Справа № 746/337/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/95/2015
Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000018 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 25 жовтня 2013 року року відносно ОСОБА_7 .

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючий, має на утриманні 2-х малолітніх дітей, раніше не судимий,

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ст. 263 ч. 1 КК України ОСОБА_7 виправданий у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1467 грн. за проведення судово-хімічних, хіміко-криміналістичної експертиз.

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що будучи працівником правоохоронного органу, працюючи помічником начальника відділу - оперативним черговим чергової частини штабу (на правах сектору) Срібнянського районного відділу УМВС України в Чернігівській області, майор міліції, у вільний від роботи час, умисно, з метою особистого збагачення та незаконного збуту наркотичного засобу каннабісу, достовірно знаючи, що обіг його на території України заборонено, незаконно придбав, зберігав, а в подальшому незаконно збув цей наркотичний засіб, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, віднесений до таблиці 1 списку 1 « Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Так, для реалізації свєї злочинної мети ОСОБА_7 у невстановлений час та у невстановленого джерела, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який приніс до господарства за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає і незаконно зберігав з метою збуту.

1 квітня 2013 року, близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 біля приміщення Служби цивільного захисту у Срібнянському районі управління ДСНС України в Чернігівській області, що знаходиться в смт. Срібне по вул. Леніна, № 72 зустрівся з ОСОБА_9 . За домовленістю з ОСОБА_9 на місце зустрічі ОСОБА_7 приніс та незаконно збув ОСОБА_9 частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, массою в перерахунку на суху речовину 135,920 грам. ОСОБА_9 під контролем органу досудового розслідування придбав у ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб та в розрахунок за нього сплатив ОСОБА_7 4500 грн., які той одержав від покупця, а впослідуючому частково використав на власні потреби.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11 квітня 2013 року, близько 7 год. 20 хв. ОСОБА_7 , біля приміщення Служби цивільного захисту у Срібнянському районі, що в смт. Срібне по вул. Леніна № 72, знову зустрівся з ОСОБА_9 . На місце зустрічі ОСОБА_7 за домовленістю з ОСОБА_9 приніс та повторно, незаконно збув йому іншу частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, массою в перерахунку на суху речовину 24,425 грам. ОСОБА_9 під контролем органу досудового розслідування придбав у ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб та в розрахунок за нього сплатив ОСОБА_7 800 грн., які той на місці одержав від покупця, після чого був викритий слідчим органом.

11 квітня 2013 року близько 14 год. 30 хв. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , додатково виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс массою в перерахунку на суху речовину 13,729 грам, який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, на досудовому слідстві ОСОБА_7 обвинувачувався також в тому, що під час обшуку у нього в сараї за вказаною адресою, було виявлено та вилучено магазин до автомату Калашникова (АКС 74У), в якому знаходилось 30 патронів калібру 5, 45 мм, які є бойовими припасами придатними для стрільби. Вказані предмети без передбаченого законом дозволу, у невстановлений досудовим слідством час та джерела ОСОБА_7 незаконно придбав, приніс та зберігав за місцем свого проживання.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 провить вирок суду відносно нього скасувати, посилається на порушення прав на захист, оскільки в момент затримання до нього було застосовані спецзасоби наручники. Особистий обшук проведено без складання процесуальних документів, всі слідчі дії, які проведені при затриманні, відбувались без участі захисника, а також його було позбавлено права повідомлення рідних про затримання та вільного вибору захисту своїх прав та інтересів. Виявлені у нього грошові кошти в сумі 800 грн. йому не належать та їх походження він не знає, але припускає, що їх поклали працівники міліції, коли шукали мобільний телефон. На його долонях, освітлених люмінесцентною лампою, слідів світіння виявлено не було, що підтвердили учасники слідчої дії. Вказує на те, що суд не надав належної оцінки показанням понятих, які їх неодноразово змінювали та мають протиріччя. Зазначає, що органом досудового розслідування безпідставно знищені докази, а саме: аудіо-відео контроль та інформація зняття з електронних інформаційних систем, що виключило можливість дослідження їх судом. Також при розгляді кримінального провадження судом не враховано його професійний стаж та досвід в правоохоронних органах, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей.

- прокурор просив вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України просить призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами. В ході досудового розслідування та судового слідства будь-яких даних про те, що знайдені в господарстві обвинуваченого патрони з магазином були залишені сторонньою особою або членами сім`ї ОСОБА_7 здобуто не було. Крім того, ОСОБА_7 , працюючи в органах внутрішні їх справ, мав доступ до патронів з автомата Калашникова. Також зазначає, що судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не вирішено питання щодо долі майна обвинуваченого, на яке накладено арешт, та не прийнято рішення про залік у строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою під час досудового розслідування з 11.04. по 22.04.2013 року.

В судовому засіданні обвинувачуваний ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Прокурор в судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу обвинувачуваного просив залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши доводи, що викладені в апеляційній скарзі, дослідивши відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України повторно докази по справі, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу, працюючи помічником начальника відділу - оперативним черговим чергової частини штабу (на правах сектору) Срібнянського районного відділу УМВС України в Чернігівській області, майор міліції, у вільний від роботи час, умисно, з метою особистого збагачення та незаконного збуту наркотичного засобу каннабісу, достовірно знаючи, що обіг його на території України заборонено, незаконно придбав, зберігав, а в подальшому незаконно збув цей наркотичний засіб, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, віднесений до таблиці 1 списку 1 « Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Так, для реалізації свєї злочинної мети ОСОБА_7 у невстановлений час та у невстановленого джерела, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який приніс до господарства за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає і незаконно зберігав з метою збуту.

1 квітня 2013 року, близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 біля приміщення Служби цивільного захисту у Срібнянському районі управління ДСНС України в Чернігівській області, що знаходиться в смт. Срібне по вул. Леніна, № 72 зустрівся з ОСОБА_9 .. За домовленістю з ОСОБА_9 на місце зустрічі ОСОБА_7 приніс та незаконно збув ОСОБА_9 частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, массою в перерахунку на суху речовину 135,920 грам. ОСОБА_9 під контролем органу досудового розслідування придбав у ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб та в розрахунок за нього сплатив ОСОБА_7 4500 грн., які той одержав від покупця, а впослідуючому частково використав на власні потреби.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11 квітня 2013 року, близько 7 год. 20 хв. ОСОБА_7 , біля приміщення Служби цивільного захисту у Срібнянському районі, що в смт. Срібне по вул. Леніна № 72, знову зустрівся з ОСОБА_9 . На місце зустрічі ОСОБА_7 за домовленістю з ОСОБА_9 приніс та повторно, незаконно збув йому іншу частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, массою в перерахунку на суху речовину 24,425 грам. ОСОБА_9 під контролем органу досудового розслідування придбав у ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб та в розрахунок за нього сплатив ОСОБА_7 800 грн., які той на місці одержав від покупця, після чого був викритий слідчим органом.

11 квітня 2013 року близько 14 год. 30 хв. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , додатково виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс массою в перерахунку на суху речовину 13,729 грам, який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, у ОСОБА_7 під час обшуку у нього в сараї за вказаною адресою, було виявлено та вилучено магазин до автомату Калашникова (АКС 74У), в якому знаходилось 30 патронів калібру 5, 45 мм, які є бойовими припасами придатними для стрільби. Вказані предмети без передбаченого законом дозволу, у невстановлений досудовим слідством час та джерела ОСОБА_7 незаконно придбав, приніс та зберігав за місцем свого проживання.

Винність обвинувачуваного ОСОБА_7 у незаконному у незаконному зберіганні з метою збуту та повторному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, підтверджуються наступними доказами.

В суді першої інстанції та апеляційної інстанції ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів. Вказав, що у нього були неприязні стосунки з керівництвом РВ УМВС, яке обіцяло його підставити. Наркотичну речовину та патрони йому могли підкинути. 11.04. 2013 року о 7 год. 02 хв. він вийшов з приміщення господарства і направлявся по вул. Садовій до райвідділу міліції, щоб о 7 год. 20 хв. заступити на чергування. Перед пожежною частиною його зупинили працівники внутрішньої безпеки, взяли за руки і заштовхали до машини, де працівник внутрішньої безпеки ОСОБА_10 одяг наручники. На його запитання , що відбувається, йому відповіли, що потім все пояснять. Працівник внутрішньої безпеки ОСОБА_11 почав його обшукувати. З кишень на піддон виклав наступні речі: носову хустку , гребінець, посвідчення, жетон з печаткою, 2 таблетки, запальничку, пачку цигарок , телефон «Нокіа», 9 грн. 50 коп. грошей. ОСОБА_10 з мобільним телефоном пішов до іншої автомашини, яка стояла на автостанції, а через декілька хвилин повернувся. ОСОБА_11 всі речі розклав до кишень, за виключенням мобільного телефона. Коли ОСОБА_11 розкладав по кишенях речі, він побачив, що поклав до кишені також щось, що йому не належить, а що саме не побачив. Після цього автомобіль відїхав по дорозі в напрямку с.Побочіївка, де зупинився за задньою стіною службового приміщення пожежної частини, постояв 5-10 хв. Потім автомобіль виїхав за межі смт. Срібне , на територію бувшого свинокомплексу, де простояв майже 4 години. Весь цей час його тримали в наручниках. Коли йому дозволили покурити і він шукав цигарки, то в правому зовнішньому кармані кітеля побачив грошові кошти купюрами по 100 грн. Понятий, який був в автомобілі і спостерігав за ним, повідомив про це працівнику внутрішньої безпеки. Після цього його тримали два співробітники внутрішньої безпеки, щоб не ворушився. Біля приміщення прокуратури, коли він сидів в автомобілі, працівник внутрішньої безпеки ОСОБА_12 , в присутності понятих бризнув з аерозольного балончика на його руки якусь речовину. Потім його в наручниках повели до прокуратури. В прокуратурі провели встановлення його особи. ОСОБА_13 , з застосуванням рукавичок, проводив його особистий обшук. На запитання, чи є заборонені предмети, він відповів, що немає, окрім грошей, підкинутих співробітником внутрішньої безпеки ОСОБА_11 . Під час обшуку, в кармані кітеля було виявлено 8 купюр номіналом по 100 грн. кожна . Номера та серії купюр для внесення до протоколу слідчому диктував ОСОБА_10 . ОСОБА_13 за допомогою люмінесцентної лампи світив гроші , але лише одну сторону купюр. Він ніяких слідів світіння не бачив. Також, після того як вийняли купюри, світили правий карман кітеля. ОСОБА_13 , не міняючи рукавичок, провів змиви рук. Спочатку зовнішню сторону долоні, а потім внутрішню, на кожній руці окремо. Після цього поїхали для проведення обшуку до господарства, яке належить його матері і де він проживає. Обшук проводився з порушенням процедури його проведення, без понятих, які стояли в стороні, а співробітники внутрішньої безпеки то заходили, то виходили. В спальній кімнаті , в ході проведення обшуку були лише він , працівники внутрішньої безпеки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Співробітник ОСОБА_12 витіг гроші з рукава і поклав у шкафчик. Ці ж гроші і були виявлені та вилучені в ході обшуку. Також вилучено дитячі гроші, які знайшли в газеті в іншому місці. Нарізна зброя, патрони та наркотична речовина, вилучені в ході обшуку, зберігались в підсобних приміщеннях господарства , доступ до яких був вільний. Їх міг покласти туди хто завгодно.

