АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/459/15 Справа № 183/1847/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000134 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, співзасновника ТОВ «Парк-плюс», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

17 травня 2013 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 років 1 місяця 9 днів позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м.Новомосковська Дніпропетровської області, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, не працюючу, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму

23 грудня 2011 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.4 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 3 роки,

засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 23 грудня 2012 року та призн6ачено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 4 Закону України «Про амністію у 2014 році ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_10 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Приблизно у вересні 2013 року (точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені) у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом шахрайства за попередньою змовою зі своєю дружиною ОСОБА_7 , що він запропонував останній, а вона зі вказаною пропозицією погодилася.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в період часу з 06 вересня 2013 року по 24 жовтня 2013 року ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливим мотивом, за раніше вигаданим планом, неодноразово приїжджали до ОСОБА_11 , де в приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи під виглядом продажу автомобіля «Тойота Ланкрузер 200», запропонували останньому передати грошові кошти у сумі 24 000 доларів США для оформлення документів на вказаний автомобіль. На підтвердження своїх намірів щодо оформлення документів, зловживаючи довірою, ОСОБА_7 та ОСОБА_7 запропонували ОСОБА_11 отримати в залог за вказані кошти автомобіль марки «Фольцваген Пасат», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

06 вересня 2013 року згідно досягнутих домовленостей ОСОБА_7 та ОСОБА_7 передали ОСОБА_11 згідно акту прийому-передачі від 06 вересня 2013 року зазначений автомобіль та попередньо визначили між собою його вартість з метою отримання від ОСОБА_11 грошових коштів, які ОСОБА_11 передав їм після отримання вказаного автомобіля.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 23 жовтня 2013 року, діючи спільно, за попередньою домовленістю між собою, з метою заволодіння іншою частиною грошових коштів, які начебто були потрібні для купівлі автомобіля «Тойота Ланкрузер 200», зловживаючи довірою ОСОБА_11 , зустрілися з ним та повідомили про необхідність передачі їм іншої частини грошових коштів, запропонували в залог автомобіль «Вольво S 80», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 та автомобіль «Чері Тіго», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 . Будучи введеним в оману та довіряючи ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , ОСОБА_11 погодився на вказану пропозицію та згідно з актом прийому-передачі від 23 жовтня 2013 року отримав вказані автомобілі, вартість яких згідно усної домовленості між ОСОБА_11 та Сердюковими склала 130 000 грн., про що склав розписку та передав іншу частину грошових коштів.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою заволоділи грошима ОСОБА_11 в розмірі 66 800 грн.

Крім того, 30 липня 2014 року в період часу з 12.00 години до 13 години 30 хвилин у ОСОБА_7 , який перебував за адресою: АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману. Приблизно о 12.00 годині цього дня ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_9 , заселившись в її кімнату № 204 будинку АДРЕСА_3 , запропонував останній взяти за оренду вказаної кімнати оплату у вигляді картки «ПриватБанку» дизельного пального «Enerdgy», на якій начебто нараховано 500 літрів палива, завідомо знаючи, що на вказаній картці відсутнє пальне. А також запропонував ОСОБА_9 придбати у нього за 5 000 грн. картку «ПриватБанку» палива А-95, на якій, начебто, зачислено 400 літрів палива, та, маючи умисел не повертати грошові кошти, завідомо знаючи, що на даній картці відсутнє вказане паливо, ввів в оману ОСОБА_9 з приводу своїх намірів. Потерпіла ОСОБА_9 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , довіряючи йому, передала йому грошові кошти у сумі 5 000 грн.

30 липня 2013 року приблизно о 13 голині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно ввівши в оману потерпілу ОСОБА_12 , в ході розмови попросив передати йому в борг грошові кошти у сумі 5 000 грн., пояснивши, що має неприємності на роботі, та завідомо знаючи, що вказані кошти не поверне. Потерпіла ОСОБА_12 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , довіряючи йому, передала останньому грошові кошти у сумі 5 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 10 000 грн., чим спричинив їй матеріальну шкоду на зазначену суму.

