УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці « 28 » серпня 2007 року колегія
суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької
області у складі:

Головуючого Гончарука
Г.М.

Суддів Кифлюка В.Ф., Струбіцької О.М.

за
участю прокурора Хоміцької
Т.Б.

та
адвоката ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого
ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 червня 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, уродженець с. Чепоноси Хотинського
району Чернівецької області, житель
АДРЕСА_1, гр. України, з середньою освітою, не працюючий,
раніше судимий: 1) 17.06.1993 р. Ленінським районним судом м. Чернівців за
ст. ст. 140 ч.3,
140 ч. 2, 42 КК України на три
роки позбавлення волі; 2) 17.03.1999 року Ленінським районним судом м. Чернівців за
ст. 141 ч.3 КК України на 7 років
позбавлення волі суворого режиму з конфіскацією всього майна, 08.11.2005 року Апеляційний суд Чернівецької
області змінив вирок-перекваліфікував дії ОСОБА_2. зі ст.
141 ч.3 на ст. 186 ч.3 КК України в редакції 2001 р. та
призначив покарання 4 роки позбавлення волі,
19.04.2006 року Указом Президента України № 313 було звільнено
засудженого ОСОБА_2 від відбування основної міри покарання з
випробуванням, встановлено два роки
іспитового строку, -

Справа
№11~297/2007р. Головуючий
у І інстанції Іщенко LB.

Категорія ст.
307 ч. 2 КК України Доповідач
Кифлюк В.Ф.

2

визнано
винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.
307 ч. 2 КК України і призначено покарання 5 років позбавлення волі з
конфіскацією всього належного йому майна.

За ст.
309 ч. 2 КК України ОСОБА_2 виправдано.

На
підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково
приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком
Ленінського районного суду м. Чернівців
від 17.03.1999 року і остаточно призначено ОСОБА_2. покарання у вигляді 5 років
6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру
запобіжного заходу до набрання вироку законної сили залишено засудженому у
вигляді тримання під вартою, початок
строку відбування йому покарання визначено обчислювати з 20 жовтня 2006 року.

Речові
докази по справі - наркотичні засоби вирішено знищити, гроші в сумі 1 грн. 80 коп., мобільний телефон «Нокіа - 6610» з телефонною
карткою конфіскувати в доход держави,
таблетки «Фамотидин», дві пари
гумових рукавиць, візитні картки, квиток на проїзд в тролейбусі та рецепт -
знищити.

Гроші в
сумі 120 грн. та 200 грн., які були задіяні
під час проведення оперативної закупки,
визнано за ОСОБА_3. та повернуто
йому.

Відео та
аудіо касети залишено на зберігання при НЕКЦ при ЛУ на Львівській залізниці
УМВСУ на транспорті.

Вирішено
стягнути із засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ УМВС в Чернівецькій області
235 грн. 37 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Згідно
вироку, в кінці липня 2006 року, приблизно о 20-й годині ОСОБА_2. неподалік
магазину «Спорттовари», що на Проспекті
Незалежності в м. Чернівцях, незаконно збув ОСОБА_4 за 200 грн.
двістіграмовий стакан з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є наркотичним засобом -канабіс і загальна
вага якої у висушеному стані склала 26, 7 грн.

Крім
того, 20 жовтня 2006 року по місцю свого
проживання в АДРЕСА_1 приблизно о 15-й годині ОСОБА_2. повторно незаконно збув
ОСОБА_4. 370, 52 гр. канабісу за 1650 грн.,
які були передані йому ОСОБА_4 19.10.2006 року в сумі 150 грн. та
20.10.2006 року в сумі 1500 грн.

На цей
вирок засуджений ОСОБА_2. та адвокат ОСОБА_1.
подали апеляції.

ОСОБА_2.
в своїй апеляції просив вирок суду скасувати,
а справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування.

При
цьому він посилався на те, що висновку
суду не підтверджуються дослідженими доказами,
суд взяв до уваги тільки покази працівників міліції та ОСОБА_4

3

і не
взяв до уваги інших свідків -ОСОБА_5,
ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_9 і у вироку не зазначив чому відкинув ці докази.

Також
зазначив, що призначене йому покарання є
невідповідним і в разі доведеності його вини.

Адвокат
ОСОБА_1. в своїй апеляції вирок суду
просив скасувати та виправдати ОСОБА_2 за
ст. 307 ч. 2 КК України.

При
цьому апелянт посилався на те, що суд не
дав оцінки показам свідків ОСОБА_8, які
спростовують покази ОСОБА_4 про факт придбання нею у ОСОБА_2 в липні 2006 року
наркотичних засобів. Також посилався на те,
що ні досудове слідство, ні суд
не встановили де гроші, які ОСОБА_2, начебто,
отримав за збут наркотиків ОСОБА_4. Також апелянт вказував на те, що суд двічі відмовляв в задоволенні
клопотань захисту про допит свідків ОСОБА_11,
ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не прийняв
до уваги покази ОСОБА_10 ОСОБА_5,
ОСОБА_6, ОСОБА_10, які вказували, що ввечері 19.10.2006 р. і 20.10. після 15
години у ОСОБА_2 не було грошей.

Також
суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_9,
які вказували, що 20.10.2006 року
біля 16 години ОСОБА_4 в їхній квартирі дала гроші ОСОБА_2у для придбання
продуктів і горілки.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав
невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти
судового слідства.

Заслухавши
доповідь судді, засудженого
ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1, які підтримали свої апеляційні вимоги, посилаючись на обставини, що викладені в їх апеляціях і просили вирок
суду скасувати, а кримінальну справу
закрити за відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_2, прокурора Хоміцьку Т.В., яка просила відмовити в задоволенні апеляцій
засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи
апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому
задоволенню.

Винуватість
ОСОБА_2. у вчиненні злочину,
передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, при обставинах, наведених у вироку, повністю доведена зібраними та дослідженими в
судовому засіданні доказами.

Так, допитана в судовому засіданні в якості свідка
ОСОБА_4 показала, що в кінці липня 2006
року біля магазину «Спорттовари», що на
Проспекті Незалежності в м. Чернівцях
біля 20-ї години придбала у ОСОБА_2 200-грамовий стакан канабісу. Зайнятися
збутом наркотичний засобів запропонував їй сам ОСОБА_2, запевнивши її, що він їй буде поставляти наркотичні засоби і
щоб вона нічого не боялась, так як у
нього є «зв»язки» в міліції.

Після виявлення
у неї наркотичних
засобів працівниками міліції
вона

4

погодилась
співпрацювати з останніми. В жовтні 2006 року вона була задіяна в якості
посередника під час оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_2

19 жовтня 2006 року вона
передала ОСОБА_2. 150 грн., які їй дали

працівники міліції, а останній мав
передати ш 20.10.2006 року наркотичний засіб -

стакан канабісу.

20 жовтня 2006 року вона на
квартирі, де живе ОСОБА_2 - АДРЕСА_1
передала іще ОСОБА_2. 1500 грн., а
останній передав їй

наркотичний засіб канабіс та повернув їй 200 грн.

З
дослідженого судом протоколу оперативної закупки від 20.10.2006 року
вбачається, що цього дня о 17 годині 10
хвилин «гр. ОСОБА_14.»
добровільно видала поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, схожою на канабіс та гроші в сумі 200 грн.
однією купюрою серії АВ 2514209.

Як
пояснила «ОСОБА_14.», канабіс вона придбала цього дня о 15-й годині
за 1500 грн. у ОСОБА_2 Гроші в сумі 1500 їй були видані для проведення
оперативної закупки і 200 грн. із них ОСОБА_2 повернув їй як плату за роботу
(т. 1 а.с. 32).

З даних
протоколів огляду грошей від 19.10.2006 p., 20.10.2006 року та протоколу особистого
огляду ОСОБА_2. від 20.10.2006 року вбачається,
що під час особистого огляду ОСОБА_2 було виявлено та вилучено у нього
гроші в сумі 120 грн. купюрами номіналом 2 по 50 грн. АИ 3747576; АХ 1472211 та
одну купюру номіналом 20 грн. БИ 3075292,
які були задіяні під час оперативної закупки (т. 1 а.с. 19, 24,
35).

Допитані
в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_3. , ОСОБА_15.,
ОСОБА_16, ОСОБА_17. та
ОСОБА_18. дали показання, що під час проведення оперативно-розшукових
заходів було встановлено, що в кінці
липня 2006 року на Проспекті Незалежності в м.
Чернівцях ОСОБА_2. збув ОСОБА_4. за 200 грн. наркотичний засіб -
канабіс. З метою документування
злочинної діяльності ОСОБА_2. 19 та 20 липня 2006 року були проведені
оперативні закупки наркотичного засобу - канабісу. 19 липня 2006 року о 15
годині 35 хв. ОСОБА_4 біля сьомого під»їзду будинку № 9 «а» по вул. Ентузіастів передала ОСОБА_2. 150 грн. і
останній обіцяв дати їй наркотичний засіб 20.10.2006 року А 20 жовтня 2006 року
ОСОБА_2. по місцю свого проживання в кв. АДРЕСА_1 збув ОСОБА_4 поліетиленовий
пакет з наркотичним засобом - канабіс,
вагою 370, 52 гр. Самі вони приймали участь в документуванні злочинної діяльності
ОСОБА_2.

З
розшифрування семантичного змісту аудіо та відеозаписів, зафіксованих на аудіо касеті «SAMSUNG
SQC-90»
сер. № 23022204 та відеокасеті сер. № Е-

5

120S06224619, які були предметом дослідження в судовому засіданні, вбачається,
що на них зафіксовано розмови, де
йдеться про придбання наркотичних засобів ОСОБА_4 20.10.2006 року у ОСОБА_2
Зафіксовані на аудіо та відеокасетах розмови повністю співпадають з показаннями
свідка ОСОБА_4 про обставини придбання нею у ОСОБА_2. наркотичних засобів
20.10.2006року, а тому свідчать про
правдивість показань ОСОБА_4 і підтверджують винуватість ОСОБА_2 у незаконному
збуті 20.10.2006 року наркотичних засобів (т. 2 а.с. 152-166).

Крім
того, в судовому засіданні засуджений
ОСОБА_2. визнав факт розмов з ОСОБА_4 про придбання нею у нього наркотичних
засобів, що також є підтвердженням його
вини у вчиненому злочині.

З
висновку судово-хімічної експертизи № 2262 від 27.10.2006 року вбачається, що в целофановому мішечку, який видала ОСОБА_4 і вона придбала у
ОСОБА_2, знаходився наркотичний засіб -
канабіс, вага якого складала 370, 52 гр.
(т. 2 а.с. 124-126).

А тому
колегія суддів вважає, що досліджені
судом першої інстанції та перевірені апеляційною інстанцією докази в своїй
сукупності свідчать про правильність висновку суду про винуватість ОСОБА_2 у
вчиненні 20.10.2006 року незаконного збуту наркотичного засобу - канабіс в
кількості 370, 52 гр.

Разом з
тим, колегія суддів вважає, що суд без достатніх на те доказів визнав
винним ОСОБА_2 у вчиненні в кінці липня 2006 року біля магазину «Спортовари» на
Проспекті Незалежності у м. Чернівцях
незаконного збуту ОСОБА_4. за 200 грн. канабісу.

Так, допитані в судовому засіданні в якості
свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20., ОСОБА_10 дали показання, що ОСОБА_2. з 13 липня по 20 серпня 2006 року
безвиїзно знаходився в с. Чепоноси
Хотинського району.

Суд же у
вироку цим доказам не дав оцінку та не зазначив чому не приймає їх до уваги.

Приймаючи
до уваги те, що окрім показів ОСОБА_4 по
справі більше не здобуто об'єктивних доказів на підтвердження вини ОСОБА_2 по
факту збуту ним ОСОБА_4. в кінці липня 2006 року в м. Чернівцях канабісу та покази свідків
ОСОБА_19., ОСОБА_20., ОСОБА_10 та самого
ОСОБА_2. з яких вбачається, що останній
в цей період безвиїзно перебував в с Чепоноси Хотинського району і не міг
вчинити злочини в м. Чернівцях, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_2.
по факту незаконного збуту в кінці липня 2006 року ОСОБА_4 на Проспекті
Незалежності в м. Чернівцях за 200 грн.
канабісу необхідно скасувати і провадження в цій частині закрити за
недоведеністю участі ОСОБА_2.

