Справа № Провадження №11-323/12 11/1090/1424/12 Головуючий у І інстанціїТиханський
Категорія51Доповідач у 2 інстанції Капічон
УХВАЛА

Іменем України

21 березня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: Миколюка О.В.

суддів: Капічон О.М., Черкасова В.М.

за участю прокурора: Стаховської Н.О.

засудженого : ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 листопада 2011 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 років. Постановлено стягнути судові витрати за проведення хімічних досліджень, хімічних експертиз, компютерно-технічної експертизи в розмірі 9384,93 гривень на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області. Вирішено питання про речові докази, -

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що в серпні 2010 року, точна дата та час не встановлені, знаходячись на земельних ділянках, що в місті Обухів Київської області, більш точного місця слідством встановлено не було, виявив невстановлену кількість рослин коноплі та зірвав верхівки з суцвіттям і недозрілими плодами з рослин коноплі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту шляхом зривання дикоростучих рослин коноплі. Знайдені рослини коноплі ОСОБА_1 в подальшому переніс до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, де висушив, власноруч подрібнив висушені рослини коноплі та таким чином незаконно виготовив без мети збуту наркотичний засіб канабіс. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_1 незаконно зберігав без мети збуту в будинку за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

Крім того, 27 січня 2011 року частину вказаного наркотичного засобу канабісу, що зберігався в нього вдома, ОСОБА_1 забрав та зберігав при собі у внутрішній кишені своєї куртки з метою власного вживання, без мети збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

Так, 27 січня 2011 року на перехресті вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка Обухівського району Київської області в період часу з 17 години 55 хвилин до 18 години 30 хвилин під час огляду місця події за фактом незаконного збуту ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у останнього при собі було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яку він незаконно зберігав з метою власного вживання, без мети збуту.

Крім цього, 27 січня 2011 року в період часу з 20 години 40 хвилин по 22 годину під час огляду будинку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: Київська область, місто Обухів, вул. 8-го Листопада, 138, було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яку ОСОБА_1 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання для власного вживання, без мети збуту.

Відповідно до висновку експерта № 229/х від 28.02.2011, вилучена 27 січня 2011 року у ОСОБА_1 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Першопочаткова маса наркотичного засобу, канабісу в перерахунку на суху речовину становить 18,9999 грами.

Відповідно до висновку експерта № 230/х від 28.02.2011, вилучена 27 січня 2011 року в будинку за місцем проживання ОСОБА_1 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Першопочаткова маса наркотичного засобу, канбісу в перерахунку на суху речовину становить 14,000 грами.

Також, 27 грудня 2010 року ОСОБА_1, попередньо зустрівшись з ОСОБА_2 біля підїзду № 2, будинку № 150, по вул. Київській, м. Обухів Київської області, отримав у неї грошові кошти в розмірі 490 гривень з метою придбання наркотичного засобу опію (ацетильованого). В подальшому ОСОБА_1 з грошовими коштами в розмірі 490 гривень, які отримав у ОСОБА_2, зайшов до підїзду № 2, будинку № 150 по вул. Київській, м. Обухів Київської області, де незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, а саме привласнив заздалегідь залишений в обумовленому місці опій (ацетильований) обємом 5 мл. та 2 мл., що містився в двох медичних шприцах одноразового використання ємністю 5 мл. та 2 мл., який незаконно почав зберігати при собі з метою його збуту. Отримані у ОСОБА_2 з метою придбання опію (ацетильованого) грошові кошти в розмірі 490 гривень ОСОБА_1 залишив в заздалегідь обумовленому місці підїзду № 2, будинку № 150, по вул. Київській, м. Обухів Київської області, більш точне місце встановлено не було.

27 грудня 2010 року близько 19 години 50 хвилин ОСОБА_1, діючи умисно, з метою збуту, знаходячись біля підїзду № 2 будинку № 150, по вул. Київській в м. Обухів Київської області, збув ОСОБА_2 вказані два медичні шприци одноразового використання ємністю 5 мл. та 2 мл., заповнені рідиною коричневого кольору. Того ж дня вказані шприци з рідинами було вилучено у ОСОБА_2 працівниками міліції, біля будинку № 150 по вул. Київській в м. Обухів Київської області.

Відповідно до висновку експерта № 60/х від 31.01.2011, рідина коричневого кольору обємом 5 мл. та 2 мл., яка знаходилася в медичних шприцах одноразового використання ємністю 5 мл. та 2 мл. містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, першопочаткова маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,2966 грами.

Крім цього, 22 січня 2011 року ОСОБА_1, продовжуючи свою злочинну діяльність повязану з незаконним обігом наркотичних речовин, попередньо зустрівшись з ОСОБА_2 по вул. 8-го Листопада, 138 міста Обухів Київської області, отримав у неї грошові кошти в розмірі 700 гривень з метою повторного придбання наркотичного засобу опію (ацетильованого). В подальшому ОСОБА_1 з грошовими коштами в розмірі 700 гривень, які отримав у ОСОБА_2, пішов до невстановленого місця по вул. 8-го Листопада міста Обухів Київської області, де повторно незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, а саме привласнив заздалегідь залишений в обумовленому місці опій (ацетильований) обємом 10 мл., що містився в одноразовому медичному шприці ємністю 20 мл., який повторно незаконно почав зберігати при собі з метою його збуту. Отримані у ОСОБА_2 з метою повторно придбання опію (ацетильованого) грошові кошти в розмірі 700 гривень ОСОБА_1 залишив в заздалегідь обумовленому місці по вул. 8-го Листопада міста Обухів Київської області, більш точне місце встановлено не було.

22 січня 2011 року близько 19 години 30 хвилин, ОСОБА_1, діючи умисно, з метою незаконного збуту, знаходячись біля будинку № 1 по вул. 8-го Листопада міста Обухів Київської області, повторно незаконно збув ОСОБА_2 вказаний одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл., з рідиною коричневого кольору обємом 10 мл. Того ж дня, вказаний шприц з рідиною було вилучено у ОСОБА_2 працівниками міліції, біля будинку № 1 по вул. 8-го Листопада міста Обухів Київської області.

Відповідно до висновку експерта № 141/х від 14.02.2011, вилучена у ОСОБА_2 рідина коричневого кольору, обємом 10 мл., яка знаходиться в одноразовому медичному шприці ємністю 20 мл., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, першопочаткова маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,2650 грами.

Крім цього, 27 січня 2011 року ОСОБА_1, продовжуючи свою злочинну діяльність повязану з незаконним обігом наркотичних речовин, попередньо зустрівшись з ОСОБА_2 на перехресті вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка Обухівського району Київської області, отримав у неї грошові кошти в розмірі 280 гривень, з метою повторного придбання наркотичного засобу опію (ацетильованого). В подальшому ОСОБА_1 з грошовими коштами в розмірі 280 гривень, які отримав у ОСОБА_2, пішов до невстановленого місця біля перехрестя вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка Обухівського району Київської області, де повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту наркотичний засіб, а саме привласнив заздалегідь залишений в обумовленому місці опій (ацетильований) обємом 4 мл., що знаходився в медичному шприці одноразового використання ємністю 5 мл., який повторно незаконно почав зберігати при собі з метою його збуту.

27 січня 2011 року близько 17 години 45 хвилин, ОСОБА_1, діючи умисно, з метою незаконного збуту, знаходячись на перехресті вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка Обухівського району Київської області, повторно незаконно збув ОСОБА_2 одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл. з рідиною коричневого кольору обємом 4 мл. Того ж дня, вказаний шприц з рідиною було вилучено у ОСОБА_2 працівниками міліції, на перехресті вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка Обухівського району Київської області.

Відповідно до висновку експерта № 234/х від 18.02.2011, вилучена 27 січня 2011 року у ОСОБА_2 рідина коричневого кольору обємом 4 мл., яка знаходилася в медичному шприці одноразового використання ємністю 5 мл., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій (ацетильований), першопочаткова маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,3815 грами.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати, у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок мякості, неправильним застосуванням кримінального закону, та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування апеляції посилається на те, що призначаючи покарання на підставі ст. 70 КК України суд невмотивовано виключив додаткове покарання конфіскацію майна. Окрім того, при призначенні покарання судом фактично не враховано тяжкість та кількість вчинених злочинів, факт вчинення трьох епізодів злочинної діяльності, які відносяться до категорії тяжких злочинів. Також, деякі з наведених судом обставин не визначені ч. 1 ст. 66 КК України як такі, що помякшують покарання, і кожна з них не свідчить про істотне зниження суспільної небезпечності злочину, навіть у межах обвинувачення, визнаного судом доведеним.

- засуджений, просить вирок скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок суворості, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком тривалістю 3 роки. Вирок в частині стягнення судових витрат залишити без зміни. В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд, всупереч вимогам ст. 294 КПК України не розяснив в повній мірі право мати захисника, а саме за рахунок держави або з числа близьких родичів, що є порушенням права на захист. Призначаючи покарання суд лише взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, та фактично не врахував обставини, що помякшують покарання, а саме: щире каяття, добровільне зявлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину. Також, суд не врахував позитивну характеристику з місця роботи, перебування на утриманні матері похилого віку, яка потребує постійного лікування та догляду, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Окрім цього, дії, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 307 КК України як придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та частково апеляцію засудженого в частині скасування вироку суду, думку засудженого, який в дебатах та останньому слові просив задовольнити його апеляцію та підтримав апеляцію прокурора в частині скасування вироку; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, істотне порушення кримінально процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону згідно ст.370 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянутим справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Як убачається з протоколу судового засідання / том 2 а.с. 187 / судом було розяснено підсудному його права в судовому засіданні, однак в матеріалах справи відсутня відмова ОСОБА_1 від захисника і судом питання про його участь в судовому засіданні не зясовувалося, що є порушенням права підсудного на захист.

Крім того, в порушення вимог ст.277 КПК України суд не надав підсудному часу для ознайомлення з постановою про зміну обвинувачення в суді. Відповідно до матеріалів справи / том 2 а.с. 200 / прокурором було змінено ОСОБА_1 обвинувачення, зачитана відповідна постанова, яка не зрозуміло чи була вручена підсудному та після цього продовжено розгляд справи. Згідно ст.277 КПК України після розяснення підсудному, що він буде захищатися від нового обвинувачення, суд відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням підсудного цей строк може бути скорочений, однак підсудний не може бути позбавлений такого права. При цьому головуючий повинен розяснити весь комплекс прав і обовязків підсудного, що виник у звязку зі зміною обвинувачення, та вжити необхідних заходів до забезпечення прав підсудного, зокрема права мати захисника.

Також судом була допущена помилка при призначенні остаточної міри покарання засудженому. Відповідно до вимог ст.335 КПК України міра покарання повинна бути визначена таким чином, щоб при виконанні вироку не виникло ніяких сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом.

Однак суд призначив покарання ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив до відбування 5 років позбавлення волі, не вказавши чи застосовує додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На підставі вищенаведеного колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду постановлений з порушенням норм КПК, а тому не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно перевірити доводи апеляцій та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора та засудженого задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 листопада 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній - тримання під вартою.