АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/2362/14-к Головуючий І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження 11кп/790/54/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2ст.365, ч. 2 ст.121 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

підсудних - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Харківської області на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Куп`янськ Харківської області, розлучений, займав посаду дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, що зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за ч. 2 ст. 365 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади в правоохоронних органах строком на1 (один) рік.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_10 позбавлено спеціального звання старшина міліції.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо ОСОБА_10 протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Остер Козелецького району Чернігівської області, не одружений, не працюючий, що зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий: 17.08.2000 року Залізничним районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 196-1, ст.42, ч. 2 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, вирок переглянутий 19.12.2001 року Дзержинським районним судом м. Харкова з ч. 2 ст. 196-1 КК України на ст. 395 КК України, в силу ст. 42 КК України до відбуття 2 років позбавлення волі, звільнений 26.04.2002 року з Олексіївської ВК Харківської області (№25) у зв`язку з відбуттям покарання;30.08.2002 року Жажківським районним судом Черкаської області за ст.. 395, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.12.2007 року з Олексіївської ВК (№25) у зв`язку з відбуттям покарання; 12.03.2009 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 26.06.2012 року умовно-достроково звільнений на 5 місяців 25 днів; 15.04.2013 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, 75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,-

засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 365 КК України ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано.

За сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15 квітня 2013 року і остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у вигляді 7 (семи) років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_10 17.01.2014 року приблизно о 12-00 годині, перебуваючи згідно наказу начальника ГУ МВС України в Харківській області №475 о/с від 24.12.2013 на посаді дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, у спеціальному званні старшини міліції, знаходився, згідно доручення начальника Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківський області на закріпленій за ним адміністративною зоною - дільниці №10,11, розташованій за адресою проспект Героїв Сталінграда 138-В в м. Харкові, маючи функціональні обов`язки дільничного інспектора міліції Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківський області та повноваження, надані йому згідно діючого законодавства, відповідно займаній посаді, виконував свої службові обов`язки.

Згідно статті Закону України Про міліцію був повинен виконувати свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Не допускати ні за яких виняткових обставин або вказівок службових осіб будь-яких незаконних дій або бездіяльності. Для забезпечення громадського порядку, як працівник міліції, був зобов`язаний вживати заходів незалежно від свого підпорядкування.

Поважати гідність особи та виявляти до неї гуманне ставлення, захищати права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань.

На виконання службових обов`язків та в межах своїх повноважень ОСОБА_10 отримав доручення дільничного інспектора сектору ДІМ Комінтернівського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_12 , здійснити виклик ОСОБА_13 до приміщення адміністративної дільниці №10-11 РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області в зв`язку з надходженням до міліції заяви громадян стосовно прийняття заходів до ОСОБА_13 із-за її неправомірної поведінки за місцем проживання.

ОСОБА_10 , виконуючи свої службові обов`язки, та діючи в межах своїх повноважень направився за домашньою адресою ОСОБА_13 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 , для виклику ОСОБА_13 в міліцію, разом з малознайомим йому ОСОБА_11 .

Близько 12 год.15 хв. того ж дня, прибувши за домашньою адресою ОСОБА_13 , ОСОБА_10 умисно, перевищуючи владу та свої службові повноваження, завдаючи істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам громадянки ОСОБА_13 , не маючи відповідних законних підстав, увійшов до квартири, разом з ним зайшов ОСОБА_11 .

В квартирі перебувала ОСОБА_13 , якій він повідомив про необхідність явки до адміністративної дільниці №10-11 Комінтернівського PB ХМУ ГУ України в Харківській області для з`ясування обставин за заявою громадян стосовно її неправомірної поведінки за місцем проживання .

Однак ОСОБА_13 поскаржилась на погане самопочуття, при цьому мала ознаки інтоксикації організму, та відмовилась негайно з`явитися до міліції.

ОСОБА_10 , продовжуючи свої протиправні дії, перевищуючи надані йому владу та службові повноваження, без законних на те підстав, завдаючи істотної шкоди охоронюваним законом правам і інтересам ОСОБА_13 із застосуванням насилля, разом з ОСОБА_11 ,став доставляти ОСОБА_13 до адміністративної дільниці міліції: а саме ОСОБА_10 разом з ОСОБА_14 зобов`язали ОСОБА_13 вийти із квартири та йти до міліції, після того як ОСОБА_13 пройшла незначну частину шляху, далі йти самостійно не змогла, вони взяли ОСОБА_13 під руки, та, всупереч її волі, повели її по вул. Ньютона у м.Харкові.

Під час руху ОСОБА_13 почала затинатись та падати на землю,її відпустили і вона стала на коліна. ОСОБА_10 , продовжуючи утримувати її за руки під пахви, перебуваючи з лівої сторони від неї, діючи умисно перевищуючи свої службові повноваження, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, невірно розуміючи інтереси служби, та бажаючи за будь-яку ціну доставити ОСОБА_13 до міліції, наніс їй лівою рукою удар в область живота. ОСОБА_11 також наніс їй удар правою рукою в область живота, дані удари завдали їй фізичного болю, після чого ОСОБА_13 впала на землю.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , продовжуючи свою злочинну діяльність, взяли її за кисті рук, а саме: ОСОБА_10 - правою рукою за ліву руку, а ОСОБА_11 - лівою рукою за праву руку, та протягли її близько 15 - 17 метрів по землі, цими злочинними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спричинили ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи №28/181-Дн/14 від 04.03.2014р. тілесні ушкодження у вигляді саден на передній поверхні передньої стінки живота, рваної рани в проекції передньої верхньої ості правої клубової кістки, садна на передній поверхні середньої третини правого стегна, садна в проекції розгинальних поверхонь обох колінних суглобів, які утворилися прижиттєво, незадовго до настання смерті, в наслідок впливу по типу тертя, характерне утворення їх при волочінні, які, згідно зазначеного вище висновку судово-медичної експертизи є тілесними ушкодженнями легкого ступеня тяжкості,по критерію тривалого розладу здоров`я .

Втомившись тягти ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відпустили її.

В цей час ОСОБА_10 на мобільний телефон, зателефонував дільничний інспектор ОСОБА_15 , в зв`язку з чим ОСОБА_10 відійшов на значну відстань від ОСОБА_13 . ОСОБА_16 , якого він повідомив, що ОСОБА_13 знаходиться у стані алкогольного сп`яніння, і не може дати пояснення за фактом виклику .

ОСОБА_15 вказав йому на недоцільність її явки до відділку, в зв`язку з її станом. В зв`язку з чим ОСОБА_10 вирішив залишити ОСОБА_13 там, де вона була.

ОСОБА_11 під час розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_15 , діючи самостійно,умисно став наносити ОСОБА_13 удари руками та ногами, наніс близько 8 ударів по різним ділянкам тіла, а саме декілька ударів руками та ногами в область грудної клітини,живота та декілька ударів руками по голові,причинивши згідно висновку судово-медичної експертизи №28 -дм/2014 від 04.03.2014 тілесні ушкодження: садна в лобній області зліва та справа, садна в проекції тіл правої та лівої виличних кісток, крововилив в проекції тіла лівої виличної кістки, крововилив біля нижньозовнішнього квадранта правої молочної залози, садно на лівій боковій поверхні лівої половини грудної клітини, крововилив в проекції верхньої поверхні лівого плечового суглоба, крововилив на тильній поверхні правої кисті, садна в проекції розгинальних поверхонь обох ліктьових суглобів, крововилив у м`які покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобно-скроневій області зліва, крововилив у м`які тканини поверхні краю правої реберної дуги, по передній підпахвеній лінії, що віднесені до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, та надриви тканин печінки на вісцеральній поверхні з крововиливом до черевної порожнини, яка є тяжким тілесним ушкодженням, по критерію небезпечним для життя, яка ускладнилась у своєму перебігу розвитком шоку, що і стало безпосередньою причиною смерті ОСОБА_13 на протязі перших хвилин після травми.