Однак, суді першої інстанції легендована особа свідок ОСОБА_9 підтвердив факти придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Зокрема, він показав, що приймав участь у двох оперативних закупках наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 , які проводились у квітні 2013 року, для чого надавав власні грошові кошти в сумі 4500 грн. та 800 грн. Після закупки наркотичного засобу у обвинуваченого він видавав придбану марихуану працівникам міліції. Під час проведення другої закупівлі марихуани грошові кошти було помічено спеціальною речовиною. Вилучення грошових коштів проводилось після затримання ОСОБА_7 , також на місці його затримання складався і відповідний протокол. Додав, що про придбання наркотичного засобу у ОСОБА_7 він попередньо домовлявся з останнім.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 показав, що він 01.04.2013 року на прохання працівників міліції був присутній в якості понятого під час проведення оперативної закупки марихуани. В його присутності чоловік, який представився ОСОБА_9 , надав грошові кошти працівникам міліції, які переписали номера та серії грошових купюр до протоколу. Він повідомив, що буде купувати 3 стакани наркотичного засобу. 11.04.2013 року він також на прохання працівників міліції був присутній в якості понятого при проведенні оперативної закупки, де ОСОБА_9 також надав грошові кошти, які, окрім іншого, були помічені перед закупкою спецречовиною. В 06 годин 30 хвилин закупник пішов купувати наркотичну речовину. Після того, як закупник передав гроші обвинуваченому, останній передав йому пакет, а потім ОСОБА_9 , як 01.04. так і 11.04.2013 року добровільно видав працівникам міліції прозорі пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору. При цьому чоловік пояснив, що вказану марихуану він придбав у ОСОБА_7 . Все це відбувалось біля пожежної частини, на відстані біля 15 метрів від місця його знаходження, в полі його зору. Також в його присутності проводилось затримання ОСОБА_7 . На прохання працівників міліції сісти до автомобіля, обвинувачений відмовився, чинив опір, вів себе агресивно та намагався витягнути щось з кишень. Під час обшуку, який проводився у прокуратурі Срібнянського району, працівники внутрішньої безпеки у ОСОБА_7 виявили, окрім іншого, грошові кошти в сумі 800 грн., серії та номера яких переписали до протоколу, а потім просвітили люмінесцентною лампою, вони світились жовто-зеленим кольором; аналогічна реакція була і на світіння рук обвинуваченого. Також в їх присутності проводився обшук в житловому будинку, в якому мешкає ОСОБА_7 , під час якого вилучено гроші, номіналом купюр по 100 грн.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 , понятий, дав покази аналогічні показам понятого ОСОБА_14 та підтвердив факт придбання 01.04.2013 року та 11.04.2013 року легендованою особою наркотичного засобу у ОСОБА_7 , за якими він особисто спостерігав. Також в його присутності проводилось затримання ОСОБА_7 .. На прохання працівників міліції сісти до автомобіля, обвинувачений відмовився, чинив опір, вів себе агресивно та намагався витягнути щось з кишень. Під час обшуку у ОСОБА_7 виявлено, окрім іншого, грошові кошти в сумі 800 грн., серії та номера яких переписали до протоколу, а потім просвітили люмінесцентною лампою, вони світились жовто-зеленим кольором; аналогічна реакція була і на світіння рук обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_16 , слідчий, який допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, показав, що надійшла оперативна інформація про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних засобів, дане повідомлення було внесено в ЄРДР, отримано дозвіл на проведення негласних слідчих дій та проведено дві оперативні закупки. 11.04.2013 року, після проведення оперативної закупки, він виїхав до смт Срібне, де в приміщенні прокуратури, при особистому огляді ОСОБА_7 у останнього виявлено та вилучено грошові кошти, номера вказаних грошових коштів співпадали з номерами купюр, які були використані при проведенні контрольованої закупки. Також було проведено змиви з рук обвинуваченого та обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , де виявлено грошові кошти. Також показав, що після затримання обвинуваченого ним було викликано захисника з центру безоплатної правової допомоги, після його прибуття ним була надав можливість їм поспілкуватись. Всі слідчі дії проводились у присутності понятих, яких забезпечили працівники міліції, а всі зауваження з боку обвинуваченого заносились до протоколу. На його думку, прямими доказами вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є контрольована закупка, помічені грошові купюри та вилучені у легендованої особи наркотичні засоби. В сараї за місцем проживання обвинувачуваного крім наркотичної речовини також виявили 30 патронів калібру 5, 45 мм.

Свідок ОСОБА_11 , працівник міліції, допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, показав, що надійшла оперативна інформація про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних засобів. У зв`яжу з цим у ОСОБА_7 , 01 та 11 квітня 2013 року, легендованою особою ОСОБА_17 , в присутності понятих, були проведені оперативні закупки, які були випадковими та йому не знайомі. Легендованій особі вручалися грошові кошти, які при проведенні другої закупки були помічені спец речовиною в смт. Срібне, зустріч відбувалась о 06 годині 30 хвилин, на відстані приблизно 20 метрів від місця їх знаходження. Згідно протоколу огляду, помітки та повернення рошових коштів грошові кошти вручались ОСОБА_9 о 06 годині 30 хвилин. Після придбання закупником наркотичного засобу - марихуани останній добровільно її видавав о 07 годині 25 хвилин. Також було проведено затримання ОСОБА_7 та застосовано наручники з метою збереження речових доказів та в цілях його особистої безпеки, оскільки він вів себе агресивно, намагався відійти в сторону та створював лишні рухи, при цьому він ніяких предметів у руки не брав. В ході проведення огляду обвинуваченого у останнього виявили грошові кошти.

Свідок ОСОБА_13 , оперативний працівник міліції, під час допиту в судовому засіданні апеляційного суду показав, що 11.04.2013 року він спільно із слідчим виїхали до смт. Срібне по факту затримання ОСОБА_7 , де в Срібнянській прокуратурі слідчий ОСОБА_16 складав процесуальні документи, при цьому, окрім нього та слідчого, були присутні поняті та працівники міліції - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. В присутності наведених осіб було проведено особистий огляд ОСОБА_7 , під час якого у останнього виявлено та вилучено грошові кошти, номера яких співпадали з номерами купюр, які були використані при проведенні контрольованої закупки, та які при просвічуванні люмінесцентною лампою світились жовто-зеленим кольором. При огляді грошей та під час змивів з рук та відібранні контрольного зразка, які робив за вказівкою слідчого, він одягав нові перчатки та брав запечатану вату. Також було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , де виявлено грошові кошти, а в господарських приміщеннях - наркотичну речовину, магазин з патронами.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що 11 квітня 2013 року проводилась оперативна закупка наркотичної речовини у ОСОБА_7 . Він приймав участь у проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого він виявив грошові кошти в сумі 1440-1500 грн., згорток з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, в сараях виявлено ріжок з патронами та 4 патрони до мисливської зброї. При цьому були присутні ОСОБА_7 , його дружина та адвокат.

Крім того, працівники міліції та слідчий апеляційному суду показали, що під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 аудіо та відео зйомка органом досудового розслідування не проводидась.

Свідок ОСОБА_10 допитаний в суді першої інстанції також підтвердив факт придбання легендованою особою ОСОБА_9 наркотичної речовини у ОСОБА_7 , які проводились у присутності понятих та з дотриманням норм КПК України.

Також вина ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичних засобів підтверджується:

Даними протоколів видачі та огляду покупця від 01.04.2013 року, 11.04.2013 року, відповідно до яких ОСОБА_9 добровільно видав поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, пояснивши, що дана речовина є марихуаною, яку він придбав у ОСОБА_7 (том 1 а.п. 71-72, 119-120);

Даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної купівлі від 01.04.2013 року, 11.04.2013 року підтверджується факт закупки у вказані дні легендованої особою ОСОБА_9 наркотичної речовини у ОСОБА_7 (том 1 а.п. 74-75, 122- 123).

Висновками судово-хімічної експертизи № 346(х), 406(х), 407(х) від 04.04.2013 року та 22.04.2013 року, якими встановлено, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, вилучена у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. (том 1 а.п. 80-83, 128-130, том 2 а.п. 94-96);

Даними протоколу затримання ОСОБА_7 від 11.04.2013 року підтверджується, що під час обшуку ОСОБА_7 у останнього, окрім іншого, виявлено та вилучено 800 грн. купюрами по 100 гривень кожна, номера яких співпадають з номерами купюр, які були використані при проведенні контрольованої закупки (том 2 а.п. 7-12);

Даними протоколу обшуку від 11.04.2013 року підтверджується, що за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 1400 грн., купюрами по 100 гривень кожна, номера яких співпадають з номерами купюр, які були використані при проведенні першої контрольованої закупки наркотичних засобів, (том 2 а.п. 30-34 та 1 а.п. 68,69);

Висновком судової хіміко-криміналістичної експертизи № 408(х) від 23.04.2013 року, відповідно до якої на грошових купюрах у сумі 800 гривень, вилучених у ОСОБА_7 , на ватних тампонах зі змивами з правової та лівої руки ОСОБА_7 , на поверхнях форменої куртки ОСОБА_7 наданих на дослідження, виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовтим кольором люмінесценції. Люмінесцентні спеціальні хімічні речовини (люмінофори) з жовтим кольором люмінесценції, вшаровані на грошових купюрах в сумі 800 гривень, вилучених у ОСОБА_18 , на ватних тампонах зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_7 , на поверхнях форменої куртки ОСОБА_7 , наданих на дослідження, за сукупністю фізико - хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразка помітки грошових купюр (том 2 а.п. 80-87).

Під час затримання, досудового розслідування та судового провадження права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист порушені не були, оскільки, як вбачається з показань свідка ОСОБА_16 , обвинуваченому ОСОБА_7 одразу ж було забезпечено захисника за призначенням. Сам ОСОБА_7 на запрошенні якогось конкретного захисника не наполягав, він також не був позбавлений можливості запросити захисника по телефону.

