Єдиний унікальний номер 236/1651/15-к
Номер провадження 11-кп/775/153/2015

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в м. Артемівську в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області в м. Артемівську апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 27 травня 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0000128 від 6 березня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куляб Республіки Таджикистан, росіянина, що є особою без громадянства, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей або непрацездатних батьків не маючого, на обліку лікаря-психіатра не перебуває, на обліку у лікаря-нарколога перебуває з 2015 року, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: с. Нове Краснолиманського району Донецької області, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 311 КК України до обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконні операції з наркотичними засобами і прекурсорами при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_8 приблизно восени 2014 року, точної дати під час досудового розслідування встановити не представилося можливим, у денний час, на огороді, розташованому на території будинку, за місцем його фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, умисно, без мети збуту, для особистого вживання, зірвав рослини коноплі, які переніс до будівлі господарського призначення за вищевказаною адресою, де їх висушив у природний спосіб. Потім він з висушених рослин коноплі відділив листя від стебель та частково подрібнив його руками, чим вчинив дії спрямовані на виготовлення наркотичного засобу. Подрібнене листя розмістив в поліетиленовий пакет, який зберігав у вищевказаної будівлі господарського призначення, а листя, які залишилися не подрібненими залишив на території домоволодіння.

06 березня 2015 року, в період часу з 14 годині 20 хвилин до 15 годині 30хвилин, працівниками міліції був проведений огляд домоволодіння та прилеглих до нього господарських будівель за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: : АДРЕСА_2 , в ході якого в приміщенні будівлі господарського призначення на столі, працівники міліції виявили та вилучили поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 31,9 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 26,90г, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за № 193 від 19.03.2015 року, також у дворі будинку, біля металевої конструкції були виявлені та вилучені верхівки з листям рослини коноплі - масою 215,17 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 190,34 г, відповідно дo висновку судово-хімічної експертизи за № 193 від 19.03.2015 року.

Відповідно до Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР зі змінами та доповненнями, Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" із змінами та доповненнями, Наказу МОЗ України № 634 від 29.07.2010 року, "Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 N 188" - "канабіс" (таблиця №1, Список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, влітку 2015 року, в один з невстановлених днів, більш точну дату та час встановити не вдалося, у невстановленому місці ОСОБА_8 з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини "метамфетамін", діючи умисно, незаконно придбав соляну кислоту, яку переніс за місцем свого фактичного проживання : АДРЕСА_2 , і незаконно зберігав, де 06 березня 2015 року о 14 годині 20 хвилин, співробітниками міліції її у кількості 0,009 л було виявлено та згідно висновку судової-хімічної експертизи № 193 від 19.03.2015 року визнано розчином соляної кислоти (масова частка кислоти 24%), яка відноситься до прекурсорів, щодо якого встановлюються заходи контролю.

Відповідно до Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР зі змінами та доповненнями, Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" із змінами та доповненнями, Наказу МОЗ України № 634 від 29.07.2010 року, "Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 N 188" - "соляну кислоту" (Таблиця № ІV, список № 2) віднесено до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин чи наркотичних засобів.

Крім того, 06 березня 2015 року приблизно o 11годині 30 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_8 , розташованого за адресою: : АДРЕСА_2 , де знаходився обвинувачений ОСОБА_8 , прийшли раніше йому знайомій ОСОБА_9 і раніше йому незнайома ОСОБА_10 з метою незаконного вживання психотропної речовини - метамфетаміну, який останній в будівлі господарського призначення, за вищевказаною адресою незаконно виготовив.

У той же день, 06 березня 2015 року приблизно o 11 годині 45 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, протиправно, добровільно наддав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 приміщення будівлі господарського призначення, за адресою: : АДРЕСА_2 для незаконного вживання ними психотропної речовини - метамфетаміну.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 надавши приміщення будівлі господарського призначення, за вищевказаною адресою, забезпечив вищевказаним особам можливість вжити психотропну речовину, сховавшись в його будівлі господарського призначення за місцем його проживання, за адресою: : АДРЕСА_2 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скористалися наданим їм обвинуваченим приміщенням використовуючи 2 одноразових пластмасових медичних шприця, проградуйованих на 2 мл, відповідно, вжили шляхом ін`єкції виготовлену ОСОБА_13 психотропну речовину - метамфетамін.

Після того, вищевказані пластмасові медичні шприці, проградуйовані на 2 мл, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 поклали на стіл у будівлі господарського призначення за вищевказаною адресою.

У той же день, 06 березня 2015 року, в період часу з 14 годині 20 хвилин до 15 годині 30 хвилин, працівниками міліції був проведений огляд домоволодіння та прилеглих до нього господарських будівель за місцем проживання ОСОБА_13 , за адресою: : АДРЕСА_2 в ході якого в приміщенні будівлі господарського призначення на столі, працівники міліції виявили та вилучили 2 одноразових пластмасових медичних шприця, проградуйованих на 2 мл, в яких виявлено мікрокількість психотропної речовини, обіг якої обмежено, метамфетаміну, за допомогою яких ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вжили психотропну речовину - метамфетамін.

Своїми діями ОСОБА_13 надав приміщення з метою незаконного вживання психотропної речовини.

Прокурор в апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_13 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, призначивши ОСОБА_13 покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Посилаючись на той факт, що суд в порушення вимог кримінального законодавства, призначивши ОСОБА_13 покарання ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі не врахував, що він беззаперечно визнав свою вину в скоєнні злочинів та щиро розкаявся у вчиненому, а тому підпадав під дію ст.. 69 -1 КК України.

Оскільки санкцією ч. 1 ст. 317 КК України найбільш суворим покарання за видом і розміром є 5 років позбавлення волі, то відповідно до ст. 69-1 КК України покарання, призначене ОСОБА_13 не могло перевищувати 3 роки 3 місяці.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримував доводи апеляційної скарги, захисника, який також підтримував доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 правильність кваліфікації його дій, призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України в апеляції прокурора не оспорюються.

Колегія суддів вважає обрунтованими доводи апеляції прокурора про безпідставне незастосування судом першої інстанції вимог ст. 69-1 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 та неправильне визначення розміру покарання у виді позбавлення волі.

З вироку суду першої інстанції убачається, що обвинувачений ОСОБА_13 повністю визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні та щиро розкаявся у скоєнні злочину. Сприяв розкриттю злочину.

У вироку суду зазначено, що суд не встановив обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_13 , а обставинами, які пом`якшують покарання визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, тобто обставини, передбачені п. 1 і п. 2 ст. 66 КК України.

Висновки суду про відсутність обставин, які обтяжують покарання, та щодо обставин, які пом`якшують покарання, обвинуваченого ОСОБА_8 відповідають фактичним обставинам справи.

Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Отже, суд, встановивши обставини, які пом`якшують покарання, передбачені п. 1 і п. 2 ст. 66 КК України та відсутність обставин, які обтяжують покарання, враховуючи визнання вини обвинуваченим ОСОБА_13 , зобов`язаний був застосувати вимоги ст. 69-1 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Оскільки суд першої інстанції безпідставно не застосував норму закону, яка підлягала до застосування при визначенні розміру покарання у виді позбавлення волі, яке призначалось ОСОБА_13 , то вирок суду в частині призначеного покарання необхідно змінити, пом`якшивши покарання з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України.

Вироком суду ОСОБА_13 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 311 КК України до обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Однак санкцією ч. 2 ст. 317 КК України, передбачено призначення найбільш суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Отже, при призначенні покарання ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 317 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України розмір покарання у виді позбавлення волі не повинен перевищувати 3 років 3 місяці.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 27 травня 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.317 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця і за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді