Ухвала

іменем україни

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_10.,

суддів: ОСОБА_11., ОСОБА_12.,

з участю прокурора ОСОБА_13.,

захисника ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3

розглянула в судовому засіданні 19 лютого 2015 року в м. Києві кримінальну справу відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за касаційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року.

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше не судимий,-

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, раніше не судимий, -

засуджений за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Вироком вирішено питання про судові витрати.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року зазначений вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним в тому що він, будучи службовою особою, за пособництва свого сина - ОСОБА_2, вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за відсутності ознак хабарництва, при наступних обставинах.

Так, наказом ПрезидентаАкадемії Педагогічних наук України № 97-к від 08.02.08 року ОСОБА_3 призначено на посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук за контрактом.

Крім того, 15.11.2007 року загальними звітно-виборними зборами Академії педагогічних України ОСОБА_3 було обрано на посаду першого віце-президента Академії педагогічних наук України та укладено із ним контракт строком на 5 років.

Згідно розподілу обов'язків між членами Президії Академії педагогічних наук України,затвердженого постановою Президії Академії педагогічних наук України від 20.12.2007 року, перший віце-президент Академії педагогічних наук України ОСОБА_3 був відповідальним за питання оренди державного майна в Академії, землевідведення та землекористування, питання капітального ремонту установ, організацій, закладів та підприємств Академії педагогічних наук України, мав право першого підпису фінансових, господарських, розрахункових документів та документів із загальних питань.

Таким чином в силу вищевказаних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій ОСОБА_3 являвся службовою особою.

Відповідно по рішення Старокиївської районної ради народних депутатів м. Києва № 56 від15.02.95 на балансі Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України передано нежитлову частину будинку АДРЕСА_2, площею 2290 метрів квадратних.

02.11.2011 року, з метою з'ясування порядку та можливості укладання договору довгострокової оренди вказаного приміщення, до Президії Національної Академії педагогічних наук України, розташованої по вул. Артема, 52-а в м. Києві, прибула засновник ТОВ«АРМАДА-КВО» ОСОБА_6, яка з даного приводу звернулась до першого віце-президента академії, директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, ОСОБА_3

В цей же день, в ході особистої розмови ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_3 про те, що її цікавить укладення договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2.

У ОСОБА_3, який усвідомлював, що за рахунок власного авторитету він спроможний посприяти у прийнятті Президією Національної Академії педагогічних наук України відповідного рішення, виник злочинний умисел, спрямований на одержання від неї неправомірної вигоди за сприяння ним в прийнятті Президією Національної Академії педагогічних наук України рішення про надання дозволу на укладення договору оренди та укладення ним, як директором Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, із ТОВ «АРМАДА-КВО» договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

При цьому, ОСОБА_3 на момент даної розмови із ОСОБА_6 було достовірно відомо, що нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 у Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України орендує Громадська організація «Фонд сприяння розвитку української культури» та строк дії вказаного договору оренди не закінчився.

Однак,незважаючи на вищевказаний факт, ОСОБА_3 реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, маючи на меті одержати від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, погодився на вказану пропозицію.

ОСОБА_6 назвала вартість оренди одного квадратного метра в даному районі м. Києва від 5.000 до 10.000 дол. США за метр квадратний. Погодилися на суму в 5 000доларів США, за один квадратний метр нежитлового приміщення по АДРЕСА_2.

ОСОБА_3 висунув останній вимогу щодо необхідності передачі йому за укладення договору оренди вищевказаного приміщення строком на 49 років грошової винагороди,із розрахунку 5 000 доларів США за один квадратний метр, у загальнійсумі 11 500 000 доларів США.

ОСОБА_6 погодилася на зазначену незаконну вимогу ОСОБА_3

В подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_3 вступив у злочину змову із своїм сином ОСОБА_2- докторантом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України - та вони спільно розробили план щодо одержання від ОСОБА_6 вказаної суми неправомірної вигоди, згідно з яким ОСОБА_2 мав сприяти вчиненню злочину, а саме: приймати участь у переговорах із ОСОБА_6, займатися із останньою підготовкою документів, необхідних для укладення між Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України та ТОВ «АРМАДА- КВО»договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

04.11.2011року, під час розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у службовому кабінеті останнього в приміщенні Президії Національної Академії педагогічних наук України по вул. Артема, 52-а, в м. Києві на прохання ОСОБА_6 зменшити суму грошових коштів, яку вона повинна буде передати йому за вирішення питання щодо укладення вищевказаного договору оренди, ОСОБА_3 погодився зменшити вказану суму до 11 000 000 доларів США, та у цей же час повідомив, що більше зменшити вказану суму він не може, оскільки йому потрібно буде поділитися нею із членами Президії Національної Академії педагогічних наук України, які безпосередньо приймають рішення щодо надання Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України дозволу на укладення договору оренди строком на 49 років.

У подальшому, 08.11.2011 р., на засіданні членів Президії Національної Академії педагогічних наук України, за безпосереднього сприяння ОСОБА_3, який зловживаючи своїм впливом, переконував членів Президії, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_3, щодо доцільності та необхідності передачі нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_2, в оренду строком саме на 49 років було прийнято постанову№ 1-7/12-401 від 08.11.2011 р. щодо надання дозволу Інституту педагогіки Національної Академії педагогічних наук України на укладення договору довгострокової оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 2290 метрів квадратних, та контроль за виконанням даної постанови було покладено на ОСОБА_3

На виконання вказаного рішення ОСОБА_3, продовжуючи вчиняти злочинні дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди, діючи як директор Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, видав наказ № 55 від 16.12.2011 року про визнання ТОВ «АРМАДА-КВО» переможцем конкурсу на оренду цілісного майнового комплексу Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за адресою: АДРЕСА_2.

Після цього, протягом січня - лютого 2012 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час неодноразових зустрічей з ОСОБА_6 у службовому кабінеті ОСОБА_3 в приміщенні Президії Національної академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Артема, 52-а, діючи спільно, та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, висунули ОСОБА_6 вимогу, про те, що вона спочатку повинна передати їм готівкою першу частину грошей у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди, а після цього, для перерахування решти суми у розмірі 10 650 000 доларів США ОСОБА_3,побоюючись викриття спільних із ОСОБА_2 злочинних дій, запропонував ОСОБА_6 створити суб'єкти підприємницької діяльності та перерахувати дані грошові кошти у їх статутний фонд, для подальшої можливості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розпоряджатися даними грошовими коштами на власний розсуд.

Крім того, у ході зазначених зустрічей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 висунули ОСОБА_6 вимогу, що у якості гарантії того, що вона розрахується з ними за укладення договору оренди, вони спочатку укладуть з нею договір оренди нежитлового приміщення строком на 49 років та відразу укладуть договір про розірвання даного договору оренди.

При цьому, договір про розірвання договору оренди буде укладений датою на декілька днів пізніше дати укладення договору оренди для того, щоб ОСОБА_6 мала час створити суб'єкти підприємницької діяльності та перерахувати у їх статутний фонд грошові кошти у сумі 10 650 000 доларів США. У разі якщо ОСОБА_6 перерахує грошові кошти на рахунки даних суб'єктів підприємницької діяльності вони анулюють договір про розірвання договору оренди та віддадуть їй договір оренди для подальшої реалізації останньою її прав орендаря приміщення по АДРЕСА_2, а у разі якщо остання не розрахується із ними, вони залишать договір про розірвання договору оренди чинним, та у зв'язку із чим укладений між ними договір оренди буде вважатись недійсним, а грошові кошти у розмірі 350 000 доларів США вони залишать собі.

Реалізуючи таким чином спільний злочинний умисел ОСОБА_3 за пособництва свого сина ОСОБА_2 створили умови, за яких ОСОБА_6 погодилась на їх вимогу щодо передачі їм коштів в розмірі 11 000 000 мільйонів доларів США за вирішення питання щодо укладення договору оренди нежитлового приміщення.

При цьому, ОСОБА_3, за час вищевказаних зустрічей із ОСОБА_6, впевнившись у дійсності намірів останньої щодо передачі йому та його сину ОСОБА_2 коштів, 07.02.2012р. розірвав із громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури» договір оренди нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2, для подальшого укладення договору оренди даного нежитлового приміщення строком на49 років із ТОВ «АРМАДА-КВО»
На початку березня 2012 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи у приміщенні Президії Національної Академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ,вул. Артема, 52-а, у коридорі біля службового кабінету останнього, діючи умисно, з корисливих мотивів, при тому не бажаючи бути викритими у своїх злочинних діях, вказали ОСОБА_6, що вона повинна передати їм гроші у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди у завуальованій формі, шляхом написання розписки про те, що вона нібито дала їм позику на вказану суму.

15.03.12 р.ОСОБА_3, продовжуючи вчиняти дії згідно попередньо розробленого із ОСОБА_2 злочинного плану, спрямованого на одержання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди, зателефонував останній та повідомив, що відправив зі своєї електронної скриньки на її електронну скриньку договір позики, який вона повинна буде власноручно написати під час укладення та нотаріального посвідчення договору оренди нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2, а також договір про розірвання даного договору оренди.

На вказані вимоги ОСОБА_3 та ОСОБА_2, ОСОБА_6 погодилася та 17.03.2012 року у період часу з 19.00 по 21.00 год., у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Київськогоміського нотаріального округу ОСОБА_7, що розташований по АДРЕСА_1, між директором Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України ОСОБА_3 та представником за довіреністю ТОВ «АРМАДА-КВО» ОСОБА_6, у присутності ОСОБА_2, було підписано, завірено відтисками печаток та нотаріально посвідчено договір оренди цілісного майнового комплексу, що належить до державної власності площею 2290 метрів квадратних та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 терміном на 49 років.

Одразу після цього, на прохання ОСОБА_3 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 булопідготовлено договір про розірвання вищевказаного договору оренди, датою наперед, а саме 26.03.2012 року, який також було підписано сторонами, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_3, завірено відтисками печаток і нотаріально посвідчено.

При цьому, вищевказаний договір про розірвання договору оренди, на прохання ОСОБА_3 нотаріусом ОСОБА_7, в порушення вищевказаного порядку вчинення нотаріальних дій та Правил проведення нотаріального діловодства, не внесено до реєстру для реєстрації нотаріальних дій.

Далі на прохання ОСОБА_3 приватним нотаріусом ОСОБА_7 два оригінали вищевказаного договору оренди та договору про його розірвання було передано лише одній із сторін, а саме ОСОБА_3

ОСОБА_3 з метою приховання спільних із ОСОБА_2 злочинних дій та доведення протиправного умислу, спрямованого на одержання від ОСОБА_6 першої частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 350 000доларів США, а також не бажаючи бути викритими у цьому, 17.03.2012 року під час підготовки нотаріусом ОСОБА_7 договору оренди, перебуваючи у приміщення вищевказаної нотаріальної контори запропонував ОСОБА_6 власноручно написати договір позики, про те, що вона 16.03.2012 року, нібито позичила ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 350 000 доларів США та після написання якого ОСОБА_3 власноручно розписався у ньому замість ОСОБА_8

В цей же день приблизно о 22.00 год., діючи згідно досягнутої попередньої домовленісті та висунутих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вимог, перебуваючи у приміщенні каб. № 311-а Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук по вул. Артема. 52-а в м. Києві, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди у особливо великому розмірі,одержали від неї грошові кошти у розмірі 800000 грн. та 250000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України, станом на 17.03.2012 року становило 1 995 000 грн., із загальної суми неправомірної вигоди в розмірі 11 000 000 дол. США, що є особливо великим розміром.

Одразу після цього, 17.03.2012 року, під час проведення огляду місця події у приміщенні кабінету № 311-а, Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, що по вул. Артема, 52-а в м. Києві було виявлено та вилучено вказані вище грошові кошти у розмірі 250 000 доларів США та 800 000гривень України, одержані ОСОБА_3 та ОСОБА_2, за укладення ОСОБА_3, як директором Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України, із ТОВ «АРМАДА - КВО» договору оренди строком на 49років цілісного майнового комплексу площею 2290 метрів квадратних за адресою: АДРЕСА_2.