На вирок суду подано апеляції:
Захисник ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, просить звільнити ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України. Доводи апеляції захисник обґрунтовує визнанням ОСОБА_7 вини у вчиненні злочинів, щирим каяттям, позитивною характеристикою обвинуваченого та наявністю у нього ряду тяжких хронічних захворювань, що підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання. Саме стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , на думку захисника, є підставою і для звільнення його від подальшого відбування покарання на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», дані про стан здоров`я було надано суду першої інстанції, але він зазначені обставини проігнорував.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив пом`якшити призначене покарання, застосувати ст. 75 КК України. Вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував визнання вини обвинуваченим, його щиросердне каяття, сприяння розкриттю злочину, що судом в порушення ст. 66 КК України не було враховано у якості обставини, що пом`якшує покарання, та готовність відшкодувати завдану потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду. Крім того, суд не врахував, щ на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 знаходяться двоє неповнолітніх дітей, мати яких страждає на онкологічне захворювання та позбавлена можливості їх доглядати та виховувати, а також брат обвинуваченого, який є інвалідом 2 групи з дитинства. Судом не враховано і стан здоров`я самого обвинуваченого, який має ряд хронічних тяжких захворювань, що перешкоджають подальшому відбуванню покарання у вигляді позбавлення волі.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 поставив питання про скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінального процесуального права та невідповідністю висновків суду, які викладено у вироку, фактичним обставинам справи та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляду до суду першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від апеляційних вимог про скасування вироку суду, просив звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», надав суду виписку з історії хвороби, що підтверджує наявність тяжких хронічних захворювань.

Захисник ОСОБА_8 підтримала доводи апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», зазначила, що надані медичні документи, які були надані і суду першої інстанції, спростовують висновки, викладені у вироку, про недоведеність наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 акту амністії.

Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційних скарг та просила їх задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_12 пояснила, що судом першої інстанції не була повідомлена про день та час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , вона бажала прийняти участь у розгляді справи та подати цивільний позов, вважає що суд порушив її право на участь у судовому розгляді, не повідомив про прийняте рішення та позбавив можливості оскаржити вирок суду у передбачений законом строк. На думку потерпілої, призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі є справедливим.

Прокурор ОСОБА_6 просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, оскільки вирок суду є законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію захисника ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_12 , прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляціях та в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справ в апеляційній інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими відповідно до частини 1 статті 412 КПК визнаються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За вимогами пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час, місце судового засідання.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не виконано.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, а саме прав потерпілої ОСОБА_12 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Такі порушення згідно з частиною 2 статті 404 КПК України дають право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого та захисника щодо підстав для зміни чи скасування судового рішення.

Підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 415 КПК України, є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, коли судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Як вбачається з наданих суду апеляційної інстанції матеріалів, потерпілою у кримінальному провадженні є ОСОБА_12 , яка заяву до суду першої інстанції про розгляд кримінального провадження за її відсутності не подавала, жодного разу не була повідомлена належним чином про час та місце розгляду провадження. Тим самим суд першої інстанції порушив права потерпілої, передбачені ст. 56 КПК України, в тому числі на участь у судовому розгляді кримінального провадження, надання доказів, на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди в порядку, передбаченому законом.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження місцевим судом допущено суттєві порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо участі потерпілої ОСОБА_12 та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне. Як витікає з положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи обвинуваченого винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається у тому числі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вказаних статей кримінального процесуального закону судом як прокурором, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, так і місцевим судом були істотно порушені. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11 грудня 2014 року процесуальним керівником ОСОБА_14 складено новий обвинувальний акт (т.1 а.п. 205-2014), з цим обвинуваченням погодився і суд першої інстанції. Але по епізоду вчинення шахрайських дій щодо ОСОБА_11 взагалі не зазначено у чому полягали злочинні дії кожного із співучасників, яку суму грошей їм передав ОСОБА_11 06 вересня 2013 року, а яку 23 жовтня 2014 року та чому матеріальна шкода по справі становить 66 800 грн., якщо потерпілому було запропоновано передати грошові кошти у розмірі 24 000 доларів США. В обвинувальному акті та у вироку суду не зазначено кому належать автомобілі, що було передано ОСОБА_11 , чи мали право розпоряджатися даними транспортними засобами ОСОБА_7 та його дружина, у чому полягає шахрайство. Тобто не розкрито об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України. Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, оскільки порушують право обвинувачених на захист всіма встановленими законом способами від пред`явленого їм обвинувачення та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також за вироком суду прізвище ОСОБА_7 зазначено як ОСОБА_15 , а згідно з паспортними даними (т.1 а.п. 164-165) та постановою про уточнення анкетних даних (т.1 а.п. 162-163) правильне прізвище обвинуваченої ОСОБА_15 .

Оскільки підставами для скасування вироку суду стали істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, при новому судовому розгляді кримінального провадження підлягають перевірці доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо необґрунтованої відмови у звільненні від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» та щодо розміру призначеного покарання.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 190 КК України, скасувати. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити до 15 квітня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4