При затриманні ОСОБА_7 слідчим також дотримано вимог ч. 1 ст. 213 КПК України - повідомлено про затримання ОСОБА_7 його матір. (т. 2 а.п. 7-12). Протокол затримання ОСОБА_7 від 11.04.2013 року відповідає вимогам ст. 104, 208, 209, 223, 236 КПК України.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо знищення слідчими органами аудіо та відео доказів його невинуватості, є безпідставними, оскільки з показів допитаних в судовому засіданні свідків вбачається, що при проведенні оперативних закупок аудіо та відеозйомка не застосовувалась.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, підтверджується сукупностю доказів, які досліджені в суді першої та апеляційної інстанції. Тому, доводи апеляційної скарги обвинувачуваного про те, що він безпідставно засуджений за ст. 307 ч.2 КК України не підлягають задоволенню.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ст. 263 ч. 1 КК України суд першої інстанції у вироку вказав, що слідчий не зібрав докази, а прокурор не довів перед судом обставини придбання, носіння, зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу ОСОБА_7 .

Формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ст.263 ч.1 КК України побудовано на припущеннях. Місце зберігання магазина до автомата Калашникова ( АКС-74 У) , в якому знаходилися 30 патронів калібру 5,45 мм: господарська будівля - сарай, не має запираючого пристрою, має вільний та безперешкодний вхід, про що вбачається із протоколу обшуку за адресою: АДРЕСА_1 від 11.04.2013 року, в ході якого виявлено та вилучено ріжок з автомата Калашникова , в якому зберігалось 30 бойових патронів.

Колегія суддів не може погодитись з вказаними доводами суду першої інстанції з наступних підстав.

Допитані в суді першої інстанції поняті ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також підтвердили, що під час обшуку в сараї господарства де проживав ОСОБА_7 крім наркотичної речовини також було вилучено 30 патронів калібру 5, 45 мм. Ганчірка, в якій виявлений даний магазин, була в пилу і було видно, що вона зберігалась там тривалий час.

Допитані в суді свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 також підтвердили, що під час обшуку в сараї господарства, де проживав ОСОБА_7 крім наркотичної речовини також вилучено 30 патронів калібру 5, 45 мм.

Вказана обставина також підтверджується даними протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 11. 04. 2013 року (т.2 а. п. 30 34) Висновком балістичної експертизи № 237 від 16.04.2013 року підтверджується, що вилучені патрони є боєприпасами, придатними для стрільби.(т. 2 а. п. 104 107)

Невизнання ОСОБА_7 своєї вини за пред`явленим обвинуваченням колегія суддів вважає як захисну версію обвинувачуваного.

При наведених обставинах, колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 263 ч. 1 КК України скасувати в зв`язку з необґрунтованим виправданням та винести в цій частині новий вирок.

Дії обвинувачуваного ОСОБА_7 , які виразились у придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу необхідно кваліфікувати за ст. 263 ч. 1 КК України.

Дії обвинувачуваного ОСОБА_7 , які виразилися в незаконному зберіганні з метою збуту та повторному незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено каннабісу судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України.

При призначенні покарання обвинувачуваному ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, данні про особу обвинувачуваного, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання. Обвинувачуваному ОСОБА_7 за сукупністю злочинів необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинувачуваного та попередження нових злочинів.

В строк відбування покарання обвинувачуваному ОСОБА_7 необхідно зарахувати час тримання під вартою під час досудового слідства з 11. 04. 2013 року по 22. 04. 2013 року, всього 12 днів, що не зробив суд першої інстанції. (т.2 а. п. 7, 65)

Судом першої інстанції при постановленні вироку не вирішена доля арештованого майна обвинувачуваного ОСОБА_7 , а саме телефону «Nokia 3100» з сімкартою МТС. Колегія суддів важає неохідним вказане майно конфіскувати у власність держави.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні обвинувачуваному додаткового покарання у виді конфіскації майна у вироку не вказав все майно чи яка його частина підлягає конфіскації. Тому, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому додаткове покарання за ст. 307 ч. 2 КК України виді конфіскації 1/2 частини майна.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419, 420 КПК України судова колегія ,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу обвинувачуваного ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 25 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_7 в частині виправдання за ст. 263 ч. 1 КК України скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

- за ст. 263 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі.

За ст. 307 ч. 2 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна 1/2 частини майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинувачуваному ОСОБА_7 призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час тримання під вартою під час досудового слідства з 11. 04. 2013 року по 22. 04. 2013 року, всього 12 днів. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання.

Телефон «Nokia 3100» з сімкартою МТС, що належить ОСОБА_7 конфісквувати у власність держави.

Заставу, внесену за ОСОБА_7 в сумі 25 000 грн. повернути заставодавцю.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3