У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
26.12.2014 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі прокурора ОСОБА_4 , підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , законних представників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , розглянувши у відкритому засіданні кримінальну справу за апеляціями які подали прокурор прокуратури міста Ужгорода , захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_19 , захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_14 , адвокат ОСОБА_20 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , та адвокат ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 29 квітня 2014 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, гр. України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше судимий, зокрема, вироком Ужгородського міськрайонного суду від 05.05.2004 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України на три роки два місяці позбавлення волі, вирок змінено ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 01.07.2004 року та призначено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України із застосування ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК України три роки й два місяці позбавлення волі,
засуджений за ч. 3 ст. 296 КК України на три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України на десять років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 263 КК України виправданий.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на десять років.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , українець, гр. України, з неповною середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України на два роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України на дев`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на дев`ять років.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , українець, гр. України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України на два роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України на дев`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на дев`ять років.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець та мешканець АДРЕСА_4 , українець, гр. України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України на два роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України на дев`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на дев`ять років.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженець та мешканець АДРЕСА_5 , українець, гр. України, з середньою освітою, неодружений,непрацюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України на два роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України на вісім років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточного до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років.
Запобіжний захід щодо засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою, а строк відбування ними покарання визначено рахувати з моменту їх затримання 05 липня 2008 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк тримання під вартою.
Цивільний позов задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_21 по 124 000 гривень із кожного в рахунок відшкодування моральної шкоди. У решті позовних вимог відмовлено.
Судові витрати в справі відсутні.
- поясна сумка чорного кольору, мобільний телефон «Соні Еріксон» чорного кольору, посвідчення водія № НОМЕР_1 видане 10.05.2006 року на ім`я ОСОБА_22 на право керування транспортними засобами, талон до посвідчення водія НОМЕР_2 виданий 10.05.2006 року на ім`я ОСОБА_22 , вилучені 04.07.2008 року при огляді трупа ОСОБА_22 по АДРЕСА_6 , які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_21 залишено в розпорядженні останньої;
- дерев`яний брусок, мікрочастки, які зберігаються в кімнаті речових доказів Ужгородського РВ УМВС України в Закарпатській області постановлено знищити;
- речі належні ОСОБА_8 (футболку чорного кольору, штани джинсові, туфлі світло-коричневого кольору), речі належні ОСОБА_5 (куртку червоного кольору, штани джинсові, футболку чорного кольору на довгий рукав, кросівки чорного кольору), речі належні ОСОБА_9 (футболку синього кольору, резинові тапочки сірого кольору, шорти синього кольору), речі належні ОСОБА_7 (футболку червоного кольору на короткий рукав, кросівки чорного кольору, штани джинсові, пояс чорного кольору), речі належні ОСОБА_6 (кофту чорного кольору на довгий рукав, штани джинсові, кросівки чорного кольору), які зберігаються в кімнаті речових доказів Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області повернуто їх законним представникам;
- речі належні потерпілому ОСОБА_22 ( футболку білого кольору, спортивні штани синього кольору, кросівки чорного кольору, труси синього кольору) повернуто потерпілій ОСОБА_21 ;
- відеокасету «Соні» із записом відтворення обставин та обстановки події від 04.07.2008 року залишено зберігати при матеріалах справи,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнані винними й засуджені за вчинені злочини за таких обставин.
04 липня 2008 року, близько 22-ої години 30 хвилин, ОСОБА_6 разом із неповнолітніми ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , знаходячись у громадському місці в районі розташування працюючих торгівельних закладів, а саме продовольчого магазину «Арсен», «Гірос-будки», що розташовані неподалік від будинку № 29 по вул. Грушевського в м. Ужгород, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, у присутності перехожих громадян, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із гр. ОСОБА_22 , з використанням незначного приводу зауваження гр. ОСОБА_22 на адресу ОСОБА_5 не чіпати бездомного собаку, вчинили з ним сварку, виражаючись при цьому нецензурною лайкою, а згодом умисно, виражаючи явну неповагу до присутніх осіб, нехтуючи існуючими в суспільстві нормами поведінки та моралі, з особливою зухвалістю, усвідомлюючи свою кількісну перевагу над гр. ОСОБА_22 , наздогнали останнього, який, не бажаючи продовжувати конфлікт, відходив від вказаних осіб та, діючи в групі за попередньою змовою ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , почали наносити серію ударів руками та ногами по різним частинам тіла гр. ОСОБА_22 . Від отриманих ударів ОСОБА_22 упав на землю, а ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , продовжуючи хуліганські дії і виражаючи явну неповагу до суспільства, не зважаючи на зауваження перехожих припинити дії, продовжували наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла, завдаючи йому тілесні ушкодження до моменту криків перехожих про те, що викликані працівники міліції і в подальшому втекли, залишивши потерпілого ОСОБА_22 із тілесними ушкодженнями на землі. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_22 помер на місці події.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він у період із лютого 2007 року до 04 липня 2008 року, зберігав у себе вдома у квартирі АДРЕСА_7 , металевий кістень кустарного виробництва, виготовлений за типом поліцейського кийка, що є холодною зброєю ударно-дробильної дії. Даний кістень ОСОБА_6 незаконно, без передбаченого законом дозволу носив при собі 04 липня 2008 року і біля 21-ої години цього ж дня передав кістень неповнолітньому ОСОБА_5 , який пошкодив кістень, нанісши ним декілька ударів об металеву трубу огорожі на території дитячого дошкільного виховного закладу № 8 по АДРЕСА_6 , а потім після деформування верхнього стрижня викинув даний кістень геть.
В апеляційних скаргах:
- прокурор прокуратури міста Ужгорода вказує на те, що вирок суду є незаконним та підлягає до скасування в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 внаслідок його м`якості, неправильного застосування кримінального закону та кваліфікації дій засуджених. Посилається на те, що, визначаючи вид і розмір покарання стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , судом належним чином не було враховано, що останні, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинили особливо тяжкий злочин, поєднаний із позбавленням життя людини. Крім того, вказує на те, що щодо вчинення злочину ОСОБА_6 має місце рецидив злочину, оскільки останнього було засуджено 05.05.2004 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК України, призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 2 місяці він відбував у виправній колонії, звідки звільнився 12.02.2007 року, а даний злочин вчинив 04.07.2008 року, маючи непогашену судимість позаяк встановлені ст. 89 КК України строки погашення судимості не пройшли. Крім того, посилається на те, що суд дійшов неправильного висновку про перекваліфікацію дій підсудних із п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки висновком експерта № 392/10 встановлено, що смерть потерпілого настала не лише виключно від стрибка на голову, а й нанесення значної (не менше п`яти) тілесних ушкоджень, які також могли спричинити настання смерті; наносячи значну кількість тілесних ушкоджень підсудні усвідомлювали можливість настання смерті, їх дії, а саме тривале нанесення тілесних ушкоджень по життєво важливим органам знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого; підсудні діяли з прямим умислом на настання смерті, оскільки не зважаючи на припинення будь-якого опору зі сторони потерпілого тривалий час продовжували наносити тілесні ушкодження і припинили їх нанесення не з власної волі, а з тих причин, що випадкові перехожі намагались припинити їхні дії. Також посилається на те, що не вірним є висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та виправдання його за даною статтею, оскільки з показів свідка ОСОБА_8 вбачається, що останній бачив кістень принесений ОСОБА_6 на територію дитячого садка , з показів ОСОБА_23 та ОСОБА_24 вбачається, що останні також бачили даний кістень, який ОСОБА_6 викинув на території дитячого садка, дані обставини також підтверджуються протоколом огляду місця події та висновком експерта № 1232 від 28.07.2008 року. Крім того, вказує на те, що належним чином не вмотивовано висновок суду щодо вирішення цивільного позову, оскільки з резолютивної частини не ясно, в якій саме частині цивільний позов задоволено частково (щодо моральної, чи матеріальної шкоди), а також чому в іншій частині відмовлено. Просить вирок скасувати , а кримінальну справи направити на новий судовий розгляд ;
- захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_19 вказує на те, що вирок є незаконним. Посилається на те, що при постановленні вироку суд не врахував всі фактичні обставини справи, помилково визнав ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 296 КК України, що у свою чергу негативно позначилося на суворості вироку та його законності. Крім того, вказує на те, що в діях ОСОБА_5 повністю відсутня суб`єктивна сторона складу інкримінованого злочину, а має місце факт причин і мотиву конфлікту, що виник між ним і потерпілим на ґрунті неприязних відносин, ініціатором чого був і сам потерпілий. Про несумісний факт із хуліганськими мотивами і налаштуваннями свідчить те, що ОСОБА_5 не самостверджував себе діями неповаги чи цинізму, а від переляку і образи плакав, що не притаманно зухвалому хулігану. Також посилається на те, що не відповідає дійсності й висновок суду щодо показів ОСОБА_5 , даних ним із метою уникнення від кримінальної відповідальності, чи з метою вигородити інших учасників бійки, оскільки як на досудовому слідстві так і під час неодноразових розглядів справи, аналізуючи отриману протягом процесів інформацію та пригадуючи деталі пригоди, ОСОБА_5 показів не змінював, а надавав їх суду в більш розширеному аспекті, що мали однобокий викриваючий характер і не мали ніяких ознак особистих намагань уникнути від відповідальності чи прикривати дії своїх приятелів та беззаперечно узгоджувалися з показами свідків і фігурантів події. Крім того, посилається на те, що судом не в повній мірі враховані норми, передбачені ст. 65-67, ч. 1 ст. 103 КК України та п. 3 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме не враховано, що ОСОБА_5 , будучи неповнолітнім, вперше скоїв злочин, не проаналізовано мотиви і причин протиправних дій останнього, не взято до відому, що ОСОБА_5 виховувався в неповній сім`ї й, що його мама є онкологічно хворою людиною. Просить вирок у частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 296 КК України скасувати та виправдати його в цій частині за відсутністю складу злочину; змінити вирок у частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 121 КК України та обмежитися покаранням визначеним нижньою межею санкції вказаної статті; застосувати норми, передбачені ст. 69 КК України та обмежитися відбутим строком покарання; визначитися із часткою зменшення розміру стягнення з ОСОБА_5 компенсації моральної шкоди ;
- захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_14 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки винесений не на підставі доказів, які були розглянуті в судовому засіданні, що винність засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 КК України не доведена в судовому засіданні. Посилається на те, що висновки суду про те, що «всі три схеми місця розташування підсудних по відношенню до тулуба потерпілого надані свідками ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 є різними та суперечать одна одній» - не відповідають дійсності, оскільки даними свідками точно вказано, хто із засуджених знаходився біля голови потерпілого, а хто в районі тулуба. Крім того, посилається на те, що, враховуючи покази свідка ОСОБА_27 про те, що особа, яка стрибала на голову потерпілого ОСОБА_28 була одягнена в штани темного кольору, можна зробити висновок, що це не міг бути підсудний ОСОБА_8 , оскільки в останнього вилучено штани світлого кольору. Також вказує на те, що, враховуючи факти про наявність слідів крові в області голови потерпілого ОСОБА_29 вже під час нанесення тілесних ушкоджень підсудними, що підтверджується показами свідка ОСОБА_30 , засуджених ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , можна зробити висновок, що якщо б підсудний ОСОБА_34 наносив удари в область голови, то на його взутті мали б залишитись сліди крові, однак висновком експерта № 157 судово-медичної експертизи речових доказів ОСОБА_8 підтверджено, що при ретельному огляді сандалів світло-коричневого кольору при яскравому денному світлі та в ультрафіолетових променях слідів, схожих на кров, не виявлено. Це підтверджується й тим, що підсудний ОСОБА_34 єдиний із підсудних хто після бійки не заходив додому, після затримання працівниками міліції не був відпущений додому, а тому не мав можливості знищити чи поміняти речові докази. Також апелянт посилається на те, що висновки суду про те, що бійка між потерпілим ОСОБА_28 та підсудними виникла внаслідок використання незначного приводу не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки з показів свідка ОСОБА_35 (водій таксі), який був єдиним очевидцем початку бійки вбачається, що потерпілий ОСОБА_28 перший спровокував бійку, ображаючи підсудного ОСОБА_5 та його батьків, а також першим наніс удар підсудному ОСОБА_36 . Крім того, вказує на те, що не взяття судом до уваги показів свідків, які підтвердили, що підсудні під час нанесення тілесних ушкоджень не змінювали своє положення щодо тулуба потерпілого, призвело до винесення вироку, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки через ці обставини не конкретизовано та не розмежовано дії підсудних. Також апелянт вказує на те, що суд, зазначаючи в мотивувальній частині, що «підсудний ОСОБА_37 був обутий у резинові тапочки по типу шльопок, що у свою чергу зменшує силу ударів, а тому зміну його показів у частині визнання вини в умисному вбивстві суд розцінює як намір взяти всю відповідальність на себе з метою вигородити інших учасників бійки», не взяв до уваги той факт, що підсудний ОСОБА_37 після затримання працівниками міліції був відпущений додому, тому не можна з точністю стверджувати, що під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_37 був обутий саме в резинові тапочки. Дану обставину підтверджує мама ОСОБА_38 - ОСОБА_39 , яка показала, що 05.07.2008 року зранку вона прокинулася близько 05 год. 30 хв. та побачила, що ОСОБА_40 спить дома, а біля 07 год. прийшли працівники міліції та затримали ОСОБА_40 (т. 2, а. с. 162). Крім того, вказує на те, що висновки суду про стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_33 не підтверджені доказами та не відповідають дійсності, оскільки згідно висновку протоколу медичного огляду на стан сп`яніння № 2171 ОСОБА_8 тверезий, запах алкоголю з рота відсутній, що також підтверджується показами ОСОБА_5 та інших свідків, з яких вбачається, що підсудний ОСОБА_34 приєднався до святкування дня народження ОСОБА_5 пізніше інших, що у свою чергу свідчить про незначну кількість вжитого алкоголю підсудним ОСОБА_41 . Крім того, посилається на те, що призначене ОСОБА_42 покарання - 9 років позбавлення волі не відповідає особі засудженого, а суворість такого покарання не буде сприяти виправленню засудженого, оскільки судом не взято до уваги те, що злочин ОСОБА_34 вчинив будучи неповнолітнім, у цьому віці формування підсудного як особистості ще не завершилось, емоційно-вольова психіка ще не набула стійкості, підсудний на момент вчинення злочину не мав належного життєвого досвіду та сталих орієнтирів, не взято судом до уваги також позитивну характеристику з місця проживання підсудного ОСОБА_33 , а також те, що до моменту вчинення злочину він не притягався до кримінальної відповідальності. Просить вирок скасувати, змінити кваліфікацію злочину, кваліфікувати злочин у межах санкції ст. 296 КК України, зменшити суму стягнення в межах шкоди, завданої діями ОСОБА_8 ;
- адвокат ОСОБА_20 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 , вказує на те, що призначене судом першої інстанції покарання у вигляді позбавлення волі строком на десять років є невідповідним особі засудженого та ступеню тяжкості злочину, оскільки таке покарання за своїм розміром і видом є явно несправедливим внаслідок його суворості. Посилається на те, що суд першої інстанції при визначенні міри покарання ОСОБА_6 жодним чином не надав будь-якої правової оцінки тим фактам, що останній частково визнавав вину, активно сприяв органам слідства та суду задля встановлення істини в справі (протягом всього часу досудового слідства та безпосередньо в суді ОСОБА_6 жодного разу не змінював своїх показів та не намагався уникнути покарання, або ввести суд і слідство в оману; всі покази, які ОСОБА_6 надавав слідству та суду повністю узгоджуються з показами інших підсудних, які містяться в протоколах допиту ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а вказав у вироку лише на обтяжуючі обставини. Більш того, протягом всього досудового слідства та судового слідства ОСОБА_43 повністю визнавав факт нанесення потерпілому ОСОБА_44 ударів в обличчя, але не визнавав себе винним тільки тому, що його дії були кваліфіковані не вірно, а саме за п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Крім того, вказує на те, що ОСОБА_6 перебуває під вартою вже майже 6 років, що без сумніву вже стало для нього неабияким покаранням. Просить вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання шляхом його пом`якшення та призначити останньому остаточно покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років ;
- адвокат ОСОБА_10 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що судом першої інстанції помилково встановлено, що в підсудних був єдиний умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, і наносячи тілесні ушкодження потерпілому вони допомагали один одному в досягненні мети, ситуативно, об`єднавши зусилля виконавців. Крім того, посилається на те, що суд також помилково прийшов до висновку про те, що неможливо розмежувати дії кожного з підсудних у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому. Також вважає, що жодними доказами не підтверджено факт наявності в ОСОБА_7 умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Крім того, вказує на те, що помилковим є посилання колегії суддів на протокол відтворення обстановки й обставин події з участю ОСОБА_7 , при цьому, зазначивши, що ОСОБА_7 на відтворенні показав, що удари в область голови потерпілому наносили всі, у тому числі і він, що у свою чергу не відповідає дійсності, оскільки на відтворенні ОСОБА_7 не вказував на те, що він наносив тілесні ушкодження потерпілому в область голови, шиї чи обличчя. Апелянт також вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про те, що в ОСОБА_7 був умисел на нанесення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_22 та про те, що ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження в область голови, обличчя чи шиї потерпілого, що підтверджується тим, що на її запитання чи бачили хто-небудь із підсудних, свідків, чи наносив ОСОБА_7 потерпілому удари в область голови, обличчя, шиї всі без виключення ствердили що не бачили щоб ОСОБА_7 наносив такі удари. Вказує на те, що судом не взято до уваги протокол допиту ОСОБА_9 , який зазначив, що після того як повалили потерпілого ОСОБА_22 його били всі, крім ОСОБА_7 , який ззаду влучив йому по ногах від чого ОСОБА_9 впав; протокол відтворення з участю ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , де вказано, що ОСОБА_7 знаходився біля ніг потерпілого ззаду та ударив його по ногах; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 ; протокол відтворення з участю ОСОБА_7 протокол додаткового допиту ОСОБА_7 .. Також вказує, що судом не дано оцінки протоколам очних ставок, у яких перевірені покази учасників процесу і з`ясовано однозначно, що ОСОБА_7 ударів в область голови, шиї, обличчя не наносив . У зв`язку з наведеним, апелянт вважає, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 та засудив його за передбачений ч. 2 ст. 121 КК України злочин, який він не скоював і незаконно призначив йому за цей злочин покарання. Крім того, посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України суд не врахував особу підсудного та призначив йому занадто тяжке покарання, оскільки передбачений ч. 2 ст. 296 КК України злочин не є тяжким, на момент скоєння злочину ОСОБА_7 був неповнолітнім, його участь у скоєнні злочину незначна й на сьогоднішній день ОСОБА_7 повністю відбув покарання за скоєний злочин, оскільки за ч. 2 ст. 296 КК України передбачене покарання не більше чотирьох років позбавлення волі. Просить вирок змінити, кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 в злочині, передбаченому п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України в межах санкції цієї статті, звільнивши з-під варти в залі суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, який виклав суть вироку та зміст апеляцій, доводи апелянтів на обґрунтування їх вимог, промову прокурора, перевіривши матеріали справи, судова колегія дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 334 КПК України(1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.
В свою чергу, у відповідності до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року N 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у кожній справі з достатньою повнотою мають встановлюватись час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину; форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки, характер і розмір заподіяної шкоди; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності, та інші обставини, що характеризують особу підсудного, а згідно п.17 цитованої Постанови згідно з вимогами ст. 323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.
Так, у відповідності до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» у разі, коли до кримінальної відповідальності притягнуто кількох осіб, які діяли спільно з умислом, спрямованим на позбавлення життя потерпілого чи заподіяння шкоди його здоров`ю, належить з`ясовувати і зазначати у вироку характер їхніх дій, ступінь участі у вчиненні злочину кожної з них. Дії осіб, які безпосередньо брали участь у позбавленні життя потерпілого або заподіянні шкоди його здоров`ю, потрібно кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за умисне вбивство чи умисне заподіяння шкоди здоров`ю,
Всупереч вище наведеному суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про необхідність перекваліфікації дій підсудних з п.п.7, 12 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, зазначив, що покази свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_45 , ОСОБА_24 , надані ними на досудовому слідстві та підтримані під час судового слідства і схеми до протоколів допиту, де вони показували місце розташування всіх підсудних під час бійки ( т.1 а.с.110, 166, 174, 188), є різними та суперечать одна одній, і жоден з підсудних на досудовому слідстві не конкретизував місце розташування всіх учасників бійки відносно тулуба потерпілого. Тим самим, суд першої інстанції обґрунтував висновок про перекваліфікацію дій підсудних і доведеність їх вини в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, суперечливими показами свідків та підсудних про те, що всіма учасниками бійки наносились удари в область голови та тулуба потерпілого, наданими ними під час досудового слідства.
В той же час, судом першої інстанції не було дано належної оцінки розбіжностям в показах підсудних щодо розмежування їх дій, локалізації нанесених ударів, участі кожного з них в заподіянні тілесних ушкоджень, хронології подій тощо та зроблено узагальнюючий висновок про винність всіх учасників бійки в заподіянні ОСОБА_22 групою осіб тяжких тілесних ушкоджень, які потягли за собою його смерть, що є неприпустимим.
Так, судом не звернуто уваги та належним чином не оцінено, що на виконання ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 26.04.2011 року про надання судового доручення органу досудового слідства в порядку ст.315-1 КПК України(1960 року) були проведені додаткові допити підсудних у справі та свідків.
Так, підсудний ОСОБА_5 в своїх показах від 19.05.2011 року зазначив, що першим в область голови ззаду ОСОБА_22 ліктем наніс удар ОСОБА_37 і від даного удару потерпілий не впав, а тільки похитнувся. Після цього, до нього підбігли ОСОБА_46 , ОСОБА_43 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , потерпілий впав на землю, а вони встали навколо нього і почали наносити йому удари ногами по різних частинах тіла. ОСОБА_46 конкретизував, що особисто він наніс потерпілому один удар ногою в область плеча і в подальшому, коли його брат ОСОБА_49 його відтягував від ОСОБА_29 , встиг нанести ще один удар ногою в область плеча. Підсудний зазначив, що потерпілому в область голови удари наносили спочатку ОСОБА_37 ззаду ліктем, а потім в область обличчя кулаком ОСОБА_50 (а.с.184-187 т.8). В ході додаткового допиту від 11.08.2011 року(а.с.100-106 т.9) ОСОБА_5 показав, що в ході бійки, коли ОСОБА_28 вже лежав на землі, особисто він знаходився за його спиною в області поясниці, напроти нього і відповідно біля черева потерпілого знаходився ОСОБА_48 , біля ОСОБА_48 , ближче до ніг, знаходився ОСОБА_9 , біля обличчя потерпілого та ліворуч від ОСОБА_48 , знаходився ОСОБА_43 . Де знаходився ОСОБА_47 він не бачив. Зазначив, що коли його від потерпілого відтягував брат ОСОБА_51 , ОСОБА_48 завдавав ногою ударів потерпілому в область грудної клітини, Погань завдавав ударів ногами по ногах потерпілого, ОСОБА_43 вдарив лежачого потерпілого по обличчю, при нанесенні удару або схилився над ним, або присів на нього, з точністю пояснити не зміг. Після того, як його відтягнув брат, ОСОБА_52 показав, що бійка тривала ще секунд тридцять приблизно, і в цей час Погань, ОСОБА_43 , ОСОБА_47 та ОСОБА_48 наносили удари лежачому потерпілому, ніхто від нього не відходив.
Підсудний ОСОБА_8 допитаний 19.05.2011 року(а.с.190-194 т.8), не зміг пояснити від чого ОСОБА_28 впав на землю, зазначивши, що всі підсудні почали його бити і тоді він впав. ОСОБА_34 в своїх показах конкретизував, що особисто він наніс потерпілому приблизно три удари ногою в область спини і бачив, як ОСОБА_37 наніс потерпілому один удар в область потилиці кулаком. В ході допиту від 09.08.2011 року(а.с.63-66 т.9) ОСОБА_8 підтвердив, що від першого удару, заподіяного ОСОБА_53 в область шиї потерпілий не падав, а падіння відбулось вже після того, коли всі учасники події почали йому, ще стоячому, наносити удари.
Підсудний ОСОБА_7 , допитаний 19.05.2011 року(а.с.195-198 т.8) показав, що від першого удару, нанесеного ОСОБА_53 ліктем в область шиї, ОСОБА_28 впав на землю. Після цього, всі підсудні підбігли до лежачого потерпілого і почали його бити ногами. Хтось наносив удари кулаками, але хто підсудний конкретизувати не зміг, додавши, що особисто він наніс лежачому потерпілому один удар ногою в область стегна. ОСОБА_54 показав, що всіма учасниками бійки наносились удари ногами по різних частинах тіла ОСОБА_29 , в тому числі і по голові, в області якої, як він пам`ятає, знаходився ОСОБА_55 ході допиту від 09.08.2011 року(а.с.78-82 т.9) ОСОБА_7 ствердив, що від першого удару ОСОБА_38 потерпілий не падав на землю, але хто його збив з ніг пригадати не може.
Підсудний ОСОБА_6 , допитаний 23.05.2011 року(а.с.201-204 т.8) підтвердив покази ОСОБА_31 про те, що ОСОБА_28 впав на землю від нанесеного ОСОБА_53 удару ліктем в область шиї ззаду, конкретизувавши, що особисто він наніс потерпілому три удари ногою в область хребта і один удар кулаком в область переносиці, і в момент завдавання ударів стояв біля спини потерпілого. Під час допиту 04.08.2011 року(а.с.22-28 т.9) підсудний ОСОБА_6 ствердив, що від удару ОСОБА_38 ліктем ззаду в область шиї потерпілий не впав і особисто він наніс йому, ще стоячому, один удар кулаком в область перенісся і близько трьох ударів ногою в область спини знизу, уточнивши, що більше він ударів ОСОБА_28 не наносив і в момент бійки просто стояв поруч лежачого потерпілого за його спиною, ближче до ніг.
Підсудний ОСОБА_9 в допиті від 26.05.2011 року(а.с.207-209 т.8) підтвердив, що перший удар ОСОБА_56 було заподіяно саме ним ліктем в спину. Зазначив, що особисто ним було завдано потерпілому два-три удари по спині, один раз ліктем і два рази ногою.
Допитана 27.05.2011 року свідок ОСОБА_45 (а.с.210-212 т.8) показала, що всіма підсудними наносились удари ногами по тілу потерпілого і підтримала схематичне розташування всіх підсудних відносно тіла ОСОБА_29 , відображене нею під час дачі пояснень 05.07.2008 року(а.с.105-110 т.1) та під час допиту 05.07.2008 року(а.с.174 т.1), згідно якого ближче до голови потерпілого знаходились ОСОБА_52 та ОСОБА_57 .
