АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1259/15 Справа № 194/501/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000724, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 жовтня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року, ухваленого за результатами розгляду кримінального провадження, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України,-
за участю: прокурора ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а також часткового зарахування та складання покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат за залучення експерта 786 грн. 72 коп.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без розгляду. Вироком також вирішена доля речових доказів.
В апеляційній скарзі, прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих правопорушень, вказує на те, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор обґрунтовує скаргу тим, що суд одночасно призначив покарання як заправилами передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, так і за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим не зрозуміло який вид та міру покарання судом призначено згідно ч.1 ст.70 КК України. Прокурор просить вирок змінити, призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі, і за сукупністю злочинів визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. За ч. 2 ст. 186 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначити до відбування обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 29 жовтня 2014 року, в проміжок часу з 16 години 26 хвилин до 16 години 27 хвилин, скориставшись тим, що касир грального залу «Державна лотерея» по вул. Харківська, 30-В в м. Тернівка Дніпропетровської області та інші відвідувачі на нього уваги не звертали, умисно таємно шляхом вільного доступу повторно викрав офісне крісло, вартістю 1718 грн. 40 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану на суму.
01 листопада 2014 року, ОСОБА_6 о 18 годині 11 хвилин, скориставшись тим, що продавець магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , не звертає на нього увагу, з полиці вітрини, умисно таємно шляхом вільного доступу повторно викрав 3 флеш карти «Сілікон Повер», чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 797 грн. 50 коп.
02 листопада 2014 року, ОСОБА_6 о 15 годині 05 хвилин, скориставшись тим, що на нього ніхто не звертає уваги, з полиці вітрини магазину «Плюс-8» по вул. Г.Космосу, 5 в м. Тернівка Дніпропетровської області, умисно таємно шляхом вільного доступу повторно викрав 2 пляшки напою: «Капітан Морган Ром Блек» та «Роял Матч Виски», чим заподіяв підприємству ПП «Сфера», матеріальну шкоду на загальну суму 239 грн. 80 коп.
06 листопада 2014 року, ОСОБА_6 о 15 годині 31 хвилині, скориставшись тим, що на нього ніхто не звертає уваги, з полиці вітрини магазину «Продукти-154» ТОВ «АТБ-маркет» по вул. Харківська, 26-д в м. Тернівка Дніпропетровської області, умисно таємно шляхом вільного доступу повторно, викрав 2 металеві банки ікри «Парамушир лососева зерниста червона», чим заподіяв підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 178 грн. 30 коп.
12 листопада 2015 року о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 9 по вул. Миру в м. Тернівка Дніпропетровської області, незаконно придбав (знайшов) паперовий згорток з речовиною рослинного походження, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів канабіс та маючи умисел на особисте вживання, незаконно зберігав при собі, без мети збуту. Цього ж дня, о 10 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП, та під час проведення особистого огляду у нього було виявлено і вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 15,41 гр., що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,177 г.
Крім того, 26 грудня 2014 року, ОСОБА_6 , побачивши, що біля тютюнового кіоску по вул. Харківська, 26 в м. Тернівка Дніпропетровської області, раніше не знайомого ОСОБА_9 , який у лівій руці тримав купюру номіналом 500 грн., діючи раптово, обійшов ззаду ОСОБА_9 , та умисно, відкрито, повторно, шляхом ривку, вихопив з його лівої руки купюру номіналом 500 грн., після чого з викраденим з місця події зник, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, проаналізувавши доводи, які викладені в скарзі і зпівставивши їх зматеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарги підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку, підтверджуються матеріалами провадження, докладно викладені у вироку та в апеляційній скарзі не оскаржуються.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК Українитак само є правильною та також не оскаржується.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність вини обвинуваченого, не встановлено.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , у відповідності з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, суд врахував тяжкість вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, всі обставини у кримінальному провадженні, і дійшов обґрунтованого висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого не можливо без його ізоляції від суспільства.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.

Відповідо до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

В частині 4 статті 70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з правовими позиціями, викладеними в п. 25 Постанови Пленум Верховного Суду України, від 24.10.2003, № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Проте, вирішуючи питання про остаточну міру покарання, суд, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, одночасно призначив покарання як за правилами,передбаченими ч. І ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим), так і за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області, яким ОСОБА_6 було засуджено 15 грудня 2014 року) та призначив один вид і розмір покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, що суперечить чинному законодавству.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими, а вирок суду, в частині призначення обвинуваченому покарання є таким, який підлягає зміні згідно п. 4 ст. 409 КПК України узв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року, щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання -змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на три роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком, та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року у виді позбавлення волі на шість місяців, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
За ч.2 ст.186 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді чотири років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вирокомТернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року у виді одного місяця позбавлення волі, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4