Ухвала

іменем україни

14 квітня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_8,
суддів:при секретарі ОСОБА_9, ОСОБА_10,ОСОБА_11,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2014 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002552, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Кіровограда, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз - 18 листопада 2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та звільненого від покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 315 КК;

за участю прокурора ОСОБА_12,

в с т а н о в и л а:

Згідно із зазначеним вироком, ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 315 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 листопада 2013 року, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Також цим вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати у кримінальному провадженні.

Ухвалою апеляційного суду вирок щодо ОСОБА_5 змінено. Призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 315 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи винуватості і правильності кваліфікації дій засудженого, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Вказує, що апеляційний суд при застосуванні ст. 69 КК повторно врахував ті самі обставини, що і суд першої інстанції при призначенні покарання у межах санкції статей за які ОСОБА_5 засуджено, а також не прийняв до уваги попередні судимості останнього та порушення ним умов застосування ст. 75 КК за попереднім вироком.

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника ОСОБА_6, в якому вона стверджує про безпідставність викладених у скарзі доводів, у зв'язку з чим просить залишити її без задоволення, а судові рішення − без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 24 квітня 2014 року о 14.00 год., перебуваючи у лісосмузі з боку вул. Волкова м. Кіровограда знайшов два полімерні пакунки в яких знаходились вісім паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), загальною масою в перерахунку на суху речовину 17,739 г. Вказаний наркотичний засіб він забрав з собою і став повторно його зберігати для особистого вживання.

Цього ж дня, о 15.30 год. ОСОБА_5, зустрівшись у м. Кіровограді із раніше знайомим громадянином ОСОБА_7, запропонував йому вжити особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана) шляхом паління, з чим той погодився. Таким чином, збудивши у ОСОБА_7 бажання випробувати на собі вплив наркотику, ОСОБА_5 без застосування будь-яких насильницьких дій схилив того до вживання наркотичного засобу.

Після цього, о 16.20 год. ОСОБА_5 був зупинений у м. Кіровограді працівниками міліції і у нього було вилучено вісім паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), загальною вагою у перерахунку на суху речовину 17,739 г.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_5 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 315 КК відповідно до вимог ст. 433 КПК колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувалась.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м'якість покарання є такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 69 КК призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом'якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Як убачається з тексту ухвали, апеляційний суд при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК послався на тяжкість кримінального правопорушення, позитивну характеристику засудженого, те що він є інвалідом ІІІ групи, хворіє на гепатит типу «С», добровільно пройшов курс стаціонарного лікування в наркологічному диспансері, а також повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному і активно сприяв розкриттю злочину. Зважено судом на відсутність потерпілих осіб у кримінальному провадженні та тяжких наслідків скоєного. Взявши до уваги наведені обставини, суд застосував до ОСОБА_5 вимоги ст. 69 КК.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що апеляційний суд хоча й зазначив в своєму рішенні, але не в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, який відповідно до ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості та суспільну небезпеку скоєного, а також не мотивував яким чином обставини, що пом'якшують покарання засудженому, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для призначення покарання нижче нижчої межі, визначеній у санкції зазначеної статті КК.

Також, поза увагою суду залишилось і те, що ОСОБА_5 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини і в період іспитового строку знову вчинив кримінальні правопорушення пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

З урахуванням викладеного, зазначені у рішенні апеляційного суду обставини не можна визнати такими, що дають законні підстави для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 69 КК.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об'єктивного розгляду кримінального провадження, дати висновкам суду першої інстанції належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Якщо при новому розгляді у суді апеляційної інстанції суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів і не буде встановлено інших обставин, які впливають на призначення покарання, то застосування положень ст. 69 КК слід вважати явно несправедливим внаслідок м'якості.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області - задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10