Справа № 11-432 2007 року Головуючий
Категорія : ст.307 ч.2 КК України Гальченко
УХВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

2007 року квітня 25 дня Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого : судді Кожевникова О.В. Суддів:
Павленка В.П., Віщика В.М.

з участю прокурора Кашициної О.Є.,

захисника ОСОБА_3,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Полтава кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1 і в
його інтересах захисника ОСОБА_3 на вирок Полтавського районного суду
Полтавської області від 1 лютого 2007 року.

Цим вироком, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець і житель м.
Полтава, громадянин України, освіта середня спеціальна, неодружений, працював
підсобним робітником ВЧ-4, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має
судимості, засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією 14
частини належного йому майна;

- за.ч.1 ст.308 КК України до 3
років позбавлення волі. .

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді
позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією 14 частини належного йому
майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженець м. Комсомольськ
Полтавської області, громадянин України, освіта середня спеціальна, працював
трактористом СФГ «Галина», неодружений, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений: за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

2

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2
призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

За вироком суду ОСОБА_1 і ОСОБА_2 визнані винуватими в інкримінованих їм
діях, що вчинені за таких обставин.

5 липня 2006 року близько 24-00 год. ОСОБА_1 викрав з ділянки господарства ОСОБА_4
в АДРЕСА_2, 30 наркотичний засіб - 36 рослин снодійного маку, які о 1-00 год. 6 липня переніс до господарства ОСОБА_2 по АДРЕСА_3 у тому ж селі, де за
попередньою змовою з ОСОБА_2 у підсобному приміщенні вони удвох шляхом
відокремлення головок від стебел виготовили особливо небезпечний наркотичний
засіб -макову солому і залишили на тимчасове зберігання. При цьому ОСОБА_1 мав
на меті в подальшому мету збуту цього наркотичного засобу, але про це ОСОБА_2 він
не повідомив.

ОСОБА_2 таким чином за вказаних обставин незаконно придбав вказаний
наркотичний засіб - 36 рослин маку снодійного, після чого надав ОСОБА_1 приміщення у власному господарстві з метою виготовлення наркотичного засобу
і у вищевказаний спосіб за попередньою змовою з ОСОБА_1 без мети збуту
незаконно виготовив зазначений наркотичний засіб - макову солому, яку переніс
та залишив на тимчасове зберігання в сараї свого господарства.

О 10-00 год.
того ж дня за вищевказаною адресою цей наркотичний
засіб - макову солому масою 136, 44 г. у висушеному стані був виявлений та вилучений
працівниками міліції.

Крім того, 13 серпня 2006 року близько 15-00 год. ОСОБА_2 з метою
заволодіння чужим майном проник у житло, вибивши двері квартири АДРЕСА_4,
звідки таємно викрав телевізор та покривало, заподіявши потерпілому ОСОБА_5
матеріальну шкоду на суму 649 грн.

В апеляціях засудженого ОСОБА_1 і захисника ОСОБА_3 ставиться питання про
зміну вироку та про пом'якшення покарання з посиланням на складні сімейні
обставини.

В апеляції засудженого ОСОБА_2 також порушено питання про пом'якшення
покарання з посиланням на щире каяття та на активне сприяння органам досудового
слідства і суду у встановленні істини по справі, а також на те. що раніше він
до кримінальної відповідальності не притягувався.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, пояснення засуджених ОСОБА_2,
ОСОБА_1 і в його інтересах захисника ОСОБА_3 на підтримання апеляцій,
міркування прокурора про необхідність часткового задоволення апеляцій, останнє
слово засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з проханням про пом'якшення покарання,
перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши наведені апелянтами
доводи, колегія суддів вважає, що всі принесені апеляції підлягають до
задоволення з таких підстав.

Суд, дослідивши зібрані в справі докази, які стосуються обвинувачення
ОСОБА_1 і ОСОБА_2 щодо незаконних дій, пов'язаних з обігом наркотичних засобів,
дійшов висновків про обставини справи та кваліфікацію їх дій, які не в повній
мірі узгоджуються з фактичними обставинами справи.

Так, правильно встановивши на підставі наявних доказів те, що ОСОБА_1
опівночі 5 липня 2006 року викрав 36 рослин маку снодійного з господарства
ОСОБА_4 і правильно кваліфікувавши ці дії за ч.1 ст.308 КК України, суд при
відсутності достатніх підстав подальші дії ОСОБА_1 кваліфікував за ч.2 ст.307
КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою
збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб та особою, що раніше вчинила
злочин, передбачений ст.308 КК України предметом таких дій були особливо
небезпечні наркотичні засоби.

3

На обґрунтування
такої кваліфікації суд послався, зокрема, на пояснення ОСОБА_2 від 06.07.2006р.
(т.1, ах. 18), пояснення ОСОБА_1 від 06.07.2006р.(т.1 а.с.23-24), на протокол
допиту ОСОБА_1 як підозрюваного від 06.07.2006р.(т.1 а.с.32), а також на протокол
відтворення обстановки та обставин події злочину від 06.07.2006 р.(т.1
а.с.33-37).

За змістом цих пояснень метою ОСОБА_1 був збут не рослин, а головок маку,
які за висновком судово-хімічної експертизи містять наркотичні алкалоїди:
морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом (маковою соломою),
обіг якого заборонено (т.1 а.с.54-57).

В судовому засіданні ОСОБА_1 відмовився від цих свідчень, пояснивши що
давав їх під впливом працівників міліції і стверджував про те, що мав намір
використати лише головки маку для вживання зерен в їжу. Такі пояснення ОСОБА_1
будь-якими доказами не спростовані. Інших доказів, які б підтверджували
наявність у ОСОБА_1 умислу на збут наркотичного засобу в справі не міститься.

Засуджені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 не заперечують факту зберігання рослин маку і
відокремлених ними від рослин головок маку. Остання дія згідно з роз'ясненням,
що міститься у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002р.
«Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів,
психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» відокремлення макової соломи
є незаконним виробництвом наркотичного засобу, а не виготовленням, як це
вказано у вироку.

Відтак, дії ОСОБА_1 мають бути кваліфіковані як зберігання та виробництво
наркотичного засобу, вчинене за попередньою змовою групою осіб та особою, яка
раніше вчинила злочин, передбачений ст.308 КК України і предметом таких дій
були особливо небезпечні наркотичні засоби, без мети збуту, тобто за ч.2 ст.309
КК України.

З наявних в справі доказів, що досліджені судом, убачається доведеним, що
ОСОБА_2 на пропозицію ОСОБА_1 погодився зберігати в своєму господарстві до
ранку наступного дня вказаного наркотичного засобу, а також разом з ОСОБА_1
відокремлював головки маку від рослин, що також є виробництвом. Даних про те,
що ОСОБА_2 придбавав цей наркотичний засіб у ОСОБА_1 в справі відсутні. А тому
дії ОСОБА_2, які полягали у незаконному зберіганні та виробництві наркотичного
засобу за попередньою змовою групою осіб мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.309
КК України.

Разом з тим, із сукупності досліджених судом доказів не убачається, що
ОСОБА_2 надавав ОСОБА_1 приміщення для зберігання і виробництва наркотичних
засобів, маючи на це прямий умисел, а тому дії ОСОБА_2 в цій частині не
утворюють складу злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України Вирок суду в цій
частині підлягає скасуванню, а справа - закриттю на підставі п.2 ст.6 КПК
України.

Колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання засудженим ОСОБА_1 і
ОСОБА_2 з урахуванням зменшення обсягу обвинувачення та необхідністю
кваліфікації їх дій на статті, якими передбачена відповідальність за менш
тяжкий злочин, мають бути враховані також і конкретні дані про особу кожного і
обставини, що пом'якшують покарання.

Так, засуджений ОСОБА_1 має складні сімейні обставини: у брата - ОСОБА_6 -
інвалідність 1 групи військової служби, мати - ОСОБА_3 перенесла тяжку
хірургічну операцію, батько помер, сам він має молодий вік, в силу ст. 89 КК
України вважається таким, що не має судимості, у вчиненому щиро розкаявся,
характеризується задовільно.

Засуджений ОСОБА_2 також щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв органу
досудового слідства і в судовому засіданні встановленню істини по справі,,
раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

4

За викладених обставин колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_1 і
ОСОБА_2 з випробуванням, визначивши певний іспитовий
строк.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія
суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1 і захисника ОСОБА_3 задовольнити
частково.

Вирок суду змінити. Вказівку суду про виготовлення ОСОБА_1 і ОСОБА_2
наркотичного засобу замінити вказівкою про виробництво наркотичного засобу.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 с. 307 КК України на ч.2 ст.309 КК України і
призначити йому покарання за цією статтею у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим, призначеним ОСОБА_1 за ч.1 ст.308 КК України
у виді 3 років позбавлення волі остаточно ОСОБА_1 вважати засудженим до
позбавлення волі на строк 3 роки.

В частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.317 КК України вирок суду скасувати,
а справу в цій частині закрити провадженням за відсутністю в його діях складу
злочину на підставі ст.6 п.2 КПК України.

Виключити з вироку вказівку суду про винуватість ОСОБА_2 у незаконному
придбанні наркотичного засобу.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.3 ст.185 та за ч.2 ст.309 КК України до
призначених судом покарань як за кожний злочин, так і остаточно за їх
сукупністю, тобто до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 від
відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки кожного з
покладенням на них обов'язків, передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України, тобто:
не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу
кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої
системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися
для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 - взяття під варту - скасувати,
звільнити ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок. Полтавського районного суду Полтавської області від 1 лютого
2007 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 залишити без змін.