Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/61/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 365 (166) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.02.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №000105 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 червня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рахів Закарпатської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого інспектором БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, маючого спеціальне звання старший сержант міліції , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст.365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, та штрафом у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 11900 грн. Відповідно до ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старший сержант міліції . На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Інші учасники судового розгляду

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Прокурор який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.365 КК України (в редакції від 21.02.2014 року) 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання старший сержант міліції .

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, всупереч вимогам ст. 65 КК України, надав перевагу даним про особу ОСОБА_7 , а саме: позитивній характеристиці, відсутності судимостей, осудності, не перебуванням на обліках в лікарнях, офіційному працевлаштуванню. Одночасно, судом не враховано те, що скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, відсутності пом`якшуючих обставин. Одночасно, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 скоїв злочин будучи працівником правоохоронного органу, який відповідно до своїх службових обов`язків та складеної ним присяги мав проводити дії, спрямовані на боротьбу з вчиненим ним злочином. Крім того, ОСОБА_7 ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду кримінального провадження свою вину у скоєнні злочину не визнав, хоча його вина підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні та не розкаявся у скоєному кримінальному правопорушенні. Вважає, що суд І-ї інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 365 КК України ( в редакції ві 04.07.2011 року), тобто перевищенні влади та службових повноважень, допустив неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України не визнав і пояснив, що тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не завдавав. Переслідуючи мету уникнути передбаченої законом відповідальності за свої незаконні дії, ОСОБА_9 умисно вчинив активну фізичну протидію працівникам міліції, тобто опір, який виразився у тому, що він почав вириватися, шарпати працівника міліції за одяг та відштовхувати його, а знаходячись на опорному пункті, ОСОБА_9 завдав собі тілесні ушкодження умисно вдарившись головою об кут шафи, потім спіткнувся і впав між лавочками. В зв`язку з пошкодженням в області голови, була викликана швидку допомоги. Лише тоді він поскаржився лікарям на біль в області паху. Вказує також на те, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 червня 2013 року постановлений лише на показаннях заінтересованих осіб, а саме, потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , а також на сфальсифікованих матеріалах пред`явлення особи на впізнання.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він перебуваючи на посаді інспектора ІС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, під час виконання своїх владних та службових повноважень, вчинив насильство, застосування болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, за відсутності ознак катування, за таких обставин.

Так, відповідно до наказу УМВС України в Кіровоградській області №36 о/с від 26 січня 2012 року ОСОБА_7 призначений на посаду інспектора БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, у зв`язку із чим на нього покладено наступні повноваження. Під час виконання службових обов`язків інспектор БПС ОСОБА_7 як працівник міліції мав спрямовувати свою службову діяльність на досягнення завдань, визначених ст.2 Закону України Про міліцію , зокрема, щодо забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів. При цьому згідно з вимогами ст.5 Закону України Про міліцію інспектор БПС ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді працівника міліції, повинен поважати гідність особи та виявляти до неї гуманне ставлення, захищати права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності.

Виконуючи службові обов`язки, інспектор БПС ОСОБА_7 відповідно до ч.1 ст.255 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) уповноважений складати протоколи про адміністративні правопорушення з дотриманням вимог ст.254 цього кодексу. Також ОСОБА_7 , як представник влади, зобов`язаний дотримуватись вимог ст.7 КУпАП, згідно з якими: ніхто не може бути підданий заходам впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановленому законом; провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності; застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Крім зазначеного ОСОБА_7 як працівник правоохоронного органу мав дотримуватись положень ст.ст. 21, 68 Конституції України, якими передбачено, що права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, кожний зобов`язаний не посягати на права, свободи, честь і гідність інших людей.

З урахуванням вказаного ОСОБА_7 упродовж 2012 року відповідно до своїх службових обов`язків був наділений владними повноваженнями у зв`язку із зайняттям посади інспектора БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, які виражені в наділенні правом у межах компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від форми власності.

27.11.2012 року згідно з графіком несення служби інспектор БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області старший сержант міліції ОСОБА_7 разом із молодшим сержантом міліції ОСОБА_12 заступив на службу з охорони громадського порядку в м. Кіровограді на маршруті №742.

Близько 16 год. 30 хв. 27.11.2012 року інспектор БПС ОСОБА_7 разом із молодшим сержантом міліції ОСОБА_12 , здійснюючи патрулювання території автостанції №2 по вул. Жовтневої Революції в м. Кіровограді, біля платформи №2 зупинили осіб, які своєю поведінкою вказували на перебування в громадському місці у нетверезому стані, порушували громадський порядок, висловлювалися нецензурною лайкою. Перевіривши документи, ОСОБА_7 встановив особу ОСОБА_9 , 1984 р.н., та ОСОБА_11 , 1979 р.н. У подальшому ОСОБА_7 запропонував вказаним особам проїхати з ним до відділу міліції, на що отримав від ОСОБА_9 відмову. У зв`язку з цим ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 шляхом заламування назад заблокували кисті рук ОСОБА_9 спецзасобом БРС-400 (наручники) та, продовжуючи рух вздовж платформи №2, провели останнього до службового автомобіля автопатруля БПС №731 УАЗ Хантер, державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився на відстані близько 6 м від кінця платформи №2 в напрямку до виїзду із автовокзалу.

Помістивши ОСОБА_11 до салону для затриманих автомобіля УАЗ Хантер, державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_7 близько 16 год. 50 хв. 27.11.2012 року, перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, бажаючи продемонструвати свою вагомість та пиху, з метою припинення висловлювань скарг щодо затримання, усвідомлюючи протиправність своїх дій та перебуваючи на відстані близько 1 метра в положенні обличчям до ОСОБА_9 , незаконно застосував насильство до останнього у вигляді цілеспрямованого удару коліном правої ноги в область паху потерпілого. У момент отримання удару ОСОБА_9 , будучи обмеженим в русі у зв`язку з блокуванням за спиною рук спецзасобом БРС - 400, відчув різкий біль в області паху та висловив скарги щодо вказаних дій працівника міліції, а інспектор БПС ОСОБА_7 заштовхнув ОСОБА_9 до салону для затриманих службового автомобіля УАЗ Хантер. Вказаними умисними діями інспектора БПС ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_9 які відносяться до категорії легкого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

У подальшому, близько 17 год. 10 хв. цього ж дня інспектор БПС ОСОБА_7 , прибувши до громадського пункту охорони правопорядку №7 по вул. 50 років і Жовтня, 14, в м. Кіровограді, не знімаючи наручники, вивів ОСОБА_9 із салону для затриманих автомобіля УАЗ та направився з останнім до вказаного приміщення. Під час руху в коридорі пункту охорони правопорядку №7 інспектор БПС ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень у зв`язку з бажанням проявити свою вагомість та пиху, стоячи обличчям до спини потерпілого, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно наніс ОСОБА_9 близько трьох ударів гумовою палицею-спецзасобом ПР-73 в область правої гомілки, завдавши потерпілому фізичний біль та моральні страждання, принизивши гідність останнього.

Надалі інспектор БПС ОСОБА_7 завів ОСОБА_9 до кабінету громадського пункту №7 та, не знімаючи наручники, наказав останньому сісти на стілець, який знаходився праворуч від вхідних дверей кабінету. Перебуваючи у вказаному кабінеті ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на вчинення дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, усвідомлюючи їх протиправність, цілеспрямовано кулаком правої руки наніс близько трьох ударів в ліву частину обличчя ОСОБА_9 , який знаходився в положенні сидячи на стільці, чим завдав останньому фізичний біль та моральні страждання. ОСОБА_9 , намагаючись ухилитись від тривалого спричинення фізичного болю, шляхом руху ліворуч від стільця, будучи обмеженим в русі у зв`язку із блокуванням рук за спиною в наручники, перечепився та впав, вдарившись верхньою лобною частиною голови об поверхню кута шафи, яка стояла біля нього. В результаті удару об поверхню кута шафи ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи ознайомленим із нормами зазначеного вище чинного законодавства, перебуваючи на посаді інспектора БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області та перебуваючи службовою особою, на яку покладено виконання функцій представника влади, цілеспрямовано реалізуючи умисел, спрямований на вчинення дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, усвідомлюючи їх протиправність та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ігноруючи встановлені Законом права громадян, з мотивів бажання проявити свою зверхність та пиху, заподіяв ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, чим спричинив істотну шкоду охоронюваним Законом правам потерпілого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, потерпілого, які підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.
Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.365 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.
У ході апеляційного розгляду було проведене судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , та потерпілого ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у інкримінованого злочину як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді справи не визнав повністю та показав, що 27.11.2012 року потерпілий ОСОБА_9 порушував громадський порядок, вів себе грубо та ображав його та його напарника, внаслідок чого до потерпілого було застосовано наручники. У пункті охорони громадського порядку, куди доставили потерпілого, ОСОБА_9 почав знову ображати присутніх, погрожувати і бити себе руками по обличчю, вказуючи, що потім все зверне на працівників міліції, після чого різко встав, два рази вдарився головою об шафу, зробив крок назад, перечепився через ряд стільців, впавши на них та потім на підлогу. Потерпілому було викликано швидку допомогу. Будь-яких ударів потерпілому він взагалі не наносив, а тому вважає, що той оговорює його, причини чого йому не відомі.

Потерпілий ОСОБА_9 , в суді апеляційної інстанції пояснив, що 27.11.2012 року він вживав у знайомих алкогольні напої у с.Оситняжка Кіровоградського району та області, де познайомився із ОСОБА_11 , з яким приїхав до м. Кіровограда. На автовокзалі №2 до них підійшло два працівники міліції, серед яких був раніше йому не знайомий обвинувачений ОСОБА_7 . Працівники міліції сказали проїхати з ними, на що він відмовився. У зв`язку з цим ОСОБА_7 почав застосовувати до нього силу, щоб його затримати, одягнув на його руки ззаду наручники. Оскільки в автомобіль він сідати не хотів, і знаходився спиною до автомобіля, а обличчям до ОСОБА_7 , останній, знаходячись дещо ліворуч, наніс йому коліном правої ноги удар в область паху та за допомогою інших працівників міліції посадив його до автомобілю, де він почав скаржитися на біль в паху. В пункті охорони громадського правопорядку ОСОБА_7 в коридорі наніс йому декілька ударів гумовою палицею в область ніг, після чого вони зайшли до кабінету. За ними одразу йшов ОСОБА_11 у супроводі іншого працівника міліції, але без наручників. У кабінеті його посадили на стілець, і працівники міліції ображали його, на що він теж усно відповідав. Потім ОСОБА_7 завдав йому декілька ударів кулаком в обличчя, від чого він перечепився і вдарився головою об шафу, та в області лоба пішла кров. Присутні працівники міліції знову посадили його на стілець та викликали швидку медичну допомогу, яка по приїзду забрала його до лікарні. Наполягав на тому, що працівником міліції, який наніс йому тілесні ушкодження, був саме обвинувачений ОСОБА_7 , та якого він також впізнав за зовнішніми ознаками обличчя при пред`явленні фотознімків для впізнання під час досудового розслідування. При цьому при падінні, після удару об шафу, він не бився животом в області паху, а тілесні ушкодження у вказаній області отримав саме від дій ОСОБА_7 ;

Незважаючи на повне невизнання своєї вини, вина ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, в повному обсязі доведена належними та допустимими доказами по справі.

Показання потерпілого узгоджуються з:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , даними суду першої інстанції, який був затриманий на автовокзалі №2 разом із ОСОБА_9 , та доставлений із останнім до пункту охорони громадського правопорядку, тобто був безпосереднім очевидцем подій, бачив як ОСОБА_7 бив потерпілого гумовою палицею по ногам та рукою в обличчя, чув як потерпілий поскаржився, що його б`ють в пах при посадці до патрульного автомобілю, коли поруч із ним знаходився ОСОБА_7 , якого він впізнав при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками 19.03.2013 року (т.3 а.п.117-120).

- показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які в суді першої інстанції підтвердили, що саме ОСОБА_7 одягав наручники на руки потерпілого, супроводжував його до патрульного автомобілю, в який підсадив, супроводжував ОСОБА_9 по коридору пункту охорони громадського правопорядку, у приміщенні пункту оформлював документи, пов`язані із вчиненням потерпілим адміністративного правопорушення;

- показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 згідно з якими саме ОСОБА_7 одягав наручники на потерпілого,

- показаннями свідків ОСОБА_18 , яка пояснювала суду першої інстанції, що при наданні нею медичної допомоги потерпілому, ОСОБА_9 повідомив про нанесення йому тілесних ушкоджень працівниками міліції і скаржився на біль в паху. Після огляду потерпілого та перев`язки рани на голові, потерпілого доставили до лікарні. При цьому потерпілий усвідомлював все, що відбувається, очевидних ознак сп`яніння у нього вона не пам`ятає;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , який працює лікарем на Кіровоградській станції швидкої медичної допомоги та 27.11.2012 року здійснював виїзд для надання медичної допомоги потерпілому, та в суді першої інстанції підтвердив обставини, вказані свідком ОСОБА_18 ;

- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_20 , яка повністю підтвердила викладені нею висновки №79 та №370/79, зазначивши, що зважаючи на особливості розташування мошонки та статевих органів чоловіків, враховуючи обставини, показані при проведенні слідчих експериментів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у її присутності, пошкодження у вигляді закритої травми мошонки з розривом правого яєчка, гематоми мошонки потерпілий міг отримати лише при нанесенні йому удару в область паху як це показав останній та він категорично не міг отримати такі пошкодження за будь-яких обставин події, вказаних ОСОБА_7 , у тому числі при падінні на стільці, оскільки у даному випадку, крім мошонки, не ушкодженні інші частини тіла потерпілого, зокрема стегна, статеві органи та інші, які у разі падіння травмувалися б першими, та самі обставини падіння, показані підозрюваним, не містили жодних даних взагалі, які б підтверджували можливість травмування саме в області мошонки.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, підтверджується дослідженими у суді першої інстанції такими доказами:

- актом судово-медичного дослідження №4957 від 30.11.2012 року, згідно з яким в крові ОСОБА_9 , відібраній при доставлені 27.11.2012 року останнього до Кіровоградської обласної лікарні, виявлено етиловий спирт в кількості 1,91 г/дм3

(т.1 а.п.190);

- висновками судово-медичного експерта №79 від 30.01.2013 року та додатковими висновками експерта до №79 від 20.02.2013 року, згідно з якими у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці лоба в центрі, закритої травми мошонки з розривом правого яєчка, гематоми мошонки. Вказані пошкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, утворились від не менше 2-х травматичних впливів, не могли утворитись при падінні з положення стоячи, у них відобразились загальні властивості тупих предметів, а індивідуальні ознаки відсутні. При цьому не виключається можливість їх утворення і при обставинах та в час, вказаних ОСОБА_9 в протоколах слідчого експерименту від 29.01.2013 року та 05.02.2013 року

(т.3 а.п.6-7, 26-28);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 21.02.2013 року, під час якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_15 як особу, яка була присутня при нанесенні йому тілесних ушкоджень іншим працівником БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області

