АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/214/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/334/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого вищу базову освіту, одруженого, маючого на утримані малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-16.07.2001 року Орджонікідзевським міським судом за ст.ст.17 ч.2, ст.82 ч.1 КК України до1 року обмеження волі із застосуванням ст.46-1 КК України відстрочення виконання вироку на 1 рік з накладанням штрафу в розмірі 680 грн;
-14.04.2010 року Нікопольським міськрайсудом за ст.ст.186 ч.2, 309 ч.1,. 70 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-31.08.2013 року звільнений умовно-достроково з місяць позбавлення волі на 8 місяців та один день,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання за :
ч.2 ст.289 КК України - у вигляді 5 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_9 ;
ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі;
ч.2 ст.186 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі;
Згідно ст.70 ч 1 КК України шляхом поглинення менш м,якого покарання більш тяжким остаточно призначено покарання вигляді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_9 ;
Згідно ст.71 ч 1 КК України, призначаючи покарання за сукупністю вироків, використовуючи принцип часткового приєднання не відбутої частини покарання приєднати 6 місяців позбавлення волі за вироком Нікопольського міськрайсуду від 14.04.2010 року і остаточно до відбування призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_9 ;
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишити попередній - у вигляді тримання під ватрою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 15 травня 2014 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 (ІНН НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_10 (ІНН НОМЕР_2 ) 4 288грн. матеріальної шкоди та 2000грн. моральної шкоди. А всього 6288грн. В іншій частині позовних вимог відмовити.
Питання з судовими витратами та речовими доказами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11
обвинуваченого - ОСОБА_6
захисник-адвокат ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.04.2015 р..
Захисник ОСОБА_7 , просить скасувати повністю вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.04.2015 р., яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.289 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2 КК України. Ухвалити новий виправдувальний вирок, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 визнати невинним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.289 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2 КК України.
Прокурор у зміненій апеляційній скарзі просить, вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2015 року у кримінальній справі відносно ОСОБА_6 змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної його частини посилання суду на стягнення з ОСОБА_6 судових витрат на проведення дактилоскопічних експертиз № 34/01-77 від 28.05.2014 року та № 34/01-58 від 05.05.2014 року по кримінальному провадженні, вартість проведення яких складає 786 грн. 24 коп. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставина:
11.11.2013 року близько 12:00 год. знаходячись біля магазину «Мобілочка» розташованого по пр.Електрометалургів, 26 в м. Нікополі Дніпропетровської області, ОСОБА_6 маючи на меті умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, таємно, повторно із корисливих мотивів покотив скутер «Mustang», серебристого кольору, з об`ємом двигуна 49 куб. см., у бік парку «Перемоги», розташованого по пр.Електрометалургів в м.Нікополі Дніпропетровської області, таким чином, заволодів транспортним засобом, який стояв на стоянці вказаного магазину, що належить гр. ОСОБА_12 . З викраденим транспортним засобом зник з місця вчинення злочину. Вказаними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому матеріальну шкоду на суму 3000 гривень.

Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані ч.2 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Крім того, 19.12.2013 року о 05 годині 40 хвилин по АДРЕСА_3 ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу знаходився на ділянці подвір`я розташованій біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », де з корисливих спонукань у нього виник злочинний намір спрямований на незаконне проникнення до приміщення вказаного магазину з метою таємного викрадення гірського мотовелосипеду «Кельбаджари», що знаходився на вітрині магазину.

В цей же день о 05 годині 45 хвилин знаходячись там же і реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 тримаючи в руці заздалегідь пришуканий відрізок труби, переконавшись, що ніхто не побачить його протиправних дій з метою незаконного проникнення умисно пошкодив вітринне скло магазину «Старт» розташованого по АДРЕСА_3 , звідки незаконно проникнувши, таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань викрав з вітрини гірський мотовелосипед «Кельбаджари» вартістю 3300 гривень, а також гірський велосипед «Formula Stormy 24» вартістю 1275 гривень.

З таємно викраденим майном, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4575 гривень.

Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням до іншого приміщення.

Крім того, 06 січня 2014 року, приблизно о 06 годині 00 хвилин ОСОБА_6 знаходився з північної сторони храму «Святого Іоанна Богослова», що розташований за адресою вул. Шатохіна, 2 в м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, де побачив раніше йому не знайому ОСОБА_13 , у якої в руках знаходилась жіноча сумка, на відкрите заволодіння якої у ОСОБА_6 виник злочинний намір.

У цей же день і час, ОСОБА_14 з корисливих спонукань, повторно, шляхом ривка відкрито заволодів майном що належить ОСОБА_13 , а саме шкіряною жіночою сумкою вартістю 100 гривень, в якій знаходився мобільний телефон марки «Самсунг GT-C3011» вартістю 300 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 17 гривень, а також сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 гривень на рахунку якої грошей не було, а також мобільний телефон марки «Нокія 1280» вартістю 80 гривень з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 10 гривень на рахунку якої грошей не було, окуляри вартістю 120 гривень та гроші у сумі 70 гривень. Після скоєння злочину ОСОБА_6 з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим в наступному на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 717 гривень.

Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В обґрунтування апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_6 посилається, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, судом не були належним чином з`ясовані всі обставини справи, розгляд справи був неповний, однобічний, на думку обвинуваченого судом не надано жодного доказу його вини, оскільки суд у вироку посилається як на доказ його вини, на первинні покази, які він надавав під тиском робітників міліції, які застосовували недозволені до нього недозволені заходи психічного та фізичного впливу. А також погрожували його цивільній дружині.

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на порушення вимог ст.ст.94, 370 КПК України судом першої інстанції.

По епізоду заволодіння транспортним засобом за ч.2 ст.289 КК України суд у

вироку мотивує доведеність вини ОСОБА_6 його власним зізнанням, а також показаннями потерпілого ОСОБА_12 , покладаючи показання потерпілого ОСОБА_12 в основу обвинувального вироку, суд, в порушення вимог ст.370 КПК України, не врахував що у судовому засіданні 17.03.2015 р. (т.8 а.с.42-44) була оголошена письмова заява потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до якої він відмовився від дачі показань та участі у судових засіданнях, мотивуючи це відсутністю претензій до ОСОБА_6 та відшкодуванням заподіяної шкоди. Не дивлячись на те, що згідно з вимогами ст.56 КПК України потерпілий має право відмовитися від дачі показань, а участь у судових засіданнях є його правом, а не обов`язком, і про причини своєї неявки він відповідно до п.1 ч.1 ст.57 КПК України повідомив суду, суд продовжував його викликати у судові засідання на 23.03.2015 р. та 06.04.2015 р..У судовому засіданні 06.04.2015 р. суддя замість того, щоб роз`яснити потерпілому його право відмовитися від дачі показань, та інші права, не з`ясовуючи причин подачі ним заяви про відмову від дачі показань та участі у судовому засіданні, відразу почала залякувати його накладенням штрафу за неявку до суду, попередила про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та почала ставити відразу запитання. Захисник вважає, що показання потерпілого ОСОБА_12 отримані з порушенням його права на відмову від дачі показань, яке він висловив у заяві, наданій суду 17.03.2015 р., та відповідно до вимог ст.ст.86, 87 КПК України є недопустимим доказом, на який суд не може посилатися при ухваленні судового рішення. Крім того, заяву про відмову від участі у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 подавав і раніше - 10.06.2014 р. (т.6, а.с.23).

На думку захисника, якщо приймати показання, надані потерпілим ОСОБА_12 в судовому засіданні, як доказ, треба звернути увагу на те, що він зазначив об`їм двигуна у мопеді, який був у нього вкрадений - 49,9 куб. см. В обвинувальному ж акті (зміненому прокурором у судовому засіданні), та у вироку фігурує об`єм у 49 куб. см. Крім того, суд, як на докази вини ОСОБА_6 посилається на витяг з ЄРДР; протокол прийняття заяви від потерпілого; протокол огляду місця події, під час якого, як зазначає суд, був оглянутий викрадений «мопед»; талон на викрадений «мопед»; розписку потерпілого. При цьому стороною захисту зверталася увага суду на те, що в заяві потерпілого викраденим майном зазначений «мопед», в протоколі огляду - «моторолер», у фото таблиці до нього - «мопед», у розписці - знову «моторолер», а у обвинувальному акті та у частині вироку з викладенням обставин правопорушення - «скутер». У талоні ж на викрадений «мопед», як зазначає суд, взагалі не вказано будь-якої назви предмету, на який цей талон видано (т.2 а.с.18). До того ж у матеріалах справи є лише незавірена ніким ксерокопія цього талону, що унеможливлює його прийняття як доказу взагалі.

Враховуючи, що органами досудового розслідування , таким чином, фактично не був встановлений об`єкт злочинного посягання, захисником у судовому засіданні 27.02.2015 р. (журнал судового засідання - т.8, а.с, 39-41) було заявлено письмове клопотання (т.6, а.с.215) про проведення авто технічної експертизи для з`ясування питань, чи є викрадене у ОСОБА_12 майно транспортним засобом та чи відповідає цей предмет нормам та стандартам, встановленим в Україні для транспортних засобів. Згідно думки прокурора суд ухвалив вирішити це клопотання після допиту потерпілого ОСОБА_12 . Але у жодному з послідуючих судових засідань суд не повернувся до вирішення клопотання захисника і залишив його невирішеним, суд залишив поза увагою право обвинуваченого та захисника на з`явлення клопотань, гарантоване ст.42 КПК України чим порушив право на захист.

Окрім цього, у обвинувальному акті та у вироку зазначено, що потерпілому ОСОБА_12 завдано шкоду у сумі 3000 грн. Однак, не маючи висновку експерта щодо розміру шкоди, яка заподіяна потерпілому ОСОБА_12 , ані суд, ані прокурор навіть при його допиті не з`ясували дійсну вартість викраденого у потерпілого майна з урахуванням втручання у його технічну конструкцію; або хоча б суму, за яку він придбав це майно у попереднього власника. Жодними іншими доказами вартість викраденого не встановлена.

По епізоду таємного викрадення чужого майна (крадіжки) за ч.3 ст.185 КК України суд у вироку мотивує доведеність вини ОСОБА_6 доказами, протеокрім показань свідка ОСОБА_15 та протоколу впізнання, жоден із перелічених доказів ніяким чином не вказує на ОСОБА_6 , як на особу,що могла бути причетна до вчинення цього кримінального правопорушення. ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю підтвердив показання свідка ОСОБА_15 , проте, суд у вироку зазначає, що «версія ОСОБА_6 не знайшла свого підтвердження» нічим це не мотивуючи.Слід також зазначити, що про докази викрадення ОСОБА_6 із магазину «Старт» ще і гірського велосипеду «Formula Storm 24 » вартістю 1275 грн. суд у вироку не згадує взагалі.

По епізоду відкритого викрадення чужого майна (грабежу) за ч.2 ст.186 КК України. суд посилаючись на доведеність вини ОСОБА_6 по даному епізоду, зазначає, що «як встановлено досудовим розслідуванням після вчинення злочину ОСОБА_6 користувався одним з телефонів, викрадених у ОСОБА_13 , а саме телефоном «Самсунг» шляхом оснащення його своєю сім-картою оператору мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_3 , з якого телефонував знайомим і родичам. У період з 06.01.2014 р. по 09.01.2014 р. обвинувачений ОСОБА_6 з викраденого телефону телефонував 39 разів своїй цивільній дружині ОСОБА_16 ».При цьому суд взагалі не посилається на те. яким саме доказом підтверджується, що ОСОБА_6 у зазначений період користувався сім картою з номером НОМЕР_3 . Навіть у судовому засіданні ці запитання не ставилися ані ОСОБА_6 ані свідку ОСОБА_16 . У матеріалах справи немає ні протоколу огляду, ні протоколу вилучення сім карти у ОСОБА_6 із зазначеним номером, немає жодного свідка, який би підтверлив належність вказаного номеру оператора «Київстар» ОСОБА_6 .Далі суд зазначає, що «покази обвинуваченого в тому, що вказаний телефон він знайшов випадково та користувався ним на протязі нетривалого періоду часу, суд розцінює як спосіб уникнення відповідальності та введення суду в оману». ОСОБА_6 допитувався судом 06.08.2014 р. і заперечував свою причетність до скоєння грабежу стосовно ОСОБА_13 але таких показань він суду не давав взагалі, що підтверджується технічним записом судового засідання. ОСОБА_6 пояснював, що у нього було багато телефонів, які він міг придбати у приватних осіб.Далі суд посилається на показання потерпілої ОСОБА_13 , яка у судовому засіданні пояснила, що «побачивши в судовому засіданні обвинуваченого, його манеру ходьби та фізіологічні особливості, а саме зріст, вагу тіла, показала, що впізнає в ньому саме особу, що на неї відкрито напала та викрала майно».В даному випадку суд також перекручує показання потерпілої. Згідно технічного запису ОСОБА_13 нічого не пояснювала про «фізіологічні особливості» та «вагу тіла» ОСОБА_6 . В суді вона показала, що побачила у ОСОБА_6 зріст та манеру ходи, схожі на такі, як були у нападника. Лице нападника вона не бачила. ОСОБА_6 бачить вперше. Впізнання з ним не проводилося. Може він це зробив, а може і не він - це на його совістімо, в даному випадку показань потерпілої щодо схожості «манери ходи» та зросту вкрай замало для беззаперечного ствердження про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні цього злочину.

Прокурор, у зміненій апеляційній скарзі посилається на те, що відповідно ч.2 ст. 124 КПК України - у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Відповідно до ч.1 ст. 126 КПК України - суд вирішує питання щодо( процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою. Проте, суд першої інстанції постановляючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 стягнув з останнього витрати на залучення експерта, по епізоду злочинно діяльності, який стороною обвинувачення виключений з нового обвинувального акту та не вміняється в вину ОСОБА_6 .Таким чином,суд не визнаючи обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_17 в мотивувальній та резолютивній частині вироку стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 витрати на залучення експерта, а саме проведення дактилоскопічної експертизи (а.с. 171-174, 181-184 т3), що не відповідає вимогам Закону.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав свою апеляційну скаргу та свого захисника, просить скасувати вирок та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив задовольнити його апеляційну скаргу на підставах зазначених в скарзі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав змінену апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню виходячи з наступного

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких його визнано винним за викладених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними .

Судом першої інстанції справу розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.

Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази обвинуваченого, свідків, потерпілих та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності з КПК України.

У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані по справі докази обґрунтував правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яких засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи сторони захисту, та обвинуваченого щодо відсутності вини обвинуваченого, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України обґрунтувавши кваліфікуючі ознаки .

Тому необґрунтованим є наведене в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника твердження про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового і судового слідства,порушення норм КПК України та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, бо це спростовується вищенаведеним.

Необґрунтованим є наведене в апеляційних скаргах твердження про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового і судового слідства.

Судом досліджено всі обставини справи у рамках пред`явленого обвинувачення

Так по епізоду від 11 11 2013 року по факту незаконного заволодіння транспортним засобом , допитаний у суді першої інстанції обвинувачений, не заперечував факту угону у м. Нікополь від магазину «Мобілочка» скутера «Mustang», серебристого кольору, на якому він хотів поїхати до дружини і коли він взяв і катив скутер, його наздогнали і скутера забрали. Ці покази обвинувачений підтвердив і в суді апеляційної інстанції визнаючи вину за скоєне. Покази обвинуваченого повністю співпадають з показами потерпілого і свідка, які були безпосередньо допитані у суді першої інстанції, де потерпілий ОСОБА_12 вказав , що він зі своїм товаришем ОСОБА_18 , на приналежному ОСОБА_12 скутері«Mustang», серебристого кольору під`їхали до магазину з ремонту мобільних телефонів . Залишили мопед ,а самі зайшли до магазину . Коли вийшли ,то скутера не було . Їм сказала незнайома перехожа , що скутера покатив чоловік у бік парку. Вони побігли , побачили невідомого їм хлопця, який котив його мопед «Mustang», серебристого кольору. На їх крики, той кинув скутера і став тікати. Вони його наздогнали. Приїхала міліція,було складено процесуальні документи. У судовому засіданні потерпілий вказав, що крадієм був обвинувачений і він його впізнає. Аналогічні покази дав безпосередньо допитаний у судовому засіданні і свідок ОСОБА_18 , який також впізнав обвинуваченого, як особу, яка скоїла цей злочин Також, потерпілий ОСОБА_12 показав у суді першої інстанції, що він мопеда продав і де він знаходиться не знає, що купував він викрадений мопед у колишнього власника за 3000 грн на підставі талону про його продаж, який наявний в матеріалах кримінального провадження. Згідно звукозаписам судового засідання та журналу судового засідання, у судовому засіданні було пред`явлено потерпілому талон на викрадений скутер (а.кп18 т.7), де потерпілий вказав, що він його впізнав та показав, що марка та номер рами мопеду є правильними, об`єм двигуна мопеда був 49 см.куб .Твердження захисту про не встановлення вартості і об`єму двигуна викраденого скутера спростовується як вище викладеним так і письмовими доказами: витягом з кримінального провадження (а.с.1 т.7), що 11.11.2013 року внесено дані до ЄРДР, про вчинення злочину за заявою потерпілого, протоколом прийняття заяви потерпілого (а.с.9 10 т.7) про вчинення злочину, що 11.11.2013р. невідома особа викрала мопед «Мустанг», що належав ОСОБА_19 , протоколом огляду місця події від 11.11.2013 року, під час якого було оглянуто викрадений мопед(а.с.12-14 т.7), талоном на викрадений мопед в якому зазначено його марку, номер рами та об`єм двигуна 49 куб.см.(а.с.18 т.2), розпискою (а.с.19 т.7) Судом першої інстанції чітко встановлено склад злочину у тому числі об`ект і об`єктивну сторону злочину. Вартість, об`ем двигуна ТЗ «Mustang» 2009 року випуску, підтверджено довідкою, яку надано до суду апеляційної інстанції, де вказано вартість скутера -3000 грн., об`ем двигуна 49 куб .см (т.8, а.кп.148).

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 - по факту скоєння крадіжки у ОСОБА_10 по епізоду від 19.12.2013 року підтверджується як письмовими доказами : протоколом прийняття заяви потерпілого (а.с.8 т.2) від 19.12.13р про вчинення злочину, що в період часу з 15.30год 18.12.2013р.по 05.40 год. з магазину «Старт» невідома особа шляхом розбиття вітрини здійснила крадіжку велосипеду з мотором марки «Кельбаджари» червоного кольору вартістю 3200грн. , протоколом огляду місця події ( а.с.10-12 т.2) було виявлено пошкодження вітрині магазину, а також відрізок труби та елемент стопу, постановою про визнання та долучення речових доказів (а.с.13 т.2) визнано речовим доказом відрізок труби виявлений в ході огляду, постановою про визнання та долучення речових доказів (а.с.15 т.2) визнано речовим доказом світловідбиваючий елемент стопу мопеду «Кельбаджари» виявлений в ході огляду , протоколом огляду предмету ( а.с.17-19 т.2) доведено, що огляду підлягає велосипед з двигуном внутрішнього згорання «Кербаджари» червоного кольору, в якому потерпілий упізнав своє майно, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.01.2014 року згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_6 як особу, що їхала на мотовелосипеді ОСОБА_20 викраденого з його магазину та особу у якої він вилучив вказаний мотовелосипед., (а.с.30-31 т.2).

У суді першої інстанції були безпосередньо допитані потерпілий ОСОБА_10 який вказав,що 19.12.2013р. в нічний час йому зателефонували і повідомили, що з магазину «Старт» по вул.Шатохіна відбулася крадіжка гірського велосипеда, вартістю 1275грн. та мотовелосипеда «Кельбаджари», вартістю 3300грн. Вранці він разом зі своїм товаришем ОСОБА_21 були біля магазину, коли побачили проїжджаючого по вулиці чоловіка на мотовелосипеді, який був схожий на вкрадений у нього тієї ночі. Він разом із ОСОБА_21 почали бігти за невідомим чоловіком, по дорозі він із товаришем розбіглися в різні боки. Через деякий час до нього під`їхав ОСОБА_22 на мотовелосипеді та повідомив, що невідомий чоловік покинув мотовелосипед та від нього втік, сказав, що знає чоловіка який був на мотовелосипеді. Допитаний у судовому засіданні у суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 підтвердив покази потерпілого, вказав, що було затримано ОСОБА_23 ,який їхав на вело мопеді , але ОСОБА_23 сказавши, що хоче до туалету , втік У ОСОБА_24 на руці наколка і він впізнав його по фотографії. Обвинувачений як у суді першої інстанції так і у суді апеляційної інстанції не заперечував того, що він їхав на веломоподі, що велосипед з двигуном у нього дійсно був, що його затримали, здогадувався, що той крадений,тому коли до нього підійшов ОСОБА_25 він втік .

По епізоду від 06.01.2014 відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_13 вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: витягом з кримінального провадження (а.с.37 т.3), що 06.01.2014 року внесено дані до ЄРДР, про вчинення злочину за заявою потерпілої ОСОБА_26 , протоколом прийняття заяви потерпілого (а.с.43 т.3) від 06.01.14р про вчинення злочину, що 06.01.2014р. приблизно о 06.00 години знаходячись біля воріт храму розташованого в Дендропарці м.Орджонікідзе невідома особа шляхом ривку заволоділа сумкою ОСОБА_26 , в якій знаходилося два мобільні телефони, ключі від квартири, окуляри, гроші в сумі 70грн., протоколом огляду місця події з фото таблицями ( а.с.45-47 т.3)в якому зазначено місце вчинення правопорушення, довідкою про вартість викрадених речей (а.с.52-53 т.3) на 2014 рік, протоколом тимчасового доступу до речей і документів (а.с.75-76 т.3) було вилучено диск з інформацією, поясненнями потерпілої ОСОБА_13 в судовому засіданні про те, що саме ОСОБА_23 скоїв відносно неї злочин Так потерпіла підтвердила місце, час, обставини вчинення щодо неї відкритого викрадення майна та переліку викрадених речей. Показала, що лице особи, яка на неї нападала вона не бачила, оскільки було темно та нападник мав на голові вдягнутий капюшон, проте побачивши в судовому засіданні обвинуваченого, його манеру ходьби та фізіологічні особливості, а саме зріст, вагу тіла показала, що впізнає в ньому саме особу, що на неї відкрито напала та викрала майно. Крім того, як встановлено досудовим розслідуванням за фактом відкритого викрадення чужого майна (грабежу) ст.186 ч.2 КК України, у потерпілої ОСОБА_13 , зразу ж після вчинення злочину ОСОБА_6 користувався одним з телефонів викрадених у ОСОБА_13 , а саме телефоном «Самсунг» з ІМЕІ НОМЕР_4 шляхом оснащення його своєю сім картою оператору мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_3 , з якого телефонував знайомим та родичам. Під час досудового слідства, слідчим було проведено вилучення інформації у оператора мобільного зв`язку ПРАТ «Київстар» про телефонні дзвінки мобільного телефону з ІМЕІ НОМЕР_4 та відповідний диск долучено до матеріалів кримінального провадження. Відповідно до наданої ПРАТ «Київстар» інформації, телефон з ІМЕІ НОМЕР_4 оснащеного сім-картою мобільного оператору з номером НОМЕР_3 , належного саме ОСОБА_6 в період часу з 06.01.2014 року по 09.01.2014 року включно працював та здійснював систематично дзвінки, як вхідні так і вихідці. У період з 06.01.2014 року по 09.01.2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 з викраденого телефону телефонував 39 разів своїй цивільній дружині ОСОБА_27 та іншим особам.

Покази обвинуваченого в тому, що вказаний телефон він знайшов випадково та користувався ним на протязі не тривалого періоду часу , що мотовелосипед він купив вночі у незнайомого, як суд першої інстанції так суд апеляційної інстанції розцінює як спосіб уникнення відповідальності .

Для з`ясування всіх обставин справи, уникнення неповноти судового слідства,з дотриманням засад кримінального провадження, судом першої інстанції було безпосередньо досліджено обставини справи, допитані у судовому засіданні потерпілі, свідки, у тому числі і потерпілий ОСОБА_12 , якого було викликано до суду і допитано у відповідності до норм КПК України.

Судом першої інстанції безпосередньо допитані в судовому засіданні всі потерпілі, всі свідки, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами справи, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання обвинуваченого і захисту на неповноту, на порушення норм КПК України ,на невірне викладення у вироку показань потерпілої ОСОБА_13 та незаконний допит потерпілого ОСОБА_12 . Всі показання допитаних у судовому засіданні потерпілих, свідків, обвинуваченого викладені у вироку так, як були надані у судовому засіданні при допиті у суді першої інстанції (.а.кп45-51 т.8)

На думку колегії суддів, сукупності досліджених і викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, навіть при невизнанні обвинуваченим своєї вини.

Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді свідків, потерпілих відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, на що вказують в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник - немає .

При допиті потерпілих, свідків, обвинувачених, дослідженні доказів, учасникам судового провадження у тому числі обвинуваченому, захиснику було надано достатньо часу і можливості для з`ясування всіх обставин і для постановки всіх питань, це підтверджено як журналом судових засідань, так і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження, що в свою чергу спростовує посилання обвинуваченого і захисника на неповноту судового слідства .

Колегія суддів звертає увагу на те , що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обґрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього співробітниками Орджонікідзевського МВ УМВС фізичного впливу то в суді першої інстанції за заявою ОСОБА_6 надано доручення прокуратурі Дніпропетровської області (а.кп.152 т.6) для з`ясування та перевірки щодо морального та психологічного тиску на нього з боку працівників міліції. В суді апеляційної інстанції прокурором надано постанову від 23.06.2015 року про закриття кримінального провадження, якою кримінальне провадження, внесене до Сдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008 від 12.01.2015 за фактом перевищення службових повноважень працівниками Орджонїкідзевського МВ ГУМВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , при затриманні ОСОБА_6 закрито, у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України.(т.8, а.кп.141-146)

Судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено тільки ті докази, які були досліджені у суді і яким судом першої інстанції було надано належної правової оцінки, у тому числі і показам обвинуваченого , які він надавав у судовому засіданні .

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено згідно з вимогами ст.ст 50,65 КК України.
Як витікає з вимог ст. ст. 65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції у повній мірі врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, дав належний аналіз особі винного, обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив покарання у вигляді позбавлення волі у відповідності до КК України, яке не може бути визнане таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим .

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, усі обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що в зазначеному випадку покарання визначено саме таке, яке є необхідним і достатнім для досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети і можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого,тоб-то призначене покарання ОСОБА_6 , його вид і строк визначено судом правильно і є справедливим за своїм видом і розміром.
Між тим, заслуговують уваги аргументи зміненої апеляційної скарги прокурора, т.я. суд першої інстанції порушив норми кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції підлягає зміни.

Так , згідно ч.2 ст. 124 КПК України - у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджен витрати на залучення експерта і відповідно до ч.1 ст. 126 КПК України - суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Проте, суд постановляючи обвинувальний вирок від 09 квітня 2015 року (а.кп.45-49,т.8 ) відносно ОСОБА_6 стягнув з останнього витрати на залучення експерта, по епізоду кримінального правопорушення, який стороною обвинувачення виключений з нового обвинувального акту та не вміняється в вину ОСОБА_6 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 15.01.2015року на підставі ст.338 КПК України, державним обвинувачем відносно обвинуваченого ОСОБА_6 було складено новий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням в суді (а.кп. 181-184 т.6). Згідно вказаного обвинувального акту, обвинуваченому ОСОБА_6 було зменшено обсяг обвинувачення, зокрема серед інших виключено з первісного обвинувального акту обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_17 .

Проте, суд першої інстанціїї не визнаючи обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_17 в мотивувальній та резолютивній частині вироку стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 витрати на залучення експерта, а саме проведення дактилоскопічної експертизи (а.кп. 171-174, 181-184 т.3).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає необхідним вирок суду в частині стягнення витрат змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на стягнення з ОСОБА_6 судових витрат на проведення дактилоскопічних експертиз № 34/01-77 від 28.05.2014 року та № 34/01-58 від 05.05.2014 року по кримінальному провадженні, вартість проведення яких складає 786 грн. 24 коп.

Істотних порушень кримінально процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408,409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора- задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2015 року, відносно ОСОБА_6 ,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на стягнення з ОСОБА_6 судових витрат на проведення дактилоскопічних експертиз № 34/01-77 від 28.05.2014 року та № 34/01-58 від 05.05.2014 року по кримінальному провадженні, вартість проведення яких складає 786 грн. 24 коп.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - тримання під вартою - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3