Справа № 1-656/11Головуючий у 1-й інстанції Базан Л.Т.
Провадження № 11/1990/380/12 Доповідач - Лекан І.Є.
Категорія - ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 121КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Лекан І.Є.

Суддів - Подковського О. А., Стадника О. Б.,

за участю прокурора Гарматюка Р.Є.

засудженого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

потерпілого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі 28 листопада 2012 року кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та старшого прокурора прокуратури м.Тернополя ОСОБА_4 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 червня 2012 року.

Даним вироком,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючий, одружений, зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, -

засуджений:

- за ч.4 ст.296 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.121 КК України на 5 (пять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді 5 (пяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено частково. Судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_1 в користь потерпілого ОСОБА_3 16000 гривень моральної шкоди, в частині відшкодування матеріальної шкоди цивільний позов залишено без розгляду.

Також, постановлено стягнути з ОСОБА_1 232 гривні 56 коп. судових витрат.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді підписки про невиїзд залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Згідно вироку суду, 22 жовтня 2010 року близько 05 год. 30 хв. в ОСОБА_1, який знаходився перед входом в підїзд №5 будинку №11 по вул.М.Кривоноса в м.Тернополі, виник злочинний намір, направлений на вчинення хуліганства щодо ОСОБА_3, реалізовуючи який, тоді ж ,і в тому ж місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, ОСОБА_1 знайшов скляну пляшку, після чого безпричинно наніс нею ОСОБА_3 один удар по голові, таким чином, розбивши її, пристосував для нанесення тілесних ушкоджень. Від вказаного удару ОСОБА_3 впав на землю обличчям вниз. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_1 сів на спину ОСОБА_3, після чого почав йому наносити вищевказаною розбитою скляною пляшкою - предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень- удари в різні частини тіла.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_3 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді рани волосяної частини голови, ділянки лівого плечового суглобу, лівої половини поперекової ділянки, рани ділянки лівого променево-запясного суглобу, а також рани лівої половини чола, на місці якої у ОСОБА_3 утворився рубець (слід загоєння рани), який є невиправним, тобто, для його усунення необхідне оперативне втручання (косметична операція), яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою непоправного знівечення обличчя.

Крім того, в результаті злочинної діяльності ОСОБА_1 було завдано значної шкоди громадському порядку, а також спричинено шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_3, наданих Конституцією України правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканність.

У зміненій апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, справу в частині засудження його за ч. 4 ст. 296 КК України закрити, а призначене покарання в частині засудження за ч.1 ст. 121 КК України помякшити та призначити покарання не повязане з позбавленням волі посилаючись на те, що конфлікт між ним та потерпілим ОСОБА_3 відбувся не з хуліганських мотивів, а з його особистої неприязні до ОСОБА_3, який перший затіяв фізичний інцидент, напавши на нього у тамбурі між вхідними дверима будинку по вул. Кривоноса в м. Тернополі. Визнає, що заподіяв тілесні ушкодження потерпілому та розкаюється. Просить взяти до уваги поганий стан здоровя, його дружина перебуває в стані вагітності, він має малолітню дитину та на його утриманні батько-інвалід, тому вважає, що є підстави не позбавляти його волі за ч.1 ст. 121 КК України.

Старший прокурор прокуратури м.Тернополя ОСОБА_4 у зміненій апеляції просить вирок суду стосовно ОСОБА_1 змінити перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.4 ст. 296 на ч.1 ст. 296 КК України та призначити за цією статтею йому покарання у виді 4 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 121 Кк України 5 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно визначити йому 5 років 6 місяців позбавлення волі. Обґрунтовує свої вимоги тим, що ОСОБА_1 тілесні ушкодження потерпілому наносив цілою пляшкою, знайденою на місці події, яка від удару по голові розбилася, будь-яких доказів вчинення ним хуліганства, повязаного з використанням спеціального пристосованого предмета не здобуто, тому вважає, що дана кваліфікуюча ознака повинна бути виключена з обвинувачення.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які в судових дебатах, а ОСОБА_1 і в останньому слові підтримали змінену апеляцію засудженого, ОСОБА_1 визнав вину за ч.1 ст. 121 КК України та заперечив свою вину у вчиненні злочину за ст. 296 КК України, ствердив, що частково відшкодував потерпілому збитки, просять задовольнити їх апеляцію, прокурора, який підтримав змінену апеляцію прокурора, просить вирок суду стосовно ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.4 ст. 296 на ч.1 ст. 296 КК України та остаточно визначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, думку потерпілого, який не настоював на суворому покаранні та при його визначенні поклався на думку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що змінену апеляцію прокурора слід задовольнити, змінену апеляцію засудженого залишити без задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні хуліганства та нанесенні тілесних ушкоджень обґрунтовані сукупністю здобутих по справі та належним чином оцінених доказів.

Так, в суді першої інстанції засуджений вини своєї не визнав та пояснив, що він дійсно вночі 22 жовтня 2010 року разом з ОСОБА_5 автомобілем таксі приїхали на вул. М.Кривоноса в м.Тернополі, де ОСОБА_5 вийшла з авто та зайшла в підїзд будинку, а він залишився її чекати. Однак, не дочекавшись її, зайшов в підїзд будинку, де на виході зустрівся з ОСОБА_3, який щось до нього говорив, шарпався, в нього на обличчі бачив кров, тому він відштовхнув його від себе, вийшов на вулицю, сів в таксі та поїхав.

В апеляційній інстанції засуджений ОСОБА_1 вину у нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень визнав, проте не визнав вини у вчиненні хуліганських дій, вказавши, що конфлікт виник з його особистої неприязні до ОСОБА_3, який напав на нього в тамбурі між вхідними дверми підїзду.

Однак, його вина у вчиненні хуліганських дій доведена здобутими по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_3 в суді показав, що 22 жовтня 2010 року близько 05 год. він повернувся з весілля та перебував разом зі своїми знайомими подружжями ОСОБА_6 та Лясів біля свого будинку №11 на вул.М.Кривоноса в м.Тернополі, яких запросив до себе, проте виявив відсутність ключів від квартири, тому зателефонував до своєї знайомої ОСОБА_7, з якою разом проживав, і яка в той момент перебувала в клубі «777», щоб вона привезла йому ключі від квартири. Остання передала ключі ОСОБА_5, яка автомобілем таксі привезла йому їх до будинку. Вийшовши з автомобіля ОСОБА_5 направилась до нього, за нею також вийшов ОСОБА_1, який залишався неподалік та до них не підходив. Далі ОСОБА_5 пішла відкривати двері його квартири, оскільки він попросив її, бо прощався зі знайомими Смаржами. А коли подружжя ОСОБА_6 пішли, до нього підійшов ОСОБА_1 та між ними розпочався словесний конфлікт-сварка та ОСОБА_1 без пояснень, безпричинно наніс йому удар скляною пляшкою в голову, від чого пляшка розбилася та він впав на землю. ОСОБА_1 сів йому на спину та почав наносити розбитою пляшкою удари в різні часини тіла. Припинивши його бити, ОСОБА_1 сів в автомобіль таксі та поїхав, а він пішов додому та в подальшому разом з ОСОБА_8, до якої після інциденту подзвонила ОСОБА_5, поїхав у травмпункт, де назвався своїм попереднім прізвищем Шведа та вказав на побутовий характер травм.

Проте, що ОСОБА_1 вчинив 22 жовтня 2010 року хуліганські дії, ствердила свідок ОСОБА_5 , пояснивши, що 22 жовтня 2010 року близько 05 год. до неї в барі 777 підійшла її знайома ОСОБА_8, і попросила відвезти ключі від квартири її співмешканцю ОСОБА_3, з яким мешкають в одному будинку. Погодившись, вона вийшла на вулицю, де побачила ОСОБА_1, який стояв біля автомобіля таксі, познайомившись з ним, попросила підвезти її на масив «Дружба», на що той погодився. Після цього, вона, ОСОБА_1 та його знайомий поїхали до будинку №11 на вул.М.Кривоноса в м.Тернополі, де ОСОБА_1 вийшов з автомобіля таксі разом з нею і залишився біля нього. А вона, на прохання ОСОБА_3, який залишаючись на вулиці прощався зі знайомими, піднялася на третій поверх, відчинила двері його квартири і, забравши ключі повернулася вниз та вийшла з підїзду, де побачила, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 сваряться. В цей час до них вийшов знайомий ОСОБА_1, який до того сидів в автомобілі таксі та хотів їх розборонити, проте йому це не вдалося, а вона відійшла від них і знаходилась неподалік разом стояли, спостерігаючи за подіями. Місце біля підїзду освітлювалося та вона почула удар і те, що розбилася пляшка, а в подальшому чітко побачила, що ОСОБА_1 сів зверху на ОСОБА_3, який лежав на землі, та почав йому наносити удари по всьому тілу залишками розбитої пляшки. Після побиття ОСОБА_1 разом зі своїм знайомим сіли в автомобіль таксі та поїхали, а вона в свою чергу передзвонила до ОСОБА_8 та повідомила їй про те, що трапилося, а сама пішла додому.

З досліджених в судовому засіданні показів свідка ОСОБА_6 вбачається, що 22 жовтня 2010 року він разом зі своєю дружиною ОСОБА_9, подружжям Лясів та потерпілим приїхали до будинку ОСОБА_3 №11 на вул.М.Кривоноса в м.Тернополі. Останній запропонував зайти до нього в гості. Проте перебуваючи вже під будинком, ОСОБА_3 виявив відсутність ключів від своєї квартири. В цей час подружжя Лясів направилися додому, а вони залишалися разом з ОСОБА_3, який зателефонував дівчині, щоб та привезла йому ключі. Через деякий час до місця, де вони стояли біля будинку ОСОБА_3 підїхав автомобіль таксі, з якого вийшла ОСОБА_5, а за нею інший чоловік. ОСОБА_5 зайшла в підїзд будинку, щоб відчинити двері ОСОБА_3, а вони в свою чергу, попрощавшись з ОСОБА_3, залишили його та пішли до додому. Про те, що ОСОБА_1 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_3 він взнав на наступний день від потерпілого.

Також, свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ствердили, що у ОСОБА_3 до конфлікту жодних тілесних ушкоджень не було.

Вина засудженого у вчиненні хуліганства підтверджена і іншими здобутими по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, протоколами очних ставок проведених між ОСОБА_1, потерпілим ОСОБА_3, свідком ОСОБА_5, згідно яких, потерпілий і свідок повністю підтвердили свої покази щодо обставин подій, а саме, місце, де відбувався конфлікт, в якому положенні на землі він перебував, чим, куди і як ОСОБА_1 наносив йому удари.

Свідок ОСОБА_5 під час предявлення особи для впізнання 22 березня 2011 року впізнала ОСОБА_1, як особу, яка під час конфлікту наносила ОСОБА_3 22 жовтня 2010 року удари по тілу.

Про хуліганські дії ОСОБА_1 вчинені біля підїзду будинку №11, що по вул.Кривоноса у м.Тернополі, свідчать також в сукупності протокол огляду місця події разом з таблицею ілюстрацій до нього від 06 листопада 2010 року, під час якого було зафіксовано уламки скла, а також, вилучено згідновисновку судово-імунологічної експертизи №-2075/10 від 08 грудня 2010 року змиви крові людини, з таким же за висновком судово-медичної експертизи №219 від 01 квітня 2011 року як у ОСОБА_3 антигеном А.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №2557 від 12 січня 2011 року, при зверненні ОСОБА_3 22 жовтня 2010 року за медичною допомогою в травмпункт ТМКЛШД, у нього із зовнішніх тілесних ушкоджень характером забійно-різані були виявлені рани чола, волосяної частини голови, ділянки лівого плечового суглобу, лівої половини поперекової ділянки, рану ділянки лівого променево-запясного суглобу, яківідносяться до легких тілесних ушкоджень, які утворились від дії уламків скляної пляшки у термін 22 жовтня 2010 року не виключається. Виявлені тілесні ушкодження не властиві для утворення при падінні на площині (з висоти власного зросту). Рубець лівої половини чола є невиправним.

Таким чином, вчинення ОСОБА_1 хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, матеріалами справи доведено.

Разом з тим, судом першої інстанції дії засудженого кваліфіковано за ч.4 ст. 296 КК України, в звязку із застосуванням під час хуліганських дій розбитої пляшки як предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, якою вона не є.

За змістом ч.4 ст. 296 КК України розбита пляшка може бути визнана знаряддям вчинення особливо кваліфікованого виду хуліганства лише за умови, що підпадатиме під поняття іншого предмета спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Під час судового слідства судом встановлено, що ОСОБА_1 тілесні ушкодження потерпілому наносив цілою пляшкою, знайденою на місці події, яка від удару по голові розбилася.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про хуліганство№ 10 від 22.12.2006 року, спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.

Як вбачається з матеріалів справи, розбита пляшка, якою ОСОБА_1 наніс тілесні ушкодження потерпілому йому не належала, конфлікт між ними виник несподівано та переріс у бійку, під час якої засуджений скористався пляшкою, яка не була пристосована для нанесення тілесних ушкоджень ні до початку хуліганства, ні під час вчинення злочину.

Таким чином, аналізуюча ознака спеціального пристосування пляшки для нанесення тілесних ушкоджень відсутня, тому дії ОСОБА_1 в цій частині слід перекваліфікувати з ч.4 ст. 296 на ч.1 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, за якою, враховуючи помякшуючі обставини, зокрема, часткове визнання вини та розкаяння, поганий стан здоровя, дружина перебуває в стані вагітності, на утриманні батько-інвалід та малолітня дитина, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання у виді обмеження волі.

Щодо призначення покарання ОСОБА_1 за ч.1 ст. 121 КК України, суд, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що помякшують покарання, в тому числі і ті, на які посилається засуджений в апеляції, відомості про його особу.

Крім того, колегія суддів вважає, що навіть із врахуванням часткового визнання вини засудженого в апеляційній інстанції, та як ствердив в апеляції часткового відшкодування завданих ним збитків, думки потерпілого, який в апеляційній інстанції в поясненнях не наполягав на суворій мірі покарання, покарання ОСОБА_1 за ч.1 ст. 121 КК України обґрунтовано призначено судом у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального.

Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тому підстав для закриття справи за ст. 296 КК України та помякшення покарання за ч.1 ст. ст. 121 КК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись п.п. 11, 13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 та ст.ст. 362, 365, 366, 367, 371, 373, 377 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

Ухвалила:

Змінену апеляцію прокурора прокуратури м. Тернополя ОСОБА_4 задовольнити, змінену апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 червня 2012 року щодо ОСОБА_1 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.4 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за:

- ч.1 ст. 296 КК України, за якою призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

- ч.1 ст. 121 КК України на 5 (пять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_1 5 (пять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_10