(т.2 а.п.37-40);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.02.2013 року із застосуванням відеозапису, який переглядався судом першої інстанції, під час якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 як працівника міліції, який 27.11.2012 року спричинив йому тілесні ушкодження на автовокзалі №2 та в приміщенні опорного пункту міліції №7

(т.3 а.п.41-45);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.03.2013 року, під час якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як працівника міліції, який в момент викрику ОСОБА_9 Чого ви б`єте в пах знаходився поруч із потерпілим та наніс останньому близько 2 ударів в область щоки в опорному пункті

(т.3 а.п.117-120);

- протоколом слідчого експерименту від 22.03.2013 року із застосуванням відеозапису, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , під час якого останній підтвердив та показав, що 27.11.2012 року затримував на автостанції №2 ОСОБА_9 , одягав йому наручники, супроводжував його до автомобілю автопатруля та доставляв разом з іншими працівниками міліції на пункт охорони громадського правопорядку №7 у АДРЕСА_2 , де оформлював матеріали про адміністративне правопорушення

(т.3 а.п.169-176);

- висновком судово-медичного експерта №370/79 від 29.03.2013 року, згідно з яким пошкодження у вигляді закритої травми мошонки з розривом правого яєчка, гематоми мошонки не могло утворитись при обставинах, на які вказує ОСОБА_7 в протоколі проведення слідчого експерименту від 22.03.2013 року

(т.4 а.п.86-88);

- копією медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_9 №23605, заведеної Кіровоградською обласною лікарнею 27.11.2012 року о 18 год. 15 хв., згідно з якою ОСОБА_9 одразу при доставлені до лікарні пояснив, що цього дня о 17 год. був побитий працівниками міліції (удар ногою) біля старого автовокзалу

(т.4 а.п.10-43);

- витягом з наказу т.в.о. начальника УМВС України в Кіровоградській області від 26.01.2012 року №36 о/с, згідно з яким ОСОБА_7 призначено інспектором патрульної служби 3-го взводу батальйону патрульної служби при Кіровоградському міському відділі УМВС України в Кіровоградській області з 26.01.2012 року; примірником посадової інструкції інспектора патрульної служби батальйону патрульної служби, яка визначає повноваження інспектора; довідкою про проходження служби ОСОБА_7

(т.3 а.п.85-90);

- протоколом огляду місця події від 27.11.2012 року із фото таблицею, під час якого оглянуто приміщення громадського пункту охорони правопорядку в будинку АДРЕСА_3 , а також в кабінеті на шафі, стільцях, підлозі, шпалерах виявлено та вилучено шляхом змивів та зіскобів сліди речовини бурого кольору, які оглянуто згідно з протоколом від 23.03.2013 року, а також у судовому засіданні

(т.2 а.п.30-37, т.4 а.п.6-7);

- висновком судово-медичного експерта - імунулога №175 від 13.03.2013 року, згідно з яким у тампонах змивах з підлоги (об`єкт 1), шафи (об`єкт 2), стільця (об`єкт 3) та на фрагменті шпалер (об`єкт 4), вилучених з місця події, знайдена кров людини. При визначенні групової належності крові в об`єктах 1, 3 виявлений антиген В. Таким чином, кров в цих об`єктах може походити від потерпілого ОСОБА_9

(т.3 а.п.34-36);

- рапортами інспекторів БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_7 та ОСОБА_12 від 27.11.2012 року, з яких вбачається, що особа ОСОБА_9 ними була встановлена ще на автовокзалі №2 у м. Кіровограді, оскільки як вказують працівники міліції в рапортах о 16 год. 20 хв. на АС-2 нами було запрошено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , … по КАБУ не значиться

(т.2 а.п.22, 24);

- протоколом особистого огляду та огляду речей від 27.11.2012 року, складеного інспектором БПС ОСОБА_7 в період з 17 год. 00 хв. по 17 год. 05 хв., згідно з яким у ході особистого огляду ОСОБА_9 у останнього виявлено свідоцтво про народження, тобто потерпілий мав документи при собі

