АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/616/14 Справа № 190/2191/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2014 року м. Дніпропетровськ

2014 року червня 17 дня Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляціями прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пятихатського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2014 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.11.1999 року по ст.ст. 141 ч.2, 213 ч.3, 42 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 25.04.2001 року по ст. 140 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 10.06.2004 року по ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 01.06.2005 року по ст. 391, 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 22.02.2010 року по ст.ст. 185 ч.2, ст.190 ч.2, 70 ч.1 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14.03.2013 року по відбуттю строку покарання,
по ст. 186 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за скоєння наступного злочину.

16.10.2013 року, приблизно о 10.30 год., він, знаходячись біля останнього під`їзду буд. АДРЕСА_2 , маючи умисел на відкрите заволодіння чужого майна, відкрито викрав з правого зовнішнього карману куртки ОСОБА_9 кошти в сумі 363 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 363 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 04.11.2013 року приблизно о 08.00 год., перебуваючи на території ринку, розташованого по вул. Дзержинського м. Жовті Води Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з 8-го місця, розташованого на 9-му ряді вказаного ринку таємно викрав чоловічі труси «ELASTHANINE» в кількості 22 штуки вартістю по 26 грн. за 1 штуку та дві в`язані двосторонні шапки вартістю 40 грн. за 1 штуку. Однак ОСОБА_7 був помічений ОСОБА_10 , проте усвідомлюючи що його злочинні дії викриті ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел відкрито викрав зазначені речі та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 652 грн.

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати зважаючи на м`якість призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченому у вигляді 6 років позбавлення волі, вказує на те, що при постановленні вироку суд надав оцінку обставинам, які пом`якшують вину, однак не в повній мірі врахував обставини скоєння злочину та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, тому за таких обставин прокурор вважає, що призначена Казакову міра покарання є занадто м`якою;

В доповненні до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, вказуючи на те, що судом, було позбавлено ОСОБА_11 права на участь у судових дебатах, обвинуваченому не було надано можливості на останнє слово, при оголошенні вироку суду він присутній не був, чим порушено його право на захист, зважаючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону просить направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, оскільки, на його думку, він був незаконно позбавлений права на захист, вказуючи на те, що він заявив клопотання про відвід захиснику, після того як суддя відмовила у відводі, заявив клопотання вдруге, але був видалений із зали судових засідань через неповагу до суду та порушення порядку під час судового засідання, тим самим позбавивши його права участі у судових дебатах та права на останнє слово, чим було грубо порушені вимоги кримінального процесуального законодавства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав вимоги своєї апеляції та просив скасувати вирок суду, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд, в іншому складі суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевірив доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого та прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Пункт 13 ч.1 ст.7 КПК зазначає що однією з основних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист.

Відповідно до ст.20 ч.1 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені ст. 42 ч.4 КПК України.

При розгляді справи в суді, суддя зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та обов`язки передбачені ст.42 ч.4 п.4 КПК України та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Але як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису процесу, суд першої інстанції, в порушення вказаної норми закону, видалив Казакова з зали судового засідання до кінця розгляду справи за порушення порядку та непідкорення розпорядженням головуючого, не надавши обвинуваченому права надати свої докази в суді, позбавив права участі в судових дебатах та можливість висловити останнє слово.

Крім того, як зазначає обвинувачений, через тяжкий стан здоров`я він не мав можливості повноцінно приймати участь у судовому засіданні та потребував кваліфікованої медичної допомоги, про що повідомив своєму призначеному захиснику, який проігнорував його прохання, після чого він звернувся до суду з клопотанням про відвід захисника який суд відхилив, а коли він звернувся повторно був видалений із зали суду.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого щодо безпідставного його видалення із зали судового засідання на час судового розгляду, який залишився.

У відповідності з ст.330 КПК обвинувачений може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду.

Між тим, як вбачається із журналу судового засідання, суд видалив обвинуваченого за порушення порядку судового засідання і не підкорення розпорядженням головуючого на весь час судового розгляду, при цьому головуючий по справі не мотивував чому прийняв саме таке рішення, не знайшло відображення вказане мотивування ні в журналі судового засідання, ні на носії інформації.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення по справі.

П.4 ч.2 ст.412 КПК передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого та є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що обвинувачений не втрачає права на ознайомлення з доказами, які були досліджені без нього, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, після повернення до зали засідання йому повинна була надатися така можливість та одночасно можливість дати пояснення щодо них, в зв`язку з чим обвинувачений був позбавлений права на ознайомлення із доказами, що були досліджені судом. Колегія суддів вважає за можливе вказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону віднести до підстав передбачених п.4 ч.2 ст. 412 КПК України і необхідним скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги викладене, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13 ч.1 ст.7 КПК України та ст.20, 42 КПК України, відповідно до якої до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права на захист обвинуваченого, то колегія суддів не входить в оцінку доводів апеляції обвинуваченого, які слід перевірити при новому розгляді справи, викликавши для допиту всіх свідків як зі сторони обвинувачення так і зі сторони захисту, дати оцінку свідченням обвинуваченого, виклавши їх у вироку, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав учасників процесу ухвалити обґрунтоване та законне рішення по справі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Пятихатського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: