І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ МІСТА КИЄВА

18 лютого 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Першотравневськ Баранівського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до вимог статей 71, 72 КК України приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 вересня 2013 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 2 травня 2014 року , приблизно о 14 год., перебуваючи у кафе «Бістро», що біля будинку № 66 по вул. Бальзака в м. Києві, зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , з яким вступив в розмову. Після чого у ОСОБА_7 виник корисливий умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна. ОСОБА_7 , стоячи безпосередньо навпроти ОСОБА_9 , з лівої кишені штанів останнього дістав мобільний телефон «Самсунг» GT-S7562. Проте, дії ОСОБА_7 були помічені потерпілим, який відразу висунув вимогу на повернення мобільного телефону. Після чого ОСОБА_7 утримуючи при собі мобільний телефон «Самсунг», що належить потерпілому, та ігноруючи неодноразові вимоги на його повернення, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а відкрито викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 700 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_7 посилається на те, що інкримінованого йому правопорушення він не вчиняв, а знайшов телефон на дорозі 2 травня 2014 року. Пр. цьому, вирок суду ґрунтується лише на показаннях потерпілого, які не відповідають дійсності і є суперечливими. ОСОБА_9 не зміг назвати будь-які конкретні обставини скоєння правопорушення і навіть дату зникнення його телефону, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння в момент виявлення відсутності його телефону. Також суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які спростовують показання потерпілого в частині заволодіння ним телефоном потерпілого.

Захисник ОСОБА_6 подав подібну апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок суду скасувати вирок суду та провадження у справі закрити з тих підстав, що матеріали провадження не містять доказів відкритого викрадення ОСОБА_7 телефону потерпілого. Вирок суду ґрунтується лише на показаннях потерпілого, які є суперечливими. Крім того, суд належним чином не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які спростовують показання потерпілого в частині заволодіння ОСОБА_7 його телефоном, а також перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння. Також ОСОБА_7 під час розгляду справи судом першої інстанції не мав захисника, чим порушено його право на захист. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Прокурор прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити та виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме рецидив злочинів. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 6 березня 2008 року за ч. 1 ст. 185 КК України, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 10 березня 2009 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 5 вересня 2013 року за ч.1 ст. 286 КК України. При цьому, відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Непогашені судимості за ст. 185 КК України становлять повторність з правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 186 КК України, тоді як правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 286 КК України, є необережним, а тому жоден попередній злочин, за який ОСОБА_7 має судимість, не утворює рецидив із злочином, за який останнього засуджено оскаржуваним вироком.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Розглядаючи справу відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності та допустимості.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні підтвердив факт відкритого викрадення ОСОБА_7 його мобільного телефону «Самсунг» за обставин, вказаних в обвинуваченні, а також на показаннях свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні підтвердив, що на прохання ОСОБА_7 здав до ломбарду мобільний телефон «Самсунг», який був предметом кримінального правопорушення.
Показання потерпілого ОСОБА_9 спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він знайшов вказаний телефон, а не викрадав його у потерпілого.
Показання потерпілого не викликають у колегії суддів сумніву у їх достовірності, оскільки з наданих прокурором до суду першої інстанції матеріалів досудового слідства вбачається, що показання потерпілого, які він дав в судовому засіданні, відповідають змісту його заяви про вчинення кримінального правопорушення та змісту його показань, даних під час одночасного допиту із підозрюваним ОСОБА_7 .
Що стосується показань свідка ОСОБА_10 , то під час допиту в судовому засіданні 14.11.2014 року він показав, що 2 травня 2014 року приблизно о 14 годині, тобто у період часу, коли за твердженням потерпілого відбулось його пограбування, перебував в кафе «Бістро», розташованого біля будинку № 66 по вул. Бальзака в м. Києві. У вказаному кафе він бачив потерпілого ОСОБА_9 , однак наполягає на тому, що ОСОБА_7 , хоча і проходив повз кафе, але із потерпілим не спілкувався.
Разом з тим у своїх попередніх показаннях, які він давав в судовому засіданні 06.10.2014 року, свідок ОСОБА_12 стверджував, що не пам`ятає точної дати та часу свого перебування у кафе.
З урахуванням очевидних і істотних суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_10 , що ставить під сумнів їх достовірність, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, який дійшов висновку, що показання свідка ОСОБА_10 не спростовують показання потерпілого щодо обставин відкритого викрадення його майна.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні майна ОСОБА_9 (грабіж), вчиненого повторно, та кваліфікацією його дій за ч.2 ст.186 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист є безпідставними, оскільки судом дотримано вимоги ст.49 КПК України щодо забезпечення участі захисника у кримінальному провадженні за клопотанням обвинуваченого.
Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості суперечать змісту мотивувальної та прохальної частин апеляційної скарги, а тому апеляційним судом не розглядаються.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Разом з тим, колегія суддів вважає, щодо апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.
Не зважаючи на те, що прокурор не ставить перед апеляційним судом питання про пом`якшення ОСОБА_7 покарання у зв`язку з виключенням з вироку обставини, яка обтяжує покарання, та зменшенням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок з наведених підстав в частині призначеного покарання в бік пом`якшення в порядку, передбаченому ч.2 ст.404 КПК України.
При цьому, з огляду на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.186 КК України, а підстави для застосування ст.69 КК України відсутні, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ст.71 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України, вважаючи ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2014 року в частині визначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, пом`якшивши термін остаточного покарання до 4 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.
В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2014 року залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________