Провадження 11-кп/792/49/15 Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст. ст. 307 ч.1, ч. 2,310 ч.1, 317 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 7 квітня 2014 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жданівка Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, інваліда 3 групи, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого,-
засуджено за:
- ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

· ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;
· за ч. 1 ст. 310 КК України на 3 місяці арешту;
· за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_10 остаточно визначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Зараховано в строк відбуття покарання час утримання обвинуваченого під вартою з 7 по 10 жовтня 2013 року.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили обрано домашній арешт, який полягає в забороні без дозволу суду цілодобово залишати житло за адресою АДРЕСА_1 , та зобов`язано ОСОБА_10 прибувати за кожною вимогою суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та утриматись від спілкування з особами, які мають відношення до кримінального провадження.
Стягнуто з ОСОБА_10 1408 грн. 32 коп. судових витрат.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 27 серпня 2013 року, близько 20 год. 20 хв., під час проведення оперативної закупки, проведеної працівниками Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області, за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , незаконно збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 за 220 грн. суху подрібнену речовину рослинного походження, яку виготовив з рослин коноплі, вирощених ним на присадибній ділянці, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою (в перерахунку на висушену речовину) 8,64 г.
Окрім того, близько 20 год. 10 хв. того ж дня ОСОБА_10 умисно та безоплатно надавав приміщення сараю, який розташований за вказаною адресою, особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 для незаконного спільного з ним вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
7 жовтня 2013 року близько 20 год. 15 хв. ОСОБА_10 повторно, під час проведення оперативної закупки, проведеної працівниками Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області, за місцем свого проживання, незаконно збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 за 300 грн. суху подрібнену речовину рослинного походження, яку виготовив з рослин коноплі, вирощених ним на присадибній ділянці, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою (в перерахунку на висушену речовину) 8,6 г.
Того ж дня, близько 20 год. 30 хв., під час проведення обшуку на господарстві ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: два паперові згортки із сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 10,56 г та 1,89 г відповідно; пластикове сито із залишками сухої подрібненої речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,06 г, сухі не подрібнені частини рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 17,47г.
Вилучений під час обшуку наркотичний засіб загальною масою 29,98 г ОСОБА_10 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
Також, за невстановлених слідством обставин на території господарства, що по АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 посіяв 11 кущів рослин конопель, які в подальшому незаконно вирощував та обробляв.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати і постановити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно обвинуваченого за ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України закрити, а за ч.1 ст. 310 КК України призначене покарання змінити на штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Вважає, що вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що органом досудового розслідування оперативна закупка у ОСОБА_10 була проведена за відсутності відомостей чи заводилась оперативно-розшукова справа відносно останнього, а також за відсутності вказівок на формальні ознаки злочину. Також у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласної (розшукової) слідчої дії провокування особи на вчинення злочину та про застосування під час проведення вказаних слідчих дій технічних засобів для фіксації і контролювання даних закупок. Не зазначено чи буде ОСОБА_10 затримуватись під час проведення закупок.
Захисник вважає, що судом не взято до уваги їх клопотання про те, що протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину, а також акти огляду покупця та видачі технічних засобів складені з порушенням вимог КПК та свідчать про явну фальсифікацію доказів, а тому є недопустимими доказами.
Також у матеріалах провадження відсутні докази використання коштів для проведення оперативних закупівель Міністерства внутрішніх справ України. В актах огляду покупця відсутні підписи та найменування понятих та не вказано про видачу грошових коштів.
В основу вироку покладено показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які мали явні протиріччя і судом усунуті не були.
Звертає увагу на те, що ухвала на проведення обшуку помешкання ОСОБА_10 була винесена з порушенням вимог КПК України, зокрема, в матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого працівникам оперативного підрозділу на збирання інформації щодо ОСОБА_10 і в результаті обшук було проведено в жилому будинку по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_15 .
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 , який повністю визнав вину у незаконному повторному збуті та зберіганні з метою збуту вище вказаних наркотичних засобів, у посіві та вирощуванні рослин конопель, просив пом`якшити йому покарання, його захисника ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, міркування прокурора про законність та обґрунтованість рішення суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у незаконному повторному збуті та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, у незаконному посіві та вирощуванні рослин конопель за викладених у вироку обставин, за які його засуджено, ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

В апеляційному суді ОСОБА_10 визнав вину та показав, що на протязі тривалого часу знав оперативного закупника. Вони неодноразово вживали разом канабіс, пригощали один одного останнім, а тому, на його думку, зі сторони закупника та зі сторони співробітників міліції не було провокації.

Дійсно 27.08.2013 року він збув вище вказаному оперативному закупнику під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 за 220 грн. 8,64 г канабісу, а 07.10.2013 року за 300 грн. 8,6 г канабісу. В його помешканні було виявлено та вилучено ще 29,98 г канабісу, який він зберігав для власного вживання та продажу. На території свого домогосподарства він посіяв 11 кущів рослин конопель та вирощував їх.

27.08.2013 року він не надавав приміщення свого сараю ОСОБА_11 для вживання канабісу. Вони просто удвох запалили, щоб ОСОБА_11 міг пересвідчитись у добрій якості канабісу, щоб у майбутньому не міг висувати будь-яких претензій до якості товару.

Свідок ОСОБА_14 , якого було запрошено в якості понятого при здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_10 27.08.2013р. та 07.10.2013р., а також проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_10 за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , підтвердив, що його та ще одного громадянина запросили як понятих для фіксації збуту наркотичних засобів. Закупщик назвався прізвищем ОСОБА_11 . Перед проведенням закупівлі закупщик був ретельно оглянутий та йому видали кошти для вчинення оборудки. ОСОБА_11 повідомив, що за отримані кошти він має намір придбати наркотичні засоби у ОСОБА_10 , що і зробив. Під час проведення обшуку у останнього було виявлено наркотичну речовину в кімнаті будинку, в грубці, на підвіконні веранди та на дворі росло 11 кущів коноплі.
Свідок ОСОБА_16 дав показання аналогічного змісту і додатково повідомив, що ОСОБА_10 вимагав у закупника щоб той покурив коноплю в його присутності, в іншому випадку не продасть речовину.
Вказані показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 підтверджено показаннями оперативного працівника Відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 , який суду показав, що він займався оперативно-розшуковими заходами по даному провадженню. За його рапортом при проведенні оперативних закупок використовувались технічні засоби, якими фіксувались дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_10 27.08.2013 р. і 07.10.2013 р., а також проведення обшуку 07.10.2013 р. у домоволодінні останнього. Під час проведення обшуку ОСОБА_10 добровільно відмовлявся видавати наркотичні засоби, проте ними було виявлено та вилучено сито та натерту речовину, пристрій для куріння, кущі коноплі, при вході в будинок було виявлено паперовий згорток з наркотичною речовиною.
Свідок ОСОБА_17 показав, що він проводив досудове розслідування даного провадження. Так при проведенні обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_10 , останньому та його матері вголос було зачитано ухвалу суду про проведення обшуку. ОСОБА_10 до цього було затримано та запропоновано забезпечення захисником, від послуг якого він відмовився. Під час обшуку ОСОБА_10 добровільно видав гроші, отримані від продажу коноплі, та висушені наркотичні засоби, які знаходились в підсобному приміщенні. Однак ОСОБА_10 не видав засоби для виготовлення та фасування наркотичної речовини. На час проведення обшуку ОСОБА_10 не заперечував факт збуту коноплі.
Особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 , який приймав участь у оперативних закупках як закупник 27.08.2013 р. та 07.10.2013 р. показав, що згоду на участь у вказаних закупках він дав добровільно, без будь-якого примусу в присутності понятих. При цьому він зателефонував до ОСОБА_10 та попросив його продати наркотичну речовину. Під час зустрічі з ОСОБА_10 останній поставив вимогу, що зможе продати коноплю лише в тому разі, якщо він викурить її в його присутності, перевірить якість, для чого запросив його в підсобне приміщення, де вони разом курили наркотики. ОСОБА_10 пояснював, що коноплю вирощує сам, а тому якість її відмінна. Обіцяв, що восени якість коноплі буде ще краща і щоб він звертався для її придбання. Під час обох закупок на ньому знаходились технічні засоби, які фіксували перемовини між продавцем та закупником.
Об`єктивно вина ОСОБА_10 підтверджується:
· відомостями з протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 27.08.2013 р. на підставі постанови прокуратури Хмельницького району від 23.08.2013 р. про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, яким зафіксовано факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 . ОСОБА_11 за місцем свого проживання, що знаходиться в АДРЕСА_1 ;
· відомостями з протоколу огляду покупця та видачі технічних засобів від 27.08.2013 р., у відповідності з яким на закупнику крім одягу, пачки цигарок та телефону інших сторонніх речей виявлено не було та було встановлено технічні засоби для фіксації правопорушення;
· висновком експерта № 725 від 17.09.2013 року (а.п. 65-66), згідно якого надана на дослідження речовина, придбана ОСОБА_11 під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 27.08.2013 р., містить у своєму складі тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою (в перерахунку на суху речовину) 8,6 г;
· постановою про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні 8,62 г подрібненої речовини, яка згідно висновку експерта містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом;
· постановою від 02.12.2013 р. про визнання грошових коштів в сумі 30 грн., як здачу вилучених 27.08.2013 року у ОСОБА_18 під час контролю за вчиненням злочину, речовими доказами в даному провадженні та передачею їх на зберігання в АТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Хмельницькому;
· відомостями з протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 07.10.2013 р., складеного на підставі постанови прокуратури Хмельницького району від 26.09.2013 р. про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, яким зафіксовано факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 . ОСОБА_11 за місцем свого проживання, що знаходиться в АДРЕСА_1 , відомостями з акту огляду покупця та видачі технічних засобів від 07.10.2013 р., у відповідності з яким на закупнику крім одягу, пачки цигарок, запальнички та телефону, інших сторонніх речей виявлено не було та було встановлено технічні засоби для фіксації правопорушення;
· висновком експерта № 860 від 28.10.2013 року, згідно якого надана на дослідження речовина, придбана ОСОБА_11 під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 07.10.2013 р., містить у своєму складі тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою (в перерахунку на висушену речовину) 8,6 г;
· постановою про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні 8,6 г подрібненої речовини, яка згідно висновку експерта містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом;
· постановою від 02.12.2013 р. про визнання 300 грн., вилучених 07.10.2013 року у ОСОБА_10 під час контролю за вчиненням злочину, речовими доказами в даному провадженні та передачею їх на зберігання в АТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Хмельницькому;
· відомостями з протоколів № 622т від 28.08.2013 р. та № 719т від 08.10.2013 р. (а.п. 81-83), у яких відображено роздруківку запису з технічних засобів фіксації оперативних закупок 27.08.2013 р. та 07.10.2013 р.;
· відомостями з протоколу обшуку від 07.10.2013 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 26.09.2013 року, про проведення обшуку та відповідно до якого на земельній ділянці господарства, що розташоване в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 11 кущів рослин, ззовні схожих на рослину коноплі;
· висновком експерта № 861 від 28.10.2013 року, згідно якого надані на експертизу рослини містять тетрагідроканабінол і є нарковмісними рослинами коноплі;
· постановою про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні одинадцяти кущів рослини коноплі;
· висновком експерта № 862 від 28.10.2013 року, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого та бурого кольорів, виявлені та вилучені у господарстві, що знаходиться в АДРЕСА_1 , містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою (в перерахунку на суху речовину) 17,47 г, 10,56 г, 1,89 г, 0,06 г;
· постановою про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні двох паперових згортків із сухою подрібненою речовиною рослинного походження, пластикового сита із залишками сухої подрібненої речовини рослинного походження, сухих не подрібнених частин рослинного походження, ззовні схожих на рослину коноплі, поліетиленового пакунку із речовиною у вигляді плодів-горішків, ззовні схожих на насіння коноплі та саморобний пристрій для куріння, який складається із пластикових пляшок.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, за ч. 1 ст. 310 КК України як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
Однак з обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_10 слід виключити ознаку злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, - виготовлення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, так як така досудовим слідством не ставилась у вину ОСОБА_10 .
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 317 КК України слід скасувати, провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлена відсутність в діянні складу цього кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_10 не надавав оперативному закупнику ОСОБА_11 приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів. ОСОБА_11 перед придбанням лише спробував чи якісний канабіс.
Посилання захисника ОСОБА_9 на недоведеність вини ОСОБА_10 за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України на увагу не заслуговують, оскільки спростовуються його зізнавальними показаннями в апеляційному суді, іншими вище вказаними доказами його винуватості.
У зв`язку із зменшенням об`єму обвинувачення при призначенні ОСОБА_10 покарання враховуються вимоги ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особа винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В апеляційному суді ОСОБА_10 визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, просив суворо його не карати. За місцем проживання він характеризується позитивно, є інвалідом третьої групи безстроково.
Беручи до уваги вище викладене, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання до ОСОБА_10 слід застосувати положення ст. 69 КК України, призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей, за якими його засуджено, у виді реального позбавлення волі.
Згідно довідки про звільнення, наданої Шепетівською виправною колонією № 98 за № 32949 серії ХМЛ від 25 грудня 2014 року, ОСОБА_10 відбував покарання у зазначеній установі з 15 липня по 25 грудня 2014 року, а тому цей строк слід зарахувати йому в строк відбуття покарання.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 7 квітня 2014 року стосовно ОСОБА_10 в частині засудження його за ч. 1 ст. 317 КК України скасувати, провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлена відсутність в діянні складу цього кримінального правопорушення.

Цей же вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, призначення покарання за ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України змінити.

Виключити з обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_10 ознаку злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, виготовлення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

За ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини його майна, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини його майна, крім житла.

Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 7 по 10 жовтня 2013 року, з 15 липня по 25 грудня 2014 року.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2 .