АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/599/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Борщів, Радомишльського району Житомирської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Потіївка, Радомишльського району Житомирської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- 17.10.2007 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.104, 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 29.03.2011 року Радомишльським районним судом Житомирської області на підставі ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_9
в с т а н о в и л а:
Вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 22 січня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнено його з під варти негайно, в залі суду.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 29.03.2011 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 роки 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, обрано тримання під вартою, взявши його під варту негайно, в залі суду.

По справі вирішено питання щодо застави, цивільного позову, процесуальних витрат за проведення експертизи та щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 19листопада 2014 року приблизно о 23 годині 45 хвилин, за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_6 , знаходячись по проспекту Академіка Глушкова, 16 в м.Києві, помітили автомобіль марки «ВАЗ-2106» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , яким в подальшому вирішили незаконно заволодіти. Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшовши до вказаного автомобіля, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , скляною пляшкою з-під пива, розбив заднє ліве скло зазначеного автомобіля, після чого відкрив передні ліві двері автомобіля, проник до нього та у відділенні для рукавичок автомобіля знайшов викрутку, якою в подальшому мав намір завести двигун автомобіля, а ОСОБА_7 в цей час діючи згідно розподілених ролей, знаходився поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі небезпеки попередити ОСОБА_6 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 почав зламувати замок запалювання. Однак виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки були затримані працівниками міліції.

Таким чином, ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, а саме у закінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, а саме у закінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненомуповторно, за попередньою змовою групою осіб.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 22 січня 2015 року змінити, а саме: пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, призначивши йому основне покарання без застосування додаткового; повернути заставодавцю ОСОБА_11 заставу у розмірі 24 360 гривень.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неповнотою судового розгляду, що призвело до стягнення суми в порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того зазначає, що судом не враховано те, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю скоєного злочину, а також добровільно відшкодував завданий збиток.

Що стосується неповноти судового розгляду та стягнення сум в порушення вимог КПК, то апелянт зазначає те, що суд першої інстанції не вірно встановив хто вносив заставу, і як наслідок прийняв помилкове рішення про звернення застави на виконання вироку в частині майнових стягнень без згоди заставодавця.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до апеляційної інстанції не оскаржувався.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині повернення заставодавцю ОСОБА_11 застави, в іншій частині просив вирок суду залишити без зміни, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неповноти судового розгляду та стягнення сум в порушення вимог КПК, оскільки судом не вірно встановлено хто вносив заставу, і як наслідок прийняте помилкове рішення про звернення застави на виконання вироку в частині майнових стягнень без згоди заставодавця, то вони заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.
Відповідно до п.2 ст.182 КПК України застава може бути внесена як самим підозрюваним, обвинуваченим, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на виконання рішення суду щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 , його матір`ю ОСОБА_11 було внесено заставу в розмірі 24 360 грн., що підтверджується квитанцією №0.0.327869579.1. від 17.12.2014 року.

Відповідно до п.11 ст.182 КПК України застава внесена заставодавцем може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про згоду заставодавця ОСОБА_11 на звернення застави в дохід держави, на виконання вироку в частині конфіскації майна.

У зв`язку з цим, рішення суду про звернення застави на виконання вироку в частині майнових стягнень з обвинуваченого та конфіскації майна, є помилковим, тому вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 22 січня 2015 року в цій частині підлягає зміні.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення не відбувши покарання за попереднім вироком, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім цього, суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Цим самим спростовуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні йому покарання не враховано те, що він щиро розкаявся та добровільно відшкодував завданий збиток.

Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати реально, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, обґрунтовано застосовано вимоги ст.71 КК України, та частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 29.03.2011 року.

Переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку і були підставами для його зміни в частині пом`якшення покарання, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Таким чином, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, судом першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства. Підстави для його зміни через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 22 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, - змінити в частині вирішення питання запобіжного заходу.

Виключити з вироку вказівку суду про звернення застави в сумі 24 360 грн. в дохід держави на виконання вироку в частині конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 24 360 гривень, які знаходяться на розрахунковому рахунку Голосіївського районного суду м.Києва , код ЄДРПОУ, код суду 02896756, одержувач ВДК у Голосіївському районі м.Києва, банк одержувач УДК у м.Києві, р/р 4844, МФО 820019 (призначення платежу застава ) повернути заставодавцю ОСОБА_11 , паспорт НОМЕР_2 , ІПН НОМЕР_3 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4