АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11кп /774/1621/13 Суддя першої інстанції: ОСОБА_1
Справа № 1кп/183/21/13 Доповідач: суддя апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
Іменем України

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6
за участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
та захисника адвоката ОСОБА_9

розглянула 26 грудня 2013 року у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора Новомосковської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 на постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2013 року про направлення на додаткове розслідування кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_11 за ст.ст. 122 ч.1, 296 ч.1, 386 КК України.

Цією постановою кримінальна справа за звинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Актюбинськ, громадянина України, освіта повна вища, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
у вчиненні злочинів, передбачених ст.. 122 ч.1, 296 ч.1, 386 КК України,
направлена на підставі ст. 281 КПК України (в редакції Закону від 28.12.1960 року) Новомосковському міжрайонному прокурору Дніпропетровської області для організації проведення додаткового розслідування у зв`язку з неповнотою досудового слідства та грубими порушеннями права обвинуваченого ОСОБА_11 на захист.
Органами досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що: 08.03.2010 року біля 13-00 години на дорозі біля будинку №8-А по вул. Шевченко м. Новомосковська він, усвідомлюючи, що знаходиться у громадському місці, діючи з хуліганських спонукань з мотивів явної неповаги до суспільства, став висловлюватись на адресу ОСОБА_12 грубою нецензурною лайкою, після чого у дворі середньої загальноосвітньої школи №8 м. Новомосковська продовжуючи свої хуліганські дії та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, умисно схватив обома руками підняту ОСОБА_12 праву ногу, різко підняв її вгору та відштовхнув від себе. Від цих дій ОСОБА_12 впав на землю та одержав тілесні ушкодження у вигляді забою, гемартрозу правого колінного суглобу з порушенням функцій суглобу, наявністю крові в порожнині суглобу, садна та гематоми правого колінного суглобу, які згідно з висновком СМЕ №2984е від 26.08.2010 року за своїм характером відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, - тобто у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.1, 122 ч.1 КК України.
Крім того ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що 09.03.2010 року біля 11-00 години на автобусній зупинці «Алые паруса» по вул. Радянській у м. Новомосковську зупинив ОСОБА_13 , який приймав участь у якості понятого при здійсненні слідчих дій по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_11 та був допитаний у якості свідка, і, - реалізуючи свій умисел, направлений на перешкоджання явці ОСОБА_13 до органів досудового слідства та суду, а також на примушування його до відмови від давання показань чи до давання завідомо неправдивих показань у якості свідка, - ОСОБА_11 , не даючи ОСОБА_13 пройти та діючи з помсти за раніше дані ним покази у якості свідка, висловив на його адресу погрози насильством. А в підтвердження своїх погроз штовхнув ОСОБА_13 рукою у лівий бік. Чим заподіяв йому фізичний біль, - тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст.. 386 КК України.
Не погодившись з цією постановою, прокурор Новомосковської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, 04.07.2013 року подав апеляцію, у якій просить вказану вище постанову скасувати та направити справу на новий розгляд з тих підстав, що вона є необгрунтованою, винесену передчасно з порушенням норм матеріального та процесуального права і підлягає скасуванню з наступних підстав.
Згідно ч.І ст. 257 КПК України, суд першої інстанції при розгляді справи зобов`язаний безпосередньо досліджувати докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, оголосити протоколи та інші документи.
Відповідно п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 11.02.2005 «Про практику застосування законодавства регулюючого повернення кримінальних справ для додаткового розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення, всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені, або були поверхово, або однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Неправильним досудове слідство визнається у разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від
11.02.2005 року «Про практику застосування законодавства регулюючого повернення кримінальних справ для додаткового розслідування», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових або повторних експертиз, витребування документів, дачі судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КГЖ України (Закону 1960 року), вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом відновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи для додаткового розслідування неприпустимо.
Разом з тим суд не використав надані йому повноваження для усунення деяких виявлених розбіжностей під час судового розгляду справи по суті.
Суд допитує надуманого свідка ОСОБА_14 (т.3 а/с 120) з боку підсудного, щодо його невинуватості і не дає об`єктивну оцінку цим показам та вказує як недолік повноти досудового розслідування, але залишає без виклику до суду та допиту свідка ОСОБА_15 (т.1 а/с 147), яка була присутня при всіх обставинах даної події та є головним свідком у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_11 .
Твердження суду про те, що прийняте слідчим рішення є неповнота досудового слідства, так само як рішення про неможливість усунути виявлені недоліки в ході судового розгляду є надуманим і необгрунтованим.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 367, 368 КПК України (Закону 1960 року) допустив істотні недоліки та однобічність і неповноту під час проведення судового слідства у вказаній справі, що є підставою скасування постанови від 27.06.2013 про повернення справи на додаткове розслідування.
Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник адвокат ОСОБА_9 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечують, вважаючи постанову суду першої інстанції про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування законною і обґрунтованою, і просять у задоволенні апеляції відмовити, а постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні вимоги про скасування постанови суду і направлення справи на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 350 ч.1 п.4 КПК України (в редакції Закону від 28.12.1960 року) в апеляції зазначається вказівка на те, у чому полягає незаконність вироку, ухвали, постанови та доводи на її обґрунтування, а ч.3 цієї ж статті вказує на те, що при обґрунтуванні прокурором необхідності зміни чи скасування вироку, ухвали, постанови апеляція повинна містити посилання на відповідні аркуші справи.
Прокурор же в своїй апеляції приводить тільки положення ст.ст. 257, 367 та 268 КПК України в редакції 1960 року та вказівки п.п. 2, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування законодавства, регулюючого повернення кримінальних справ для додаткового розслідування», і зовсім не вказує на те, в чому ж полягають порушення норм матеріального та процесуального права, істотні недоліки, однобічність та неповнота судового слідства. Єдине, на що вказує прокурор у своїй апеляції, це те, що «…суд не використав надані йому повноваження для усунення деяких (?) виявлених розбіжностей під час судового розгляду справи по суті…», не вказуючи при цьому, які ж саме розбіжності він має на увазі, та які саме свої повноваження не використав суд для усунення цих розбіжностей? Крім того, прокурор в апеляції посилається на те, що «Суд допитує надуманого свідка ОСОБА_14 (т.3 а/с 120) з боку підсудного, щодо його невинуватості і не дає об`єктивну оцінку цим показам та вказує як недолік повноти досудового розслідування, але залишає без виклику до суду та допиту свідка ОСОБА_15 (т.1 а/с 147)…».
Посилаючись тільки на це, прокурор просить скасувати вказану вище постанову, так як вважає, що твердження суду про неповноту досудового слідства і рішення про неможливість усунути виявлені недоліки в ході судового розгляду є надуманими і необґрунтованими, а значить суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 367, 368 КПК України (Закону 1960 року) допустив істотні недоліки та однобічність і неповноту під час проведення судового слідства.
В силу ст.365 КПК України 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано визнав і зазначив у постанові, що в порушення вимог ст. 22, 64 КПК України 1960 року досудовим слідством достовірно не встановлено місце, час, спосіб та мотив злочину, а свідки: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 дають в суді покази, які містять протиріччя.
Крім того, згідно з матеріалами справи орган досудового слідства допустив істотні порушення права обвинуваченого на захист, на які суд першої інстанції справедливо вказав у своїй постанові, а саме:
- 25.02.2011 року ОСОБА_11 виявляє бажання мати захисника (т. 1 а.с. 92), якого в цей же день йому призначено слідчим - адвокат ОСОБА_20 (т. 1 а.с. 93), а 28.02.2011 року слідчий доставляє до суду заарештованого ОСОБА_11 для обрання запобіжного заходу (т. 1 а.с. 113) та 01.03.2011 року з метою отримання дозволу на розташування ОСОБА_11 в приміщення СО ДОПБ (т. 1 а.с. 117) та по нез`ясованим причинам запрошує адвоката - ОСОБА_21 , якого призначає лише 03.03.2011 року (т. 1 а.с. 126), при цьому не маючи відмови ОСОБА_11 від призначеного йому адвоката ОСОБА_20 та прохання замінити його іншим захисником;
- призначивши захисником адвоката ОСОБА_21 слідчий безпідставно,

