Номер провадження: 11-кп/785/523/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ: головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000 від 29.10.2014 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 13.02.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Росії, осетин, маючий незакінчену вищу освіту, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , дані про судимість відсутні,

засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку терміном 1 рік та з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,-

встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що він 29.10.2014 року, о 13 годині 05 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 79, із корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вибрав об`єктом посягання майно, яке знаходилось в автомобілі «Nissan quashqai» д/н НОМЕР_1 , який було припарковано біля будинку №79 по вул. Новосельського у м. Одесі.

Приступивши до реалізації свого злочинного наміру, знаходячись за вказаною адресою та переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_8 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і його діям ніхто не зможе завадити, викрав з салону автомобіля марки «Nissan quashqai» д/н НОМЕР_1 сумку вартістю 3000 гривень, що належить гр. ОСОБА_9 , в якій знаходились: жорсткий диск марки «АDАТА НV620» чорного кольору вартістю 1100 гривень; флеш-карта на 16 ГБ марки «GOOD RAM» вартістю 200 гривень; блокнот для запису марки «Укрімпорт» вартістю 100 гривень; книга «Гаррі Поттер» на англійській мові, вартістю 100 гривень; книга «English file» вартістю 500 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми злочинними діями спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму в розмірі 5000 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини його підзахисного ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, вказав, що рішення суду є таким, яке не відповідає вимогам кримінального закону.

Захисник вважає, що висновки суду про призначення його підзахисному покарання у виді позбавлення волі, у вироку суду не містять обов`язкового мотивування необхідності призначення більш суворого покарання з числа передбачених за вчинений злочин. Крім того послався на те, що судом не було прийнято до уваги думку прокурора, який вважав за необхідне призначити його підзахисному покарання у виді штрафу, розмір якого втричі перевищує розмір спричиненої шкоди.

При цьому захисник вказав, що зазначені висновки суду про можливість призначення такого покарання та виправлення його підзахисного без ізоляції його від суспільства, призводе до суперечливості у висновках суду і свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до приписів ст.409 КПК України є підставою для зміни апеляційним судом вироку місцевого суду.

На думку захисника, з урахуванням характеризуючих винну особу даних, згідно яких ОСОБА_8 позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття, відшкодування в повному обсязі потерпілій матеріальної шкоди та відсутність обтяжуючих покарання обставин, дають підстави для призначення його підзахисному покарання у виді штрафу.

Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 покарання, у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів громадян.

Заслухавши доповідача, прийнявши до уваги думку захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок суду в частині призначеного покарання змінити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В суді першої інстанції в ході судового слідства ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та його покази повністю відповідали фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.1 КК України в обсязі пред`явленого обвинувачення, тому суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України та учасникам процесу були роз`яснені наслідки застосування вказаної статті.

Вина ОСОБА_8 при обставинах викладених у вироку учасниками процесу не оскаржується.

Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував правильно за ст. 185 ч.1 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин які обтяжують покарання, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, відшкодування потерпілій спричиненої матеріальної шкоди в повному обсязі, а також те, що обвинувачений позитивно характеризується та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, та дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив покарання у вигляді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Санкція ст. 185 ч.1 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, при цьому враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нових злочинів.

Разом з тим, суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_8 є громадянином Російської Федерації не має постійного місця проживання та реєстрації в місті Одесі та на території України у зв`язку з чим, призначене покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України є помилковим та не може бути виконано, оскільки діючим законодавством не передбачено застосування ст. 76 КК України до осіб, які є громадянами інших Держав (іноземців).

Таким чином суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України та покладаючи на нього передбачені ст. 76 КК України обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, ухвалив завідомо нездійсненний і незаконний вирок.

Згідно до ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.02.2015 року підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_8 .

Разом з тим, судова колегія вважає, що в зв`язку з відсутністю апеляцій інших учасників судового розгляду, в тому числі на м`якість призначеного судом покарання, у відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості призначити обвинуваченому інше передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України покарання окрім штрафу, оскільки призначення іншого виду покарання, яки є більш суворими, погіршить становище обвинуваченого.

Крім того, призначаючи даний вид покарання, апеляційний суд приймає до уваги те, що ОСОБА_8 скоїв злочин вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро кається у вчиненому, потерпілій відшкодована спричинена шкода в повному обсязі, позитивно характеризується, в зв`язку з чим приходить до висновку, що йому слід призначити покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1700 гривень.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-

постановив
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.02.2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення обвинуваченому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 185 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1700 гривень.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .

ОСОБА_10 .