АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/542/15 Справа № 695/1215/15-к Категорія ч.1 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець с.Піщана, Золотоніського району, Черкаської

області, українець, громадянин України, офіційно не

працюючий, освіта середня, офіційно не одружений, на

утриманні неповнолітніх дітей не має, групи інвалідності не має,

депутатом не являється, раніше судимий: 1) 01.07.2008 р.

Золотоніським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до

4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України

звільнений від відбуття покарання із випробуванням, надано

іспитовий строк 2 роки. 11.11.2008 р. Апеляційним судом

Черкаської області вирок Золотоніського суду від 01.07.2008 р.

переглянуто і призначено нове покарання у вигляді позбавлення

волі на строк 4 роки. 19.08.2012 р. звільнений по відбуттю строку

покарання; 2) 25.07.2013 р. Золотоніським міськрайонним судом

за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання із

випробуванням, надано іспитовий строк 2 роки, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за новим вироком покарання, судом частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 25.07.2013 року у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з дня взяття під варту - 12.03.2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 122,76 грн. процесуальних витрат на користь держави.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Вирішено долю речових доказів

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_8 , визнаний винним та засуджений за те, що він близько 20 години 10 серпня 2014 року, перебуваючи біля цвинтаря в с. Піщана Золотоніського району Черкаської області, застосував насилля до гр. ОСОБА_9 , яке є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось в нанесенні декількох ударів руками та ногами по голові, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді травми голови з струсом головного мозку, синцями, саднами обличчя, забоями м`яких тканин голови, крововиливу під білкову оболонку правого ока, садна лівого передпліччя, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та відкрито викрав золотий ланцюжок з золотим хрестиком, чим завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3737 грн. 75 коп..

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій він, вважає, що вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області відносно ОСОБА_8 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вказував, що в мотивувальній частині вироку, суд визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 вчинення злочину під час іспитового терміну. Проте, суд визнаючи обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 вчинення злочину під час іспитового строку, неправильно розтлумачив положення ст.67 КК України, оскільки в діях ОСОБА_8 відповідно до ст.34 КК України наявний рецидив злочинів, так як він вчинив умисний злочин передбачений ч.1 ст.187 КК України, маючи судимість за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 25.07.2013 року за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України, що також є умисним. Кримінальний кодекс України в п.1 ч.І ст.67 передбачає як обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Стаття 67 Кримінального кодексу України не передбачає таку обставину, яка б обтяжувала покарання, як вчинення злочину під час іспитового терміну. В ч.3 ст.67 КК України зазначено, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. В зв`язку з цим суд першої інстанції під час ухвалення вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно розтлумачив ст.67 КК України в результаті чого застосував закон про кримінальну відповідальність який не підлягає застосуванню.

В змінах до апеляційної скарги, прокурор у відповідності з положеннями ст.403 КПК України змінив прохальну частину апеляційної скарги на вирок Золотоніського міськрайонного суду від 23.04.2015 стосовно ОСОБА_8 .. Зокрема вказував, що у мотивувальній частині вироку, суд визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , вчинення злочину під час іспитового терміну. Відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» наведений у ч.1 ст.67 КК перелік обставин, що обтяжують покарання, є вичерпним, тому суд не вправі посилатись у вироку як на обтяжуючі і враховувати при призначенні покарання інші обставини, не передбачені цією статтею.

Виходячи зі змісту ст. 67 КК України в переліку обставин, які можуть бути визнані судом такими, що обтяжують покарання обвинуваченого, відсутня така обставина як вчинення злочину під час іспитового терміну, тому посилання на неї підлягає виключенню. Тому прокурор просив вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23.04.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину під час іспитового терміну як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, а в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора в зміненому вигляді з вказаних в ній мотивів, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у зміненому вигляді, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляції із змінами до неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у зміненому виді підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за яке він засуджений ґрунтується на доказах, які були досліджені судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України та отримали його вірну оцінку, а тому колегія суддів не перевіряє фактичні обставини справи, оскільки учасники кримінального провадження позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи, що до речі ними і не оскаржуються.

Дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

При призначенні покарання судом першої інстанції були взяті до уваги всі обставини кримінального провадження, наявність пом`якшуючих його вину обставин, а саме: щире каяття та його повне визнання своєї вини. Наявність посередньої характеристики відносно обвинуваченого, він є раніше судимим, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, суд першої інстанції правомірно вирішив, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з застосуванням вимог ст.71 КК України, приєднавши частково невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 25.07.2013 року.

При призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції належним чином були виконані вимоги ст.65 КК України, оскільки призначене йому покарання є розмірним і достатнім скоєному ним.

Відповідно до ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються:

1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28);

3) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4) вчинення злочину у зв`язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов`язку;

5) тяжкі наслідки, завдані злочином;

6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;

9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;

10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;

11) вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;

12) вчинення злочину загальнонебезпечним способом;

13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Згідно з п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» перелік обставин, що обтяжують покарання, є вичерпним, тому суд не вправі посилатись у вироку як на обтяжуючі і враховувати при призначенні покарання інші обставини, не передбачені цією статтею.

Зважаючи на викладене, виходячи зі змісту ст. 67 КК України в переліку обставин, які можуть бути визнані судом такими, що обтяжують покарання обвинуваченого, відсутня така обставина як вчинення злочину під час іспитового терміну, тому посилання на неї підлягає виключенню, а апеляція підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у зміненому виді задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину під час іспитового терміну як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

В решті частини цей же вирок залишити без змін.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення апеляційним судом, але може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий :

Судді :