Іншу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 10 650 000доларів США, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 планували отримати від ОСОБА_6 до 26.03.2012, однак цього зробити не встигли, оскільки були затримані співробітниками Управління Служби безпеки України у м. Києві.

В касаційній скарзі прокурор просить судові рішення відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. При цьому посилається: на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, зокрема, зазначає, що судом належним чином не враховано характер та обставини вчиненого злочину та не мотивовано, яким чином обставини, що пом'якшують покарання, істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину і, як наслідок, судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України; на неправильне застосування кримінального закону, які полягають у тому, що судом безпідставно перекваліфіковані дії засуджених з ч. 4 ст. 368 на ч. 3 ст. 368-2 КК України. Вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме, що апеляційним судом не перевірено всі доводи апеляції прокурора щодо правильності кваліфікації дій засуджених, а також, що при кваліфікації дій ОСОБА_2 судом не зазначено обов'язкову ознаку об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України, а саме « відсутність ознак хабарництва», і пособництво у «вчиненні закінченого замаху», та доводи щодо неправильної юридичної оцінки зібраних і досліджених доказів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду та направити справу на новий апеляційний розгляд, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 і їх захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги і просили судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд з таких підстав.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінальної справи, визнав винними: ОСОБА_3 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України; ОСОБА_2 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України, призначив їм відповідне покарання та звільнив їх від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор та захисник ОСОБА_9 подали апеляції.

Так, прокурор в апеляції просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а ОСОБА_2 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України і призначити їм покарання, відповідно 10 і 9 років позбавлення волі. При цьому прокурором в апеляції наводились доводи, аналогічні доводам касаційної скарги.

Захисником в апеляції порушувалося питання про зниження тривалості іспитового строку засудженим.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальну справу за вказаними апеляціями, дійшов висновку про їх безпідставність та залишив вирок суду без зміни.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 377 КПК України 1960 року в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції, докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Разом з тим, вказані вимоги кримінально-процесуального закону апеляційним судом не виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, прокурором в апеляції наводились доводи щодо виконання ОСОБА_3 з використанням службового становища дій, направлених безпосередньо на передачу в оренду строком на 49років цілісного майнового комплексу площею 2290 м2 , зокрема, це дії, пов'язані з розірванням договору оренди приміщень, укладеного з громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури», з подальшою підготовкою та підписанням договору оренди з ТОВ «Армада- Кво».

Разом з цим, висновок апеляційного суду, що питання передачі в оренду нежитлового приміщення Інституту НАПН України перебувало поза межами повноважень ОСОБА_3 як службової особи, є передчасним, зробленим без належного аналізу повноважень, якими був наділений ОСОБА_3

При цьому, виходячи з диспозиції ч. 4 ст. 368 і ч. 3 ст. 368-2 КК України та з огляду на займану ОСОБА_3 посаду і наданими йому, у зв'язку з цим, службовими повноваженнями, апеляційний суд не навів переконливих доводів і щодо правильності кваліфікації його дій та дій ОСОБА_2

У зв'язку з наведеним, висновки суду про законність вироку місцевого суду та безпідставність апеляції прокурора є передчасними.

Поза увагою апеляційного суду залишились і доводи прокурора щодо не зазначення судом у вироку при кваліфікації дій ОСОБА_2 обов'язкової ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України, а саме «відсутність ознак хабарництва», та пособництво у «вчиненні закінченого замаху».

Наведені порушення, на думку колегії суддів, є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі в апеляційній інстанції, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню, справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи поданих апеляцій на вирок місцевого суду і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Доводи прокурора щодо неправильної оцінки доказів по справі та послідуючої кваліфікації дій засуджених, а також доводи щодо невідповідності призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого злочину внаслідок м'якості мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 - скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_11. ОСОБА_10 ОСОБА_12