Допитана 27.05.2011 року свідок ОСОБА_23 (а.с.213-215 т.8) підтвердила покази свідка ОСОБА_25 про те, що всіма підсудними завдавались ногами і руками удари лежачому на землі ОСОБА_28 , зазначивши, що після того, як вони разом з ОСОБА_58 відтягли від потерпілого ОСОБА_5 , бійка тривала ще приблизно 30 секунд. Свідок підтримала зображене нею схематично місце розташування підсудних відносно тіла потерпілого під час допиту 05.07.2008 року(а.с.162-167 т.1), згідно якого під час бійки ближче до голови потерпілого знаходились ОСОБА_37 та ОСОБА_59 . Крім того, в протоколі додаткового допиту від 25.07.2008 року(а.с.168-169 т.1) ОСОБА_23 показала, що бачила, як ОСОБА_37 стрибнув на голову ОСОБА_56 під час бійки.
У відповідності до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК) суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного та потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Отже, в системному зв`язку з процитованими вище рекомендаціями, викладеними в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» можна дійти висновку, що судам у разі, коли до кримінальної відповідальності притягнуто кількох осіб, які діяли з умислом, спрямованим на позбавлення життя потерпілого або заподіяння шкоди його здоров`ю, належить ретельно з`ясовувати і досліджувати на підставі всебічної, повної та об`єктивної оцінки всіх доказів по справі ступінь участі кожного з них в заподіянні смерті(шкоди здоров`ю) потерпілого, розмежовувати нанесені кожним з них тілесні ушкодження та встановлювати причинно-наслідковий зв`язок між тілесними ушкодженнями, які стали причиною смерті потерпілого, та тілесними ушкодженнями легкої та середньої ступені важкості, і в залежності від встановленого, кваліфікувати дії кожного з підсудних за відповідною нормою закону про кримінальну відповідальність.
Відтак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при обґрунтуванні висновку про необхідність перекваліфікації дій всіх підсудних на ч.2 ст.121 КК України і наявність в їх діях спільного умислу на заподіяння ОСОБА_56 тяжких тілесних ушкоджень, залишено поза увагою наявність прямих і непрямих доказів зібраних по справі, які так чи інакше можуть доводити розмежування дій підсудних, кількість та локалізацію ударів спричинених кожним з підсудних потерпілому і наявність або відсутність причинно-наслідкового зв`язку між тілесними ушкодженнями, заподіяними кожним з них ОСОБА_56 та його смертю. Натомість, обґрунтовуючи зазначені висновки, суд першої інстанції керувався тільки показами підсудного ОСОБА_5 , який ствердив, що протягом бійки, всі підсудні змінювали своє місце розташування відносно тіла потерпілого, який знаходився в лежачому стані на землі. При цьому не дано належної оцінки показам свідка ОСОБА_23 щодо стрибка на голову потерпілого ногами, вчиненого ОСОБА_9 , показам обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він бачив, як наприкінці бійки підсудний ОСОБА_8 два або три рази стрибнув потерпілому на голову(т.3 а.с.97-98, 108-111, 185-188, 197-199) і ніхто з учасників бійки під час нанесення ударів потерпілому не змінював свого місця розташування(а.с.91 т.8), показам ОСОБА_7 про те, що він також бачив як наприкінці бійки ОСОБА_8 стрибнув і ногами ударив потерпілого по голові(а.с.7-9, 31-32, 37-39, 56-58, 189-192, 218-220 т.3), показам підсудного ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_6 підбіг до потерпілого та наніс декілька ударів кулаками по голові та в обличчя(а.с.8-10 т.2) і лежачому потерпілому один удар ногою по голові(а.с.39-42 т.2), показам свідків ОСОБА_60 (т.1 а.с.159-161, т.8 а.с.146-148) та ОСОБА_27 (а.с.196-197 т.1, 118-120 т.8), які бачили, як хтось з учасників бійки стрибнув на голову потерпілого, свідків ОСОБА_61 (а.с.213-15 т.1, а.с.127-128 т.8) та ОСОБА_30 (а.с.211-212 т.1) про те, що найнижчий з учасників події наніс ще стоячому потерпілому декілька ударів кулаками по обличчю, а потім сів зверху на лежачого ОСОБА_62 та наніс йому декілька ударів руками по обличчю; показам обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вже лежачому потерпілому завдавав ударів по голові(в обличчя) і при цьому або присів на нього або схилився над ним.
Судом першої інстанції належним чином не було перевірено та не дано оцінки, що в судовому засіданні свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_23 підтвердили свої покази про те, що хтось із хлопців учасників бійки стрибнув на голову лежачому потерпілому, що також підтверджується оголошеними в судовому засіданні показами свідка ОСОБА_61 (а.с.213-215 т.1, 127-129 т.2).
Таким чином, суд першої інстанції, не розмежував дії підсудних, локалізацію та характер нанесених кожним з них ударів. Неповно та однобічно провівши судове слідство по справі, без глибокого аналізу показів всіх обвинувачених та свідків і зіставлення доказів по справі в їх сукупності, дійшов висновку, що кожен із ударів всіх підсудних, спричинили тілесні ушкодження, які в сукупності склали черепно-мозкову травму і знаходяться в причинному зв`язку із настанням смерті ОСОБА_22 , отже в даному випадку вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обґрунтованим.
У відповідності до ст.367 КПК України(1960 року) підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Дізнання, досудове і судове слідство визнаються однобічними або неповними у випадках, коли: - належним чином не з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону злочину: зміст діяння, наявність причинного зв`язку між діянням і наслідками та ін.; - всебічно і повно не досліджені обставини, на підставі яких встановлюється суб`єктивна сторона злочину: вина, її форми, мотиви здійснення злочину та ін.; - поверхово досліджено обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності, дані, що характеризують особу обвинувачуваного, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, та ін.; - не з`ясована наявність або відсутність обставин, що виключають притягнення особи до кримінальної відповідальності; - недостатньо глибоко досліджені характер і розмір заподіяної злочином шкоди; - не встановлена роль кожного обвинуваченого у вчиненні кожного епізоду злочину; - не виявлені причини й умови, що сприяли вчиненню злочину, якщо це має істотне значення для правильного вирішення справи; - поверхово досліджені умови життя і виховання неповнолітніх обвинувачених, причини й умови, що сприяли вчиненню ними злочинів; - висновки про винність або невинність особи обґрунтовані лише показаннями підсудного і не вжиті заходи для дослідження інших доказів; - не вжиті заходи до перевірки показань заінтересованих учасників процесу, покладених в основу судових рішень; - не з`ясовані причини істотних протиріч у доказах; - висновки суду побудовані на припущеннях, не проведені необхідні експертизи, не витребувані документи, не проведені обшук, виїмка та ін.; - неповно досліджені версії обвинувачення або захисту; - без достатніх підстав відхилені клопотання про перевірку обставин, що мають значення для справи; - не допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи; - суд необґрунтовано обмежився оголошенням показань свідків замість безпосереднього допиту їх; - не з`ясовані обставини, що мають значення для порушення кримінальної справи стосовно осіб, які причетні до злочину і встановлення ролі яких може вплинути на ступінь винуватості засуджених у справі.
Якщо однобічність або неповнота дослідження обставин справи допущені при проведенні судового слідства, судове рішення скасовується і справа направляється на новий судовий розгляд.
Відтак, в контексті всього вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляцій ОСОБА_14 , в інтересах ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 , щодо необхідності розмежування дій підсудних та ролі кожного з них в нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому, що має суттєве значення для визначення правильності юридичної кваліфікації їх дій і не було зроблено судом першої інстанції та, як наслідок, потягло за собою постановлення необґрунтованого вироку суду, заслуговують на увагу.
Допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічна оцінка доказів, залишення поза увагою інших обставин справи, які могли істотно вплинути на висновки суду про визначення змісту суб`єктивної сторони вчиненого щодо ОСОБА_29 злочинного діяння та юридичну кваліфікацію дій винних осіб, часткова невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, потягли за собою постановлення необґрунтованого судового рішення щодо обвинувачених , яке підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 367, 368 КПК України, а справа - направленню на новий судовий розгляд.
В свою чергу, у відповідності до ч.3 ст.374 КПК України скасовуючи вирок (постанову), апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
Отже, решта доводів апелянтів, викладених ними в апеляційних скаргах щодо правильності кваліфікації(перекваліфікації) дій підсудних, доведеності чи недоведеності обвинувачення, призначеного покарання та задоволення цивільного позову, а так само і достовірності або недостовірності доказів, колегією суддів не оцінюються.
Під час нового розгляду суду належить вжити заходів для повного, всебічного дослідження обставин справи, дати належну оцінку всім зібраним по справі доказам в їх сукупності, врахувати і перевірити доводи, на які посилаються апелянти, в тому числі ретельно дослідити та проаналізувати докази, що мають значення для з`ясування змісту суб`єктивної сторони діянь кожного з підсудних, розмежування їх дій, локалізації та механізму нанесених ними ударів, встановити наявність або відсутність причинно-наслідкового зв`язку між ударами та тілесними ушкодженнями заподіяними кожним з обвинувачених та смертю потерпілого, залежно від чого постановити у справі законне й обґрунтоване рішення.
При скасуванні судового рішення з направленням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не вбачає підстав для зміни ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 запобіжного заходу та залишає такий у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст. ст.365, 366, 374, 377, 379 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги, які подали захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_19 , захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_14 , адвокат ОСОБА_20 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , та адвокат ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора прокуратури міста Ужгорода задовольнити.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 29.04.2014 року в кримінальній справі щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі..

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 залишити попередню тримання під вартою.

Судді: