АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/467/15 Справа № 697/288/15-к Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канева Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , постраждалого внаслідок Чорнобильської катастрофи 4 категорії, раніше судимого: 23.05.2006 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 06.12.2006 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; 10.10.2013 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 , до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2013 року, яким його засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки та остаточно визначено до відбуття 5 (п`ять) років 1 місяць позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , до набуття вироком законної сили залишено попередню тримання під вартою.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Канів Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, без постійного місця проживання (останнє місце реєстрації АДРЕСА_2 ), тимчасово проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше судимого: 17.01.2002 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі; 09.06.2005 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі; 21.11.2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; 17.10.2011 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 185, ст. 395 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, 11.04.2014 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, звільненого 08.05.2014 року по відбуттю строку покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 змінено з особистого зобов`язання на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 - 196,56 грн. у зв`язку з проведенням товарознавчої експертизи; з обвинуваченого ОСОБА_8 - 294,84 грн. у зв`язку з проведенням судово-балістичної експертизи; з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних долях по 688,61 грн. з кожного у зв`язку з проведенням двох товарознавчих та трасо логічної експертиз.

Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальних збитків в сумі 150 грн. задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 150 грн..

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим Канівським міськрайонним судом Черкаської області 10.10.2013 року за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, а ОСОБА_8 Канівським міськрайонним судом Черкаської області 11.04.2014 року за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, маючи судимість у встановленому законом порядку не зняту і не погашену, на шлях виправлення та перевиховання не стали і вчинили нові кримінальні правопорушення. Так, ОСОБА_7 19.08.2014 року, в м. Каневі Черкаської області, перебуваючи на лікуванні в інфекційному відділенні Канівської ЦРЛ, скориставшись вільним доступом, переслідуючи ціль таємного викрадення чужого майна зайшов до палати №4 неврологічного відділення, що розміщена на першому поверсі приміщення, звідки таємно викрав мобільний телефон «Леново Л 516» вартістю 1 101 грн., з карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 25 грн., карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 грн., карткою пам`яті на 8 Гб. вартістю 100 грн., який належить ОСОБА_9 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 1251 грн..

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 07.12.2014 року, в м. Каневі Черкаської області, близько 11.00 год., переслідуючи ціль таємного викрадення чужого майна, зайшли на подвір`я дачного будинку АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрали чавунну ванну вартістю 400 грн., чим завдали потерпілій матеріальних збитків.

До того ж, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, 08.12.2014 року, в м. Каневі Черкаської області, близько 12.00 год., переслідуючи ціль таємного викрадення чужого майна, зайшли на подвір`я дачного будинку АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрали фрагмент паркану, який виготовлено з латунних листів загальною вагою 6 кг. та вартістю 216 грн., чим завдали потерпілій матеріальних збитків.

А також, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, 08.12.2014 року, в м. Каневі Черкаської області, близько 22.00 год., переслідуючи ціль таємного викрадення чужого майна, шляхом злому вхідних дверей, таємно проникли до дачного будинку АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрали: 800 кг. картоплі вартістю 5 грн. за 1 кг. - на суму 4000 грн., 2 кг. часнику вартістю 30 грн. за 1 кг. - на суму 60 грн., 5 кг. яблук вартістю 8 грн. за 1 кг. - на суму 40 грн., куртку-дощовик вартістю 100 грн., переносний газовий таганок в комплекті з газовим балоном та трьома запасними балонами вартістю 681 грн., 3 саней алюмінієвих вартістю 100 грн. кожні на суму 300 грн., електрообігрівач вартістю 225 грн., сумку господарську вартістю 20 грн., 5 полотняних мішків вартістю 20 грн. кожен - на суму 100 грн., 8 синтетичних мішків вартістю 2 грн. кожен - на суму 16 грн., а всього майна та продуктів харчування на суму 5 522 грн. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , шляхом віджиму дверей, таємно проникли в сарай розміщений біля дачного будинку ОСОБА_10 звідки таємно викрали: 2 кувалди вартістю 50 грн. кожна - на суму 100 грн., 7 кранів металевих вартістю 20 грн. кожен - на суму 140 грн., комплект (10 шт.) насадок для дрелі вартістю 100 грн., накувальню вартістю 100 грн., 2 сокири вартістю 50 грн. кожна - на суму 100 грн., 5 колунів вартістю по 150 грн. кожен - на суму 750 грн., а всього майна на суму 1 290 грн., чим завдали потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 6 832 грн..

Крім цього, ОСОБА_8 в кінці вересня 2014 року, незаконно придбав шляхом знахідки поряд з центральним кладовищем по вул. Бузницького в м. Каневі Черкаської області обріз гладкоствольної одноствольної мисливської рушниці 16 калібру, моделі ЗК заводського виробництва СРСР, конструкція якого змінена саморобним способом шляхом вкорочення ствола та видалення прикладу, що являється гладкоствольною вогнепальною зброєю, який при собі в одязі переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції 13.02.2015 року.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляцію, в якій не заперечуючи винність обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм діянь, вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за фактом викрадення мобільного телефону 19.08.2014 у ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за ст. 185, 186 КК України, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно вчинив злочин проти власності. Просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України та з резолютивної частини вироку висновок суду щодо визнання ОСОБА_7 винним і призначення йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2013 року та остаточно визначити до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції прошу залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію подану прокурором, та просила її задовольнити з наведених у ній підстав, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду, щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за яке їх засуджено при обставинах наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винність у вчинені кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченими.

Однак відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7 за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Однак вказаних вимог судом першої інстанції, на думку колегії суддів, дотримано не було.

Як вбачається зі змісту вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2015 дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1,2,3 ст. 185 КК України.

Однак, в ході розгляду кримінального провадження судом достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, зокрема вироками Канівського міськрайонного суду від 23.05.2006 року за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України та від 06.12.2006 року за ч.3 ст. 185 КК України.

На час ухвалення вироку судом першої інстанції судимість ОСОБА_7 не знята і не погашена в порядку, передбаченому ст. 89 КК України.

Виходячи зі змісту вироку, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за фактом викрадення мобільного телефону 19.08.2014 року у ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за ст. 185, 186 КК України, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно вчинив злочин проти власності.

Вказані факти залишилися поза увагою суду першої інстанції, який невірно кваліфікував дії обвинуваченого, ухваливши неправосудний обвинувальний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України, чим згідно ст. 413 КПК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, апеляція прокурора підлягає до задоволення, а вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2015 року необхідно змінити.

На підставі наведеного та керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задоволити.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2015 року, в частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України та з резолютивної частини вироку висновок суду щодо визнання ОСОБА_7 винним і призначення йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2013 та остаточно визначити до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий :

Судді :