АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1130/15 Справа № 200/4480/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005490, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2015 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 358 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Дніпропетровська, громадянка України, що має середню спеціальну освіту, не працююча, що має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, -

засуджена за ч.1 ст. 358 КК України до двох років обмеження волі, за ч.4 ст. 191 КК України до п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки. Від відбування призначеного покарання звільнена на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Дієса» 251 006 гривень 62 копійки в рахунок погашення спричиненої матеріальної шкоди. Судом вирішено питання розподілу процесуальних витрат та долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за те, що вона була призначена наказом ТОВ «Дієса» №2116-К від 01.08.2013 року на посаду старшого касира торгівельного залу з покладенням на неї обов`язків відповідно до посадової інструкції. Так, працюючи на посаді старшого касиру торгівельного залу, виконуючи свої функціональні обов`язки, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів в період часу з 01.06.2014 по 10.12.2014 року, в робочий час, більш точного проміжку часу встановити під час досудового розслідування не виявилося можливим, перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, бул. Театральний, 2, маючи умисел на привласнення грошових коштів, що отримані від реалізації товару в магазині «Ельдорадо», які належать ТОВ «Дієса», що перебували в її віданні, маючи обов`язок по складанню копій супровідної відомості для інкасації грошових коштів, шляхом підроблення офіційних документів, яке полягало у внесенні до документів завідомо неправдивих відомостей, шляхом зміни їх змісту, з метою їх використання, способом коригування реквізитів касових документів, з метою використання останніх для привласнення грошових коштів ТОВ «Дієса». А саме внесенні змін до первинного змісту копії супровідної відомості для інкасації грошових коштів від 24.06.2014 року, способом вклеювання окремих частин (фрагментів) паперу з друкованим текстом, в ході якого змінена дата відомості з 27.06.2014 на 24.06.2014 року, до первинного змісту копії супровідної відомості для інкасації грошових коштів від 30.09.2014 року, способом вклеювання окремих частин (фрагментів) паперу з друкованим текстом, в ході якого змінені реквізити, в тому числі дата відомості з 06.10.2014 року на 30.09.2014 року, до первинного змісту копії супровідної відомості для інкасації грошових коштів від 31.10.2014 року, способом вклеювання окремих частин (фрагментів) паперу з друкованим текстом в графи: «дата заповнення» та «сума грн.», в графі «дата» - способом зафарбовування первинного запису фарбною речовиною білого кольору типа «штрих» з подальшим нанесенням нового запису «31» , в ході якого змінені реквізити документу, в тому числі дата відомості з 01.11.2014 на 31.10.2014 року та зазначена сума відомості, до первинного змісту копії супровідної відомості для інкасації грошових коштів від 27.10.2014 року, до графи «дата заповнення» - способом вклеювання окремих частин (фрагментів) паперу з друкованим текстом, до графи «дата» - способом зафарбування первинного запису фарбною речовиною білого кольору типа «штрих» з подальшим нанесенням нового запису «27», в ході якого змінені реквізити відомості, в тому числі дата відомості з 31.10.2014 на 27.10.2014 року, до первинного змісту копії супровідної відомості для інкасації грошових коштів від 20.10.2014 року, до графи «дата заповнення» - способом вклеювання окремих частин (фрагментів) паперу з друкованим текстом, в ході якого змінені реквізити відомості, в тому числі дата відомості з 27.10.2014 на 20.10.2014 року, до первинного змісту копії супровідної відомості для інкасації грошових коштів від 19.10.2014 року, до графи «дата заповнення» - способом вклеювання окремих частин (фрагментів) паперу з друкованим текстом, ході якого змінені реквізити відомості, в тому числі дата відомості з 21.10.2014 на 19.10.2014 року, до первинного змісту копії супровідної відомості для інкасації грошових коштів від 17.10.2014 року, до графи «дата заповнення» - способом вклеювання окремих частин (фрагментів) паперу з друкованим текстом, ході якого змінені реквізити відомості, в тому числі дата відомості з 20.10.2014 на 17.10.2014 року, заволоділа грошовими коштами, які належать ТОВ «Дієса», завдяки не здачі повної суми в інкасацію, а також шляхом формування прибутково-видаткових касових ордерів без фактичної інкасації, внаслідок чого було встановлено не надходження грошових коштів на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Ощадбанк» на загальну суму 148 600 грн. 00 коп., які ОСОБА_9 привласнила.

Також ОСОБА_9 , працюючи на посаді старшого касиру торгівельного залу, виконуючи свої функціональні обов`язки, діючи з корисливих мотивів у той же період часу з 01.06.2014 по 10.12.2014 року, в робочий час, більш точного часу встановити під час досудового розслідування не виявилося можливим, перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, бул. Театральний, 2, маючи умисел на привласнення грошових коштів, отриманих від реалізації товару в магазині «Ельдорадо», які належать ТОВ «Дієса», і які перебували у її віданні, з корисливих мотивів, заволоділа грошовими коштами, шляхом вилучення їх з каси магазину у період часу з 01.06.2014 по 10.12.2014 року у різних сумах, які перебували у неї на зберіганні, відповідно до посадової інструкції, на загальну суму 112 406 грн. 62 коп.

Таким чином, гр. ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів у період часу з 01.06.2014 по 10.12.2014 року, в робочий час, більш точного часу встановити під час досудового розслідування не виявилося можливим, перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, бул. Театральний, 2, маючи умисел на привласнення грошових коштів, отриманих від реалізації товару в магазині «Ельдорадо», які належать ТОВ «Дієса», використовуючи для маскування своїх дій підроблені нею документи, вносячи до первинного змісту копії супровідних відомостей для інкасації грошових коштів неправдиві дані та шляхом вилучення з каси магазину «Ельдорадо» грошових коштів, які належать ТОВ «Дієса», привласнила грошові кошти на загальну суму 261 006 грн. 62 коп., що складає 428 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто вчинене у великих розмірах / т.3 а.п. 2-7/.

В апеляціях:
перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.; за ч. 4 ст. 191 КК України із застосуванням ст.. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності, строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності, строком на 3 роки / т.3 а.п. 83-85 /;

прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити, зазначивши долю речових доказів / т.3 а.п.77-82/;

представник потерпілого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити шляхом виключення з резолютивної частини формулювання про звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки / т.3 а.п. 74-75/.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 та прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, і просив їх задовольнити, міркування представника потерпілого, який просив задовольнити його апеляцію та апеляції прокурорів, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає за необхідне вищезазначені апеляції задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, за які вона засуджена, кваліфікація її дій за ч.4 ст.191 КК України привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні, вчинене у великих розмірах та за ч.1 ст. 358 КК України підроблення офіційного документу, який посвідчується підприємством, або особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи і який надає права або звільняє від обов`язків з метою його використання, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними доказами, а саме показаннями представника потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.12.2014 року, висновком експерта №507/36 від 12.01.2015 року, висновком експерта №62/06-36 від 04.02.2015 року, випискою з наказу ТОВ «Дієса» №2116-К від 01.08.2013 року, посадовою інструкцією старшого касира торговельного залу ТОВ «Дієса», договором про повну матеріальну відповідальність від 14.10.2013 року, укладену між ТОВ «Дієса» та ОСОБА_9 .
При призначенні видута розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_9 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на 3 роки та зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення вищезазначених злочинів суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії невеликої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_9 , яка раніше не судима, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем роботи характеризується позитивно, щиросердно розкаялася у вчиненні скоєного злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст..75 КК України з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання та врахував тяжкість вчинених злочинів та дані по особу ОСОБА_9 , а тому доводи, викладені в апеляціях першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_7 щодо невмотивованості та безпідставності застосування судом ст. 75 КК України із звільненням обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням, що є занадто м`яким та недостатнім для її виправлення не підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе задовольнити апеляційні вимоги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 в частині застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 за ч.4 ст. 191 КК України.

Згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.

Оцінюючи встановлені під час судового провадження у суді першої та апеляційної інстанціях відомості, колегія суддів вважає можливим визнати як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 - щире каяття обвинуваченої та її активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди, повне визнання нею своєї вини у вчиненні скоєних правопорушень, визнання в повному обсязі цивільного позову представника потерпілого, та з урахуванням особи винної, яка вчинила злочин вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягалася, має на утриманні малолітню дитину, призначити обвинуваченій ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 КК України покарання за ч.4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

Хоча диспозицією ч. 1 даної статті і передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до двох років, в даному випадку суд під час ухвалення обвинувального вироку при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 358 КК України порушив норми чинного законодавства, обравши саме цей вид покарання щодо обвинуваченої, оскільки у відповідності до ст..ст. 60,61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, хоча згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Отже, враховуючи вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання з призначенням обвинуваченій ОСОБА_9 покарання: за ч.1 ст. 358 КК України - у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить вісімсот п`ятдесят гривень; за ч. 4 ст. 191 КК України, із застосуванням ст.. 69 КК України, - у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки.

Щодо доводів прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, про істотне порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, а саме не вирішення питання долі речових доказів, яке, до того ж вирішуються в порядку виконання вироку згідно ст. 537 КПК України, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначене не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Проте, в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на те, що суд у вироку не вирішив долю речових доказів, а саме книг обліку розрахункових операцій, банківських виписок на поточних рахунках ТОВ «Дієса», які в подальшому здані слідчим до камери схову речових доказів Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено.

За таких обставин, визнати обґрунтованими доводи апеляції прокурора колегія суддів не може.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_7 - залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні відповідно до норм чинного законодавства.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, ст.407 КПК України, ст.408 КПК України, ст.409 КПК України, ст.413 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , задовольнити частково. Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2015 року змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить вісімсот п`ятдесят гривень.

ОСОБА_9 призначити покарання за ч.4 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на підприємствах усіх форм власності строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 від відбування основного покарання звільнити та встановити їй іспитовий строк - три роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції;

- періодично з`являтися до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4