АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0008196 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, який має повну середню спеціальну освіту, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 01.07.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 грн., обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року

ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. Вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.
Не погодившись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_5 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_5 , не оспорюючи встановлені судом першої інстанції обставини та правову кваліфікацію кримінального правопорушення просить змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2014 року щодо нього, пом`якшити призначене йому покарання на не пов`язане з позбавленням волі, мотивуючи це тим, що судом недостатньо враховано його активну співпрацю зі слідством, щире каяття, повне визнання вини, сімейний стан відсутність батька, окреме проживання матері, знаходження на його утриманні бабусі похилого віку, 1938 року народження, наявність у нього співмешканки, з якою він збирається одружитись, а також тим, що раніше він не засуджувався до позбавлення волі та до нього не застосовувалась ст. 75 КК України, а штраф за попереднім вироком ним сплачений.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного тому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі, а в решті зазначений вирок залишити без змін. Необхідність призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання прокурор вмотивовує тим, що суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до середньої тяжкості, поведінку ОСОБА_5 після вчинення злочину, наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів, виключно негативну характеристику за місцем мешкання, ймовірну причетність до вчинення інших кримінальних правопорушень, про що свідчать документи, додані стороною обвинувачення в ході судового розгляду до матеріалів кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисників, які підтримали подану ОСОБА_5 апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, котрий не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора та про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, виходячи при цьому з наступного.
Згідно з вироком суду, 26 липня 2014 року, близько 13-00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік озера «Алмазне», по вул.. Крайній, 17 у м. Києві, побачив кущі дикоростучої коноплі , після чого у нього виник умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах, без мети збуту, для власного вживання. Реалізуючи цей злочинний умисел, ОСОБА_5 нарвав стебла з листям дикоростучої коноплі, тим самим незаконно придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де частину стебел підвісив на мотузці на басконі квартири, щоб висушити, а іншу частину подрібнив, тим самим незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 760,3 г, що являється великим розміром, який продовжив зберігати за місцем мешкання, для власного вживання, без мети збуту.

29 липня 2014 року, близько 10-00 год. працівниками міліції, під час огляду квартири за адресою: АДРЕСА_1 , у присутності понятих, на балконі, було виявлено суміш рослинної маси зеленого кольору (стебла з верхівками та листям) та частково подрібненої речовини зеленого кольору рослинного походження, які згідно висновку експерта № 1708х від 13.08.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 760,3 г.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та підтвердив викладені в обвинувальному акті обставини, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України, є вірною і ніким не ставиться під сумнів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, та обставини його скоєння, відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності та судимий, за місцем проживання характеризується негативно, за колишнім місцем роботи позитивно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабиноїдів, вживання зі шкідливими наслідками, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 , судом визнано щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано рецидив злочинів.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновків, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства і обрав останньому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі, визначивши його мінімальний строк відповідно до санкції вищезазначеної норми кримінального закону, та зробивши висновок, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг та з урахуванням положень ч.2 ст.394 КПК України, погоджується з правильністю висновків суду першої інстанції щодо розміру та виду призначеного обвинуваченому покарання і вважає доводи апеляційної скарги прокурора про його м`якість такими, що не відповідають ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановленим судом даним про особу ОСОБА_5 , з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Дані про поведінку обвинуваченого після вчинення цього кримінального правопорушення, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції, як докази небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, так як сам факт внесення певних відомостей до ЄРДР, до закінчення досудового розслідування та прийняття рішення судом, не можуть бути доказами протиправної поведінки особи.

В той же час, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства та про відсутність підстав щодо застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Доводи обвинуваченого про те, що він раніше не засуджувався до покарань у виді обмеження чи позбавлення волі, та до нього не застосовувались положення ст.75 КК України, а також про сплату ним штрафу за попереднім вироком суду, підтверджуються дослідженими судом першої інстанції даними. ОСОБА_5 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, який відноситься до середньої тяжкості та кваліфікований за ч.2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою великий розмір предмету злочину. В той же час, на думку колегії суддів необхідно, більш ретельно оцінити обставини, встановлені судом, які стосуються саме предмету злочину, яким є два кущі дикоростучої коноплі зі стеблами, котрі обвинувачений зірвав та повісив на балконі квартири для висихання, що підтверджується дослідженими судом світлинами (а.с.49-51) та які планував вжити особисто, тобто зберігав без мети збуту. Зазначені обставини, які підтвердив обвинувачений, суд першої інстанції прийняв як достовірні та визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 , щире каяття.

Більш ретельно необхідно оцінити також встановлені судом дані про особу обвинуваченого, які характеризують його з позитивної сторони, а саме те, що він має професію, позитивно характеризується за колишнім місцем роботи. Належної оцінки потребує і те, що ОСОБА_5 перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабиноїдів, вживання зі шкідливими наслідками, тобто є наркозалежною особою, яка потребує лікування, що і є мотивом вчиненого злочину.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги та додатково надані в суді апеляційної інстанції дані про проживання ОСОБА_5 в одній квартирі з громадянкою ОСОБА_10 ,1939 року народження, яка зі слів обвинуваченого є його бабусею та за станом здоров`я потребує його догляду. На підтвердження цього суду надано копію заповіту ОСОБА_10 , згідно якого вона 2/3 квартири заповіла саме ОСОБА_5 . Згідно пояснень останнього в суді апеляційної інстанції саме цей заповіт і є причиною звернень до міліції з відповідними заявами його матері, яка також претендує на цю квартиру.

Враховуючи зазначені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст.75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного судом першої інстанції покарання, у виді позбавлення волі на строк два роки, з випробуванням, встановивши максимальний термін іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, в тому числі і зобов`язавши пройти курс лікування від наркоманії.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року щодо
ОСОБА_5 - змінити та застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі з випробовуванням та іспитовим строком терміном 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись туди для реєстрації, пройти курс лікування від наркоманії.
У зв`язку із звільненням ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, звільнити його з-під варти у залі суду, негайно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено о 14-50 год. 02 лютого 2015 року.

Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/588/2013
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1