Після нанесення ОСОБА_11 вишезазначених ударів, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 залишили ОСОБА_13 на вул. Ньютона біля будинку,115 м.Харкова усвідомлюючи, що остання подає ознаки життя.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Посилаючись на те, що смерть ОСОБА_13 настала в результаті злочинних дій як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_11 , та є тяжким наслідком цих злочинних дій, тому суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 365 КК України. ОСОБА_11 вчиняв свої дії разом із ОСОБА_10 , вони виконували їх спільну мету доставити ОСОБА_17 до відділення міліції. При цьому посадове становище ОСОБА_10 надавало ОСОБА_11 відчуття безкараності, а поведінка ОСОБА_10 законності їх спільних дій. Крім того, ОСОБА_10 не тільки не вжив жодних дій щодо припинення незаконних дій ОСОБА_11 по відношенні до ОСОБА_13 , а й сам приймав у них участь, і також не вжив заходів, спрямованих на надання допомоги ОСОБА_13 та попередження наслідків, що могли настати (та настали) для її здоров`я.

Крім того покарання, призначене ОСОБА_10 , не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, оскільки не забезпечує досягнень завдань, передбачених ст. 2 КПК України.

Також не відповідають об`єктивним обставинам справи висновки суду про відсутність вини ОСОБА_11 у співучасті у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 КК України. Так як дії ОСОБА_11 були викликані виключно завданням, яке виконував ОСОБА_10 , і були продовженням дій останнього.

Крім того у матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації відсутні записи судових засідань, які відбулись 14.03.2014 року, 17.03.2014 року, 08.04.2014 року, 28.04.2014 року, 29.04.2014 року, 12.05.2014 року, 26.05.2014 року, 28.05.2014 року та 18.06.2014 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора підсудний ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який вважав за необхідне скасувати вирок суду у зв`язку із відсутністю у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації з записом вказаних судових засідань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підсудного ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника адвоката ОСОБА_9 , який покладався на розсуд суду,захисника адвоката ОСОБА_8 та підсудного ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

В матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.к.п. 72-73) наявний журнал судового засідання від 14 березня 2014 року, (т. 1 а.к.п. 74) журнал судового засідання від 17 березня 2014 року, (т. 1 а.к.п. 103-105) журнал судового засідання від 08 квітня 2014 року, (т. 1 а.к.п. 111-113) журнал судового засідання від 28 квітня 2014 року, (т. 1 а.к.п. 132-134) журнал судового засідання від 29 квітня 2014 року, (т. 1 а.к.п. 136-137) журнал судового засідання від 12 травня 2014 року, (т. 1 а.к.п. 201-202) журнал судового засідання від 26 травня 2014 року, (т. 1 а.к.п. 204) журнал судового засідання від 28 травня 2014 року, (т. 2 а.к.п. 31-33) журнал судового засідання від 18 червня 2014 року, та (т. 3 а.к.п. 198) примірник технічного носія інформації з записами усіх судових засідань, на конверті з робочою копією якого записані усі судові засідання, в тому числі перелічені вище, та вказано, що в ньому містяться 2 компакт-диска серійні номери № 160107710 та № LH 0117RD032345 52 Р1.

Однак вказаний технічний носій інформації містить фонограми судових засідань, вказаних на ньому, крім фонограм судових засідань від 14.03.2014 року, в якому було призначене підготовче судове засідання, 17.03.2014 року, в якому провадження було призначене до судового розгляду, 08.04.2014 року, на якому були допитані потерпіла ОСОБА_18 та свідок ОСОБА_19 , 28.04.2014 року, на якому біли допитані свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , 29.04.2014 року, на якому були допитані свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , 12.05.2014 року, під час якого вирішувалося клопотання про продовження обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запобіжного заходу,26.05.2014 року, під час якого були задоволені клопотання прокурора про долучення документів, 28.05.2014 року, під час якого в судовому засіданні оголошено перерву у зв`язку з неявкою прокурора, 18.06.2014 року, під час якого був допитаний свідок ОСОБА_26 ,що, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України - безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід відносно ОСОБА_11 залишити обраний раніше у вигляді тримання під вартою та продовжити його на два місяці.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2014 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 залишити обраний раніше у вигляді тримання під вартою, продовжити строк цього запобіжного заходу на два місяці до 15 березня 2015 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: