Номер провадження: 11-кп/785/573/15
Номер справи місцевого суду: 495/8125/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.09.2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вена Республіки Австрія, громадянин України, українець, одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,

обвинувачений за ст.190 ч.2 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.09.2014 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України. Звільнений від призначеного основного та додаткового покарання на підставі п.г ст.1 Закону України Про амністію у 2014 році.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі УПФУ у м.Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровському районі Одеської області до ОСОБА_7 про стягнення 63228,33 грн. задоволений повністю. Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 11.06.2004 року звернувся до УПФУ у м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровському районі Одеської області із заявою про призначення йому пенсії по інвалідності, в якій вказав завідомо неправдиві відомості про наявність у нього інвалідності. Фактично ОСОБА_7 медико-соціальну експертну комісію не проходив та інвалідом у встановленому законом порядку не визнавався. На підставі поданої ним заяви, протоколом №7070 від 09.07.2004 року УПФУ у м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровському районі Одеської області з 22.07.2004 року призначило обвинуваченому ОСОБА_7 довічну пенсію по інвалідності загального захворювання ІІ групи згідно Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, яку він отримує по теперішній час.

В результаті зазначених дій, ОСОБА_7 шляхом обману в період з 22.07.2004 по 01.08.2013 роки незаконно заволодів грошовими коштами у вигляді пенсії по інвалідності у сумі 63228, 33 грн., чим спричинив значну шкоду державі в особі Пенсійного фонду України.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно засудив ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, оскільки відсутня подія злочину, так як обвинувачений був і є інвалідом. Крім того, судом не надана правова оцінка такому доказу, як довідка МСЕК про інвалідність ОСОБА_7 , яка виправдовує останнього, а органами досудового слідства та судом не встановлено факт підроблення довідки МСЕК.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу захисника та просила вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями процесуального закону та призначити новий судовий розгляд, дослідивши обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали розгляду обвинувального акту районним судом та ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою - у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався, оскільки існували обставини на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст.374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі Камасінскі проти Австрії (рішення від 19 грудня 1989 року) та у справі Абрамян проти Росії (рішення від 09 жовтня 2008 року) зазначив, що у тексті підпункту а п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі Матточіа проти Італії, № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі Даллос проти Угорщини, № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом b п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54, а також Даллос проти Угорщини, п. 47).

Проте, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 фактично не відповідає вимогам ст.291 КПК України, з наступних підстав.

Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 11.06.2004 року він звернувся до УПФУ у м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровському районі Одеської області із заявою про призначення йому пенсії по інвалідності, в якій вказав завідомо неправдиві відомості про наявність у нього інвалідності. Фактично ОСОБА_7 медико-соціальну експертну комісію не проходив та інвалідом у встановленому законом порядку не визнавався. На підставі поданої ним заяви, протоколом №7070 від 09.07.2004 року УПФУ у м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровському районі Одеської області з 22.07.2004 року призначило обвинуваченому ОСОБА_7 довічну пенсію по інвалідності загального захворювання ІІ групи згідно Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, яку він отримує по теперішній час. В результаті зазначених дій, ОСОБА_7 шляхом обману в період з 22.07.2004 по 01.08.2013 роки незаконно заволодів грошовими коштами у вигляді пенсії по інвалідності у сумі 63228, 33 грн., чим спричинив значну шкоду державі в особі Пенсійного фонду України. Таким чином, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому (т.1, а.с. 1-2).

Мотивувальна частина оскаржуваного вироку суду першої інстанції містить аналогічне формулювання обвинувачення (т.1, а.с. 165-169).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен в тому числі вирішити питання чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Об`єктивна сторона є обов`язковим елементом складу злочину і вона визначає: у чому полягає злочин; яким чином його вчинено (спосіб скоєння); у яких умовах місця, часу, обстановки він протікає; за допомогою яких засобів і знарядь вчинюється.

А ні обвинувальний акт, а ні вирок суду не містять доведених фактичних даних про спосіб скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме в чому полягав обман, як спосіб його шахрайських дій.

Мотивувальна частина вироку суду містить посилання на показання представника цивільного позивача, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які ставлять під сумнів те, що ОСОБА_7 не проходив у встановленому законом порядку медико-соціальну експертну комісію (МСЕК) та, відповідно не отримував витяг з акту огляду МСЕК, який є обов`язковою підставою для оформлення та подальшої виплати пенсії по інвалідності (т.1, а.с.166).

У якості інших доказів по кримінальному провадженню, що обґрунтовують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції посилається на витяг з акту огляду МСЕК за №092636 від 22.03.2004 року на ім`я ОСОБА_7 (т.1, а.с.64), копії журналів та книг обліку медико-соціальних експертних справ, що надходять в обласну МСЄК за 2004 рік, обліку довідок МСЄК, виданих інвалідам за 2004 рік, з яких вбачається, що довідка МСЄК від 22.03.2004 року на ОСОБА_7 в цих журналах не зареєстрована (а.п. 14-24), акт звірки довідок суворої звітності МСЄК за 2004 рік (а.п.29), лист голови обласної МСЄК про те, що документи на ОСОБА_7 на МСЄК у 2004 році не надходили, а довідка за №092636 від 22.03.2004 року видана на другу особу (а.п.33).

При цьому, орган досудового розслідування не інкримінував ОСОБА_7 підроблення витягу з акту огляду МСЕК за №092636 від 22.03.2004 року, виданого на його ім`я. Більш того, відповідно до постанови прокурора Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури від 16.09.2013 року матеріали досудового розслідування щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України були виділені у зв`язку з відсутністю достатніх даних для повідомлення про підозру у скоєнні зазначеного правопорушення (т.1, а.с.69).

Таким чином, суд першої інстанції, в порушення ч.1 ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, та обґрунтував обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 поставивши під сумнів достовірність витягу з акту огляду МСЕК за №092636 від 22.03.2004 року не надавши належної оцінки цьому доказу з урахуванням об`єму пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, відсутнє детальне формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а відповідно до його тексту ОСОБА_7 лише підозрюється у вчиненні вказаного кримінального правопорушення без належного формулювання об`єктивної сторони злочину, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 .

Таким чином, неконкретизоване обвинувачення грубо порушує право ОСОБА_7 на захист, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, в порушення п.3 ч.2 ст.291 КПК України, в обвинувальному акті відсутні відомості про потерпілого по кримінальному провадженню, хоча обвинувачення містить посилання на завдану діями ОСОБА_7 значну шкоду потерпілому.

Відповідно до ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні є … юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Потерпілий наділений правами, передбаченими статтями 55, 56 КПК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження управління Пенсійного фонду України у м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровському районі Одеської області не було залучено до участі у кримінальному провадженні у якості потерпілого.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст.291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Таким чином, в ході судового розгляду даного кримінального провадження порушені й права потерпілого, що відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України, також є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист та змагальність сторін.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку апеляційного суду, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги щодо невинуватості ОСОБА_7 та необхідності закриття кримінального провадження відносно нього, то апеляційний суд вважає, що встановлені в ході апеляційного перегляду порушення вимог закону, фактично виключають розгляд обвинувального акту без усунення недоліків, наведених в даній ухвалі.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.09.2014 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ст.190 ч.2 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4