11-кп/775/167/2015(м)
221/3616/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 17 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, українця, громадянина України, з середньою спеціально освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий

07.11.2014 року Новомосковський міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 407, ст. 58 КК України до службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки з відрахування в дохід держави щомісячно 10% із суми грошового забезпечення,

засуджено за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кам`янка, Тельманіського району, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого продавцем ФОП " ОСОБА_13 ", зареєстрованого: АДРЕСА_2 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 відкрито викрали майно ОСОБА_9 за наступний обставин.

15.10.2014 року о 20:00, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи разом з ОСОБА_8 в автомобілі Daewoo Lanos д.н. НОМЕР_1 у смт. Донське Волноваського району, умисно, з корисливих спонукань, керуючись раптово виниклим умислом, вступили в злочинну змову з метою викрадення грошей в магазині "Галина".

Згідно розробленого плану вчинення злочину, приблизно о 20:45 обвинувачені на вказаному автомобілі під`їхали до магазину "Галина" по вул. Кошового, 28 у смт. Донське Волноваського району, де ОСОБА_7 , виступаючи ініціатором вчинення злочину, під приводом придбання запальнички зайшов всередину магазину з метою переконатися у відсутності покупців. Впевнившись, що в магазині, крім продавців, нікого немає, ОСОБА_7 повернувся до автомобілю та повідомив про це ОСОБА_8 . Обвинувачені одягли на голову "балаклави", ОСОБА_7 взяв в автомобілі предмет, схожий на пістолет, та разом з ОСОБА_8 проникли до приміщення магазину.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_14 , згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину, направив предмет, схожий на пістолет, у бік продавців, з метою залякування здійснив два постріли у вітрину, а ОСОБА_8 перестрибнув через прилавок та відкрито заволодів грошовими коштами в розмірі 5519 грн., чим обвинувачені заподіяли майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляції прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив вищезазначений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати кожного з обвинувачених винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України і призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор вказав, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винних та обставини, що пом`якшують і обтяжують їх покарання.

Вважає, що у діях обвинувачених наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, оскільки потерпілі сприймали дії обвинувачених, як загрозу життю та здоров`ю.

В апеляціях захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 фактично ставиться питання про скасування оскарженого вироку суду 1-ї інстанції із закриттям провадження по справі, оскільки апелянти вважають не доведеною вину обвинувачених у скоєнні злочину, а наведені судом у вироку докази є недопустимими, оскільки отримані із порушенням вимог процесуального закону.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, обвинувачених, захисника ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляції, потерпілих, які вважали оскаржений вирок законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Але згідно звукозапису судового розгляду, в суді обвинувачені заявили, що не визнають вину та згідні дати суду показання після допиту потерпілих та свідків. Суд ухвалив саме такий порядок дослідження доказів. Але, після того, як в судових засіданнях були допитані потерпілі та свідки, досліджені інші докази, обвинувачені допитані судом не були, що є грубим порушенням процесуального закону, прав обвинувачених на захист. Позиція обвинувачених відносно пред`явленого їм обвинувачення судом детально з`ясована не була, і будь-якій оцінки їй у вироку дано не було. Таким чином, вирок суду 1-ї інстанції неможливо визнати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню. Оскільки місцевим судом були припущені грубі порушення базових вимог процесуального закону щодо виконання функцій суду 1-ї інстанції, зазначені обставини колегія суддів вважає виключними, таким що є підставою для призначення нового судового розгляду в тому же суді в іншому складі в порядку ст.415 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вимоги зазначеної норми, колегія суддів на теперішній час не має можливості висловитись що до доводів апеляції прокурора про невірне застосування закону про кримінальну відповідальність та про м`якість призначеного обвинуваченим покарання. В зв`язку із чим при новому судовому розгляді суду слід із додержанням вимог процесуального закону дослідити всі надані суду докази та на ґрунті їх всебічної та об`єктивної оцінки із врахуванням їх допустимості, зробити висновки про доведеність пред`явленого обвинувачення, надавши оцінку доводам сторін. У разі доведеності вини у скоєнні злочину, вирішити питання про призначення покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скарги задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 17 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати із призначенням нового розгляду в тому же суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити у вигляді тримання під вартою в Маріупольскому слідчому ізоляторі №7.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3