.8 п.п.8.2 «Інструкції про порядок
обліку платників податку» при знятті ПП ОСОБА_2 з податкового обліку, підірвав таким чином авторитет і престиж
державного органу - ДПІ в
Василівському районі.

Дії ОСОБА_1 перекваліфіковані
з ч.2 ст. 367 КК України на ч.1 ст. 367 КК України, кваліфікуючими ознаками якої є службова
недбалість, тобто неналежне виконання
посадовою особою своїх службових обов'язків внаслідок недбалого до них
ставлення, що причинило істотну шкоду
охоронюваним законом державним інтересам.

В
судовому засіданні ОСОБА_1
свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст. 367 КК України не визнав, пояснив,
що в березні 2004
року ПП ОСОБА_2 подала заяву про припинення господарської діяльності. З 18.06.2004 року вона подала
заяву про анулювання свідоцтва платника ПДВ. У вересні 2004 року ПП ОСОБА_2
надала до податкової міліції Василівської ДШ заяву з описом документів на
перевірку. 07.10.2004 року начальником Василівської МДПІ прийнято рішення про
проведення перевірки ПП ОСОБА_2 з метою ліквідації суб'єкта підприємницької
діяльності, для чого підписане
посвідчення на перевірку Вервихві ст.
Він почав перевірку ПП ОСОБА_2 з 19.11.2004
року після повернення документів податковою міліцією. Відповідно до п.8.2,
8.3 Інструкції про порядок обліку платників податку після
одержання органами ДПС від платника податків заяви за ф.№8-ОПП приймається
рішення про проведення документальної перевірки, а після проведення перевірки, в разі встановлення факту відсутності
заборгованості перед Державним бюджетом знімає його з обліку. Таким чином, при отриманні 20.01.2005 року від ПП ОСОБА_2 заяви за ф.№8-ОПП він перевірив
відсутність заборгованості її перед бюджетом,
оскільки актом перевірки №44
від 23.11.2004 року
встановлено заниження ПП ОСОБА_2 суми ПДВ в розмірі 58 грн., що підлягала сплаті в листопаді 2003
року, зазначену суму заборгованості
перед бюджетом вона сплатила, іншої
заборгованості не було, підприємницьку
діяльність за період з дати проведення перевірки до дати її звернення до ДПІ з
заявою про зняття з обліку ПП ОСОБА_2 не здійснювала, тобто були всі підстави для зняття ПП ОСОБА_2
з обліку платників податку. На момент проведення перевірки ПП ОСОБА_2 та
прийняття рішення про зняття її з обліку відповіді з Шевченківської ДПІ М.
Запоріжжя та інших ДПІ про результати зустрічних перевірок він не
отримував, тому не було підстав ставити
під сумнів раніше складений податковим інспектором акт №44 від 23.11.2004 року.

3

В
судовому засіданні судом на обговорення поставлене питання про потребу
повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти
та неправильності досудового слідства внаслідок того, що ця неповнота та неправильність не можуть
бути усунені в судовому засіданні та перешкоджають прийняттю остаточного
рішення по справі.

Прокурор
заперечує проти направлення справи на додаткове розслідування.

Захисник
пояснив, що обвинувачення є дійсно
неконкретним в частині нематеріальних наслідків злочину, але вважає,
що направлення справи на додаткове розслідування не змінить
ситуації, оскільки обвинувачення не
стане конкретним, тому заперечує проти
направлення справи на додаткове розслідування. Підсудний підтримав думку
захисника.