09.07.2011 року призначає в якості захисника підозрюваному ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_22 (т. 1 а.с. 160), від яких він відмовляється 15.07.2011 року (т. 1 а.с. 250, 251), відмову ОСОБА_11 від яких задовольняє слідчий 15.07.2011 року (т. 1 а.с. 252);
- призначивши 09.07.2011 року ОСОБА_11 в якості захисника адвоката ОСОБА_23 (т. 1 а.с. 160), по нез`ясованим обставинам 06.04.2011 року слідчий якимось дивним чином безпідставно (санкції інкримінованих статей не передбачають конфіскації та не заявлено цивільного позову ст. ст. 125, 126 КПК України 1960 року) накладаючи арешт на майно ОСОБА_11 , знайомить призначеного останньому пізніше адвоката ОСОБА_22 з цією постановою (т. 2 а.с. 22)
- 20.07.2011 року слідчий виносить постанову про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_11 в якій ставить свій підпис відведений адвокат ОСОБА_22 (т. 2 а.с. 2, 3);
- 20.07.2011 року слідчий допитує ОСОБА_11 також з участю відведеного раніше адвоката ОСОБА_22 (т. 2 а.с. 5) та 20.07.2011 року в присутності ОСОБА_22 повідомляє про закінчення досудового слідства (т. 2 а.с. 34, 35);
- 23.07.2011 року слідчий вдруге приймає рішення про відведення вже відведеного раніше адвоката ОСОБА_22 (т. 2 а.с. 46), призначивши в якості захисника адвоката ОСОБА_24 .4
- 01.08.2011 року слідчій ОСОБА_25 повідомляє ОСОБА_11 про закінчення досудового слідства без захисника (т. 2 а.с. 55)4
- 02.08.2011 року знову повідомляє про відмову в задоволенні клопотання, двічі відведеного від участі в цій справі адвоката ОСОБА_22 (т. 2 а.с. 58);
- протягом розслідування кримінальної справи слідчий тричі обирає ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд 03.03.2011 року (т.1 а.с. 138), 31.03.2011 року (т. 1 а.с. 143) та 09.07.2011 року (т. 1 а.с. 249).
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, орган досудового слідства, порушивши 07.07.2010 року, 03.03.2011 року та 15.03.2011 року кримінальні справи відносно ОСОБА_11 , в порушення вимог ст. 98-2 КПК України фактично не вручив йому копії постанови про порушення кримінальної справи.
За таких обставин суд першої інстанції обгрунтовано вказав на необхідність при додатковому розслідуванні виконати вимоги КПК України.
Крім порушення права обвинуваченого на захист, судом першої інстанції правильно зроблено висновок про однобічність та неповноту досудового слідства, так як:
- ніхто на досудовому слідстві не звернув уваги і не перевірив іншими доказами показання ОСОБА_11 щодо подій, які відбувались 08.03.2010 року; показання свідка ОСОБА_26 , який в судовому засіданні пояснив, що бачив ОСОБА_11 в міліції з пошкодженим взуттям; лист від 24.04.2013 року згідно з яким ОСОБА_11 09.03.2011 року перебував в приміщенні прокуратури;
- слідчий ОСОБА_27 , затримуючи ОСОБА_11 25.02.2011 року (т. 1 а.с. 95), та знаючи його місце перебування та маючи постанову суду від 22.02.2011 року про надання дозволу на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_11 з метою його викриття (т. 1 а.с. 86), по-перше, проводить обшук по незрозумілим підставам тільки 02.03.2011 року (т. 1 а.с. 87), по-друге 03.03.2011 року порушує відносно ОСОБА_11 кримінальну справу за ч. 1 ст. 296 КК України (т. 1 а.с. 7) копію якої чомусь направляє на адресу ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 9), а не вручає останньому, який перебуває в ІТТ;
- 07.09.2010 року слідчий виносить постанову про призупинення досудового слідства в зв`язку з не встановленням особи, яка вчинила злочин та в описовій частині цієї ж постанови зазначає, що саме ОСОБА_11 умисно спричинив ОСОБА_12 , середньої тяжкості тілесні ушкодження (т. 1 а.с. 4) и в цей же день поновлює слідство (т. 1 а.с. 5) з метою проведення слідчих дій. Також в подальшому слідчим приймається ряд аналогічних, необгрунтованих постанов про призупинення та про відновлення досудового слідства (т. 1 а.с. 18, 19, 20, 21, 22-23, 24).
За думкою колегії суддів, суд першої інстанції правильно вказав у оскаржуваній постанові, що за таких обставин суд, по-перше: позбавлений можливості за результатами розгляду, ухвалити обвинувальний або виправдувальний вирок, оскільки на підставі п. 1 ч. 1 ст. 374 КПК України 1960 року, апеляційний суд скасовує вирок, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі суттєві порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку; по-друге, позбавлений можливості самостійно усунути неповноту і необ`єктивність досудового слідства в судовому засіданні.
З огляду на наведене, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляції прокурора і скасування постанови суду.
Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України (в редакції Закону України від 28.12.1960 року), колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2013 року про направлення на додаткове розслідування кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_11 за ст.ст. 122 ч.1, 296 ч.1, 386 КК України залишити без зміни.

Судді