АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2015 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25.12.2014 року, у кримінальному провадженні №0000008,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

Засуджена за ч. 2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_5 звільнено від відбування основного та додаткового покарання.

По справі вирішено питання щодо судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_8 , на підставі наказу №4 від 18.02.1998 pоку, будучи директором фірми (нерезидента) «Voyager Distribution company Limited» (код «26010186, зареєстрованого на Британських Вірджинських островах за №145962, фактичне місцезнаходження Литва, м.Каунас, пр.Саванорю, 246, в подальшому Вояджер»), в силу покладених на неї організаційно-розпорядчих обов`язків та виконуючих нею адміністративно-господарських функцій, усвідомлюючи покладену на неї відповідальність та діючи в порушення вимог нормативних документів України у періоди з листопада 2002 року по травень 2003 року, неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них при здійсненні нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, при наступних обставинах.
Так, у 2002 році ОСОБА_5 , переслідуючи намір на отримання прибутку фірми (нерезидента) «Voyager Distribution company Limited» пов`язаного з придбанням спирту етилованого ректифікованого для подальшої переробки на антикрижану рідину «Арктика - АК 65» на території України, з подальшою реалізацією продукції за межі країни, була ознайомлена з нормативними актами України, які були пов`язані з такою діяльністю. Будучи обізнаною про те, що як директор фірми-нерезидента «Вояджер», зареєстрованого на Британських Вірджинських островах за №145962, фактичне місцезнаходження Литва, м. Каунас, пр. Саванорю, 246, на території України є іноземним замовником і відповідно до законодавства України має право реалізувати на митній території України готову продукцію лише через зареєстроване ним в Україні постійне представництво, яке сплачує податки, збори, передбачені законом при продажу товарів на митній території України. Маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби та нормативні акти України, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, ОСОБА_8 цього не зробила, не звернулась до податкового органу, не здійснила реєстрацію підприємства, як постійного представництва нерезидента в Україні та платника податку.
В подальшому, ОСОБА_8 , як директор фірми-нерезидента «Вояджер», маючи на меті здійснювати на території України господарську діяльність пов`язану з придбанням спирту етилованого ректифікованого для подальшої переробки на антикрижану рідину «Арктика -АК 65» на території України, з подальшою реалізацією продукції за межі країни, та отримувати у зв`язку з цим прибуток, у 2002 році перебуваючи на території України, уклала контракт № 39 від 04 жовтня 2002 року з Сумським обласним державним об`єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Сумиспирт», які діяли на підставі договору комісії №39-К укладеного з ДП «Дубов`язівський спиртовий завод». Згідно контракту №39 від 04 жовтня 2002 р. було придбання спирту етилованого ректифікованого для подальшої переробки на антикрижану рідину «Арктика -АК 65» на території України, з подальшою реалізацією продукції за межі України.
На виконання умов зазначеного контракту ОСОБА_8 , виступаючи директором фірми «Вояджер», уклала контракт №04/10 на переробку давальницької сировини від 04.10.2002 року з ДП «Дубов`язівський спиртовий завод», згідно якого останній зобов`язувався з давальницької сировини (спирту) здійснити переробку на антикрижану рідину «Арктика-АК-65» на виробничих потужностях TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива».
За результатами виконання зазначених договорів з давальницької сировини (спирту) з походженням її з України, на потужностях TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива» була виготовлена антикрижана рідина «Арктика-АК-65».
В подальшому ОСОБА_9 як директор «Вояджер», порушуючи зобов`язання за договором №04/10 від 04.10.02р. (пункту 1.2.), де зазначено, що готова продукція передається Замовнику (ДП «Дубов`язівський спиртовий завод») по акту прийому-передачі для подальшої її реалізації за межі території України, отримала від TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива» готову продукцію - рідину антикрижану «Арктика-АК-65» в кількості 362 417 кг., яку передала на зберігання TOB «ЛитУкрЕкоріт».
Отримавши у власність готову продукцію ОСОБА_5 , як директор «Вояджер», не провівши митного оформлення продукції та не вчинивши запланованих дій направлених на вивезення продукції за межі України, протягом 12-17 травня 2003 року, не маючи представництва на території України, здійснила продаж товару зі складу TOB «ЛитУкрЕкоріт» м. Славутич на користь фірми «Francos LLC» (зареєстрована в штаті делавар, США, 113 Баркдейл Професійний Центр Ньюарк ДЕ 19711), про що були складені видаткові накладні №4 від 12.05.03р., №5 від 12.05.03р., №6 від 12.05.03р., №7 від 12.05.03р., №12 від 12.05.03р., №13 від 13.05.03р., №14 від 13.05.03р., №15 від 16.05.03р., №17 від 15.05.03р., №18 від 17.05.03р., №19 від 17.05.03р., всього 362 417 кг, на загальну вартість 862 552,0 грн.
ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що вона як службова особа фірми (нерезидента) «Voyager Distribution company Limited», зобов`язана здійснювати керівництво на підприємстві у відповідності з діючим законодавством, несе повну відповідальність за наслідки прийнятих нею рішень, в тому числі і ті, що пов`язані з фінансово-господарською діяльністю, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків під час здійснення операцій не зареєструвала постійне представництво нерезидента в Україні для здійснення господарських операцій на митній території України, діючи в порушення вимог нормативних документів України: п.З ст.4 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах», п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» п.п.3.1.1. п.3.1. ст.3 Закону України «Про податок на додану вартість» - п. 7.1 «Положення про порядок реєстрації та обліку постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток», відповідно до ст.67 Конституції України, відповідно до п.7 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-XIV від 16.07.1999 (із змінами та доповненнями), відповідно до ст.ст.9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» №77/97-ВР від 18.02.1997 року (із змінами та доповненнями).
Як директор фірми-нерезидента «Вояджер», за результатами здійснених у періоди листопад 2002 року - травень 2003 року фінансово-господарських відносин, які були направлені на виготовлення продукції на території України - рідини антикрижаної «Арктика-АК-65», та у зв`язку з цим отримання прибутку від продажу, із-за несумлінного ставлення до своїх службових обов`язків, хоча мала реальну можливість їх виконувати належним чином, до податкових органів України не повідомила про отримані прибутки від здійснених господарських операцій та відповідно зобов`язання по сплаті податків відповідно до вимог податкового законодавства України в загальній сумі 172 510 грн., що більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжким наслідком.
Відповідно до висновку «З питань здійснення господарських операції фірмою «Voyager Distribution company Limited», м. Каунас Литва, складеного ГДПРІ ВДП ГВ ПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва - нерезидент України на митній території України», не здійснивши реєстрацію постійного представництва в Україні, вчинив порушення чинного законодавства України.
Відповідно до висновку судово-бухгалтерської експертизи №5505 від 25.07.2005 року - при здійсненні продажу на митній території України рідини антикрижаної «Арктика-АК-65» на суму 862 552,00 грн., фірма «Voyager Distribution Limited» повинна нарахувати податок на додану вартість в сумі 172 510 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо Плужнікової закрити, зі звільненням її від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.
До початку розгляду справи, захисник змінив апеляційну скаргу, та просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На обґрунтування зміненої апеляційної скарги, вказує, що судом визнано винною ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, яка через неналежне виконання службових обов`язків спричинила тяжкі наслідки у виді несплати податку на додану вартість в сумі 172 510,40 грн., за результатами фінансово-господарської операції пов`язаної з продажем антикрижаної рідини «Арктика-АК-65» фірмою «Вояджер», як продавцем - фірмі «Франкос», покупцю. Однак на його думку в матеріалах справи відсутні докази продажу фірми «Вояджер» фірмі «Франкос» антикрижаної рідини «Арктика-АК-65», оскільки в матеріалах справи відсутнє доручення фірми «Вояджер» на відпуск вищезазначеного товару, а відтак і відсутні тяжкі наслідки щодо несплати податку на додану вартість на суму 172 510,40 грн., як про це зазначено в вироку суду.
Також вказує на безпідставність, необґрунтованість та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи щодо ухилення обвинуваченої ОСОБА_5 від сплати податку, що на його думку підтверджено ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 10.07.2006 року, якою встановлено відсутність доказів, які б посвідчували факт продажу антикрижаної рідини «Арктика-АК-65» після її отримання ОСОБА_5 від ТОВ «Екологічна Ініціатива».
Тому, на думку захисника, судом першої інстанції належним чином не встановлено подію злочину, а саме продажу товару зі складу ТОВ «СП ЛитУкрЕкоріт», на користь фірми «Francos LLC», та не з`ясовано обставини, пов`язані з укладенням договорів про переуступку права вимоги між фірмами «Вояджер», «Малтон», «Франкос ЛЛЦ». Зокрема чи дійсно укладались такі угоди, чи були підстави для їх укладання, чи виконувались ці угоди та яким чином, що свідчить про відсутність завданої шкоди директором фірми «Вояджер» - ОСОБА_5 щодо несплати податку на додану вартість в сумі 172 510, 40 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам і інтересам держави.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинувачену, які підтримали апеляційну скаргу захисника, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, є обґрунтованими, відповідають фактичними обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами у їх сукупності.
Зокрема, згідно дослідженого в суді першої інстанції висновку судово-бухгалтерської експертизи № 5505 від 25 липня 2005 року при здійсненні продажу антикрижаної рідини «Арктика АК - 65» на користь нерезидента на митній території України фірмою «VOYAGER DISTRIBUTION COMPANY LIMITED» було порушено норми Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах» від 04.10.2001 року № 2761-ІІІ та «Положення про порядок реєстрації постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток» затвердженого наказом ДПА України №293 від 12.08.1997 року та не нараховано податок на додану вартість в сумі 172510,4 грн.

Факт реалізації на митній території України фірмою «VOYAGER DISTRIBUTION COMPANY LIMITED» антикрижаної рідини «Арктика АК - 65» підтверджується, дослідженими в суді першої інстанції, договором доручення № 1 від 21.02.2003 року укладеного між фірмою «VOYAGER DISTRIBUTION COMPANY LIMITED» (Довіритель) та ТОВ «ЛитУкр Екоріт» (Повірений), згідно якого Довірителем передано на зберігання (Повіреному) антикрижану рідину «Арктика АК 65» з подальшим відпуском за дорученням, виданим довірителем. А також накладними, згідно яких ТОВ «ЛитУкр Екоріт» відвантажило рідину антикрижану «Арктика АК- 65» нерезиденту України фірмі «Francos LLC», зокрема накладною №4 від 12.05.2003 року 24000 кг. вартістю 57120 грн., № 5 від 12.05.2003 року 24000 кг. вартістю 57120 грн., № 6 від 12.05.2003 року 24000 кг. вартістю 57120 грн., № 7 від 12.05.2003 року 24000 кг. вартістю 57120 грн., № 12 від 12.05.2003 року 24000 кг. вартістю 57120 грн., № 13 від 13.05.2003 року 24000 кг. вартістю 57120 грн., № 14 від 13.05.2003 року 48000 кг. вартістю 114240 грн., № 15 від 16.05.2003 року 72000 кг. вартістю 17136 грн., № 17 від 15.05.2003 року 41193 кг. вартістю 98039 грн., № 18 від 17.05.2003 року 48000 кг. вартістю 114240 грн., № 19 від 17.05.2003 року 9224 кг. вартістю 21953 грн., а всього 362417 кг. на загальну суму 862552 грн.
За наведеного доводи апелянта про відсутність в матеріалах провадження доказів на підтвердження продажу фірмою «VOYAGER DISTRIBUTION COMPANY LIMITED» антикрижаної рідини «Арктика АК- 65» нерезиденту України фірмі «Francos LLC» в зв`язку з відсутністю в матеріалах справи доручення фірми «VOYAGER DISTRIBUTION COMPANY LIMITED» не є обґрунтованими, крім цього спростовуються дослідженим судом першої інстанції листом за вихідним № 6 від 25.05.2003 року, яким директор СП «Екорит» ОСОБА_10 повідомляє директора фірми «Вояджер» ОСОБА_11 про те, що згідно договору-доручення № 1 від 21.02.2003 року СП «Екорит» здійснило зберігання та передачу антикрижаної рідини «Арктика АК 65» по довіреності серія БАГ № 850410 від 25.02.2003 року.
Також спростовуючи вказане твердження апелянта, колегія суддів, виходить з того, що відповідно до п. 1.4 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року продажем товарів вважаються будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.
Крім цього, ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції не заперечувала факту передачі антикрижаної рідини «Арктика АК-65» фірмою «Вояджер» фірмі «Francos LLC», проте враховуючи, що вказана передача була здійснена на виконання доручення власників, фірмою «Вояджер» безоплатно, тому вважає, що не отримавши прибутку у фірми не виникло обов`язку по сплаті податку на додану вартість.
Що стосується доводів апелянта про спростування висновків суду першої інстанції про неналежне виконання обов`язків ОСОБА_5 , що спричинило тяжкі наслідки у виді несплати податку на додану вартість в сумі 172510 грн. ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10.07.2006 року, то вони на думку колегії не є обґрунтованими, оскільки вказаною ухвалою скасовано вирок суду, яким ОСОБА_5 було визнано винною у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, а справу повернуто для додаткового розслідування, під час якого діяння було перекваліфіковано на ч.2 ст.367 КК України. Таким чином у вказаній ухвалі суду давалася оцінка діям ОСОБА_5 з позиції доведеності її вини у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України, яка передбачає відповідальність за вчинення умисного злочину, в той час злочин, за який ОСОБА_5 визнано винною, ч.2 ст. 367 КК України, вчинено з необережності. За наведеного ухвала на яку посилається апелянт не може бути достатньою підставою для спростування висновків суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.
Колегія суддів, також не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_5 від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, оскільки як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_5 ухилялася від слідства в зв`язку з чим тричі оголошувалася у розшук 23.09.2004 року, 08.08.2005 року, 04.09.2006 року.
Крім цього, змінивши свої апеляційні вимоги захисник обвинуваченої наполягав на скасуванні вироку та закритті кримінального провадження за відсутності в її діях складу злочину, в зв`язку з чим, колегією суддів було проведено апеляційний розгляд в межах доводів зміненої апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули скасування чи зміну вироку колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25.12.2014 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 без задоволення.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/495/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 367
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_12

Доповідач ОСОБА_1