Справа № 439/180/13-к/1-кп Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/146/14 Доповідач : ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2014 року,колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
Головуючого-судді : - ОСОБА_2
суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі : - ОСОБА_5
з участю прокурора : - ОСОБА_6
захисника : - ОСОБА_7
обвинуваченого : - ОСОБА_8
потерпілої : - ОСОБА_9
її законного представника : - ОСОБА_10
розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 30 грудня 2013 року щодо ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А :
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, працюючого слюсарем на ТзОВ «Еко-Львів», неодруженого, не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 155, ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання :
- за ч.1 ст. 155 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.
Згідно ст. 70 КК України, остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк покарання ОСОБА_8 зараховано термін його перебування під вартою з 14 травня 2013 року по 07 листопада 2013 року, що становить 5 місяців 25 днів.
Згідно ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекцію.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді домашнього арешту, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
По справі вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 у період з квітня 2013 року, познайомившись через соціальну мережу у всесвітній мережі Інтернет з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що остання є неповнолітньою, а також має фізичні вади внаслідок вродженого захворювання, 12.05.2013 року о 12 год. 30 хв. приїхав на маршрутному таксі у м. Броди Львівської області, де цього ж дня о 14 год. зустрівся із ОСОБА_9 біля будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 проживає, та запропонував останній прогулятись. В подальшому, ОСОБА_8 , проїхавши на таксі з ОСОБА_9 , до залізничного вокзалу у м. Броди Львівської області, допомагаючи ОСОБА_9 , пройшов разом з нею у лісосмугу, яка розташована вздовж залізничного полотна вокзалу м. Броди Львівської області. Знаходячись у безлюдному місці, враховуючи фізичний і фізіологічний стан ОСОБА_9 , достеменно знаючи про вік останньої, ОСОБА_8 в силу свого віку та розумового розвитку маючи змогу і обов`язок передбачити , що неповнолітня ОСОБА_9 не досягла статевої зрілості, запропонував їй вступити у статевий зв`язок, на що остання погодилась, і вступив із нею у статевий акт природнім способом. Внаслідок цього, ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 , яка з врахуванням фізичного та фізіологічного стану організму не досягла статевої зрілості, - розрив дівочої пліви, тобто дефлорацію.
Таким чином, ОСОБА_8 , вступив у статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, чим вчинив злочин передбачений ч.1 ст. 155 КК України.
Крім цього, ОСОБА_8 , 12.05.2013 року, знаходячись на цьому ж місці, в цей же час, а саме в лісосмузі, що розташована вздовж залізничного полотна вокзалу м. Броди Львівської області, після статевого акту із ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим умислом на таємне заволодіння телефоном марки «Samsung GT-C3322», що належав ОСОБА_9 , який лежав біля неї на землі, і який вона йому дозволила взяти, щоб послухати музику, користуючись моментом, що увага останньої відвернена від її телефону, непомітно для потерпілої, шляхом вільного доступу таємно викрав його. В результаті таємного викрадення телефону із карткою MikroSD, та двома SIM картами, ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду розміром 539 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України.
На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 152 КК України та ч.1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 152 КК України 8 років позбавлення волі; ч.1 ст. 186 КК України у виді 2 років позбавлення волі, обравши у відповідності до ст. 70 КК України остаточне покарання 8 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, виступ обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, виступ потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_10 , які теж заперечили апеляційну скаргу прокурора, та просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така до задовольняння не підлягає виходячи з наступного.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав повністю та пояснив, що у квітні 2013 року він познайомився із ОСОБА_9 через соціальну мережу в мережі Інтернет та спілкувалися через цю соціальну мережу. Спілкування було і на інтимні теми, однак ОСОБА_12 не хотіла, щоб хтось знав про такі розмови. Із спілкування він довідався, що їй було 16 років і вона навчається у школі у 9-му класі. З часом вони почали спілкуватися і по телефону і він запропонував їй зустрітись, на що ОСОБА_13 погодилась. 12.05.2013 року він приїхав у м. Броди, та подзвонив ОСОБА_14 , яка сказала йому, щоб він ішов у парк Вічного Вогню, що він і зробив. Згодом через телефонну розмову вона пояснила йому як дійти до її будинку. Він зачекав її біля будинку, і коли ОСОБА_13 вийшла то вони удвох вирішили піти на природу прогулятися. Оскільки ОСОБА_13 мала певні фізичні вади і їй було тяжко ходити, він допомагав їй іти підтримуючи її за руку. Дійшовши до центру міста, вони винайняли таксі та поїхали на залізничний вокзал. Під час поїздки спілкувались, в тому числі і про кохання та на інтимну тематику, слухали музику на телефоні. Приїхавши на вокзал, вони пішли у лісосмугу, що поблизу вокзалу. Оскільки він там ніколи не був то вони почали шукати галявину. Прийшовши на галявину, він запропонував ОСОБА_14 зняти верхній одяг і сказав, що покаже їй певні фізичні вправи, які зможуть їй допомогти краще себе почувати. Він ще до того як зустрітись із ОСОБА_15 знав, що вона має фізичні вади і через Інтернет взнавав, які вправи слід робити при таких фізичних вадах. Він почав показувати ОСОБА_14 фізичні вправи і вони удвох почали їх робити. Під час цього він сказав, що любить її і вони почали цілуватись. Тоді він запропонував ОСОБА_14 вступити з ним у статевий зв`язок. Юлія погодилася, однак боялася щоб ніхто про це не довідався. Тоді він допоміг їй звільнитися від одягу і у них почався статевий акт. Коли він відчув, що відбудеться викид сперми то витягнув свого члена та побачив кров. Взявши листя, яке було на галявині він витер себе та запропонував витертись ОСОБА_14 . Почав допомагати їй одягнутися. Під час цього він попросив дозволу взяти її телефон, який лежав на землі біля неї, щоб послухати музику і вона йому дозволила його взяти. Під час цього ОСОБА_13 з незрозумілих для нього причин сказала, щоб він вбив її. Він такого від неї не очікував і дуже перелякався та вирішив втекти. Під приводом, що він піде пошукати вихід з галявини у лісосмузі, він, тримаючи в руках телефон, пішов з цієї галявини на автостанцію, звідки поїхав до себе додому. Вже йдучи на вокзал, він вирішив, що телефон, який йому дала потерпіла, залишить собі. Повернувшись додому він видалив свою сторінку із соціальної мережі. Також обвинувачений пояснив, що не знав чи ОСОБА_13 мала статеві зв`язки ще із кимось. Він не знав чи досягла вона статевої зрілості і взагалі не розуміє, що це таке. У вчиненому розкаявся.
Крім повного визнання своєї вини, вина обвинуваченого ОСОБА_8 повністю доведена зібраними у справі доказами, а саме:
- показами неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції пояснила, що в квітні 2013 року вона познайомилась через соціальну мережу в Інтернеті з хлопцем на ім`я ОСОБА_16 . Вони переписувались із ним близько двох місяців. Під час переписки розказала йому про себе, сказала скільки їй років. Він розказав їй, що художник та інструктор з фізкультури. Вони почали спілкуватись по телефону. Під час розмов розмовляли і на інтимні теми. ОСОБА_16 запропонував вступити з ним в статевий зв`язок. Статевих стосунків у неї ні з ким не було. ОСОБА_16 пропонував їй зустрітись, казав, що допоможе їй робити фізичні вправи та знову пропонував вступити у статевий зв`язок. У травні 2013 року вони домовились про зустріч по телефону, і 12.05.2013 року ОСОБА_16 приїхав у м. Броди і подзвонив їй з мобільного телефону. Вона пояснила як дійти до будинку. Коли ОСОБА_16 прийшов під будинок, де вона проживає, вона вийшла до нього і вони разом пішли в сторону центру міста. Під час того, як вони йшли, ОСОБА_16 тримав її руку і допомагав йти. Вони вирішили піти на природу в ліс, де ОСОБА_16 повинен був показати їй фізичні вправи. А тому в центрі міста вона винайняли таксі, за яке заплатив ОСОБА_16 , і поїхали в сторону залізничного вокзалу, де планували піти у лісосмугу поблизу нього. Приїхавши на вокзал вони пішли на галявину в лісосмузі. На галявині вони почали разом займатися фізичними вправами. Вправами займались близько 7 хвилин. Під час цього ОСОБА_16 запропонував вступити їй у статевий акт, на що вона погодилась. Вона почала самостійно роздягатися, а ОСОБА_16 лише їй допомагав. Під час цього фізичної сили до неї не застосовував. Після статевого акту, вона одягнулась із допомогою ОСОБА_16 . На землі біля неї лежав її мобільний телефон «Самсунг». ОСОБА_16 спитав дозволу чи можна взяти такий телефон, і вона йому дозволила. ОСОБА_16 взяв телефон і тримав його в руках. Тоді ОСОБА_16 сказав, що йде шукати вихід із цієї галявини, і як тільки знайде, то одразу повернеться. Коли ОСОБА_16 пішов, вона чекала його близько 5-10 хвилин. А потім вирішила йти самостійно додому. Вона помітила, що не має телефону, який як вона вважала, ОСОБА_16 поклав на місце. Вийшовши на дорогу, вона побачила якусь жінку, яка їхала на велосипеді і попросила підвести її до автостанції, на що вона погодилась. Прийшовши додому вона сказала матері, що її зґвалтували. Так вона сказала тому, що боялась осуду та покарання від матері, так як у неї не було телефону, і у неї був забруднений одяг. Однак в засіданні вирішила сказати правду;
- показами законного представника потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що потерпіла ОСОБА_12 є її дочкою. 12.05.2013 року близько 12 год. вона сказала, що йде гуляти із хлопцем на ім`я ОСОБА_16 . Через деякий час дочка повернулася і сказала, що її зґвалтували. Тому вона повідомила про це правоохоронні органи. Через деякий час, приблизно за місяць, дочка ОСОБА_13 їй призналась, що її ніхто не ґвалтував, а в статевий зв`язок вона вступила добровільно;
- показами свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що особисто потерпілу не знає. 12.05.2013 року їхала велосипедом повз залізничну колії та побачила дівчину, яка попросила допомогти їй, бо у неї болять ноги. Дівчина була збуджена і на вигляд засмучена. Вона посадила дівчину на велосипед і повезла. Під час цього вона з нею розмовляла і взнала, що дівчину звати ОСОБА_18 , вона з хлопцем приїхала в лісосмугу, де він залишив її і забрав у неї телефон. Згодом сказала, що її зґвалтували. На це вона не відреагувала і додатково розпитувати не стала. Цій дівчині вона допомогла сісти на маршрутне таксі і дала дві гривні на дорогу;
- показами неповнолітнього свідка ОСОБА_19 (т.2 а.с. 165-166);
- показами свідка ОСОБА_20 (т.1 а.с. 54-55);
- показами експерта ОСОБА_21 , який пояснив, що тілесні ушкодження, що були виявлені у ОСОБА_9 , утворились від дії тупих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, якою могли бути пальці рук, а також інші предмети, і відносяться до легкого тілесного ушкодження. Чи були такі тілесні ушкодження заподіяні потерпілій із застосуванням сили з боку іншої особи, експерт відповіді дати не може, однак зазначив, що для того, щоб утворився синець на тілі людини необхідно докласти певного зусилля, однак, чи може таке свідчить про насильницькі дії відносно потерпілої, експерт відповіді дати не може;
- показами неповнолітнього потерпілого свідка ОСОБА_22 (т. 2 а.с 105-106);
- показами свідка ОСОБА_23 , яка пояснила, що її запросили, як психолога до участі у слідчому експерименті. Під час слідчої дії їй стало відомо, що ОСОБА_12 познайомилась з ОСОБА_16 через Інтернет. Вона вірила, що цей хлопець має до неї почуття. В цей час її як психолога більше хвилював емоційний стан Юлії, стан якою був подавлений. Чинниками такого стану могли бути: страх, депресія, насильство відносно неї;
- протоколом огляду місця події від 12.05.2013 року (т.1 а.с. 6-12);
- висновком судово-медичного експерта № 110/2013 від 12.05.2013 року (т.1 а.с. 21-25);
- висновком молекулярно-генетичної експертизи від 11.07.2013 року (т. 1 а.с. 131-138);
- протоколом проведеного слідчого експерименту (т.2 а.с. 88-98);
- висновком судової товарознавчої експертизи від 05.06.2913 року (т. 2 а.с. 121-123);
- довідкою ФОП ОСОБА_24 (т.2 а.с. 213);
- актом амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи № 25.06.2013 року (т.2 а.с. 132-134);
- протоколом проведеного слідчого експерименту (т.2 а.с. 197-202).
При розгляді кримінального провадження в апеляційному суді, потерпіла ОСОБА_9 підтримала свої покази дані в суді першої інстанції та повідомила, що вступила в статевий зв`язок з ОСОБА_8 за згодою. Про це також ствердила її законний представник ОСОБА_10 .
Апелянт у своїй апеляційній скарзі зазначає, що по даному кримінальному провадженні є факт зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , однак на думку колегії суддів такі доводи апелянта не знайшли свого ствердження, спростовані показаннями потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_10 , які ствердили в суді апеляційної інстанції те, що вступ у статеві стосунки був за згодою.
Оцінюючи докази у їх сукупності, судом першої інстанції вірно доведено, що ОСОБА_8 вступив у статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості та кваліфіковано його дій за ч.1 ст. 155 КК України.
Жодних доказів, які б вказували на те, що статеві відносини між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відбулися всупереч або з ігноруванням волі останньої, чи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням її безпорадного стану, судом першої інстанції не здобуто.
Водночас, апелянт зазначає те, що суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України, однак колегія суддів вважає, що такі доводи апелянта не знайшли свого ствердження, спростовані дослідженими в цій частині доказами, які об`єктивно і дали суду першої інстанції кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за зазначеною статтею.
Оцінюючи докази у їх сукупності, суд першої інстанції вірно довів, що ОСОБА_8 вчинив саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме мобільного телефону з картою MicroSDта двома SIM картами, що належать ОСОБА_9 та кваліфікував його дії за ч.1 ст. 185 КК України, а не за ч.1 ст. 186 КК України.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що орган досудового розслідування при кваліфікації дій ОСОБА_8 за даним епізодом не врахував, що ОСОБА_8 заволодів телефоном потерпілої ОСОБА_9 не помітно для неї, що свідчить про таємний спосіб вилучення такого майна у потерпілої. У момент вилучення такого майна ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 не усвідомлювала, що відбувається протиправне заволодіння її майном, що виключає кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 186 КК України. Це зокрема стверджено як показами обвинуваченого, так і самої потерпілої.
При призначенні покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що на обліку у лікара нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, на час вчинення злочину мав постійне місце праці, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Пом`якшуючими обставинами покарання є те, що ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, позитивно характеризується по місцю проживання, до кримінальної відповідальності притягується вперше, повністю відшкодував матеріальну шкоду потерпілій, і така претензій до нього не має.
Обставин, що обтяжують покарання не має.
Судом першої інстанції взято до уваги вказані обставини у їх сукупності, враховано те, що ОСОБА_8 відшкодував матеріальну шкоду потерпілій, раніше не судимий, та вірно призначено ОСОБА_8 покарання, передбачене ч.1 ст. 155, ч.1 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки з урахуванням суспільної небезпечності засудженого, його виправлення можливе без відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що вирок Бродівського районного суду Львівської області від 30 грудня 2013 року є законним, обґрунтованим та постановлений відповідно до вимог чинного законодавства.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 30 грудня 2013 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 155, ч.1 ст. 185 КК України без зміни.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4