АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/9314/14-к Номер провадження 11-кп/786/414/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання - ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000217 за апеляціями обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури м. Полтави ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07.04.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.

За ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_8 виправдано.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 3 022,50 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зі змісту апеляції обвинуваченого вбачається, що він просить застосувати положення ст.69 КК України та призначити йому покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією статті 307 КК України. Свою апеляцію обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд не врахував обставин, що пом`якшують покарання: з`явлення із зізнанням обвинуваченого, його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням кримінального Закону. Прокурор вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.307 КК України, а також призначив покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно, зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.

02.06.2014 року, близько 12.00 год., за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_12 » за 70 грн. одноразовий медичний шприц, загальним об`ємом 5 мл. заповнений на 1 мл. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 685 від 06.06.2014 року містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса опію ацетильованого в рідині масою 1,026 г., в перерахунку на суху речовину, становить 0,040 г.

02.06.2014 року, близько 18.25 год., при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено:

- медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною коричневого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить 0,014 г., в перерахунку на суху речовину;

- медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений до позначки 1 мл., речовиною коричневого кольору - особливо небезпечним засобом опієм ацетильованим, маса якого складає 0,040 г., в перерахунку на суху речовину;

- медичний шприц, об`ємом 24 мл., на якому маються залишки речовини жовтого кольору, які є залишками наркотичного засобу, обіг якого обмежено бупренорфіну;

- медичний шприц, об`ємом 24 мл., із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого;

- медичний шприц, об`ємом 2 мл., із залишками психотропної речовини, обіг якого обмежено метамфетамін.

Також, в коробці зі столу житлового приміщення за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено грошові кошти купюр номіналом 10 грн., в кількості 3 штук, серія МЗУ 0382066, НЛ 7523770, МГ 9402428 на яких були видні нашарування речовини з яскравою люмінесценцією та видний напис „З, які вручались залегендованій особі « ОСОБА_12 » при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_8 .

Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він у невстановлений час у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігаючи при собі переніс за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.

29.04.2014 року, близько 16.30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Київське Шосе, 90 збув залегендованій особі на ім`я „ ОСОБА_12 , за 70 грн., одноразовий шприц, об`єм 20 мл, заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 1 мл, яка згідно висновку експерта № 583 від 14.05.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,071 г.

Виключаючи з обсягу обвинувачення епізод від 29.04.2014 року незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу суд своє рішення обґрунтував тим, що обвинувачення в цій частині ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих поза межами кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Також, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 05.05.2014 року із корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом тимчасового користування за умови обов`язкового повернення, перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Кондратюка, 7, заволодів автомобілем „Москвич 2140 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 та в подальшому на неодноразові вимоги власника не повертав автомобіль і розпорядився ним на власний розсуд здавши на пункт приймання металобрухту в с. Супрунівка Полтавського району. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріального збитку на загальну суму 8 000 грн.

Дії обвинуваченого за вказаним епізодом органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

В ході розгляду кримінального провадження, суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, санкція якої є більш тяжкою ніж санкція ч.2 ст.190 КК України. Посилаючись на те, що суд позбавлений права вийти за межі висунутого обвинувачення в частині кваліфікації дій обвинуваченого, суд виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляції обвинуваченого та їх заперечення проти апеляції прокурора; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляцію прокурора ОСОБА_13 та заперечував проти апеляції обвинуваченого, просив скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним по всьому обсягу обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, призначивши йому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій колегія суддів прийшла до таких висновків.

Ніхто з учасників судового провадження не оскаржує висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у незаконних придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, а також щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України (епізод від 02.06.2014 року). У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів в цій частині вирок суду не переглядає.

Висновки суду щодо необхідності виключення з обсягу обвинувачення епізоду незаконних придбання, зберігання та збуту 29.04.2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу колегія суддів вважає вірними та належним чином обґрунтованими.

Так, суд послався на те, що обвинувачення ОСОБА_8 в цій частині ґрунтується на недопустимих доказах, оскільки вони отримані з порушенням порядку встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України.

Зокрема, піддавши системному аналізу положення ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів там зловживанню ними», статей 86,246,251, 271 КПК України, суд прийшов до правильного висновку, що оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого, а отримані докази є допустимими та можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень судом, якщо вони отримані в межах кримінального провадження. Тобто, в разі внесення відомостей про цей злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Натомість, докази отримані з порушенням вище наведеного порядку не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, а отже є недопустимими та на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, суд належним чином дослідив надані стороною обвинувачення докази, а саме: протоколи про результати проведення контролю за вчиненням 29.04.2014 року злочину, проведені на підставі постанови від 02.04.2014 року начальника Полтавського МУ УМВС України в Полтавській області (т.1 а.с.139-142); витяг з ЄРДР від 30.04.2014 року (т.1 а.с.124), а також показання допитаних в суді обвинуваченого ОСОБА_8 та залегендованої особи « ОСОБА_12 ».

При цьому суд прийшов до висновків, що контроль за вчиненням злочину проведений на підставі постанови не уповноваженої особи та до внесення відомостей про цей злочин до ЄРДР. Посилаючись на вище зазначені обставини, а також на суперечності в показаннях залегендованої особи, суд прийшов до висновку щодо недоведеності факту збуту 29.04.2014 року ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу. З такими висновками суду погоджується й колегія суддів апеляційного суду, оскільки суд не може посилатися на недопустимі докази при ухваленні судового рішення.

Оскільки цим же вироком ОСОБА_14 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.307 КК України, суд належним чином умотивувавши своє рішення, правильно вчинив та не зазначав в резолютивній частині вироку щодо виправдання ОСОБА_14 за ч.2 ст.307 КК України за окремим епізодом від 29.04.2014 року.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора в цій частині, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та матеріалах кримінального провадження.

Також колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора в частині нібито безпідставного виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України.

За змістом ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах висунутого за ч.2 ст.190 КК України обвинувачення, суд встановив, що 05.05.2014 року ОСОБА_8 незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_11 транспортним засобом «Москвич 2140» д.н.з. НОМЕР_1 , яким розпорядився на власний розсуд.

Згідно Примітки 1. до ст.289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

За змістом Закону, відмінність між шахрайством та незаконним заволодінням транспортним засобом полягає у відмінності об`єкту та предмету злочину. Так, об`єктом шахрайства є відносини власності, а предметом - чуже майно або право на майно. Об`єктом незаконного заволодіння транспортним засобом є відносини, які забезпечують безпеку руху та експлуатації механічного транспорту, а предметом є транспортні засоби, які згідно з чинним законодавством визнаються джерелом підвищеної небезпеки.

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України суд встановив, що ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом та дійшов правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого вбачаються ознаки іншого кримінального правопорушення, яке слід кваліфікувати за ч.2 ст. 289 КК України.

В той же час, враховуючи, що прокурор не скористався можливістю змінити під час судового розгляду обвинувачення ОСОБА_8 з ч.2 ст.190 КК України на ч.2 ст.289 КК України санкція якої є більш тяжкою ніж санкція ч.2 ст.190 КК України суд виправдавши ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України прийняв правильне рішення бо не вийшов за межі висунутого обвинувачення в частині кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це погіршує становище обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з судовим рішенням в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України та не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора в цій частині.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, працевлаштований, перебуває на обліку в наркодиспансері, має непогашені судимості. Обставин, що обтяжують покарання суд не встановив. Хоча у вироку суду зазначено про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, але з урахуванням того, що суд призначив винному мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України колегія суддів вважає, що суд фактично врахував деякі пом`якшуючі обставини на які посилається обвинувачений в своїй апеляції, а саме його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

В той же час, з урахуванням особи винного, а також того, що вище наведені обставини не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину - колегія суддів вважає, що у суду не було законних підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України.

З урахуванням того, що суд виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для визнання такими, що пом`якшують покарання винного наведені в апеляції обвинуваченого обставини, а саме з`явлення із зізнанням та добровільне відшкодування завданого збитку.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції обвинуваченого та пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Оскільки призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначених ст.65 КК України - доводи апеляції прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання ніж призначено судом є безпідставними.

З урахуванням вище викладеного, переглянувши вирок в межах поданих апеляцій колегія суддів не знайшла підстав для їх задоволення.

В зв`язку з відсутністю підстав для скасування або зміни вироку суду в частині призначеного у виді позбавлення волі покарання та набрання вироком суду законної сили - запобіжний захід у виді застави підлягає припиненню.

Керуючись ч.2 ст.376,ст.ст. 404,407,408,418 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури м. Полтави ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07.04.2015 року стосовно ОСОБА_8 без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту негайно в залі суду.

Припинити дію запобіжного заходу у виді застави, повернувши її заставодавцю.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :
ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17