АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 лютого 2015 р. м. Чернівці

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000366 від 03.09.2014 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_6 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 20 листопада 2014 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 20 листопада 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати його: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, навчання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Провадження № 11-кп/794/57/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.3 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_1
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_5 залишено попередню у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

На вказаний вирок районного суду заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. Не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: положень ст. 75 КК України та призначення ОСОБА_5 покарання, що не відповідає тяжкості скоєного правопорушення та особі винного. За таких обставин просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На зазначену апеляційну скаргу захисником ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , подано заперечення у яких остання вказує на те, що доводи прокурора є безпідставними, адже судом взято до уваги всі обставини справи, що і послугувало для встановлення максимального випробувального терміну. Крім того ОСОБА_5 не перебуває на обліку в лікаря нарколога, під час обшуку у нього не було виявлено наркотичних засобів, до кримінальної відповідальності він раніше не притягався. За таких обставин просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок районного суду без зміни.

Як встановлено районним судом та перевірено апеляційним, 02 вересня 2014 року співробітниками БНОН УМВС України в Чернівецькій області під час відпрацювання на одній із вулиць с. Станівці Глибоцького району Чернівецької області був помічений ОСОБА_5 , який на плечі ніс велику сумку захисного кольору, в якій під час огляду було виявлено 10 прозорих поліетиленових пакетів із сухою подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів №488-Х від 11 вересня 2014 року вилучена у ОСОБА_5 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, маса якої становить 5853,48 г., тобто в особливо великих розмірах, та яку ОСОБА_5 незаконно зберігав без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подане заперечення та вважають, що вирок суду як законний слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі та запереченнях на неї доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасуванню.

Колегія суддів приходить до такого висновку, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах викладених у вироку,

повністю доведена дослідженими в суді доказами, яким суд дав належну повну та всебічну оцінку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.3 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, то колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачення, а саме щодо необґрунтованого застосування ст. 75 КК України, - є обґрунтованими.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Що стосується застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України, то суд неправильно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із застосуванням ст. 75 КК України, районним судом враховано обставини, що пом`якшують покарання: повне визнання вини, його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; дані про особу обвинуваченого, а саме посередню характеристику по місцю проживання, його поганий стан здоров`я, важкий майновий стан, те, що він є інвалідом ІІІ групи, притягується до кримінальної відповідальності вперше; враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Проте, районним судом не в повній мірі враховано те, що скоєний злочин відноситься до категорії тяжких і за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, а злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів відносяться до категорії підвищеної суспільної небезпечності. Враховуючи те, що у ОСОБА_5 було виявлено наркотичний засіб у особливо великому розмірі, а саме: 5853,48 г., а також те, що такий наркотичний засіб був розфасований в 10 поліетиленових пакетах, колегія суддів приходить до висновку, що наведені підстави свідчать про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років є надмірно суворим і не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Наведені у вироку районного суду пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, дають підстави апеляційному суду для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 309 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 20 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

В решті частині вирок районного суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя