АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/290/15 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: №617/111/14-к
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК
Іменем України
5 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 03 грудня 2014 року, у відповідності з яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Вовчанськ Харківської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:
- 15.05.2009 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 03.06.2010 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.12.2012 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці,
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
В силу ст. 71, ч. 4 ст.81 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 03.06.2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі та призначено остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків 4 роки 4 місяці позбавлення волі.
За ч. 1 ст. 115 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим і виправдано.
ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 5 вересня 2013 року близько 23 години, він проник до сараю домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав металеву тачку вартістю 150 грн.
10 вересня 2013 року близько 23 години він же, відчинивши вхідну хвіртку зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом зриву навісного замка проник до житлового будинку, звідки таємно викрав належні ОСОБА_10 речі: пральну машинку ТМ «Рига», 13 виделок, 21 ложку на загальну суму 258 грн.
Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 висунуто обвинувачення в умисному вбивстві ОСОБА_11 за таких обставин.
24 вересня 2013 року близько 23 години ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, спрямований на заподіяння смерті іншій людині, на підґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час сварки наніс ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , один удар ножем в серце, чим завдав колото-різане поранення черевної стінки, з ушкодженням кореня брижі тонкого кишківніку, поперечно ободочної кишки, ускладнене крововтратою, внаслідок чого настала смерть потерпілого.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд, зазначаючи, що суд не врахував, що на досудовому слідстві під час допиту в якості свідка 25.09.2013 року та підчас слідчого експерименту 26.09.2013 року у присутності захисника ОСОБА_7 . ОСОБА_8 добровільно давав свідчення щодо вчиненого ним умисного вбивства. У клопотанні сторони обвинувачення про дослідженні у судовому засіданні відеозапису цих слідчих дій, суд необґрунтовано відмовив. Суд не врахував також, що заява обвинуваченого про застосування щодо нього незаконних методів впливу збоку працівників міліції під час досудового слідства свого підтвердження не знайшла. Безпідставно суд не визнав доказом протокол слідчого експерименту, який проводився за участю захисника підозрюваного, допустив свідків, не заявлених під час досудового розслідування стороною захисту і послався на їх свідчення у вироку. Необґрунтовано послався суд, як на підстави виправдання на те, що не спростовані стороною обвинувачення і показання свідків про те, що обвинувачений не міг фізично бути на місті вбивства потерпілого. Також безпідставно дійшов суд висновку про походження ножа, яким було скоєно вбивство, оскільки проведені експертні дослідження не виключають, що саме цим ножем скоєно вбивство. Судом допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які стороною захисту не заявлялись під час досудового слідства, а на їх свідчення суд посилається у вироку.
В своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
В своїй апеляційній скарзі (клопотанні) обвинувачений ОСОБА_8 просить, по суті, вирок змінити, пом`якшивши йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, посилаючись на визнання ним вини у вчиненні крадіжок і щире каяття.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Положення ч.ч.1,4 ст. 370 КПК України передбачають, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Приймаючи рішення про виправдовування ОСОБА_8 , суд у вироку зазначив.
Висновок органу досудового сліства про те, що саме ОСОБА_8 вчинив вбивство ОСОБА_11 , є необґрунтованим, як такий, що не знайшов свого підтвердження дослідженими в судовому засіданні доказами.
ОСОБА_8 винним себе за ч.1 ст. 115 КК України не визнав i дав показання у судовому засіданні, що 24 вересня 2013 року у вечірній час він був вдома у ОСОБА_16 , який проживає по АДРЕСА_4 , де вони удвох до пізнього часу розпивали спиртне. Biн залишився ночувати у ОСОБА_17 , а вранці наступного дня його міліціонери привезли до Вовчанського райвідділу міліції, де його примушували зізнаватися у вбивстві ОСОБА_11 , якого він не вчиняв.
Орган державного обвинувачення вважав, що безпосереднім доказом, який підтверджує вину ОСОБА_18 є знайдений секретарем судового засідання в залі суду ніж, яким, начебто, був вбитий потерпілий ОСОБА_11 i на якому, згідно висновків судово-генетичної експертизи знайдена кров ОСОБА_18 та ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні показав, що 24 вересня 2014 р. вони з ОСОБА_8 приблизно з 17 год. до 23 год. вживали спиртні напої у нього вдома по АДРЕСА_4 . Приблизно о 23-24 год. ОСОБА_20 заснув, оскільки був сильно п`яний. Вийти на вулицю сам ОСОБА_20 не зміг би через неприв`язану злу собаку у дворі. Відстань від дома ОСОБА_17 до місця вбивства ОСОБА_21 можна подолати не менше ніж за годину. О 7 год. 50 хв. 25 вересня 2013 р. ОСОБА_20 був затриманий працівниками міліції.
В матеріалах кримінального провадження є рапорт чергового Вовчанського РВ ГУМВС України в Харківській області від 25 вересня 2013 р.(т.1 а.с.97), який був складений після 21 год. 30 хв. та, незважаючи на такий час, був зареєстрований в непрацюючий канцелярії цього органу під №97.
З цього рапорту вбачається, що повідомлення про вбивство ОСОБА_11 надійшло від швидкої допомоги до райвідділу о 7 год. 45 хв. 25 вересня 2014 р.
Але, незважаючи на це, 25 вересня 2013 р. після 17-00 год. було внесено подання про обрання ОСОБА_22 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному проваджені в межах розслідування злочину, передбаченого лише ч.3 ст. 185 КК України (т.1 а.с.92-93).
Суд, аналізуючи надані органом державного обвинувачення докази, дійшов висновку, що походження ножа, яким начебто був вбитий ОСОБА_11 , достовірно не встановлено.
Так, в матеріалах кримінального провадження є рапорт чергового Вовчанського РВ ГУМВС України в Харківській області, який зареєстрований 26.09.2013 р. за № 3299, про те, що об 11 год. 30 хв. до чергової частини цього органу надійшло повідомлення від секретаря Вовчанського райсуду ОСОБА_23 про те, що у залі судових засідань № 5 в камері для обвинувачених був виявлений ніж (т.1 а.с.152).
Але ж секретар судового засідання з невідомих причин стороною обвинувачення не був заявлений в якості свідка, а тому у суду не було можливості перевірити, за яких обставин був знайдений цей ніж i чому цей секретар заходила в камеру для обвинувачених в залі судового засідання.
З протоколу огляду місця події від 26.09.2013 р. (т.1 а.с.153-154), вбачається, що в той день в період з 10 год. 20 хв. до 11 год. в камері №5 Вовчанського райсуду слідчим СВ Вовчанського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_24 був вилучений ніж загальною довжиною 14.3 см, довжиною рукоятки 7.1 см, довжиною леза 7 см, з пристроєм на ньому для відкривання пляшок, товщиною леза 3.2 мм, з речовинами бурого кольору на ньому.
Із аналізу цих двох документів вбачається, що зазначена слідча дія була проведена за годину до повідомлення секретарем суду органів міліції про знайдений ніж. В судовому засіданні органом прокуратури суду не було надано жодного доказу про особу, яка знайшла та повідомила слідчого ОСОБА_24 про ніж, та чи саме цей ніж мала на увазі секретар Вовчанського суду, повідомляючи міліцію.
В судовому засіданні був досліджений висновок судово-медичної експертизи №69-ВБт/13 (т.1 а.с.213-216), з якого вбачається, що «колото-резаное ранение передней брюшной стенки могло образоваться от однократного воздействия предмета, обладающего колото-режущими свойствами, каким мог быть клинок ножа, обладающий следующими характеристиками: длина клинка не менее 10-13 см, ширина клинка на уровне погружения-не более 4 см.»
В той же час з протоколу огляду місця події встановлено, що довжина клинка знайденого ножа, який визнаний речовим доказом як знаряддя вбивства, становить лише 7 см.
Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_25 пояснив, що при проведенні експертизи він ножа не бачив i не зміг ствердно пояснити, що саме цим ножем був вбитий потерпілий ОСОБА_11 .
Kpiм того, зазначений висновок перебуває у певній суперечності з висновком судово-медичної експертизи №18-МК/14 (т.1 а.с.186-188), яка встановила, що «наибольшая ширина погрузившейся части клинка была не более 2,5 см».
Зазначені протиріччя в ході судового розгляду не усунеш.
Суд критично оцінив наслідки проведення слідчого експерименту з 10 год. 48 хв. по 11 год. 52 хв. 26.09.2013 р., в ході якого ОСОБА_20 розказував про вчинене ним вбивство ОСОБА_11 (т.2 а.с.349-353), оскільки за декілька годин до цього обвинувачений о 22 год. 05 хв. 25.09.2014 р. відмовився від дачі пояснень у справі. На питання чому за декілька годин він змінив свою позицію, ОСОБА_20 пояснив, що змушений був зробити це під впливом погроз та фізичного насильства з боку працівників міліції, а дані ним під час експерименту пояснення не відповідають дійсності.
Зазначені пояснення обвинуваченого в судовому засіданні повністю узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи №7-BJI/14 від 14.01.2014 р.(т.1 а.с.206-210), згідно з якою «утворення пошкодження, встановленого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 , а саме-проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини при обставинах, на які вказує ОСОБА_20 в ході проведення слідчого експерименту за його участю від 26.09.2013 р., малоймовірно.
3 урахуванням викладеного суд вважає, що зазначений протокол слідчого експерименту не може бути доказом у кримінальному провадження на підтвердження винуватості ОСОБА_26 у вбивстві ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_27 пояснила, що в день вбивства бачила потерпілого ОСОБА_11 з невідомими особами, але органом досудового слідства інші версії вбивства фактично не перевірялись.
Свідок ОСОБА_28 суду пояснила, що близько 23-30 год. 24.09.2014 р. до неї приходив ОСОБА_20 i просив грошей на цигарки. При цьому він був дуже п`яний, відстань від місця її проживання (на околиці м. Вовчанська) до місця, де було знайдено труп Вязьміна, можна тверезій людині подолати у пішому порядку не менше ніж за годину.
Свідок ОСОБА_29 у суді показала, що вона живе неподалік від ОСОБА_18 по вул. К. Лібкнехта у м. Вовчанську. 24.09.2014 р. ОСОБА_20 близько 18-30 год. йшов по проїзній частині дороги i був при цьому настільки п`яний, що його мало не збив автомобіль. В цей день приїздила міліція, шукаючи винних у вбивстві ОСОБА_11 .
Пояснення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 про те, що о 23 год. 24.09.2013 р. ОСОБА_8 не міг фізично бути на місті вбивства ОСОБА_11 , органом обвинувачення не спростовані.
Ножем, який сторона обвинувачення надала як знаряддя вбивства, згідно з наведеними вище висновками експертиз, не могло бути спричинене тілесне ушкодження, від якого наступила смерть ОСОБА_11 .
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а тому, з огляду на практику Європейського суду з прав людини (справа «Коробов проти України») дійшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Положення ч. 1 ст. 373 КПК України передбачають, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК України, тобто встановлена відсутність події кримінального правопорушення, встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;
Як вбачається з наведеного вище суд першої інстанції дійшов одразу двох висновків про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та про необхідність виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Такі висновки суду є суперечливими, такими, що не узгоджуються з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України про те, з яких саме підстав виправдано ОСОБА_8 через те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України чи що не доведено вчинення ним злочину, тобто висновки суду, викладені у судовому рішення, містять істотні суперечності, що у відповідності з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, свідчить про те, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції, діючи, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги прокурора, позбавлений можливості перевірити висновки суду першої інстанції, щодо правильності винесення судового рішення, а тому скасовуючи виправдувальний вирок, колегія суддів призначає новий розгляд в суді першої інстанції.
З огляду на підстави скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, судова колегія зазначає, що інші доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадження про безпідставність неврахування судом доказів наданих обвинуваченням, протиріччя в наданих доказах та неправильність визнання доказами, що виправдовують обвинуваченого,мають бути перевірені та оцінені у порядку, встановленому КПК України для судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню в наведеній вище частині,а тому колегія суддів, скасовуючи вирок з зазначених вище підстав, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційну скаргу задовольняє частково.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості покарання, призначеного йому за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки це покарання призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням особи винного раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, щиро розкаявся у вчинені крадіжок майна, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.
Покарання, що призначено за ч. 3 ст. 185 КК України за розміром є близьким до мінімального, а при призначені остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, суд лише частково приєднав до призначеного покарання, невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За таких обставин суд дійшов правильного висновку щодо розміру призначеного покарання, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого правильності цього висновку не спростовують, тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 3 грудня 2014 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: