Справа № 531/727/13-к
Провадження №1-кп/550/2/15
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 червня 2015 року Чутівський районний суд Полтавської області
в складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурорів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
потерпілого - ОСОБА_5 ,
представників потерпілого - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Чутове кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карлівка Полтавської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 українця, гр. України, не одруженого, на утриманні 1 неповнолітня дитина, освіта вища, приватного підприємця, військовозобов`язаного, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України, -
В С Т А Н О В И В :
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тім, що він у березні 2010 р., дізнавшись, що у голови Карлівського колективного будівельно-монтажного об`єднання «Райагробуд» (надалі ККБМО «Райагробуд») ОСОБА_5 наявні проблеми щодо звільнення з-під арешту майна ККБМО «Райагробуд» - незакінчених будівництвом магазину-кафе з баром та магазину, розташованих по АДРЕСА_3 , вирішив шляхом обману заволодіти коштами останнього, пообіцявши допомогти у позитивному вирішення питання про звільнення з-під арешту вказаного майна.
З цією метою він неодноразово протягом часу з кінця березня 2010 р. до 23.04.2010 р. зустрічався з ОСОБА_5 та пропонував йому свої послуги, повідомляючи останньому неправдиві відомості щодо його можливості вирішити питання щодо звільнення з-під арешту майна.
Ввійшовши в довіру останньому, 23.04.2010 р. ОСОБА_9 під час зустрічі з ОСОБА_5 в його службовому кабінеті, який розташований в приміщенні ККБМО «Райагробуд» по вул. Комарова, 21, в м. Карлівка Полтавської області (надалі службовий кабінет), показав ОСОБА_5 копії постанов відділу державної виконавчої служби Карлівського районного управління юстиції Полтавської області (надалі ВДВС Карлівського РУЮ) про звільнення майна з-під арешту та озвучив суму 2 000 доларів США, яку останній повинен був заплатити за вирішення вказаного питання.
Зрозумівши, що ОСОБА_5 погодився на його пропозицію, ОСОБА_9 у період часу з 23.04.2010 р. до 26.04.2010 р. від невстановленої в ході розслідування особи отримав постанови, які винесені старшим державним виконавцем ВДВС Карлівського РУЮ ОСОБА_10 : постанову від 21.04.2010 р. про звільнення з-під арешту незавершеного будівництвом магазинукафе з баром, яке знаходиться по АДРЕСА_3 та належить ККБМО «Райагробуд» (надалі постанова ВДВС від 21.04.2010 р.), та постанову від 22.04.2010 р. про звільнення з під-арешту незавершеного будівництвом магазину, який знаходиться по АДРЕСА_3 та належить ККБМО «Райагробуд» (надалі постанова ВДВС від 22.04.2010 р.).
Близько 10 год. 26.04.2010 р. ОСОБА_9 , знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_5 , маючи на руках постанови ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р., діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, шляхом обману, який виразився в повідомленні завідомо неправдивих відомостей, а саме умовлянням про те, що гроші потрібні для подальшої передачі в якості хабара службовим особам ВДВС Карлівського РУЮ та ДВС Головного управління юстиції в Полтавській області (надалі ДВС ГУЮ) за позитивне вирішення ними питання про звільнення з-під арешту вищезазначеного майна ККБМО «Райагробуд», та шляхом зловживання довірою, яке виразилося у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого, передавши ОСОБА_5 вказані постанови ВДВС Карлівського РУЮ про звільнення з під арешту майна, отримав від останнього грошові кошти в сумі 1 000 доларів США, що, згідно офіційного курсу іноземних валют Національного банку України станом на 26.04.2010 р., становить 7 925 грн., начебто для подальшої передачі їх службовим особам ВДВС Карлівського РУЮ та ДВС ГУЮ, не маючи при цьому реальної можливості вплинути на прийняття вказаних рішень та наміру передавати грошові кошти як неправомірну вигоду, а маючи на меті привласнення вказаних грошових коштів, чим заподіяв ОСОБА_5 матеріальну шкоду в розмірі 7 925 грн.