Провадження № 11-кп/792/400/15
Справа № 686/6380/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 липня 2015 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0001137 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 28 квітня 2015 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, жителя та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, неодруженого, судимого:

19.06.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1600 грн.;

30.07.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України на 3 місяці арешту та штрафу в розмірі 1 600 грн.,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту.

Невідбуте покарання, за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.07.2013 року, у виді штрафу в розмірі 1 600 грн. постановлено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи №209 т від 16.03.2015 року в сумі 294 грн. 62 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду 03.03.2015 року, приблизн о 17 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні однієї з кімнат будинку АДРЕСА_2 , користуючись тим, що ОСОБА_8 спить, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із ліжка у потерпілого мобільний телефон марки Самсунг GT-C3312 з картою пам`яті та сім картою, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 570 грн. 15 коп.

Не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор, в поданій апеляційній скарзі, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарань за даним вироком та невідбутою частиною покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.07.2013 року, остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 1 600 грн., який згідно вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом необґрунтовано не застосовано ст.71 КК України та не призначено остаточне покарання за сукупністю вироків; на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що судом не враховано обтяжуючих покарання обставин-рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, поза увагою залишено те, що ОСОБА_7 посередньо характеризується, ніде не працює, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив, маючи невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Вважає безпідставним посилання суду на наявність пом`якшуючих покарання обставин, оскільки викрадене майно було вилучено та повернуто потерпілому працівниками міліції, а не обвинуваченим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Апеляційним судом встановлено, що 03.03.2015 року приблизно о 17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні однієї з кімнат будинку №10, по провулку Ляскова у м.Хмельницькому, користуючись тим, що ОСОБА_8 спить, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із ліжка у потерпілого мобільний телефон марки Самсунг GT-C3312 з картою пам`яті та сім картою, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 570 грн. 15 коп.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання, колегія суддів, керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року "Про практику поставлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" не наводить докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та його кваліфікації.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, строком на 4 місяці, призначено невірно, без належного врахування тяжкості вчиненого злочину та даних про його особу.

. З цих підстав доводи прокурора, викладені в його апеляційній скарзі, є обґрунтованими.

У відповідності до ст. 65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку ОСОБА_7 поставлено у вину вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, таємного викрадення чужого майна, вчиного повторно, який є умисний, середньої тяжкості направлений проти власності, але при призначенні покарання суд цього не врахував, пославшись у вироку на ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Поза належною увагою суду залишилось і те, що обвинувачений характеризується посередньо, не працює, з 2012 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом „епізодичне вживання алкоголю, раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, реально відбував такий же вид покарання (3 місяці арешту) за попереднім вироком, при цьому на шлях виправлення не став і вчинив новий, умисний, корисливий злочин, маючи частину невідбутого покарання за попереднім вироком суду у виді штрафу в розмірі 1600 грн.

Суд хоча і послався у вироку на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, але при призначенні покарання фактично не врахував те, що дані судимості не погашені і не зняті у зазначеному порядку, а також, що останній злочин він скоїв фактично відбуваючи покарання.

Ураховуючи викладені обставини, колегія суддів не може погодитись з висновком суду про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин у виді арешту буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Крім того, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону у зв`язку з не застосуванням при призначенні покарання обвинуваченому, за сукупністю вироків, вимог ст. 71 КК України.

Так ч.ч.1-4 ст.71 КК України визначає порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, за вчинений ним новий злочин, до повного відбуття покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.07.2013 року, яким його було засуджено за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України на 3 місяці арешту та штрафу в розмірі 1 600 грн., необґрунтовано не застосував ст.71 КК України та не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного судом покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України колегія суддів, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання,

Зокрема, колегія суддів враховує, що вчинений ним злочин є умисний, носить корисливий характер, відноситься до середньої тяжкості, а також характеризуючі дані обвинуваченого, підтверджені відповідними довідками, а саме, що ОСОБА_7 має непогашені судимості, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює.

Санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців або обмеженням волі на строк до 5 років або позбавленням волі на той самий строк.

Доводи ж прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 самого суворого виду покарання - у виді позбавлення волі, позбавлені підстав, враховуючи молодий вік обвинуваченого, ставлення до вчиненого, його щирого каяття у вчиненні злочину, що колегія суддів визнає як пом`якшуючу покарання обставину.

Зазначене дає колегії суддів підстави призначити ОСОБА_7 покарання, за вчинений злочин, у виді обмеження волі, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для призначення йому покарання у виді арешту колегія суддів не вбачає, оскільки таке вже йому призначалось. З урахуванням даних про особу обвинуваченого, непогашених судимостей, колегія суддів вважає неможливим застосувати до призначеного покарання ст.75 КК України і звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження в порядку вимог ст. 349 КПК України і із вироку не вбачається встановленим перебування ОСОБА_7 , під час вчинення злочину, в стані алкогольного сп`яніння, тому твердження апелянта про необхідність визнати обтяжуючою покарання обставину-перебування його в такому стані, - позбавленні підстав.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до положень ст.71 КК України, за сукупністю вироків, слід до покарання, призначеного за новим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком.

Невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.07.2013 року становить несплачений штраф в розмірі 1600 гривень, оскільки покарання у виді арешту обвинувачений відбув.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, п.3 ч.1 ст.407,409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області, -

у х в а л и л а :

Апеляціну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2015 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначених покарань, до призначеного за цим вироком покарання, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.07.2013 року у виді штрафу і остаточне покарання призначити у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу в розмірі 1600 гривень, який виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання, за цим вироком, обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом з-х місяців з дня його проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді : (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2