Справа №489/6934/14-к 13.01.2015 13.01.2015 13.01.2015
УХВАЛА
13 січня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4
за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.10.2014 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дорошівка Вознесенського району Миколаївської області, українця, громадянина України, учня Миколаївської вечірньої школи №5, проживаючого з матір`ю в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.10.2013 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.69,75,104 КК України до 1 року позбавлення волі з випробовуванням строком на 1 рік; 29.08.2014 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
судовий розпорядник ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
Прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_6 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків.
Виключити рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 жовтня 2013 року.
Вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 серпня 2014 року, більш суворим покаранням, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2014 року, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Повторно дослідити вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.10.2014 року та вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.10.2013 року.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого:

· ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 серпня 2014 року , більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточного призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.10.2013 року та остаточно призначене покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Узагальнені доводи прокурора:
Посилається на те, що при призначені покарання ОСОБА_6 судом невірно застосовано ст.71 КК України, оскільки не враховано, що невідбута частина покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.10.2013 року на підставі ст.71 КК України, вже частково приєднана до покарання, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2014 року.

А тому вважає, що судом помилково була застосована ст.71 КК України і до призначеного покарання ОСОБА_6 , ще раз частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.10.2013 року, чим погіршено становище засудженого.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, 04.08.2014 року о 02.00 год. ОСОБА_6 , біля будинку №49 по вул. Авангардній у м. Миколаєві, діючи повторно незаконно заволодів транспортним засобом мотоциклом «Віпер» д/н НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 5360 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника, який також підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Дослідженими в судовому засіданні доказами вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, доведена і апелянтом не заперечується, як і не заперечується кваліфікація його дій за ч.2 ст. 289 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненням, яке міститься у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Ці вимоги закону дотримані судом при визначені остаточного покарання на підставі ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.10.2013 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.69,75,104 КК України до 1 роки позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік.
29.08.2014 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_6 за вчинення злочину 29.04.2014 року засуджено за ч.3 ст.185 КК України. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 02.10.2013 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, який ним скоєний 4 серпня 2014 року.

Виходячи з наведеного, оскільки ОСОБА_6 вчинив даний злочин водночас до постановлення вироку Ленінським районним судом м. Миколаєва від 29.08.2014 року та під час звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.10.2013 року, то колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції відповідно до вимог закону при призначені покарання вірно застосував правила як ч. 4 ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України.

При цьому, визначаючи покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд виходив з покарання, призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2014 року саме за ч.3 ст.185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, не враховуючи остаточне покарання за цим вироком призначене із застосуванням ст. 71 КК України.

Застосовуючи правила ст. 71 КК України, суд виходив з того, що ОСОБА_6 вчинив злочин в період звільнення від відбування покарання з випробуванням та за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.10.2013 року.

Тому немає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_6 та виключення ст.71 КК України, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

Кримінальний закон не передбачає виключень щодо незастосування положень ст. 71 КК України у разі вчинення нового злочину під час іспитового строку за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законну силу з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3