6

у вчиненні цього
злочину.

У
зв'язку з виключенням із обвинувачення ОСОБА_2 одного із злочинів, який вплинув на кваліфікацію дій
засудженого, колегія суддів також вважає
необхідним виключити із обвинувачення ОСОБА_2 у вироку суду таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого
ст. 307 ч. 2 КК України, як - вчинення злочину повторно.

Посилання
апелянтів на те, що суд безпідставно
відмовив в задоволенні клопотань про допит свідків ОСОБА_11., ОСОБА_12. , ОСОБА_13. є необгрунтовані, оскільки,
як вбачається з їхніх заяв,
оглянутих і долучених судом до справи,
вони не були очевидцями події злочину та бачили ОСОБА_4 вже після
придбання нею наркотичного засобу у ОСОБА_2

Також не
засють на увагу посилання апелянтів на те,
що свідки ОСОБА_10 ОСОБА_21, ОСОБА_6 давали показання про те, що у ОСОБА_2 19.10.2006 року ввечері не було
грошей, оскільки такі відомості не
можуть бути достовірними з об'єктивних причин і крім того, цей факт ніяк не може свідчити про те, що 20.10.2006 року ОСОБА_2 не збував
наркотичний засіб.

Також
колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянтів на покази свідків
ОСОБА_9. та ОСОБА_8. , що гроші ОСОБА_2.
ОСОБА_4. дала для придбання продуктів та горілки, оскільки на що мав витрачати ОСОБА_2 отримані
гроші від ОСОБА_4, юридичного значення
не має. Крім того, засуджений в судовому
засіданні визнав факт розмов з ОСОБА_4 щодо купівлі нею у нього наркотичних
засобів.

Посилання
апелянтів на те, що покази свідків
ОСОБА_3, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не можуть бути
використані як докази, є
безпідставними, не грунтуються на законі
та матеріалах справи, оскільки
вищевказані особи були задіяні в проведенні оперативних закупок наркотичних
засобів, є очевидцями інкримінованих
ОСОБА_2. дій.

Колегія
суддів також вважає необхідним виключити із вступної частини вироку суду по
обвинуваченню ОСОБА_2 вказівку про судимість його Шевченківським районним судом
м. Чернівців 03 червня 1997 року за ст.
141 ч.3 КК України, оскільки
зазначений вирок скасовано і засуджено ОСОБА_2 було цим же судом 17.03.1999
року.

Незважаючи
на зменшення об'єму обвинувачення ОСОБА_2.,
колегія суддів не вбачає підстав для зменшення йому міри покарання, оскільки суд призначив ОСОБА_2. покарання
за ст.
307 ч. 2 КК України у відповідності до вимог ст.
ст. 65, 66 КК України та визначив мінімальну міру
покарання, передбачену санкцією цього
закону.

7

Підстав
для застосування ст. 69 ЮС України і призначення ОСОБА_2.
покарання нижче нижчої межі,
встановленої санкцією ч. 2
ст. 307 КК України колегія суддів
не вбачає.

На
підставі наведеного та керуючись
ст. ст. 365,
366, 367, 369 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції
засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1задовольти частково.

Вирок
Першотравневого районного суду м.
Чернівців від 21 червня 2007 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження його
по епізоду незаконного збуту наркотичного засобу - канабіс ОСОБА_4. в кінці
липня 2006 року біля магазину «Спорттовари» на Проспекті Незалежності в м. Чернівцях скасувати, а справу в цій частині закрити на
підставі ст. 213 п. 2 КПК України за недоведеністю участі
обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину.

Виключити
з вироку по обвинуваченню ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку злочину ст.
307 ч. 2 КК України - вчинення злочину повторно та виключити із вступної
частини цього вироку вказівку суду дані про судимість ОСОБА_2 Шевченківським
районним судом м. Чернівців 03 червня
1997 року за ст. 141 КК України.

В іншій
частині вирок залишити без змін.