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та показав, що він є приватним підприємцем та співпрацював з ОСОБА_5 у справах бізнесу. В кінці зими на початку весни 2010 р. позичив ОСОБА_5 1 000 доларів США на 1 тиждень, але через тиждень той гроші не повернув. Через місяць звернувся до ОСОБА_5 по питанню повернення грошей, але останній повідомив, що у нього можливості повернути гроші не має і написав розписку про отримання коштів. Під час розмови ОСОБА_5 повідомив, що у нього проблеми з ВДВС Карлівського РУЮ не може зняти арешт з належного ККБМО «Райагробуд» нерухомого майна. 26.04.2010 р. йому зателефонував ОСОБА_5 і попросив приїхати до нього в ККБМО «Райагробуд» щоб повернути борг. Він приїхав, зайшов в службовий кабінет до ОСОБА_5 , де між ними відбулась бесіда стосовно підприємницької діяльності кожного, після цього він передав ОСОБА_5 розписку, а той повернув йому 1 000 доларів США. Потім ОСОБА_5 , знаючи, що він знайомий з начальником ВДВС Карлівського РУЮ, т.я. їх діти дружать, попросив допомогти у вирішенні питання зняття арешту з майна ККБМО «Райагробуд», який був накладений ВДВС Карлівського РУЮ, і пообіцяв 1 000 доларів США за допомогу у вирішенні питання, на що він погодився і пообіцяв допомогти. До 26.04.2010 р. до ВДВС Карлівського РУЮ по питанню звільнення з-під арешту майна ККБМО «Райагробуд» не звертався, постанови ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р. не отримував і ОСОБА_5 їх не передавав. При виході з приміщення ККБМО «Райагробуд» був затриманий працівниками міліції, які повідомили, що затримали його у зв`язку з вимаганням та отриманням хабара від ОСОБА_5 у розмірі 1 000 доларів США, який він повинен був передати начальнику ВДВС Карлівського РУЮ. Грошові кошти у ОСОБА_5 не вимагав і нікому передавати їх не збирався. Чому останній написав заяву в міліцію не знає, а тому просив його виправдати. Голос на диктофоні та відеозаписі не його, змонтований.
Допитаний у ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_5 повідомив, що з грудня 2009 р. він працює на посаді голови ККБМО «Райагробуд». Намагався звільнити з-під арешту майно підприємства, яке було арештоване ВДВС Карлівського РУЮ, але у нього не виходило вирішити це питання. У 2010 р., після Нового року, йому зателефонував ОСОБА_9 , з яким він був знайомий, і запропонував свої послуги щодо вирішення цього питання, повідомивши, що для цього необхідно надати йому грошові кошти в сумі 5 000 доларів США для передачі їх в якості хабара начальнику ВДВС Карлівського РУЮ ОСОБА_11 та заступнику начальника ДВС ГУЮ ОСОБА_12 . Спочатку він відмовився від такої пропозиції, але після того, як тривалий час не міг самостійно вирішити питання по зняттю арешту, погодився і декілька разів зустрічався з ОСОБА_9 , який повідомив, що сума хабара за позитивне вирішення питання зменшилася до 2 000 доларів США і він погодився. 23.04.2010 р. у своєму службовому кабінеті він передав ОСОБА_9 1 000 доларів США, з яких перед цим відзняв ксерокопії, а ОСОБА_9 показав йому копії постанов ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р., які були без печаток. Домовились, що іншу частину коштів (1 000 доларів США) він передасть 26.04.2010 р. Близько 08 год. 26.04.2010 р. звернувся до УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області (надалі УБОЗ), де написав заяву про вимагання у нього хабара та передав працівникам УБОЗ належні йому 1 000 доларів США, які були помічені. Після цього поїхав в м. Карлівка. Працівники УБОЗ приїхали пізніше, встановили в службовому кабінеті записуючу апаратуру. Він зателефонував ОСОБА_9 і домовився про зустріч. Після приїзду якого вони поспілкувалися в службовому кабінеті і ОСОБА_9 надав йому оригінали постанов ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р., з якими він ознайомився і залишив у себе, а ОСОБА_9 передав 1 000 доларів США, після чого той пішов з кабінету. Через деякий час працівники міліції завели в кабінет ОСОБА_9 , а його попросили вийти. У ОСОБА_9 гроші він не позичав і ніяких розписок йому не писав. 2 000 доларів США передавав як хабар для працівників ВДВС за зняття з-під арешту майна.
Протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 26.04.2010 р. (т. 1 а.с. 224) зафіксовані оглянуті та вручені ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 1 000 доларів США - 10 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, які помічені препаратом «Промінь-1». Указані грошові кошти вручались ОСОБА_5 для перевірки відомостей, викладених в його заяві до правоохоронних органів.
Протоколом огляду місця події від 26.04.2010 р. (т. 2 а.с. 46-52) зафіксовано затримання ОСОБА_9 біля приміщення ККБМО «Райагробуд», у якого були виявлені та вилучені 1 000 доларів США 10 банкнот номіналом по 100 доларів США кожна, при огляді яких із застосуванням освітлювача ультрафіолетового випромінення на поверхнях кожної з них виявлено чіткі сліди нашарування хімічного барвника з жовто-зеленою люмінісценсією. У ході огляду долонних поверхонь і пальців лівої та правої руки ОСОБА_9 також виявлено чіткі сліди нашарування хімічного барвника з жовто-зеленою люмінісценцією. В протоколі зазначено: «На запитання про джерело походження зазначених доларів США ОСОБА_9 пояснив, що отримав їх в якості повернення боргу від ОСОБА_5 ». При огляді службового кабінету ОСОБА_5 на його робочому столі були виявлені постанови ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р. В протоколі зазначено: «На запитання від кого він отримав зазначені постанови ОСОБА_9 відповідати відмовився». До протоколу додані постанови ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р. і ксерокопії вилучених 1 000 доларів США.
Згідно висновку експерта № 961 від 29.06.2010 р. (т. 2 а.с. 56-61) на наданих на експертизу марлевих тампонах (змивах з рук ОСОБА_9 ) та грошових купюрах виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) жовто-зеленого кольору, і ці речовини (на марлевих тампонах і грошових купюрах) співпадають. Суд вважає, що даний висновок свідчить лише про те, що ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_5 грошові кошти, які були помічені, згідно з протоколом огляду помітки та вручення грошових коштів від 26.04.2010 р. (т. 1 а.с. 224).
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , який станом на 26.04.2010 р. працював на посаді начальника відділу криміналістики прокуратури Полтавської області, повідомив, що він разом з працівниками УБОЗ виїхав до м. Карлівка у зв`язку із заявою ОСОБА_5 про вимагання хабара. Одразу після затримання ОСОБА_9 він підійшов до нього, на землі біля ніг ОСОБА_9 лежали грошові кошти долари США, і на його запитання, що це за кошти, останній відповів, що це повернутий ОСОБА_5 борг. На столі в службовому кабінеті ОСОБА_5 були виявлені та вилучені постанови ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р., де їх взяв ОСОБА_9 той відповіді не надав. Боргова розписка не вилучалась і її не шукали, т.я. ОСОБА_9 та ОСОБА_5 про неї не говорили і вона була непотрібна - затримання проводилось у зв`язку із заявою ОСОБА_5 про вимагання у нього хабара. Чи був дозвіл суду на проведення негласного застосування слухового та візуального контролю зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_9 не знає.
Пояснення ОСОБА_13 підтверджуються і відеозаписом затримання ОСОБА_9 та проведення огляду службового кабінету ОСОБА_5 , яке було зафіксовано на відеокасету «Panasonic mini DV 60» (т. 2 а.с. 47, т. 3 а.с. 80-81). Згідно висновку № 9406/11259 комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30.01.2015 р. ОСОБА_9 приймав участь у розмові на фонограмі № 5 (т. 3 а.с. 137-156). Відповідно до даної фонограми ОСОБА_9 при затриманні повідомив, що виявлені у нього долари США - це повернутий ОСОБА_5 борг, а стосовно виявлених на столі постанов ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р. чіткої відповіді не дав.
Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_14 26.04.2010 р. після 08 год. він та ще одна особа були запрошені працівниками міліції в якості понятих і був присутній при проведенні помітки грошей, після чого підписав якийсь документ і разом з працівниками міліції поїхали до м. Карлівка, де зайшли в приміщення і чекали. Через деякий час по вказівці вийшли з приміщення на вулицю, де біля невідомого йому чоловіка стояли працівники міліції, а на землі лежали гроші. Після цього повернулись в приміщення, але в іншу кімнату, де на столі лежали гроші. Був складений якийсь документ, який він підписав, а потім повернулись в м. Полтава. Точні обставини події за часом не пам`ятає.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , який станом на 26.04.2010 р. працював в УБОЗ, підтвердив факт звернення 26.04.2010 р. ОСОБА_5 до УБОЗ. Він був присутній при пояснені ОСОБА_5 підстав звернення до УБОЗ та проведенні помітки 1 000 доларів США, які належали ОСОБА_5 . Після цього виїхали до м. Карлівка, де в службовому кабінеті ОСОБА_5 встановили аудіо- та відеоапаратуру та в іншій кімнаті стали чекати ОСОБА_9 , якому зателефонував ОСОБА_5 . Після приїзду ОСОБА_9 дочекались, коли він вийшов від ОСОБА_5 на вулицю, затримали його і завели в службовий кабінет, де були проведені необхідні слідчі дії та складені відповідні протоколи. На підставі чого проводилось негласне застосування слухового та візуального контролю за зустріччю ОСОБА_5 з ОСОБА_9 не пам`ятає.
Суд вважає, що надані обвинувачем протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 26.04.2010 р. (т. 1 а.с. 224), протокол огляду місця події від 26.04.2010 р. (т. 2 а.с. 46-52), висновок експерта № 961 від 29.06.2010 р. (т. 2 а.с. 56-61) та протокол огляду місця події від 26.04.2010 р. (т. 2 а.с. 46-52) беззаперечно, поза всяким сумнівом, не стверджують, що виявлені у ОСОБА_9 грошові кошти є хабар, який ОСОБА_5 через ОСОБА_9 намагався передати працівникам ВДВС, а лише підтверджує те, що ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_5 помічені грошові кошти.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 дійсно 26.04.2010 р. близько 08 год. звернувся до УБОЗ (т. 1 а.с. 248-253), де написав заяву на ім`я начальника УБОЗ (т. 1 а.с. 166-169), в якій просив провести перевірку та притягнути до кримінальної відповідальності начальника ВДВС Карлівського РУЮ ОСОБА_11 та її керівника ОСОБА_12 , які вимагають у нього хабар у сумі 2 000 доларів США за вирішення питання про зняття арешту з майна ККБМО «Райагробуд» і повідомив, що 23.04.2010 р. на їх вимогу він передав 1 000 доларів США і приклав ксерокопії купюр.
У постанові про порушення кримінальної справи від 26.04.2010 р. (т. 3 а.с. 60) слідчий прокуратури Карлівського району зазначив, що 26.04.2010 р. до прокуратури області з УБОЗ надійшла заява голови ККБМО «Райагробуд» ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_9 вимагає від нього 2 000 доларів США для передачі їх службовим особам ВДВС Карлівського РУЮ за сприяння у вирішення питання щодо зняття арешту з майна ККБМО «Райагробуд», на виконання у яких були відповідні ухвали суду.
Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_5 у своїй заяві від 26.04.2010 р. на ім`я начальника УБОЗ про ОСОБА_9 взагалі не згадує і обвинувач не зміг пояснити суду, що слугувало приводом і підставою для порушення 26.04.2010 р. кримінальної справи відносно ОСОБА_9 (т. 3 а.с. 60).
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 повідомила, що вона у 2010 р. працювала старшим державним виконавцем ВДВС Карлівського РУЮ і у неї на виконанні перебували виконавчі провадження щодо арешту майна ККБМО «Райагробуд». На підставі ухвал суду вона винесла 2 постанови про звільнення з-під арешту майна ККБМО «Райагробуд» - від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р. ОСОБА_9 не був учасником виконавчого провадження.
Свідок ОСОБА_11 повідомила, що у 2010 р. вона працювала на посаді начальника ВДВС Карлівського РУЮ. У відділі на виконанні перебували виконавчі провадження по ККБМО «Райагробуд», по яким було звільнено з-під арешту майно підприємства на підставі ухвал суду. З ОСОБА_9 знайома через свого сина, який друже з його сином. ОСОБА_9 не був стороною виконавчого провадження і з цього приводу до ВДВС не звертався.
Свідок ОСОБА_12 повідомив, що до нього, як начальника відділу примусового виконання рішень ДВС ГУЮ, звертався ОСОБА_5 з усними скаргами на дії ВДВС Карлівського РУЮ та заявою про зняття арешту з майна підприємства, на що він надав відповіді на його питання.
Крім того, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомили, що постанови ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р. ОСОБА_9 вони не передавали і на прийняття рішення по виконавчих провадженнях він вплинути не міг.
Сторона обвинувачення зазначала, що ОСОБА_9 передав постанови ВДВС від 21.04.2010 р. ат 22.04.2010 р. ОСОБА_5 , але доказів того, хто, де, коли та за яких обставин передав ОСОБА_9 ці постанови ВДВС, досудовим розслідуванням не з`ясовано, а обвинувач лише зробив посилання на те, що ОСОБА_9 отримав їх від невстановленої особи.
Суду був наданий витяг з кримінального провадження № 0000161 від 06.03.2014 р. (т. 2 а.с. 143) про внесення до ЄРДР 06.03.2014 р. повідомлення про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією його дій за ст. 357 ч. 1 КК України, згідно з яким ОСОБА_9 в період часу з 23.04.2010 р. по 26.04.2010 р. незаконно отримав від працівників ВДВС Карлівського РУЮ постанови ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р., які 26.04.2010 р. передав ОСОБА_5 з метою отримання від нього не правомірної вигоди, але того, яке прийнято остаточне рішення по даному кримінальному провадженню, стороною обвинувачення суду не надано.
Відповідно до протоколу огляду виконавчих проваджень (т. 2 а.с. 174 204) оглянуті виконавчі провадження № 383/1 та № 449/2 ВДВС Карлівського РУЮ і вони містять в собі відповідні постанови про звільнення з-під арешту майна ККБМО «Райагробуд» від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р.
Згідно копії журналу реєстрації вихідної кореспонденції ВДВС Карлівського РУЮ під № 3663 від 21.04.2010 р. та під № 3719 від 22.04.2010 р. зареєстровані постанови про звільнення майна з-під арешту, виконавцем яких зазначена ОСОБА_10 , які були направлені на адресу ККБМО «Райагробуд» (т. 2 а.с. 166-167). Можливість отримання постанов ВДВС від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р. ККБМО «Райагробуд» та ОСОБА_5 по пошті або в інший спосіб під час досудового розслідування не перевірялась.
В судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спростували посилання ОСОБА_5 про те, що вони вимагали у нього грошові кошти за зняття з-під арешту майна ККБМО «Райагробуд» і з цією метою направили до нього ОСОБА_9 .
Надані суду роздруківки телефонних дзвінків (т. 2 а.с. 61-118) та протокол огляду роздруківки телефонних дзвінків (т. 2 а.с. 119-120) підтверджують пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_5 стосовно того, що вони підтримували між собою телефонний контакт, та того, що ОСОБА_5 також спілкувався з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що останні також підтвердили в судовому засіданні.
Частина 1 ст. 84 КПК України наголошує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Одночасно ст. 85 КПК України визначає, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
У частинах 1 та 2 ст. 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов ….
В п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 р. зазначено, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Крім того, в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» № 7 від 30.05.1997 р. роз`яснено, що згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
Конституційний Суд України у своєму рішенні у справі № 1-31/2011 від 20.10.2011 р. за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов`язане з положенням ч. 1 цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку… Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо…».
Одночасно в даному рішенні Конституційний Суд України роз`яснив, що в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».
Згідно ст.ст. 8 ч. 2 та 9 ч. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (у редакції станом на 26.04.2010 р.), негласне застосування інших технічних засобів одержання інформації можуть здійснювати тільки ті підрозділи, яким відповідно до закону надано право на провадження оперативно-розшукової діяльності і воно повинно проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.
Частина 5 ст. 97 КПК України (1960 р., в редакції станом на 26.04.2010 р.) зазначала, що проведення визначених окремих оперативно-розшукових заходів (до яких відносились і заходи негласного слухового та візуального контролю із використанням технічних засобів) проводиться з дозволу суду за погодженням з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.
На виконання положень цих норм Кабінетом Міністрів України 26.09.2007 р. була прийнята постанова «Про затвердження порядку отримання дозволу суду для здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації» № 1169, в якій була визначена процедура отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, зокрема на застосування технічних засобів добування інформації, а також використання інформації, добутої під час здійснення цих заходів.
Враховуючи вищезазначене, суд вважає недопустимими надані обвинувачем в якості доказів аудіозаписи, які були зроблені ОСОБА_5 на належний йому диктофон марки «Olimpus» моделі «Digital voice rekorder VN-5500PC», який, згідно постанови про визнання речовим доказом та приєднання його до матеріалів кримінальної справи від 29.04.2010 р. (т. 2 а.с. 69), визнаний речовим доказом, а також протокол огляду та прослуховування аудіозапису від 07.06.2010 р. (т. 2 а.с. 70-76), згідно з яким було проведено прослуховування аудіозаписів № 1, 2, 5 та 6, які записані на диктофон марки «Olimpus» моделі «Digital voice rekorder VN-5500PC», виходячи з того, що ОСОБА_5 , не будучи уповноваженою особою та без попереднього дозволу суду провів негласне застосування технічного засобу одержання інформації.
26.04.2010 р. близько 10 год. в службовому кабінеті ОСОБА_5 , під час зустрічі останнього з ОСОБА_9 працівниками УБОЗ було здійснене негласне застосування технічних засобів одержання інформації - проведення відеозапису їх зустрічі із її записом на флеш карту «Kingston 2GB microSD інв. № 49т», яке проводилось без отримання рішення суду на проведення оперативно-розшукових заходів щодо негласного застосування технічного засобу одержання інформації.
Надана суду в якості речового доказу флеш карта «Kingston 2GB microSD» є недопустимим доказом і судом до уваги не приймається у зв`язку з тим, що згідно постанови про визнання речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінальної справи від 06.07.2010 р. (т. 1 а.с. 231) в якості речового доказу визнана саме флеш карта «Kingston 2GB microSD інв. № 49т», яка суду надана не була. На запит суду прокурор Карлівського району Полтавської області своїм листом № 88-4051 вих.-14 від 02.10.2014 р. (т. 3 а.с. 93) повідомив, що надати флеш карту «Kingston 2GB microSD інв. № 49т» можливості немає.
Відповідно недопустимим доказом є і протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.06.2010 р. (т. 1 а.с. 226-229), в якому зазначено, що 26.04.2010 р. були проведені оперативно-розшукові заходи негласного слухового та візуального контролю із використанням технічних засобів відносно ОСОБА_9 та те, що запис здійснений на флеш карту «Kingston 2GB microSD № 49т» від 26.04.2010 р., яка є додатком до даного протоколу, т.я. саме флеш карта «Kingston 2GB microSD інв. № 49т» суду надана не була, а тому відсутні докази відповідності слухового та візуального контролю за зустріччю ОСОБА_9 з ОСОБА_5 26.04.2010 р., який міститься в даному протоколі, дійсній розмові, яка відбулась між ними 26.04.2010 р. в службовому кабінеті останнього.
Одночасно суд звертає увагу на те, що в якості доказу обвинувачем були надані повідомлення УБОЗ про проведення ОРЗ, що тимчасово обмежують права людини за № 34/506 дск від 26.04.2010 р., яке адресовано прокурору Полтавської області, яким повідомлялось, що «з 26.04.2010 р. заплановано проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС № 200900915 які тимчасово обмежують права людини. Рапорт-дозвіл № 1885 цт від 26.04.2010 р.» (т. 3 а.с. 79), та протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.06.2010 р. (т. 1 а.с. 226-229). Зазначені документи хоча і складені відповідно до вимог пунктів 3, 10 та 11 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку отримання дозволу суду для здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації» № 1169 від 26.09.2007 р., але рішення суду про надання дозволу на проведення цього оперативно-розшукового заходу негласного слухового та візуального контролю із використанням технічних засобів відносно ОСОБА_5 чи ОСОБА_9 суду надано не було.
Виходячи з вищевикладеного, при винесенні вироку суд не бере до уваги висновок № 9406/11259 комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30.01.2015 р. в частині дослідження фонограм № 3 та 4, які записані на диктофон марки «Olimpus» моделі «Digital voice rekorder VN-5500PC».
Обвинувачем не надано доказів того, що звукозапис на диктофон марки «Olimpus» моделі «Digital voice rekorder VN-5500PC» та проведений відеозапис в службовому кабінеті ОСОБА_5 26.04.2010 р. на флеш карту «Kingston 2GB microSD № 49т» проводились на підставі рішення суду і клопотання про перевірку судом наявності здійснення негласного застосування технічного засобу одержання інформації на підставі рішення суду не заявлялись.
Частина 1 ст. 190 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_9 , передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство). При цьому суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом з метою незаконного заволодіння чужим майном або придбання права на майно.
З огляду на це, суд оцінює надані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення (ст. 94 КПК України).
У ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Частина 1 ст. 22 КПК України визначає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас, ч. 1 цієї статті визначає, що, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення в ході розгляду справи не наведено суду належних, допустимих і достатніх доказів, які поза розумним сумнівом свідчили про вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину шахрайства, та забезпечували б надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування щодо обвинувачення ОСОБА_9 , а тому його слід визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_5 про відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди, відповідно до вимог ч. 3 ст. 129 КПК України, залишити без розгляду.
Процесуальні витрати стягненню з обвинуваченого, відповідно до ст. 124 КПК України, не підлягають, а тому відносяться на рахунок держави.
Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України, при цьому суд враховує, що 26.04.2010 р. в приміщенні УБОЗ були помічені грошові кошти 1 000 доларів США, які були надані ОСОБА_5 .
Керуючись ст.ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд, -
у х в а л и в :

ОСОБА_9 визнати невинним та виправдати за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за недоведеністю у вчиненні ним злочину.
Речові докази:
- 10 банкнот номіналом по 100 доларів США кожна на суму 1 000 доларів США, які знаходяться на збереженні у УФЗБО УМВС України в Полтавській області (квитанція № 000313 від 25.09.2012 р. (т. 2 а.с. 54)), що були вилучені у ОСОБА_9 , підлягають поверненню ОСОБА_5 як йому належні;
- 4 банкноти номіналом по 100 доларів США кожна на суму 400 доларів США, які знаходяться на збереженні у УФЗБО УМВС України в Полтавській області (квитанція № 000313 від 25.09.2012 р. т. 2 а.с. 54)), що були вилучені у ОСОБА_11 , повернути останній як їй належні;
- постанови ВДВС про звільнення майна з-під арешту від 21.04.2010 р. та 22.04.2010 р. (т. 2 а.с. 51-52 ), флеш карту «Kingston 2GB micro SD», відеокасету «Panasonic mini DV 60», диктофон «Olimpus» моделі «Digital voice rekorder VN-5500PC», роздруківку з телефонних номерів (т. 2 а.с. 81-118), протокол про наслідки проведення ОТЗ із застосуванням технічних засобів № 34/2362 від 10.06.2010 р. (т. 1 а.с. 226-229) залишити при матеріалах кримінального провадження;
- змиви хімічного барвника та контрольні зразки марлі,які знаходяться в кімнаті речових доказів прокуратури Карлівського району Полтавської області (т. 3 а.с. 80-81), знищити.
Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня його проголошення до апеляційного суду Полтавської області через Чутівський районний суд.

Головуючий