У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів
Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого - судді

Коновалова В.М.,

суддів

Гошовської Т.В., Мороза М.,

за участю прокурора

Яковенко Р.І.

розглянула
у судовому засіданні 22 листопада 2007 року в м. Києві кримінальну справу за
касаційним поданням заступника прокурора м. Києва на вирок Подільського
районного суду м. Києва від 11 квітня 2006 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина Республіки Узбекистан, не судимого,

засуджено
за ч. 2 ст. 207 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 366 КК
України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади
та займатися певною діяльністю строком на 1 рік, а на підставі ст. 70 КК
України за сукупністю злочинів остаточно визначено 3 роки позбавлення волі з
позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю строком
на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов'язків,
передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, будучи суб'єктом підприємницької
діяльності - фізичною особою, зареєстрованою Подільською районною
держадміністрацією, умисно ухилявся від повернення в Україну у передбачені
законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів за
контрактом № 2 від 4 серпня 2004 року на суму 1 000 доларів США, за контрактом № 25/12 від 20 травня 2005 року
на суму 7 053 долари США, та умисно
приховував цю виручку.

Крім того, ОСОБА_1 склав завідомо неправдиву довідку про відсутність на
його рахунку валютних цінностей та майна за межами України, яку представив у
ДПІ Подільського району, що спричинило тяжкі наслідки у виді неповернення в
Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті на суму 35 562
грн. 75 коп.

У касаційному поданні та доповненні до нього прокурор, не
оспорюючи доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, ставить питання про
зміну вироку у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону.
Вважає, що дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 366 КК України кваліфіковано неправильно,
оскільки він є приватним підприємцем і відповідно до примітки ст. 364 КК України не являється посадовою
особою. Просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2
ст. 366 КК України на ч. 1
ст. 358 КК України і призначити йому покарання у межах санкції цієї
статті.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який
підтримав доводи касаційного подання, перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає
задоволенню частково.

Стаття 366 КК України передбачає відповідальність за
внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене
службовою особою.

Відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України
службовими особами визнаються особи, які постійно чи тимчасово здійснюють
функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на
підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності
посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи
адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за
спеціальним повноваженням.

За змістом закону підприємець може бути визнаний службовою особою, яка виконує
організаційно-розпорядчі обов'язки, лише тоді, коли він являється керівником
трудового колективу тих найманих робітників, які на підставі укладеного з ним
трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності. Що
стосується адміністративно-господарських обов'язків, то підприємець може виконувати їх тоді, коли здійснює функції
управління чи розпорядження майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним
особам, або тим належним йому майном, яке вноситься у статутний фонд
створюваного ним разом з іншими підприємцями спільного підприємства. Тому службовою особою не може бути
визнана особа, яка керує виключне сама собою або управляє тільки своїм власним
майном.

Сам по собі факт реєстрації особи як суб'єкта підприємницької діяльності або одержання нею дозволу на
право зайняття певними видами діяльності теж не перетворює громадянина у
службову особу, оскільки лише свідчить про придбання такою особою права на
зайняття відповідними видами професійної, виробничої, господарської та іншої
діяльності.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 - фізична особа, зареєстрований у Подільській
районній держадміністрації як суб'єкт підприємницької діяльності - приватний
підприємець, не має штату підлеглих йому на підставі трудових договорів
робітників та розпоряджується власним майном, а тому він не може бути суб'єктом
даного злочину.

Тому дії ОСОБА_1 у частині складання та надання завідомо неправдивої
довідки про відсутність на його рахунку валютних цінностей та майна за межами
України слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 358 КК України
як підроблення документа, який видається та посвідчується
громадянином-підприємцем, і який надає права або звільняє від обов'язків, із
метою використання його підроблювачем.

За таких обставин вирок у частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 366 КК
України підлягає зміні, а дії засудженого перекваліфікації з указаної статті
на ч. 1 ст. 358 КК України.

На підставі наведеного та керуючись
ст.ст. 394-396 КПК України,
колегія суддів

у х в а л и
л а :

касаційне
подання заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2006 року щодо
ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 366 КК
України на ч. 1 ст. 358 КК України і призначити йому за цим законом один рік
обмеження волі.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2
ст. 207 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 358 КК України на 1
рік обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів
остаточно визначити 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України
звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а згідно ст. 76 КК України покласти на нього
обов'язки передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі
України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої
системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця
проживання, роботи, навчання та періодично з'являтися для реєстрації в органи
кримінально-виконавчої системи.

У решті судові рішення залишити без зміни.

С
у д д і :

Гошовська Т.В. Коновалов В.М. Мороз М.А.