(т.2 а.п.27);

- висновком про результати службового розслідування УМВС України в Кіровоградській області від 21.12.2012 року, який підтверджує факт виконання службових обов`язків інспектора БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_7 при затриманні 27.11.2012 року потерпілого ОСОБА_9 , а також використання при цьому наручників, службового автомобіля УАЗ Хантер, державний номерний знак НОМЕР_1 , наявності у використанні обвинуваченого гумової палиці

(т.2 а.п.39-44);

- протоколами слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 від 29.01.2013 року та 05.02.2013 року із застосуванням відеозаписів, під час яких потерпілий надав показання аналогічні наданим в судовому засіданні, зазначивши та показавши на місцях вчинення кримінального правопорушення обставини нанесення йому співробітником міліції удару коліном правої ноги в пах, 3-4 ударів гумовою палицею по ногах та стількох же ударів руками по обличчю

(т.2 а.п.88-99, 154-163).

При розгляді апеляційної скарги не знайшли підтвердження доводи захисника обвинуваченого щодо недоведеності нанесення саме ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки вони спростовуються сукупністю доказів про можливу причетність до нанесення тілесних ушкоджень самим потерпілим, а також вчинення дій вказаних в обвинувальному акті, іншими працівниками міліції, або отримання потерпілим травм за інших обставин, аніж вказані ОСОБА_9 .

Посилання захисника стосовно того, що ОСОБА_11 під час досудового слідства прямо заявляв, що нікого з працівників міліції не може впізнати, спростовуються матеріалами справи. В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 безпосередньо зазначав, що бачив як ОСОБА_7 бив потерпілого гумовою палицею по ногам та рукою в обличчя, чув як потерпілий поскаржився, що його б`ють в пах при посадці до патрульного автомобілю, коли поруч із ним знаходився ОСОБА_7 , якого він впізнав при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками 19.03.2013 року.

Судом першої інстанції надано належну оцінку доводам захисника про недопустимість в якості доказу протоколу пред`явлення потерпілому особи для впізнання за фотознімками від 21.02.2013 року, оскільки, впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілим відбувалося за вказівкою працівника відділу внутрішньої безпеки, та у вироку суду зазначено, що істотних порушень вимог ст.228 КПК України при пред`явлені для впізнання органом досудового розслідування допущено не було, з чим погоджується колегія суддів. Крім того зауважує, що всі учасники слідчої дії, у тому числі поняті, підписали протокол без зауважень, погодившись із результатами та перебігом впізнання. Результати вказаного впізнання та факт вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 повністю підтверджуються раніше зазначеними доказами, які узгоджуються із результатами впізнання, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 (т.2 а.п.117-120), під час якого він також впізнав ОСОБА_7 , як особу яка наносила удари потерпілому, та результатами впізнання, під час якого ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб впізнав ОСОБА_15 , як особу, яка була присутня при вчиненні кримінального правопорушення .

Доводи захисника обвинуваченого щодо того, що працівника внутрішньої безпеки міліції, який пред`являв потерпілому фотознімки для впізнання 21.02.2013 року, на даний час звільнено з посади за порушення, допущені ним під час проведення цієї слідчої дії, колегія суддів вважає надуманими, оскільки вони не підтверджуються жодними доказами.

Неприйнятними колегія суддів вважає доводи сторони захисту щодо наявності психічного захворювання у потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого він схильний до давання неправдивих показів, не міг належно запам`ятати події та впізнав ОСОБА_7 за вказівкою працівників відділу внутрішньої безпеки міліції, не доведено жодними доказами.

Наявні в матеріалах провадження негативні характеристики потерпілого (т.4 а.п.98-99), встановлений факт алкогольного сп`яніння потерпілого при вчиненні стосовно нього кримінального правопорушення та перебування потерпілого в дитинстві на обліку в психіатричній лікарні з послідуючим висновком експертизи щодо його осудності ( т.1 а.п.176), не можуть спростувати показання потерпілого, які підтверджено належними, допустимими та об`єктивними доказами. Крім того, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які як працівники швидкої допомоги надавали потерпілому першу допомогу, в суді першої інстанції зазначали, що ОСОБА_9 поводив себе адекватно.

Доводи захисника щодо невідповідності висновків судово-медичного експерта ОСОБА_20 обставинам кримінального провадження, також досліджені судом першої інстанції та їм надана відповідна правова оцінка. Жодних доказів на спростування висновків проведених судово-медичних експертиз та висновків експерта ОСОБА_20 щодо можливості отримання потерпілим тілесних ушкоджень за інших обставин в матеріалах справи немає.

Надана стороною захисту суду першої інстанції думка спеціаліста №4, видана за №1432 від 13.05.2013 року, згідно з якою характерних ознак, по яким можливо було б зробити висновок, що ушкодження в області мошонки виникло від ворожих дій людини, тим більше навмисних при травмі тупими предметами, немає, та можливо говорити, що пошкодження в ділянці калитки (мошонки) могли виникнути від травматичного впливу як внаслідок удару, так і внаслідок падіння на тупий предмет (т.1 а.п.183), не спростовує висновків та показань експерта ОСОБА_20 щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому саме за обставин, зазначених ним в своїх показах та під час слідчих експериментів за його участю та обвинуваченого. Крім обставин, вказаних потерпілим про нанесення йому ОСОБА_7 удару коліном правої ноги в область паху, інші обставини, які б вказували на можливість отримання травм у вказаній області, не встановлені.

Аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності, які є послідовними та логічними, що узгоджуються як між собою так із письмовими доказами, колегія суддів судів вважає їх прийнятними та такими, що в повному обсязі підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Виходячи з аналізу ухвали ВССУ від 21.10.2014 року;ЗУ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014, яким внесено зміни, зокрема у ст.365 КК України, а саме визначено спеціальний суб`єкт злочину - «працівник правоохоронного органу» та виключено додаткове покарання у виді штрафу, що набрав чинності 28.02.2014 року; положень ст.1 Закону України «Про міліцію», ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» обвинувачений ОСОБА_7 , на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 27.11.2012, перебував на посаді інспектора БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, був працівником правоохоронного органу і, таким чином, є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (в редакції від 21.02.2014).
Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення злочину.
Згідно із ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну силу, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.365 КК України, але враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідним привести у відповідність з нормами кримінального закону формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним у відповідності до оскаржуваного вироку суду першої інстанції, а саме : ОСОБА_7 перебуваючи на посаді інспектора БПС при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, вчинив перевищення влади працівником правоохоронного органу, що супроводжувалося насильством болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у вироку вказав, що враховує тяжкість вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем роботи характеризувався виключно позитивно, злочинні дії ОСОБА_7 фактично були спровоковані протиправними діями потерпілого, які навіть продовжувалися у приміщенні пункту охорони громадського правопорядку і полягали в порушенні громадського порядку, невиконанні законних вимог працівників міліції, образах, сам потерпілий у суді не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого, поклавшись у вказаному питанні на розсуд суду, судом не встановлено будь-яких обтяжуючих обставин, обвинувачений вперше притягається до кримінальної відповідальності,а тому суд вірно прийшов до висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства, та застосував ст. 75 КК України, із застосуванням ст.54 КК України, із позбавленням ОСОБА_7 спеціального звання працівника міліції.

Керуючись ст. ст. 376, 374, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково, апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 червня 2013 року стосовно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку перевищення службових повноважень, зазначивши, що злочин вчинено працівником правоохоронного органу.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на стягнення штрафу у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 11900 грн. у відповідності до ЗУ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014року.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Кіровоградської області протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді (підписи)
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2