АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/506/15 Справа № 199/4390/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого, стосовно якого ухваленого обвинувальний вирок- ОСОБА_6
потерпілого- ОСОБА_7
захисника- адвоката ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м.Дніпропетровська, раніше не судимого,-
В С Т А Н О В И Л А:
Сторона захисту вказує, що суд, визнаючи винним обвинуваченого ОСОБА_6 посилається як на докази на пояснення свідків та потерпілого, оцінюючи їх одностороннє, не надаючи при цьому критичної оцінки. Особи, які приймали участь у розпиванні спиртних напоїв разом з потерпілим- знаходяться у дружніх відносинах з останнім, на час вчинення даних подій знаходилися в стані алкогольного сп`яніння.
Згідно пояснень потерпілого ОСОБА_11 нецензурно не лаявся, не влучно кинув у його сторону камінь. Саму подію вчинення злочину товариші потерпілого бачити не могли, оскільки залишалися у той час в павільйоні. Сам удар він (потерпілий) не відчув і не бачив, коли саме він був нанесений у правий бік, ножа та зброї в руках у обвинуваченого не бачив.
Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_12 в момент відбуття вищевказаних подій у павільйоні знаходилися невідомі йому особи, потерпілий вживав алкогольні напої. Він бачив, як ОСОБА_6 кинув камінь та потрапив у кут ящика, бачив, що у руці ОСОБА_6 знаходився пістолет, але в якій самі руці не міг пояснити. Самого місця бійки і саму бійку він не бачив, як і не бачив момент нанесення удару ножем потерпілому.
З показів свідка ОСОБА_13 , який є двоюрідним братом потерпілого вбачається, що інциденту між потерпілим та обвинуваченим у павільйоні він не бачив. Вийшовши із павільйону на шум побачив, що ОСОБА_7 був у полу зігнутому стані та сказав, що його підрізали. На відстані 6 метрів, біля зупинки знаходився ОСОБА_6 і у правій руці тримав ніж. Дана річ блистіла і він зрозумів, що це був саме ніж. Він бачив, як у обвинуваченого через голову злізла куртка, котра залишилася лежати на бетонній поверхні дороги біля бордюру напроти зупинки. Перед приїздом робітників ППС, ОСОБА_6 сидів на лавці, а куртка знаходилася на місці, де й була знята. По приїду слідчо-оперативної групи, робітники міліції почали оглядати куртку та витягувати предмети: пістолет, ніж. Саму куртку оглядали на бетонному покритті дороги біля бордюри, а не на лавці.
Свідок ОСОБА_14 також вказував, що у павільйоні крім них були сторонні ним особи. Він не бачив, щоб ОСОБА_6 кидав камінь. В момент, коли обвинуваченого клали на землю, то з правої сторони під ним побачив пістолет. Ніж у руках ОСОБА_6 він не бачив, як і самого удару. Свідок вказував, що з ОСОБА_6 через голову злізла куртка. По приїзду робітників ППС він підійшов та повідомив, що трапилося, в цей момент ОСОБА_6 сидів на лавці, котра розташована на зупинці, а куртка обвинуваченого знаходилася не у тому місці, де тримали останнього, а на землі під лавкою на зупинці. По приїзду слідчо-оперативної групи свідок вказував, що робітниками міліції на землі біля куртки вилучали ніж з коричневою рукояткою.
Виходячи із вищевказаних пояснень сторона захисту вважає, що ні потерпілий, ні вищевказані свідки не бачили, аби обвинувачений наносив удар ножем. Потерпілий та свідок ОСОБА_14 ножа в руках у ОСОБА_6 не помітили. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 дають суперечливі покази, як про те, що бачили в руках ОСОБА_6 блискучий предмет схожий на ніж, так і стосовно самого місця, де відбувалася бійка між сторонами по справі, а також положення, в котрому знаходилися. Суд, не оглянув у судовому засіданні відеозапис слідчих експериментів між потерпілим та обвинуваченим і тому необґрунтовано послався як на докази- протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , які на думку захисту мають різні твердження, щодо місця знаходження початку та закінчення конфлікту між обвинуваченим та потерпілим.
Допитані у суді свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 пояснювали, що по приїзду на місце події бачили дві різні куртки, які знаходилися на землі. Зброї, а саме пістолету, ножа на місці події не бачили.
Свідок ОСОБА_18 вказувала, що на лавці зупинки була шкіряну куртку її чоловіка, а він в той час знаходився у машині робітників ППС. Ніяких пошкоджень на куртці, а саме в кишенях не було, все було ціле. Згідно показів свідка ОСОБА_19 захист вбачає, що на зупинці було темно, а освітлення падало тільки від торгівельного кіоску. На лавці зупинки свідок спостерігала пістолет, а під лавкою ніж. Чула слова слідчого, який діставав речі з кармана її батька при цьому вказуючи: «Кармани куртки дна не мають».
Як на доказ, суд посилається на протокол огляду місця події і речові докази, однак при огляді місця події обвинувачений участі не приймав і в нього особисто нічого там не вилучалося. Зафіксована в протоколі обстановка не відповідає первинній. Як вважає захисник- місце події упродовж 30-40 хвилин знаходилося без контролю робітників правоохоронних органів. Просить звернути увагу на той факт, котрий зафіксований на фото /а.с.58-59 т.1/, а саме розташування ножа у куртці обвинуваченого. Зауважує, що численні тілесні ушкодження, які отримав обвинувачений під час інциденту /а.с.95-98; а.с.151-154 т.1/ суд у вироку вказав, що дані ушкодження могли бути спричинені при сутичці з потерпілим. Але даний висновок суду, як вважає захисник суперечить висновку судово-медичної експертизи № 721е від 05 березня 2014 року, в котрому вказано, що тілесні ушкодження не могли бути спричинені ОСОБА_6 при падінні з висоти власного росту. Не відповідає висновкам судово-імунологічна експертиза № 189 від 17 лютого 2014 року /а.с.108-111 т.1/, на котру суд також посилається у вироку. Оскільки/,/як вважає апелянт саме спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 могло стати причиною зміни обстановки, для створення доказів проти нього.
Також вважає, що докази, які були долучені стороною обвинувачення- протокол пред`явлення особи для впізнання /а.с.75-83 т.1/ був проведений з порушенням вимог ст.228 КПК України, оскільки в якості статистів були запрошені чоловіки, які мають різницю у віці.
Суд критично оцінив заяву сторони захисту про визнання недопустимим доказом розкладного ножа, який був вилучений на місці події, оскільки даний ніж був оглянутий у судовому засіданні, але ніхто із учасників процесу не звертав уваги на належність або відсутність у нього фіксатора, що ставить під сумнів на належність того, що тілесне ушкодження потерпілому було спричинено саме тим ножем і не виключає можливість спричинення його іншим гострим предметом, котрий з місця пригоди не було вилучено та не знайдено. Суд посилається на висновок трасологічної експертизи № 61/02-68 від 03 березня 2014 року /а.с.137-146 т.1/, але як вважає захист даний висновок не має категоричного висновку і водночас не виключає можливість утворення сліду від інших аналогічних предметів.
В ході судового слухання були оглянуті речові докази, у зв`язку з чим було заявлено клопотання про повторний огляд саме ножа, оскільки на думку обвинуваченого ніж, який був долучений як предмет нанесення тілесних ушкоджень не є тим ножем, котрий був вилученим з місця події, що на думку захисту має бути признаним як недопустимим доказом.
Крім того, апелянт акцентує, що судом не було надано оцінки, що речові докази, в тому числі і куртка потерпілого та ніж, згідно квитанції, були прийняті на зберігання 26 лютого 2014 року, в той час, як трасологічна експертиза № 61/2-68 була закінчена 03 березня 2014 року.
Зауважує, що криміналістична експертиза відповідно ножа, яким начебто були спричинені тілесні ушкодження не проводилася, що ставить під сумнів можливість спричинення тілесного пошкодження ОСОБА_7 саме тим ножем, який був вилучений з місця події і не виключає можливість спричиненням ушкоджень іншим предметом.
Крім того, сторона захисту звертає увагу, що всі ці дані, а саме: відсутність крові потерпілого на речах ОСОБА_6 ; відсутність крові потерпілого та слідів тканини людини на предметі, а саме ножа; невстановленість належність ножів, які вилучалися з місця пригоди у обвинуваченого; невідповідність розмірів ножового поранення на тілі ОСОБА_7 , а саме ширини клинка ножа, вилученого з місця пригоди; покази потерпілого та свідків, які підтверджували, що не бачили, аби ОСОБА_6 наносив удар ножем потерпілому Тобто з усього вище викладеного сторона захисту вважає, що умисел в діях ОСОБА_6 на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 та порушення громадського порядку саме з застосуванням ножа не підтверджені у ході судового слухання і має суперечність із самою особою обвинуваченого, який працював в органах міліції та займався охороною громадського порядку.
Також захист вказує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, оскільки суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та обставини, які б пом`якшували покарання. ОСОБА_6 є пенсіонером органів внутрішніх справ зі стажем 25 років; на пенсію пішов із званням майор міліції; має вищу юридичну освіту; раніше не судимий та ні до якої відповідальності не притягувався; за місцем нинішньої роботи та місцем проживання характеризується позитивно; за період служби в органах міліції був неодноразово нагородженим нагородами; має постійне місце проживання та стійкі соціальні зв`язки із родиною, а саме дружиною, двох дорослих дітей, онука, батьків похилого віку; на утриманні має неповнолітнього сина 2009 року народження, проходить військову службу у військовій частині. Під час подій, які склалися у країні останнього було призвано до військової служби, приймав участь в зоні АТО, а саме у Донецькій області, під час якої отримав численні поранення, внаслідок чого був доставлений у госпіталь для подальшого лікування, де й на даний час його також потребує. У зв`язку з чим заслуговує покарання відповідно до ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Що стосується цивільного позову, який був заявлений потерпілою стороною, захисник просить при доведеності вини обвинуваченого, зменшити позовні вимоги, оскільки суд не взяв до уваги матеріальний стан ОСОБА_6 та його пенсійний вік; знаходження на утриманні малолітнього сина 2009 року народження та доньки, яка є студенткою; стан останнього після проведення дій в зоні АТО і знаходження його на лікуванні; поведінку потерпілого, який на її думку знаходячись у нетверезому стані, своїми діями спровокував збільшення шкоди.
В запереченні /а.с.150-152 т.3/ на апеляційну скаргу прокурор просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, в задоволенні скарги сторони захисту відмовити, оскільки на його думку даний вирок суду є законним, а призначення покарання останньому у виді позбавлення волі відповідає вчиненим злочинам та особі обвинуваченого. Доводи сторони захисту, щодо невинності обвинуваченого, прокурор спростовує показами потерпілого в суді і під час слідчого експерименту, показами свідків, об`єктивно судово-медичними даними, показами експерта ОСОБА_20 . Стосовно того, що сторона захисту просить визнати недостовірним як доказ- ніж, прокурор вважає, що пістолет, куртка, ніж, які були вилучені з місця події і визнані як речові докази були оглянуті судом та учасниками по справі, під час огляду було встановлено, що ніж співпадає з його зображенням на фотознімках до протоколу огляду місця події та має фіксатори, окрім цього всі речові докази були опечатані, скріплені бірками, на яких були поставлені підписи понятих. Не погоджується також прокурор з твердженнями захисту, що на даному речовому доказі- ножі, не було знайдено залишків крові або інших біологічних частин тіла потерпілого, спростовує це тим, що під час огляду на місці події на даному ножі, були виявлені нашарування речовини бурого кольору, при тому, що сам обвинувачений не отримував колото-ріжучих ран. Спростовує доводи щодо ширини леза на ножі саме поясненнями експерта ОСОБА_20 , яка пояснила, що даних про глибину раньового каналу в медичній документації не має, тобто даних про те, що лезо ножа проникло на всю довжину не має. Стосовно клопотання адвоката про проведення дактилоскопічної експертизи ножа, прокурор вказує, що перед оглядом даного предмету у суді першої інстанції, ніж проходив через дві експертизи, тому питання щодо наявності на ньому відбитків пальців рук ОСОБА_6 є недоречними. Відповідно до твердження апелянта про невідповідність у місці знаходженні вилучених речових доказів, прокурор акцентує увагу суду, що встановлені у ході судового слідства протоколом огляду місця події від 11 січня 2014 року та фототаблицею до нього було оглянуто місце вчинення злочину. Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які є робітниками міліції вказували, що речі обвинуваченого були поруч аж до приїзду оперативної групи, зокрема знаряддя злочину- ніж, бачив на місці події свідок ОСОБА_23 . Щодо доводів захисту, про фальсифікацію протоколу огляду місця події прокурор спростовує тим, що присутність підозрюваної особи в момент даної дії є не обов`язковою, що підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 12 березня 2014 року потерпілий у присутності свідків розповідав механізм нанесення ножового поранення і обставини при яких трапилися дані події. Не відповідають дійсності твердження сторони захисту про те, що свідки, які були допитані у судовому засіданні, не бачили бійки між потерпілим і обвинуваченим, оскільки такі свідки, як ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтвердили факт бійки між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
В запереченні /а.с.154-155 т.3/ на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить відмовити у задоволенні вищевказаної скарги, а вирок суду залишити без змін. На його думку вирок суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства та встановленим досудовим і судовим розслідуванням фактам. Адвокат ОСОБА_9 вказує, що під час судового розгляду судом було досліджено велику кількість доказів, пояснення свідків, потерпілого, обвинуваченого, експерта, речові докази, матеріли кримінального провадження. Щодо невідповідності призначеного судом покарання, потерпіла сторона вважає, що суд першої інстанції все вірно врахував, як стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого в момент вчинення злочину, так і не відшкодування ним шкоди потерпілому, невизнання вини, поведінки в момент вчинення злочину. Щодо невідповідності розміру стягнення шкоди потерпілому- представник потерпілого акцентує, що суд вірно визначив розмір відшкодування моральної шкоди, який відображає характер, глибину і тривалість страждань від заподіяного правопорушення.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 підтримали змінені апеляційні вимоги у повному обсязі, обґрунтувавши їх доводами, наведеними в апеляції. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що аналізуючи свою поведінку прийшов до висновку, що в його діях мається такий склад злочину, як хуліганство, оскільки дійсно випив приблизно двохсот грам горілки і можливо занадто різко звернувся до потерпілого та його друзів з вимогою підвезти додому, оскільки вважав, що неодноразово бував у цьому закладі і хтось з присутніх таки має його знати. Після дій потерпілого, який намагався поцілувати його руку, обізвав останнього клоуном та пішов у бік зупинки, де його догнав потерпілий, між ними, у громадському місці виникла штовханина, зробив підсічку потерпілому, впали на землю, боролися, однак потерпілий йому ударів не наносив і від дій потерпілого у нього не могли виникнути тілесні ушкодження, які були потім зафіксовані. Після того як піднялися з потерпілим, і він пішов у сторону свого будинку, то його догнали друзі потерпілого та побили, утримували до приїзду міліції. Самого потерпілого після закінчення конфлікту на місці події вже не бачив. Уточнив, що раніше проходив курс лікування від алкогольної залежності. Вважає, що в тому числі дії потерпілого спровокували обвинуваченого на таку поведінку.
Потерпілий ОСОБА_7 та його представник- адвокат ОСОБА_9 прохали залишити апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, посилаючись на доводи, викладені в запереченнях. При цьому потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні уточнив, що на даний момент погано пам`ятає події, однак підтвердив, як факт брутальної поведінки обвинуваченого, так і той факт, що останній спершу кинув камінь в його бік, став кликати вийти за ним, погрожував потерпілому біля зупинки громадського транспорту, направив в його бік пістолет, а коли потерпілий намагався обома руками вирвати пістолет, то обвинувачений наніс йому удар в ділянку грудної клітини зліва, бачив замах руки, потім обидва впали, а коли став підійматися, то відчув щось мокре в боці і побачив кров.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції прохав залишити апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, як законний та обґрунтований, посилаючись на доводи, викладені в запереченнях.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 винесено обвинувальний вирок за те, що він, 11 січня 2014 року, близько 20 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля торгового павільйону, котрий розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де побачив раніше йому незнайомого ОСОБА_7 , який разом із своїми товаришами вживав алкогольні напої.
Продовжуючи знаходитись біля вищевказаного торгівельного павільйону, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_7 та його товаришів і попросив підвезти його на зупинку «Амбулаторія» у місті Дніпропетровську, на що ОСОБА_7 та його товариші відмовили та стали посміхатися. В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник злочинний намір, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень та грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
В цей же день, тобто 11 січня 2014 року, приблизно о 20 годині 15 хвилин, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень та грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , використовуючи малозначний привід, з особливою зухвалістю, маючи при собі багатозарядний газобалонний пневматичний пістолет моделі «МР-654К» Т НОМЕР_1 калібру 4,5 мм. та розкладний ніж, тобто предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, повернувся до торгівельного павільйону, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де, діючи умисно, порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, кинув в ОСОБА_7 камінь, після чого став виходити з території торгівельного павільйону. Вийшовши на вулицю, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи, що знаходиться у громадському місці у присутності сторонніх громадян, бажаючи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, дістав з куртки лівою рукою багатозарядний газобалонний пневматичний пістолет моделі «МР-654К» Т НОМЕР_1 калібру 4,5 мм., який направив у бік ОСОБА_7 та почав погрожувати його застосуванням. У цей момент ОСОБА_7 схопив ОСОБА_6 обома руками за ліву руку, намагаючись вибити з його руки пістолет, на що ОСОБА_6 , у свою чергу, дістав з кишені правою рукою розкладний ніж- предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, та, діючи умисно, наніс ОСОБА_7 один удар ножем в область грудної клітини зліва, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого торакоабдомінального поранення з раною на грудній клітині ліворуч по середньо-пахвовій лінії в проекції 8-го міжребіря (на відстані 136 см. вгору від підошовної поверхні стоп та на 26 см. ліворуч від умовної середньої лінії), яке проникає в плевральну порожнину з ушкодженням міжреберної артерії та діафрагми, далі проникає в черевну порожнину та ушкоджує великий сальник, з явищами гемотораксу та внутрішньочеревної кровотечі. За своїм характером тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого торакоабдомінального поранення з ушкодженням внутрішніх органів відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, потерпілого та його представника, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції та матеріали справи колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом є правильним, оскільки відповідає фактичним обставинам по справі, обґрунтований сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, які досліджені, належно оцінені судом та детально викладені у вироку.
Визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні хуліганства з застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а також умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, суд навів у вироку переконливі судження на обґрунтування цього висновку.
Зокрема суд поклав у основу вироку показання самого потерпілого ОСОБА_7 , відповідно до яких потерпілий, 11 січня 2014 року, з товаришами ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_24 знаходилися біля торгівельного повільну по вул.Моторній, 240, в м.Дніпропетровську, де до них, близько 20 години, підійшов у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 , з яким ніхто з вказаних осіб знайомим не був, наказним тоном став вимагати відвезти його додому, що викликало сміх у присутніх. Після чого ОСОБА_6 кинув у їхній бік камінь та гукав за собою, відходячи задки. Потерпілий пішов за обвинуваченим, між ними виникла сутичка, яка переросла у бійку, під час інциденту обидва штовхали один одного руками, а потім ОСОБА_6 лівою рукою дістав зі своєї куртки пістолет, який потерпілий вихопив обома руками, щоб обвинувачений не вистрілив. В цей же момент ОСОБА_6 наніс йому удар правою рукою в тулуб і обидва впали, а коли встав на ноги то відчув мокроту в ділянці живота зліва, підняв футболку, побачив кров та рану, сказав хлопцям, що його підрізали.
Вказані свідчення повністю узгоджуються зі свідченнями свідка ОСОБА_12 , який підтвердив обставини, зазначені потерпілим, уточнивши, що після того, як ОСОБА_6 обізвав потерпілого клоуном та кинув камінь у бік останнього ОСОБА_7 одразу побіг в сторону обвинуваченого. Оскільки свідок стояв ліворуч біля входу то бачив, як обвинувачений наставляв на потерпілого пістолет, оскільки знаходився на відстані близько трьох метрів, а після того, як обвинувачений вийшов на освітлену ділянку, то побачив в його руках щось блискуче, схоже на ніж, потім почув крик ОСОБА_7 про те, що останнього підрізали, при цьому потерпілий лежав на спині, а ОСОБА_6 знаходився зверху, ОСОБА_13 чи ОСОБА_14 відтягували його.
Обґрунтовано суд першої інстанції послався як на доказ вини ОСОБА_6 і на свідчення свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких, почувши шум свідок вийшов на вулицю і побачив потерпілого, який кричав, що його підрізали, при цьому поряд знаходився ОСОБА_6 , у якого в правій руці був ніж і якого, разом з іншими хлопцями, скрутили, при цьому обвинувачений, взявшись за голову переймався тим, що зробив.
Вказані вище свідчення узгоджуються і з свідченнями свідка ОСОБА_14 , який підтвердив суду, що був свідком того, як за магазином на асфальті лежали ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , почав стягувати обвинуваченого з потерпілого, при цьому в руках у обвинуваченого побачив пістолет. ОСОБА_7 сказав, що ОСОБА_6 його підрізав, одяг першого був у крові, потім його відвезли до лікарні. Оскільки крім обвинуваченого та потерпілого на вулиці більш нікого не було, то вважає, що удар потерпілому наніс саме ОСОБА_6 .
Показання вказаних вище осіб були уточнені та доповнені під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілого та судово-медичного експерта 12 березня 2014 року /а.с.168-170 т.1/; свідка ОСОБА_14 в присутності захисника обвинуваченого 20 березня 2014 року /а.с.183-186 т.1/ з фототаблицею до нього; свідка ОСОБА_25 в присутності захисника обвинуваченого 20 березня 2014 року /а.с.191-192 т.1/ з фототаблицею до нього; свідка ОСОБА_12 в присутності захисника обвинуваченого 12 травня 2014 року /а.с.199-203 т.1/ з фототаблицею до нього, під час проведення яких потерпілий та свідки, на місці скоєння злочинів розповіли про обставини вчинення ОСОБА_6 , який був у стані алкогольного сп`яніння зухвалих протиправних дій та детально вказали на послідовність дій останнього, а також дій потерпілого у відповідь на дії нападника, відповідно до яких, саме після сутички з ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_7 й отримав ножове поранення.
Вказані вище свідчення в обсязі подій, встановлених судом, знайшли своє повне підтвердження і наведеними у вироку свідченнями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , кожен з яких, в судовому засіданні, підтвердив факт свого приїзду, як працівників чергової частини міліції, в січні 2014 року, на вул.Моторну, 240, в м.Дніпропетровську, де на зупинці сидів ОСОБА_6 та стояли троє хлопців, один з яких і пояснив, що ОСОБА_6 вдарив ножем потерпілого ОСОБА_7 , про що й зробили запис у рапортах, після чого слідчим, в присутності понятих було оглянуте місце події.
Свідок ОСОБА_19 вказала, що після 22 години, 11 січня 2014 року, була на місці події біля торгівельного павільйону, бачила там свого п`яного однокласника ОСОБА_14 , співробітників міліції, один з яких щось записував, на лавці бачила пістолет, а під лавкою лежав ніж.
Згідно свідчень свідка ОСОБА_26 /а.с.103 т.3/, на свідчення якого, як на доказ вини послався суд у своєму вироку, 11 січня 2014 року, приблизно о 21 годині, йому зателефонував потерпілий та повідомив про те, що його підрізали, а потім розповів подробиці, вказавши, що відзначали придбання автомобіля з друзями, з`явився незнайомець- ОСОБА_6 , вимагав відвезти в амбулаторію, а після відмови кинув камінь в бік потерпілого, після чого останній вийшов за обвинуваченим, той погрожував пістолетом, намагався забрати пістолет і тоді відчув удар в область живота ножем.
Показання зазначених вище свідків та потерпілого повністю узгоджуються як з протоколом оглядом місця події від 11 січня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.56-60 т.1/, відповідно якого місцем злочину яким є ділянка місцевості, розташована біля зупинки громадського транспорту по вул.Моторній, 240, в м.Дніпропетровську, зупинка складається з металевою конструкції з лавкою, на лавці виявлена чоловіча сорочка з плямами бурого кольору, а також куртка чорного кольору, в кишенях якої виявлено та вилучено предмет, схожий на ніж, та предмет, схожий на пістолет з магазином у виді балона, з правої сторони зупинки на асфальті виявлена куртка чорного кольору з лівої сторони якої, в нижній частині є пляма бурого кольору та пошкодження лінійної форми довжиною 25 мм., на якій лезом та рукояткою на асфальті виявлений предмет, схожий на ніж з клинком довжиною 120 мм., дволезовий, з загнутим вістрям і нашаруванням речовини бурого кольору, так і з протоколом огляду одежі потерпілого ОСОБА_7 від 11 січня 2914 року /а.с.61 т.1/, в якій останній перебував під час скоєння щодо нього злочину, а саме джинсових штанів синього кольору, на яких маються великі плями та потьоки речовини бурого кольору та кросівки з плямами бурого кольору на внутрішній стороні.
Висновком експерта № 61/02-68 від 03 березня 2014 року /а.с.138-146 т.1/ підтверджено, що на поверхні куртки, вилученої 11 січня 2014 року по вул.Моторній, 240, в м.Дніпропетровську, є слід пошкодження, розташований на передній її частині, на відстані 310 мм. від нижнього краю та 60 мм. від лівого бокового шву куртки і вказане пошкодження могло бути нанесене наданим на дослідження ножем, який вилучений 11 січня 2014 року на вул.Моторній, 240, в м.Дніпропетровську.
Висновками проведених по справі основної та додаткової судово-медичних експертиз, відповідно за № 582е від 03 березня 2014 року /а.с.156-158 т.1/ та № 1028е від 31 березня 2014 року /а.с.176-177 т.1/, а також допитом експерта ОСОБА_20 в судовому засіданні підтверджено, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження у виді проникаючого торакоабдомінального поранення з раною на грудній клітині ліворуч по середньо-пахвовій лінії в проекції 8-го міжребер`я (на відстані 136 см. вгору від підошовної поверхні стоп та на 26 см. ліворуч від умовної середньої лінії), яке проникає в плевральну порожнину з ушкодженням міжреберної артерії та діафрагми, далі проникає в черевну порожнину та ушкоджує великий сальник, з явищами гемотораксу та внутрішньочеревної кровотечі відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя і могли бути спричинені від дії твердого плаского предмету з колюче-ріжучими властивостями, який діяв в область грудної клітини зліва в напрямку зліва направо та згори вниз, яким могло бути і лезо ножа, заподіяні 11 січня 2014 року та не характерні для заподіяння власною рукою, не суперечать механізму їх спричинення, на який вказував потерпілий ОСОБА_7 при слідчому експерименті за його участю, тобто при ударі ножем в грудну клітину ліворуч, у напрямку зверху вниз, що в свою чергу свідчить про достовірність показань потерпілого та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 щодо обставин та механізму заподіяння тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_7 .
Наведені у вироку обставини частково підтверджені і свідченнями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі даними останнім в судовому засіданні суду апеляційної інстанції при проведенні часткового судового слідства, в яких ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні хуліганських дій, при викладених у вироку обставинах, однак заперечував застосування ним ножа стосовно потерпілого ОСОБА_7 , в тому числі й при скоєнні хуліганства.
Аналіз цих свідчень свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_6 , який відповідно до висновку результатів медичного огляду від 12 січня 2014 року /а.с.64 т.1/, за станом на 03 годину 50 хвилин перебував у стані алкогольного сп`яніння, по-своєму, з суб`єктивних міркувань свого захисту відтворював події 11 січня 2014 року і вчинені ним хуліганські дії, але при цьому наводив такі деталі основних обставин злочинів, які він не міг би знати, якби не був безпосереднім їх виконавцем.
Виходячи з наведеного вище колегія суддів не може погодитись з твердженням обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_7 ножем та хуліганських дій з застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, вважаючи, що суд першої інстанції належно оцінив сукупність наведених доказів і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_27 за ч.1 ст.121 КК України, як- умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та за ч.4 ст.296 КК України, як- хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вчинені з застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Обґрунтовано, на думку колегії, належним чином вмотивувавши своє рішення, суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_6 посилання на застосування останнім багатозарядного газобалонного пневматичного пістолету моделі «МР-654К» Т НОМЕР_1 калібру 4,5 мм., як предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень /абзац 5 а.с.106 т.3/, а також визнав недопустимими /абзаци 6-7 а.с.106 т.3/ такі докази, які підтверджували вину обвинуваченого, як протоколи пред`явлення для впізнання ОСОБА_6 від 13 січня 2014 року свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 /а.с.75-83 т.1/, вірно зазначивши, що для впізнання обвинуваченого були запрошені чоловіки значно молодшого віку, що вказує на порушення органом досудового розслідування вимог ст.228 КПК України.
Разом з тим безпідставними, як суд першої інстанції, так і колегія суддів визнає твердження сторони захисту про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 при скоєнні кримінальних правопорушень ножа та заподіяння цим ножем тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , з посиланням на той факт, що працівниками міліції безпосередньо у обвинуваченого ніж не вилучався, оскільки вказані твердження спростовуються як свідченнями потерпілого ОСОБА_7 , який протягом як досудового, так і судового слідства в суді першої та апеляційної інстанції послідовно вказував на той факт, що саме після нанесення йому удару обвинуваченим ОСОБА_6 правою рукою в ділянку грудної клітини зліва, відчув біль, мокроту в ділянці живота зліва, підняв футболку, побачив кров та рану, сказав хлопцям, що його підрізали, так і свідченнями свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що бачив, у руках обвинуваченого щось блискуче, схоже на ніж, потім почув крик ОСОБА_7 про те, що останнього підрізали та свідка ОСОБА_13 , зазначавшого, що бачив ніж в руці ОСОБА_6 , коли скрутили останнього разом з хлопцями, що в сукупності з даними протоколу огляду місця події від 11 січня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.56-60 т.1/, згідно якого на ділянці місцевості, розташованої біля зупинки громадського транспорту по вул.Моторній, 240, в м.Дніпропетровську, лезом і рукояткою на асфальті виявлений предмет, схожий на ніж з клинком довжиною 120 мм, дволезовий, з загнутим вістрям, нашаруванням речовини бурого кольору та висновком трасологічної експертизи № 61/02-68 від 03 березня 2014 року /а.с.138-146 т.1/, яким підтверджено, що на поверхні куртки потерпілого є слід пошкодження, розташований на передній її частині, на відстані 310 мм. від нижнього краю та 60 мм. від лівого бокового шву куртки і вказане пошкодження могло бути нанесене наданим на дослідження ножем, який вилучений 11 січня 2014 року на АДРЕСА_1 , в сукупності з іншими доказами, наведеними у вироку, в тому числі висновками судово-медичних експертиз /а.с.156-158 т.1, а.с.176-177 т.1/ підтвердженими свідченнями експерта ОСОБА_20 , показаннями потерпілого, свідків та самого обвинуваченого про відсутність у потерпілого тілесних ушкоджень до конфлікту з обвинуваченим, свідчить про факт застосування обвинуваченим ОСОБА_6 саме ножа, як предмета, заздалегідь заготовленого обвинуваченим для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 . Обґрунтовано, з чим погоджується і колегія суддів, суд першої інстанції не прийняв до уваги свідчення свідка ОСОБА_18 /а.с.106 т.3/, в тій частині, що наведені вище свідки не бачили самого інциденту та знаряддя злочинів, оскільки вони повністю суперечать зібраним та дослідженими у судовому засіданні доказам.
З наведених вище підстав колегія суддів не може погодитися і з твердженням сторони захисту про те, що вказані тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_7 міг отримати від іншої компанії, яка знаходилася у вказаному місці, оскільки вказане спростовується не лише наведеними вище доказами, а й свідченнями самого обвинуваченого, даними в тому числі і в суді апеляційної інстанції, відповідно яких спочатку саме з одним потерпілим у нього відбувся інцендент, після чого його підбігли друзі потерпілого, а згідно тих же таки свідчень потерпілого наявне у нього тілесне ушкодження було ним виявлено відразу після нанесення йому удару обвинуваченим, що з урахуванням сукупності інших доказів, які маються в наявності у матеріалах кримінального провадження повністю виключає заподіяння тілесного ушкодження потерпілому іншими особами, у іншому місці.
Не може колегія суддів прийняти до уваги й твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в обстановці виниклого конфлікту обвинувачений лише оборонявся від дій нападника, не застосовував ножа, а пістолет застосовував задля захисту, про що свідчать, на думку сторони захисту наявні у обвинуваченого тілесні ушкодження, оскільки вказане спростовується як послідовними свідченнями потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , сумніватися в об`єктивності та правдивості у суду першої інстанції та колегії суддів підстав не має, іншими доказами в їх сукупності, наведеними вище, так і частково свідченнями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який визнав свою вину у вчиненні саме хуліганських дій, так як всі дії обвинуваченого ОСОБА_6 , при відсутності будь-якого знайомства з потерпілим та свідками, неприязних відносин з вказаними особами, перебуваючого в стані алкогольного сп`яніння, використовуючого нікчемний та малозначний привід для вчинення бійки у громадському місці біля торгівельного павільйону, посеред вулиці міста, в присутності раніше незнайомих осіб, з порушенням громадського порядку та супроводженням своїх дій особливою зухвалістю, вказують саме на умисне заподіяння потерпілому ОСОБА_7 заздалегідь заготовленим ножем тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Що ж стосується тілесних ушкоджень самого обвинуваченого ОСОБА_6 , на які посилається сторона захисту, як на доказ наявності у обвинуваченого підстав для застосування пістолету в межах необхідної оборони, то хоча наявність цих ушкоджень і підтверджена висновком судово-медичних експертиз і суд послався на них у вироку /а.с.108 т.3/, однак враховуючи час та обставини отримання цих тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , а саме після здійснення ним хуліганських дій та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , що підтверджується як наведеними у вироку свідченнями останнього та свідків, так і свідченнями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі в суді апеляційної інстанції, відповідно яких вказані тілесні ушкодження не могли бути отримані від потерпілого, оскільки штовханина між ним та потерпілим на місці події проходила без втручання інших осіб і лише по закінченню розбірки, та заяви потерпілого про підріз друзі потерпілого заподіяли обвинуваченому наявні тілесні ушкодження, на думку колегії не тільки повністю спростовує вказані вище твердження сторони захисту, але й свідчить про те, що отримання цих тілесних ушкоджень, з урахуванням вимог ст.373 КПК України, є предметом розгляду іншого обвинувачення, яке не може бути предметом розгляду судом апеляційної інстанції.
Безпідставними колегія суддів вважає і твердження сторони захисту в зацікавленості потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 в результатах справи, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції у своєму вироку /а.с.107 т.3/, з чим повністю погоджується і колегія суддів, вказані особи взагалі не були знайомі з обвинуваченим ОСОБА_27 до скоєння останнім кримінальних правопорушень, між ними були відсутні будь-які неприязні стосунки, що підтвердив і сам обвинувачений, тому об`єктивних і доведених підстав, з яких би вказані особи оговорювали б обвинуваченого в суді не встановлено, не вбачає таких підстав і судова колегія.
Не може колегія суддів погодитися і з твердженням сторони захисту про недопустимість таких доказів, як протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_14 від 20 березня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.183-186 т.1/; ОСОБА_13 від 20 березня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.191-192 т.1/; ОСОБА_12 від 12 травня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.199-203 т.1/, з посиланням сторони захисту на розбіжності між свідченнями вказаних свідків та обвинуваченого, а також потерпілого щодо місця початку бійки, на які не звернув уваги суд, так як не демонстрував відеозапис, оскільки вказані слідчі дії були проведені з дотриманням вимог діючого кримінального процесуального закону, в тому числі в присутності захисника обвинуваченого при проведенні слідчого експерименту зі свідками та потерпілим, були детально досліджені та вивчені в суді першої інстанції хоча й без демонстрації відеозапису, на чому не наполягали сторони провадження, однак з вивченням протоколів слідчих дій та фототаблиць до них, під час проведення яких свідки, на місці скоєння злочину розповіли про обставини вчинення ОСОБА_6 , який був у стані алкогольного сп`яніння зухвалих протиправних дій та детально вказали на послідовність дій останнього, а також дій потерпілого у відповідь на дії нападника, відповідно до яких, саме після сутички з ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_7 й отримав ножове поранення.
Деякі ж неточності у свідченнях вказаних осіб стосовно викладення характеру розвитку подій та послідовності дій учасників конфлікту, на які посилається сторона захисту, колегія суддів вважає зумовленими особистим сприйняттям кожним з них тих моментів, які вони спостерігали і не вбачає підстав для визнання показань цих осіб недостовірними, а протоколи слідчих дій за участі вказаних осіб- недопустимими доказами, як про це ставить питання в апеляції сторона захисту.
Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і як наслідок- не можуть бути прийняті до уваги твердження сторони захисту на фальсифікацію даних протоколу огляду місця події, з посиланням на те, що вказана слідча дія була проведена після певного проміжку часу, за відсутності самого обвинуваченого ОСОБА_6 , а також на суперечливість свідчень свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 - щодо розташування речей, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 - щодо того, що останні, по приїзду на місце події не бачили певних речей та невідповідність зафіксованої в протоколі обстановки на місці події первинній, оскільки ці твердження були перевірені судом першої інстанції при розгляді справи, їм дана належна оцінка у вироку, відповідно якої, діючим кримінальним процесуальним кодексом не передбачена обов`язкова участь підозрюваного при огляді місця події, а до повноважень працівників патрульної служби не належить здійснення оперативно-слідчих дій, в тому числі й огляду місця події, деякі ж неточності у описанні місця події вказаними свідками, які не є фахівцями в галузі кримінального процесу, колегія суддів також відносить на рахунок особистого сприйняття кожним з них тих моментів, які вони спостерігали і не вбачає підстав для визнання показань цих свідків недостовірними, а протоколу слідчої дії від 11 січня 2014 року з фототаблицею до нього /а.с.56-60 т.1/, за участі вказаних осіб- недопустимим доказом, так як останній складений у відповідності до вимог ст.237 КПК України і відповідно даних якого і було вилучено як знаряддя злочину- ніж, так інші речові докази, а саме одяг потерпілого та обвинуваченого.
Необґрунтованими, і як наслідок такими, що не заслуговують на увагу, колегія суддів вважає твердження сторони захисту про те, що ніж, який був вилучений та долучений до справи як знаряддя злочину, не є тим ножем, який вилучався з місця події та зображений на фототаблиці до висновку цитологічної експертизи з тих підстав, що ніж був прийнятий на зберігання, відповідно до квитанції- 26 лютого 2014 року, в той час як трасологічна експертиза була закінчена лише 03 березня 2014 року, а крім того, відповідно до висновків цитологічної експертизи на вказаному ножі не виявлені сліди крові людини, оскільки предмети, визнані речовими доказами, в тому числі знаряддя злочину- ніж, були безпосередньо оглянуті судом та учасниками судового провадження в судовому засіданні, при проведенні якого було встановлено, що вказаний складний ніж з фіксаторами співпадає з його зображенням на фотознімках до протоколу огляду місця події /а.с.59 т.1/, був об`єктом дослідження експерта ОСОБА_28 як при проведенні цитологічної експертизи № 78 від 07 лютого 2014 року /а.с.116-118 т.1/, відповідно дослідницької частини якої надійшов в упаковці, цілісність котрої не порушена, так і об`єктом дослідження трасологічної експертизи № 61/02-68 від 03 березня 2014 року /а.с.139 т.1/, відповідно даних якої вказаний ніж надійшов в поліетиленовому пакеті, опечатаному паперовою біркою з написом «КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи`ДОР» «Висновок експерта ОСОБА_28 № 78 за 2014 рік» без порушення цілісності упаковки, що з врахуванням того, що експерти в різних галузях, при описі ножа зробили наголос на різні деталі вказаного знаряддя злочину з врахуванням специфіки їх дослідження, при збереженні основних розмірів та характеристик даного ножа, не може свідчити, як вірно зазначив суд першої інстанції у своєму вироку, з чим погоджується і колегія суддів, про безпідставне визнання вказаного ножа знаряддям злочинів, або ж підміну вказаного знаряддя.
Не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та досліджених у суді першої інстанції доказах і твердження сторони захисту про те, що судом не було надано оцінки тому факту, що речові докази, в тому числі і куртка потерпілого та ніж, згідно квитанції, були прийняті на зберігання 26 лютого 2014 року, в той час, як трасологічна експертиза № 61/2-68 була закінчена 03 березня 2014 року, оскільки відповідно даних кримінального провадження, досліджених у суді першої інстанції, постанова про визнання речових доказів- ножа та куртки потерпілого, винесена 06 березня 2014 року /а.с.148 т.1/, тобто після отримання висновку як імунологічної експертизи № 78 від 07 лютого 2014 року, так і трасологічної експертизи № 61/02-68 від 03 березня 2014 року /а.с.138-146 т.1/, при цьому у квитанції, на яку посилається сторона захисту /а.с.149 т.1/ зазначено саме про вилучення стороною обвинувачення вказаних предметів, які потім і були об`єктами дослідження вказаних експертиз.
Не може бути в цьому сенсі визнано обґрунтованим і твердження сторони захисту про те, що вказаний ніж не є знаряддям злочинів, так як на ньому відсутні сліди крові потерпілого, оскільки враховуючи обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, одягнутому в зимовий одяг, в сукупності з наведеними у вироку доказами вилучення ножа на місці скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень відповідно до протоколу огляду місця події від 11 січня 2014 року /а.с.56-60 т.1/, а також висновку трасологічної експертизи № 61/02-68 від 03 березня 2014 року /а.с.138-146 т.1/, яким підтверджено, що на поверхні куртки потерпілого, вилученої 11 січня 2014 року по вул.Моторній, 240, в м.Дніпропетровську, є слід пошкодження, розташований на передній її частині, на відстані 310 мм. від нижнього краю та 60 мм. від лівого бокового шву куртки і вказане пошкодження могло бути нанесене наданим на дослідження ножем, який вилучений на місці події, дали суду обґрунтовані підстави вважати саме вказаний ніж знаряддям злочинів.
Не мають під собою підґрунтя і твердження сторони захисту про невідповідність розмірів тілесного пошкодження на тілі потерпілого розмірам клинка ножа, вилученого з місця події, з посиланням на дані медичної документації про розміри рани, оскільки відповідно до висновку експерта № 682е від 03 березня 2014 року у потерпілого виявлене тілесне ушкодження, спричинене від дії твердого плаского предмету, який володів колюче-ріжучими властивостями та діяв в область грудної клітини ліворуч, у напрямку зліва направо та згори вниз, яким могло бути і лезо ножа, що з урахуванням висновку трасологічної експертизи № 61/02-68 від 03 березня 2014 року /а.с.138-146 т.1/, наведеного у вироку, а також свідчень експерта ОСОБА_20 , згідно яких глибину раньового каналу визначити неможливо через відсутність медичних даних, вказує лише на невизначеність глибини проникнення леза вилученого на місці скоєння злочинів ножа, маючого різні розміри клинка, ширина якого становить 1,5 см. лише в середній частині клинка та в сукупності з другими доказами, наведеними у вироку, вказує на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 саме ножем, який було вилучено на місці події 11 січня 2014 року.
Не є обґрунтованими й твердження сторони захисту в апеляції на неповноту проведеного досудового слідства з тих підстав, що обвинуваченому та його захиснику було необґрунтовано відмовлено в проведенні дактилоскопічної та криміналістичної експертиз ножа, яким були заподіяні тілесні ушкодження, а також повторного огляду ножа в судовому засіданні суду першої інстанції, оскільки вказані порушення вимог кримінального процесуального закону у вказаній стадії хоча й мали місце, однак вони не є істотними та не позбавляють доказової сили наведених у вироку доказів та не ставлять під сумнів висновки суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушеннях, а крім того, враховуючи той факт, що сторона захисту, маючи реальну можливість використати своє право на з`ясування цих обставин та дослідження доказів як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції даним правом не скористалася, виходячи ж з принципу диспозитивності, передбаченого загальними засадами кримінального провадження, а саме п.19) ч.1 ст.7 КПК України та ч.1 ст.26 КПК України, відповідно до якого сторони є вільними у використанні своїх прав, а також вимог ч.3 ст.26 КПК України, згідно якої суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, колегія суддів, з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК України, вважає вказані вище доводи сторони захисту, яка скористалася своїми правами на власний розсуд- безпідставними.
Що стосується міри покарання, обраної обвинуваченому ОСОБА_6 то колегія суддів виходить з наступного.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи ж з положень ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 наведене у вироку покарання суд першої інстанції хоча й послався на дані про особу винного, а саме на той факт, що він раніше не був судимий, є пенсіонером та ветераном органів внутрішніх справ, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, проходив курс лікування від алкоголю, має численні нагороди за попередню службу, проходить військову службу в зоні антитерористичної операції, де отримав поранення, обставину, що обтяжує покарання- скоєння злочинів у стані алкогольного сп`яніння та відніс до обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого його хворобливий стан здоров`я у зв`язку з пораненням в зоні антитерористичної операції, позитивні характеристики та знаходження на утриманні малолітньої дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 та батьків похилого віку, 1946-1947 року народження, але фактично цих обставин не врахував, як не врахував дослідивши та встановивши, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого- участь останнього в антитерористичній операції, часткове відшкодування шкоди, що в своїй сукупності з наведеними вище обставинами, а також поведінкою самого потерпілого і дають підстави колегії судів вважати їх тими пом`якшуючими покарання обставинами, які впливають на висновки суду щодо призначення покарання та дають підстави суду апеляційної інстанції вважати їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, а призначене судом першої інстанції покарання за вказаною статтею та в цілому таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, внаслідок його суворості і, з урахуванням мети покарання, особи винного та наведених вище пом`якшуючих обставин, прийти до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе при призначенні останньому покарання за ч.1 ст.121 КК України хоча й у виді позбавлення волі, однак з застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України, тобто покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 1 статті 121 КК України, з призначенням остаточного покарання за сукупності злочинів, передбачених ч.1 ст.121 КК України та ч.4 ст.296 КК України, з застосуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим- у виді позбавлення волі, зі зміною, на підставі вимог п.1) ч.1 ст.408 КПК України, п.4) ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, ст.414 КПК України, вироку Амур-Нижньождніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення останньому покарання та часткового задоволення апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 .
З урахуванням наведеного вище колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання ОСОБА_6 з застосуванням ст.75 КК України, оскільки як судом першої інстанції, так і колегією суддів не встановлені обставини, які б вказували на можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без відбуття покарання.
Так, згідно з вимогами ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до вимог абзацу 7 п.2) ч.3 ст.374 КПК України та абзацу 6 п.2) ч.4 ст.374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються як підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.
Тобто відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Крім того, відповідно з положеннями ст.1166 ЦК України шкода, заподіяна майну фізичної особи відшкодовується у повному обсязі особою, яка його заподіяла.
Згідно ж з вимогами ст.1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка його заподіяла, при наявності вини вказаної особи.
Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції, на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, врахувавши при цьому в тому числі дані про особу обвинуваченого, його матеріальний стан, встановивши причинний зв`язок між скоєним злочином та шкодою, яка настала, а також характер та розмір шкоди, врахувавши душевні страждання потерпілого, а також як ступінь участі обвинуваченого у її заподіянні, так і його матеріальний стан, відношення останнього до наслідків злочинів, давши відповідну оцінку вказаним обставинам, навівши розрахунки сум, які підлягають стягненню /а.с.109-110 т.3/, вирішив цивільний позов потерпілого, задовольнивши останній частково, відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону та ст.1167 ЦК України, внаслідок чого колегія не бачить підстав для зміни вироку та задоволенні апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 в частині зменшення суми відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_7 , як про це ставить питання сторона захисту в своїй апеляції.
Даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні справи та її розгляді істотних порушень вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено, не вказує на такі порушення і сторона захисту в своїй апеляції.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, п.2) ч.1 ст.407 КПК України, п.1) ч.1 ст.408 КПК України, ч.2 ст.409 КПК України, ст.414 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 грудня 2014 року в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_6 - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_6 :
- за ч.1 ст.121 КК України з застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України до ЧОТИРЬОХ років позбавлення волі,
- за ч.4 ст.296 КК України до ТРЬОХ років позбавлення волі, на підставі вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування призначити- ЧОТИРИ роки позбавлення волі.
В решті вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.
Апеляцію захисника- адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_29 ОСОБА_2 ОСОБА_4