Вислухавши
думки учасників судового розгляду,
суд, керуючись положеннями ст. 16-1 КПК України про
змагальність і диспозитивність розгляду кримінальних справ в судах, а також положеннями постанови Пленуму
Верховного Суду України №2
від 11.02.2005 року
„Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на
додаткове розслідування",
відповідно до яких суд зобов'язаний зберігати об'єктивність і
неупередженість, повинен створити
необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх
процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав, при розгляді кримінальних справ не вправі
покладати на себе функції обвинувачення або захисту, вважає що кримінальна справа підлягає направленню
для провадження додаткового розслідування внаслідок неповноти і
неправильності, допущених під час
досудового слідства, які, в силу специфіки судового процесу, не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Згідно
п.8 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України досудове слідство
визнається неповним, якщо під час його
проведення всупереч вимогам ст. ст. 22,
64 КПК
України не були досліджені або були однобічно досліджені обставини, що мають істотне значення для правильного
вирішення справи. Неправильним досудове слідство визнається у випадку, якщо органами досудового слідства при
вчиненні процесуальних дій І прийнятті процесуальних рішень були невірно
застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального
або кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути
розглянута в суді. За суттю діючого кримінально-процесуального законодавства
виклик в суд та допит нових свідків,
проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, направлення судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України, на підтвердження чи спростування позицій
сторін, допускаються лише за клопотанням
сторін. При цьому судові доручення суд направляє лише с метою перевірки
і уточнення фактичних даних, отриманих в
ході судового слідства.

Так, обвинуваченням фактично не проводилась
перевірка показань підсудного ОСОБА_1, про те, що на
момент прийняття рішення про зняття ПП ОСОБА_2 з обліку як платника податків
відповідно до акту перевірки №44
від 23.11.2004 року, встановлено,
що в порушення пп.7.2.6 п.7.2,
пп.7.4.5. п.7.4. ст. 7 Закону
України „Про податок на додану вартість" ПП ОСОБА_2 безпідставно віднесені до податкового кредиту витрати на
придбання товарів в листопаді 2003
року на суму ПДВ -
58 грн., які не підтверджуються
податковими накладними, інших порушень
податкового законодавства перевіркою не встановлено; згідно акту податкові
накладні, надані постачальниками ПП
ОСОБА_2 і які є підставою для віднесення сум сплаченого ПДВ до податкового
кредиту, відповідають вимогам Порядку
заповнення податкової накладної,
затвердженої наказом ДПА України від 30.05.1997 року №1465 і на момент
проведення перевірки інспектором Василівської ДШ визнані ним такими, що відповідають вимогам закону.

Перевірка
ПП ОСОБА_2 з 19.11.2004 року по 23.11.2004 року проводилася на підставі п.3
„є" Указу Президента України „Про деякі заходи з дерегулювання
підприємницької діяльності" від 23.07.1998 року №817/98, тобто саме у зв'язку з ліквідацією суб'єкта
підприємницької діяльності ПП ОСОБА_2

4

ПП ОСОБА_2 25.06.2003 року
зареєстрована платником ПДВ, а 18.06.2004 року знята з
обліку платників ПДВ, тобто фактично не
здійснювала підприємницьку діяльність за період з 18.06.2004 року по 20.01.2005 року /дата
звернення з заявою про зняття з податкового обліку/.

На
момент проведення перевірки ПП ОСОБА_2 відповіді на запити про проведення
зустрічних перевірок основних постачальників ПП ОСОБА_2: ДПІ у Шевченківському
районі М. Запоріжжя по ПП „Юнада",
ДПІ у Жовтневому районі М. Запоріжжя по ПП „Марс-В", Кам'янобрудського відділення Ленінської МДГО
м. Луганськ по ППТК „ВілС" не отримані.

Зазначене
свідчить про неповноту і однобічність проведеного досудового слідства у справі
і в силу ст. 16-1 КПК України і позиції
обвинувачення, не має можливості зробити
суд. В ході додаткового розслідування необхідно встановити додаткові
обставини, зокрема: отримати результати
зустрічних перевірок, проведених по
основним постачальникам ПП ОСОБА_2 з ДПІ у Шевченківському районі М. Запоріжжя
по ПП „Юнада", ДПІ у Жовтневому
району М. Запоріжжя по ПП „Марс-В",
Кам'янобрудського відділення Ленінської МДШ м. Луганськ по ППТК
„ВілС"; встановити чи здійснювалася ПП ОСОБА_2 господарська діяльність
після проведення перевірки і складання акту №44 від 23.11.2004 року; встановити
наявність або відсутність податкового боргу ПП ОСОБА_2 перед бюджетом на момент
прийняття рішення про зняття ПП з податкового обліку; встановити коли і ким
підписана довідка за ф.№12-ОПП, яка
свідчить про зняття ПП ОСОБА_2 з обліку як платника податків, долучити до матеріалів кримінальної справи
заяву за ф.№8-ОПП, довідку за
ф.№12-ООП, яка є безпосередньо підставою
для зняття з обліку платника податку.

Згідно
положень п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в
кримінальному судочинстві" суди повинні вимагати від органів досудового
слідства, щоб постанова про притягнення
в якості обвинуваченого була конкретною за змістом. Недотримання органами досудового слідства
вимог ст. ст. 132 и
142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове
розслідування.

Відповідно
до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику застосування
судами України законодавства, що регулює
повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" згідно з
вимогами п.4 ст. 64 КПК України при
розгляді кримінальної справи підлягає доказуванню і ретельному дослідженню
характер та розмір шкоди, завданої
злочином. Якщо неможливо в процесі
підготовки справи при відданні обвинуваченого до суду або в судовому засіданні
визначити розмір шкоди, завданої
злочином, яка може впливати на підстави
кримінальної відповідальності,
кваліфікацію злочину, вид та
розмір покарання, а також на вирішення
інших питань, зазначених у ст. 324 КПК,
справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Злочин, передбачений
ст. 367 КК України, є злочином з
матеріальним складом, тобто вважається
закінченим з моменту настання наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним
законом правам, свободам і інтересам
окремих громадян, або державним чи
громадським інтересам, або інтересам
окремих юридичних осіб.

Згідно
п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року №15 „Про судову
практику у справах про перевищення влади або службових повноважень"
обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого
ст. 365 КК України, є заподіяння
істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Якщо шкода
полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального
характеру, питання про її істотність
вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення
охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і
громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність
житла, виборчі, трудові,
житлові права тощо), підрив
авторитету та престижу органів державної

5

влади чи
органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського
порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством,
установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів.

Згідно вимог ст.275 КПК України суд розглядає справу виключно в межах
пред'явленого обвинувачення. Відповідно до змісту
ст.132, 223 КПК України документи органу
досудового слідства, які містять формулювання обвинувачення, повинні
відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується
особа, тобто бути конкретним.

В порушення вимог ст.ст.132, 223 КПК України формулювання
обвинувачення є неконкретним і не дає можливості суду для постановления будь-якого вироку в справі, що в цілому призвело до неповноти та неправильності, яка відповідно до положень
кримінально-процесуального закону є підставою
для направлення справи на додаткове розслідування в порядку ст.281
КПК України.

Так, справедливо виключивши з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.367 КК України у зв'язку з не
підтвердженням заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам на суму 78 188, 53 грн., тобто тяжкі наслідки,
прокурор в формулюванні обвинувачення залишив
вказівку про те, що податковий кредит в розмірі 78 188,53 грн, віднесений ОСОБА_2 в податковій декларації по ПДВ за період з 01.07.03 року по 28.02.04
року не підтверджений документальними зустрічними перевірками, хоча
матеріалами справи зазначені обставини достовірно не встановлені.

В обвинуваченні не визначено в чому полягають владні повноваження ОСОБА_1, невиконання
або неналежне виконання яких спричинило настання істотної шкоди охоронюваним законом інтересам держави у вигляді
створення обстановки і умов, які ускладнюють
виконання ДПІ в Василівському районі передбачених законом функцій. В
формулюванні обвинувачення вказано, що ОСОБА_1 поставив свій підпис в обхідному
листі на зняття з обліку платника
податків без здійснення перевірки наявності акта документальної перевірки ПП ОСОБА_2, в результаті чого остання
знята з податкового обліку. Одночасно з тим, відповідно до п.8.2., 8.3 Інструкції про порядок обліку
платників податків вчинення таких дій як підписання обхідного листа
не передбачено взагалі, та не є підставою для зняття з обліку платника податків. Відповідно п.12.1 Інструкції
застосування форм документів, які не передбачені
Інструкцією не допускається. П.8.3. передбачено, що після завершення процедури зняття з обліку орган ДПС складає довідку про зняття з
обліку платника податків за ф. №12-ОПП, яку
надсилає до органів державної реєстрації. Таким чином, органам досудового
слідства необхідно визначити і
конкретизувати в обвинуваченні чи є підписання ОСОБА_1 обхідного листа вчинене при виконанні організаційно-розпорядчих чи
адміністративно-господарських обов'язків, або інших професійних обов'язків.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч.І ст.367 КК України зазначено, що ними
заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом
державним інтересам, що виразилося в підриві авторитету та престижу державного органу - ДПІ у Василівському районі,
однак ця вказівка не виправляє недоліків формулювання
обвинувачення, оскільки не роз'яснює, які ж саме охоронювані законом інтереси держави порушені і яким чином ОСОБА_1 своїми
діями щодо підписання обхідного листа на зняття
з обліку платника податку ПП ОСОБА_2 підірвав авторитет і
престиж органів державної податкової служби.

В формулюванні змісту обвинувачення взагалі практично
відсутнє посилання на будь-які наслідки дій ОСОБА_1, хоча це є
обов'язковим елементом складу названого злочину. Посилання в постанові про зміну обвинувачення при кваліфікації дій на те,
що істотна шкода була також заподіяна у зв'язку з
безпідставним зняттям ПП ОСОБА_2 з податкового обліку, що потягло
створення обстановки і умов, які ускладнюють виконання ДШ функцій, передбачених Законом України „Про державну
податкову службу", не виправляє недоліків формулювання обвинувачення, оскільки не є зрозумілим, яка саме шкода
була заподіяна, характер завданої
нематеріальної шкоди, ступінь впливу негативних наслідків протиправного

6

діяння
на нормальну роботу органів державної податкової служби, зокрема ДШ у Василівському районі Запорізької
області, відсутні обґрунтування та
мотиви за якими ознаками прокурор дійшов висновку, що заподіяна шкода є дійсно істотною.

Таким
чином, справа підлягає направленню на
нове розслідування, під час якого
необхідно повно, об'єктивно і всебічно
дослідити всі обставини справи. Зокрема,
слід з'ясувати службові повноваження ОСОБА_1, які конкретні дії при виконанні
організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків були ним
вчинені і потягли настання істотної шкоди охоронюваним законом державним
інтересам, чи було заподіяно його діями
шкоду і яку саме, характер завданої
нематеріальної шкоди, ступінь впливу
негативних наслідків протиправного діяння на нормальну роботу органів державної
податкової служби, зокрема ДШ у
Василівському районі Запорізької області,
причину неможливості виконання ДШ покладених на неї функцій, причинний зв'язок між діями підсудного і
настання зазначеної шкоди.

Залежно
від з'ясування цих обставин слід прийняти законне і обґрунтоване рішення щодо
наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину з урахуванням конкретних
обставин справи і суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, а в разі пред'явлення обвинувачення викласти
його формулювання відповідно до вимог закону з відображенням усіх обов'язкових
елементів складу злочину.

Приймаючи
до уваги ступінь тяжкості злочину, у
вчиненні якого звинувачується підсудний,
з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі, суд вважає доцільним не змінювати запобіжні
заходи у вигляді підписки про невиїзд.

Керуючись ст.
ст. 124, 129 Конституції
України, постановою Пленуму Верховного
Суду України №2 від 11.02.2005 року „Про
практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на
додаткове розслідування", ст. ст. 16-1,
281 КПК
України, суд, -

ПОСТАНОВИЛ:

Кримінальну
справу за звинуваченням ОСОБА_1
за ч.1 ст. 367 КК України повернути
прокурору Василівського району для організації додаткового розслідування.

Запобіжний
захід відносно підсудного ОСОБА_1
залишити попередній -
підписку про невиїзд.

На
постанову може бути подана апеляція в Запорізький апеляційний суд протягом семи
днів з дня його винесення.