Справа №487/4501/14-к 23.06.2015 23.06.2015 23.06.2015
Провадження №11-кп/784/425/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_2 ч.3 ст.358 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №000310 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 ч.3 ст.358 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,

обвинувачений ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2015 року, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 ч.3 ст.358 КК України.

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2015 року, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.1 ст.358 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання.

- за ч.3 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання.

- за ч.4 ст.190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358 КК України та призначено покарання:

- за ч.4 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.1 ст.358 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання за ч.1 ст. 358 КК України.

- за ч.3 ст.358 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання за ч.3 ст. 358 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 179289 грн. 60 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 782 грн. 40 коп.

Узагальнені доводи апелянтів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, через неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що останній абзац обвинувачення, описаний в мотивувальній частині вироку, взагалі не значиться в обвинувальному акті, а саме таке формулювання: «крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що через відсутність наміру поставляти дизельне паливо, яке оплачено філією «Новоодеський райавтодор», ДП «Миколаївський облавтодор» за поставку товариством «Ресурс-Нік» 5520 літрів дизельного палива з ПДВ та транспортних послуг на загальну суму 30735,36 грн., ОСОБА_8 заволодів цими грошовими коштами, та склав завідомо неправдивий рахунок-фактуру, який надав до ДП «Миколаївський облавтодор» для оплати.

Захисник стверджує, що таке формулювання обвинувачення ОСОБА_8 органом досудового розслідування взагалі не висувалося, тому суд, порушивши ст.337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Також посилається на те, що у вироку, суд першої інстанції зазначив, що «суд вважає доведеним, що умисними діями ОСОБА_8 завдав ДП «Миколаївський облавтодор» майнової шкоди на загальну суму 179289 грн. 60 коп., що більш ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений у 2008 році.» Одночасно суд зазначає, що із обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України слід виключити обвинувачення у заволодінні грошовими коштами, які було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Ресурс-Нік» за поставку 5520 літрів дизельного палива з ПДВ та транспортними послугами на загальну суму 30735 грн.36 коп. до філії «Новоодеський райавтодор» ДП «Миколаївський облавтодор» за недоведеністю цього обвинувачення.

В даному випадку обвинувачення зазначене в мотивувальній частині та висновки описані в резолютивній частині вироку, між собою не узгоджуються та суперечать одне одному.

Також захисник звертає увагу на те, що показання свідків, зазначені в судовому рішенні, в більшості за своїм змістом, судом були перекручені та не відповідають тим поясненням, що насправді надавалися в судовому засіданні.

Вважає, що судом не наведено жодних доказів, які б підтверджували, що на момент перерахування коштів за поставку дизельного палива від ДП «Миколаївський облавтодор», обвинувачений мав намір, не виконуючи взятих на себе зобов`язань, заволодіти отриманими коштами. А кваліфікація діяння обвинуваченого у виді обману, взагалі не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Крім того, вважає, що докази, які були надані стороною обвинувачення, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не доводять вину останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Тому, на думку захисника, вказане свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину та неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеності його вини, вважає, що призначене останньому покарання є недостатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а вирок суду є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції хоча й послався, але недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, який відноситься до особливо тяжких злочинів.

Також на думку апелянта, при призначенні покарання обвинуваченому, судом не взято до уваги суму завданих ОСОБА_8 збитків спричинених ДП «Миколаївський облавтодор» у розмірі 179289,6 грн., що є особливо великим розміром, та завдані збитки обвинуваченим не відшкодовано.

Вважає, що судом не об`єктивно враховано в якості пом`якшуючої покарання обставину перебування на утриманні обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей, оскільки надані копії свідоцтв про народження, свідчать лише про те, що ОСОБА_8 є їх батьком, однак суду не було надано даних про те, що діти знаходяться на його утриманні.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в грудні 2008 року, більш точну дату та час органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , будучи директором ТОВ «Ресурс-Нік», діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував виконуючому обов`язки директора дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 доставити дизельне паливо на умовах повної передплати за ціною 4,64 грн. за 1 літр, не маючи при цьому можливостей та наміру виконувати взяті на себе зобов`язання щодо поставки дизельного палива.

Знаючи потребу ДП «Миколаївський облавтодор» у дизельному паливі, ОСОБА_9 , погодився придбати у ТОВ «Ресурс-Нік» 37720 літрів дизельного палива, надавши вказівку перерахувати на розрахунковий рахунок ТОВ «Ресурс-Нік» грошові кошти, згідно виставлених рахунків останнього.

ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, в грудні 2008 року, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, не маючи наміру поставляти дизельне паливо на адресу структурних підрозділів ДП «Миколаївський облавтодор» склав завідомо неправдиві документи, а саме:

- рахунок фактуру №СФ-0000159 від 22.12.2008 року на оплату філією «Варварівська ДЕД» ДП «Миколаївський облавтодор» за поставку ТОВ «Ресурс-Нік» 16100 літрів дизельного палива, з ПДВ та транспортних послуг на загальну суму 89644,8 грн.;

- рахунок фактуру №СФ-0000160 від 22.12.2008 року на оплату філією «Тернівська ДЕД» ДП «Миколаївський облавтодор» за поставку ТОВ «Ресурс-Нік» 16100 літрів дизельного палива, з ПДВ та транспортних послуг на загальну суму 89644,8 грн.

22 та 23 грудня 2008 року філією «Варварівська ДЕД», філією «Тернівська ДЕД» та філією «Новоодеський райавтодор» ДП «Миколаївський облавтодор», у якості передоплати за поставку дизельного палива на розрахунковий рахунок ТОВ «Ресурс-Нік» в Акціонерному банку «Південний» у м. Миколаєві, перераховано грошові кошти на загальну суму 210024,96 грн., якими директор ТОВ «Ресурс-Нік» ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

В той же час, зазначене у перелічених рахункових фактурах дизельне паливо ТОВ «Ресурс-Нік», директором якого являється ОСОБА_8 до ДП «Миколаївський облавтодор» чи його структурних підрозділів поставлено не було.

Вказаними умисними діями ОСОБА_8 завдав ДП «Миколаївський облавтодор» майнової шкоди на загальну суму 210024 грн. 96 коп., що більш ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений у 2008 році, чим спричинив шкоду в особливо великих розмірах.

Крім того, з метою приховування та реалізації вищезазначених шахрайських дій, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, ОСОБА_8 , склав завідомо неправдиву товарно транспортну накладну серії 02 АБЛ №132227 від 22.12.2008 року, до якої власноручно вніс неправдиві відомості щодо поставки ТОВ «Ресурс-Нік» дизельного палива у кількості 37720 літрів за накладними №146,147,148 на адресу ДП «Миколаївський облавтодор» із зазначенням вантажовідправника ТОВ Компанія «Ресурс-Нік», вантажоодержувача ДП «Миколаївський облавтодор», пункту навантаження «Миколаїв», пункту розвантажування філія «Тернівська ДЕД», автопідприємства ТОВ Компанія «Ресурс-Нік», автомобіля DAF НОМЕР_1 , причепу НОМЕР_2 , водія ОСОБА_10 , завіривши вказану товарно транспортну накладну мокрою печаткою компанії, та у графах «відпуск дозволив» і «зазначений вантаж для перевезення здав», поставив свій підпис.

Вказану, завідомо неправдиву товарно транспортну накладну, ОСОБА_8 , надав до ДП «Миколаївський облавтодор», на підтвердження поставки ТОВ «Ресурс-Нік» дизельного палива у кількості 37720 літрів на адресу ДП «Миколаївський облавтодор».

Крім того, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що через відсутність наміру поставляти дизельне паливо згідно рахунку фактуру № СФ-0000161 від 22.12.2008 року, який оплачено філією «Новоодеський райавтодор» ДП «Миколаївський облавтодор» за поставку товариством «Ресурс Нік» 5520 літрів дизельного палива, з ПДВ та транспортних послуг на загальну суму 30735,36 грн., заволодів цими грошовими коштами та розпорядився на власний розсуд, а також у складанні завідомо неправдивого рахунку-факту, який надав до ДП «Миколаївський облавтодор» для сплати.

Обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України у заволодінні грошовими коштами, які були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ Компанії «Ресурс-Нік» за поставку 5520 літрів дизельного палива, з ПДВ та транспортних послуг на загальну суму 30735,36 грн., до філії «Новоодеський райавтодор» ДП «Миколаївський облавтодор», судом першої інстанції виключено за недоведеністю цього обвинувачення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду скасувати, а провадження закрити; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358 КК України та недоведеність його вини, спростовуються зібраними по справі та дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

- показами свідка ОСОБА_11 , який суду показав, що разом із ОСОБА_8 у 2007 році заснували ТОВ «Ресерс-Нік», основною діяльністю якого було придбання та реалізації металобрухту та перевезення вантажів із Пивзаводу «Янтар». В штаті товариства були лише вони вдвох. В 2010 році, він вийшов із товариства. Що стосується поставок палива, повідомив, що його перевезенням та постачанням товариство не займалося і про це йому нічого не відомо. Що стосується автомобіля, який зазначено в товарно-транспортній накладній, повідомив, що дійсно цей автомобіль перебував у власності товариства, але з 2006 року він був у не робочому стані, та не був пристосований для перевезення вантажів;

- показами свідка ОСОБА_9 , який працював на посаді директора ДП «Миколаївський облавтодор», та суду пояснив, що в кінці 2008 року ОСОБА_8 особисто йому зателефонував та запропонував постачання філіям підприємства дизельного палива, на що він погодився. В ході розмови повідомив ОСОБА_8 , щоб той сам домовлявся із філіями («Варварівська ДЕД», «Тернівська ДЕД», «Новоодеський райавтодор») і напряму постачав їм паливо. Ніяких письмових договорів із ОСОБА_8 він не укладав, особисто повідомив філії що постачати їм пальне буде ОСОБА_8 . Керівники зазначених філій перерахували на розрахунковий рахунок ТОВ «Ресурс-Нік» в грудні 2008 року 210024грн. 96 коп. за дизельне паливо, яке до філій поставлено не було. В грудні 2009 року, керівники цих філій зверталися до нього та повідомляли про непостачання та про неповне постачання ОСОБА_8 дизельного палива;

- показами свідка ОСОБА_12 , який працює завідуючим сховища в філії «Тернівська ДЕД», який суду показав, що в 2008 році на прохання начальника цієї філії, підписав видаткову накладну про отримання філією дизельного палива в кількості 16100 л. на загальну суму 89644 грн. 80 коп., однак дизельне пальне поставлено не було, про що під час проведення у сховищі інвентаризації було складено акт про недостачу палива;

- показами свідка ОСОБА_13 , який працює завідуючим сховища на філії «Варварівська ДЕД», який суду показав, що постачання дизельного паливо до їх філії фактично не відбулося, й на теперішній час дизельне паливо до філії не надійшло;

- показами свідка ОСОБА_14 , який суду показав, що працює головним бухгалтером у філії «Варварівська ДЕД», та в кінці 2008 року, за вказівкою начальника філії, перерахував кошти ТОВ Компанії «Ресурс-Нік», як передоплату за постачання дизельного палива, яке до теперішнього часу до філії не надійшло;

- показами свідка ОСОБА_15 , яка суду показала, що у 2008 році, вона працювала інженером планово виробничого відділу філії «Тернівська ДЕД», у 2009 році була членом інвентаризаційної комісії, в ході якої було складено акт про те, що недостачі дизельного палива у сховищі виявлено не було, але такий акт було складено на прохання керівника ОСОБА_16 , який запевнив, що все буде нормально, оскільки документація на дизпаливо була відсутня;

- показами свідка ОСОБА_17 , який суду показав, що в 2009 році він приймав участь в проведенні інвентаризації основних засобів та товарно-матеріальних цінностей на філії «Тернівська ДЕД». Від начальника цієї філії він дізнався, що філія здійснила передоплату дизельного палива, яке поставлено не було;

- показами свідка ОСОБА_18 , яка працювала у філії «Тернівська ДЕД» на посаді бухгалтера та була членом інвентаризаційної комісії, яка в судовому засіданні підтвердила, що під час проведення цієї комісії, була виявлена недостача дизельного палива;

- показами свідка ОСОБА_19 , який суду показав, що він працював начальником філії «Очаківська ДЕД» ДП «Миколаївський облавтодор». В грудні 2009 року з «Тернівської ДЕД» на їхню адресу надійшла видаткова накладна на рахунок фактура на постачання із «Тернівська ДЕД» дизельного палива в кількості 2450 л., але фактично дизельне паливо поставлено не було, й до теперішнього часу таке постачання не відбулося;

- показами свідка ОСОБА_20 , яка працює начальником філії «Первомайський райавтодор», та суду показала, що в листопаді 2009 року на їх адресу від філії «Тернівська ДЕД», вона отримала в ДП «Миколаївський облавтодор» видаткову накладну на постачання їм дизельного палива в кількості 1000 л. на суму 4732 грн., за її вказівкою було оприбутковано дизельне паливо, однак до теперішнього часу по цій накладній дизельне паливо поставлено не було.

- аналогічними показами, наданими в судовому засіданні свідком ОСОБА_21 ;

- показами свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , які підтвердили факт виявлення недостачі дизельного паливо на філії «Тернівська ДЕД» у кількості біля 10 тон;

- показами свідка ОСОБА_23 , який суду показав, що він працював начальником Варварівської ДЕД, в кінці 2008 року, за наказом директора ДП «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_9 перерахував грошові кошти на ТОВ «Ресурс-Нік» за поставку дизельного палива, але паливо не було отримано, через що він декілька разів звертався до ОСОБА_9 з питанням невиконання цього зобов`язання, на що отримував відповідь, що поставка буде здійснена в найближчий час. Оскільки сума за нібито поставлене дизпаливо була перерахована на ТОВ «Ресурс-Нік», він надав своїм підлеглим доручення відшукати цю організацію, однак за адресами, які були вказані в рахунку фактурі на оплату продукції, ТОВ «Ресурс-Нік», не знаходилося. До теперішнього часу вказане паливо до філії не поставлено;

- показами свідка ОСОБА_24 , який суду показав, що в кінці 2009 року на філії «Тернівська ДЕД» була проведена інвентаризація основних засобів та товарно матеріальних цінностей, де він був головою комісії, під час якої була виявлена нестача дизельного палива у кількості біля 16 тон. На прохання начальника філії, який запевнив, що в короткий термін паливо буде доставлено, в інвентаризаційну відомість вказана нестача внесена не була. В кінці 2010 року при проведенні інвентаризації, вказане дизельне паливо так і не було доставлено, про що зафіксовано в інвентаризаційній відомості;

- показами свідка ОСОБА_25 , який суду показав, що у його власності знаходився причеп «ВЕ 1031 ХХ», який в кінці 2008 року знаходився на капітальному ремонті та експлуатуватися не міг. З ТОВ «Компанія «Ресурс-Нік» ніяких договірних відносин не було і договір із ОСОБА_8 він не укладав;

- показами свідка ОСОБА_26 , яка суду показала, що в 2013 році, вона проводила позапланову виїзну ревізію фінансово господарської діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» за період з 01.12.2008 року по 14.10.2013 року, в ході якої були виявлені документально не підтверджені надходження від ТОВ «Ресурс-Нік» до філії «Варварівська ДЕД» 16100 л. дизельного палива та надання транспортних послуг по його доставці на загальну суму 89644 грн. 80 коп., у зв`язку з чим рахувалася дебіторська заборгованість, оскільки дизельне паливо філією отримано не було. Також було виявлено та документально підтверджено надходження до філії «Тернівська ДЕД» дизельного палива в кількості 16100 л. та надання транспортних послуг з його доставки на загальну суму 89644 грн. 80 коп., в результаті дослідження видаткових накладних про відвантаження палива по цій філії, було виявлено недостачу на загальну суму 89644 грн. 80 коп. Також перевіркою встановлено, що договори на придбання дизельного палива філіям з ТОВ «Ресурс-Нік» не укладалися;

- показами свідка ОСОБА_27 , який суду показав, що в 2013 році, він приймав участь в проведенні позаплановій виїзній ревізії фінансово господарської діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» за період 2008 2013 роки, в результаті якої була виявлена недостача дизельного палива по філії «Тернівська ДЕД» в кількості 16100 л. на загальну суму 89644 грн. 80 коп. та філії «Варварівська ДЕД» ДП «Миколаївський облавтодор» в кількості 16100 л. на загальну суму 89644 грн. 80 коп. Вказані грошові кошти були перераховані філіями на рахунок ТОВ Компанія «Ресурс-Нік», але дизельне паливо до філій не надійшло.

Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 ч.3 ст.358 КК України, підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження:

- товарно транспортною накладною від 22.12.2008 року, в якій внесені відомості про відвантаження автопідприємством ТОВ «Ресурс-Нік» (автомобіль ДАФ НОМЕР_3 , причеп НОМЕР_2 , водій ОСОБА_10 ) на адресу ДП «Миколаївський облавтодор» дизельного палива в кількості 37720л. згідно накладних № 146, 147, 148;

- рахунком фактурою №СФ-0000160 від 22.12.2008 року, згідно якого, постачальник ТОВ «Компанія «Ресурс-Нік» виставила рахунок на сплату Тернівською ДЕД на суму 89644 грн. 80 коп. за постачання дизпалива у кількості 16100 л. та транспортних послуг;

- платіжним дорученням № 626 від 22.12.2008 року та витягу по рахункам філії АТ «Брокбізнесбанк», згідно якого Тернівська ДЕД перерахувала на рахунок ТОВ «Ресурс-Нік» 89644 грн. 80 коп.;

- видатковою накладною № РН-0000147 від 22.12.2208 року, де вказано, що на адресу філії Тернівська ДЕД, постачальником ТОВ «Компанія «Ресурс-Нік» здійснено постачання дизельного палива в кількості 16100 л. на суму 89644 грн. 80 коп.;

- рахунком фактурою №СФ-0000159 від 22.12.2008 року, згідно якого, постачальник ТОВ «Компанія «Ресурс-Нік» виставила рахунок на сплату Варварівською ДЕД на суму 89644 грн. 80 коп. за постачання дизпалива у кількості 16100 л. та транспортних послуг;

- видатковою накладною № РН-0000146 від 22.12.2008 року, в які вказано, що на адресу філії Варварівська ДЕД, постачальником ТОВ «Компанія «Ресурс-Нік» здійснено постачання дизельного палива в кількості 16100 л. на суму 89644 грн. 80 коп.;

- рахунком фактурою №СФ-0000604 та видатковою накладною № РН-000314 від 21.12.2009 року, згідно якої філія «Тернівська ДЕД» відвантажила філії «Вознесенський райавтодор» дизельне паливо в кількості 2422 л. на суму 11462 грн. 84 коп.;

- випискою по рахунку, виданою Акціонерним банком «Південний», згідно якої на рахунок ТОВ «Компанія «Ресурс-Нік», перераховано філією «Новоодеський райавтодор» 30735,36 грн., філією «Тернівська ДЕД» - 89644 грн. 80 коп. та філією «Варварівська ДЕД» - 89644 грн. 80 коп.;

- висновком експерта № 301 від 22.08.2013 року, згідно якого, підписи, розташовані в графі «відпуск дозволив» та у графі «здав ОСОБА_8 » товарно транспортної накладної серії 02 АБЛ №132227 від 22.12.2008 року вірогідно виконаний ОСОБА_8 ;

- висновком експерта № 317 від 19.09.2013 року, згідно якого, підпис, розташований в графі «відвантажив» видаткової накладної №РН-0000146 від 22.12.2008 року, вірогідно виконаний ОСОБА_8 ;

- актом позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» за період з 01.12.2008 року по 14.10.2013 року, згідно якого, виявлено документально не підтверджені надходження від ТОВ «Ресурс-Нік» до філії «Варварівська ДЕД» 16100 л. дизпалива та надання транспортних послуг по його поставці на загальну суму 89644 грн. 80 коп., до філії «Тернівська ДЕД» 16100 л. дизпалива та надання транспортних послуг по його поставці на загальну суму 89644 грн. 80 коп.,

- претензією від 12.07.2010 року № ЮР/1435, на адресу ТОВ «Ресурс-Нік», в якій виставлено вимогу ДП «Миколаївський облавтодор» про перерахування на їх розрахунковий рахунок 89644 грн. 80 коп. дебіторської заборгованості;

- розпорядженням виконуючого обов`язки ДП «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_9 , яким надано вказівку про перерахування суми 89644 грн. 80 коп. на розрахунковий рахунок ТОВ «Ресурс-Нік» по рахунку №СФ-0000159 від 22.12.2008 року;

- платіжним дорученням №126 від 22.12.2008 року, згідно якого перераховано 89644 грн. 80 коп. із рахунку філії «Варварівська ДЕД» на рахунок ТОВ «Ресурс-Нік»;

- інвентаризаційною відомістю основних засобів та товарно матеріальних цінностей філії «Тернівська ДЕД», відповідно до якої, станом на 01.11.2010 року встановлено недостачу в підзвіті матеріально-відповідальної особи завідуючого складом (заправника) ОСОБА_12 на загальну суму 192 992 грн. 60 коп., в тому числі дизельного палива в кількості 10228 л. на суму 47048,80 грн.;

- платіжним дорученням №126 від 22.12.2008 року, згідно якого, платник філія «Варварівська ДЕД» перерахувала на адресу ТОВ «Компанія «Ресурс-Нік» 89644 грн. 80 коп. за дизельне паливо по рахунку №СФ-0000159 від 22.12.2008 року.

Отже, вище викладене свідчить про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 ч.3 ст.358 КК України.

Твердження захисника про те, що суд, порушивши ст.337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки останній абзац обвинувачення, описаний в мотивувальній частині вироку, стосовно заволодіння ОСОБА_8 грошовими коштами сплаченими за поставку товариством «Ресурс-Нік» 5520 літрів дизельного палива з ПДВ та транспортних послуг на загальну суму 30735,36 грн. до філії «Новоодеський райавтодор», а також складання завідомо неправдивого рахунку-фактури, який ОСОБА_8 надав до ДП «Миколаївський облавтодор» для оплати, взагалі не значиться в обвинувальному акті, є надуманими, та спростовується змістом обвинувального акту (а. п. 4).

Суд першої інстанції дав належну оцінку дослідженим по справі доказам та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_8 епізоду у заволодінні грошовими коштами, які були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія РЕСУРС НІК» по рахунку фактурі №ФС 0000161 від 22.12.2008 року за поставку 5520 літрів дизельного палива, з ПДВ та транспортними послугами на загальну суму 30735 грн. 36 коп. до філії «Новоодеський райавтодор» за недоведеністю цього обвинувачення.

В зв*язку з виключенням епізоду обвинувачення, судом було відповідно і зменшено загальну суму спричинених збитків (210024 грн. 96 коп. 30735 грн. 36 коп. = 179289 грн. 60 коп.).

Таким, суд першої інстанції не тільки не вийшов за межі пред*явленої ОСОБА_8 підозри, а навпаки, зменшив об*єм підозри.

Показання свідків, допитаних в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає такими, що повністю узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та сумнівів у їх правдивості не викликають.

Не відповідають дійсності і твердження захисника про невідповідність показань свідків в судовому засіданні та викладеним у вироку суду.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, один з яких відноситься до особливо тяжкого злочину, інші два - до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, характеризується посередньо, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, працює.

Обставиною, що пом*якшує покарання обвинуваченого, суд визнав знаходження на його утримання трьох неповнолітніх дітей.

Доводи апеляції прокурора про те, що в матеріалах провадження відсутні дані про факт знаходження на утриманні ОСОБА_8 трьох дітей, апеляційний суд не може прийняти до уваги, так як прокурором не надано доказів тому, що діти ОСОБА_8 знаходяться не на утриманні останнього.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65, ст.66 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тому не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 ч.3 ст.358 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4