Справа № 11-873/2011 Головуючий в 1 інст.: Слюсаренко О.В.
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

5 липня 2011 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді Жили І.Е.

суддів Буженко Н.В., Коровайка О.І.

з участю прокурора Литвиненка О.О.

потерпілого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцією із змінами та доповненнями засудженого ОСОБА_3 на вирок місцевого Суворовського районного суду м.Херсона від 12.04.11р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_3, 23.02.80р. народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-н України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, дітей не має, працюючий у ФОП ОСОБА_4, проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на два роки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_3 покладені обовязки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи; періодично зявлятися на реєстрацію в органи кримінально - виконавчої системи, запобіжний захід обраний підписка про невиїзд.

За вироком суду з ОСОБА_3 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_1 5783 грн., як відшкодування матеріальної шкоди, в іншій частині позову відмовлено.

За вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він 28.07.09р. в період часу з 11 год. 45 хв. до 20 год. 30 хв. умисно з корисливого мотиву шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до квартири №54 по пр-ту 200-ті років Херсону,26 корп.1, звідки таємно викрав грошові кошти у розмірі 700 доларів США і ланцюжок з золотим напиленням вартістю 400 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_1 матеріальну шкоду у розмірі 5783 грн.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку, через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Так, в порушення вимог ст.334 КПК України, суд у вироку не дав оцінки зібраним по справі доказам, зокрема: показанням засудженого, даним в ході досудового та судового слідств. Також суд у вироку не зазначив мотиву злочину та форми вини. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляції із змінами та доповненнями засуджений ОСОБА_3 вказує на незаконність вироку, через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Так, вирок ґрунтується на непослідовних та суперечливих свідченнях свідка ОСОБА_5 Суд не звернув уваги на той факт, що свідки ОСОБА_5 та її чоловік ОСОБА_6 під час складення протоколу огляду місця події 28.07.09р. виступили в якості понятих, а пізніше стали основними свідками. Сімя ОСОБА_6 є сусідами потерпілого ОСОБА_1, проживають з ним в межах одного тамбуру, вхідний замок якого був пошкоджений в день скоєння крадіжки. Вони були обізнаними на предмет обставин крадіжки, оскільки були запрошені в якості понятих та приймали участь при проведенні огляду місця події. Їх показання є неправдивими в силу субєктивних і психологічних факторів. Свідки ОСОБА_6 не були допитані в ході судового слідства, що суперечить практики Європейського суду та порушує принцип змагальності. Свідок ОСОБА_5 давала різні покази відносно часу, коли вона нібито бачила його (засудженого) на місці злочину. Незважаючи на вказане, суд визнав належними доказами показання ОСОБА_5 та такими, що спростовують показання свідка ОСОБА_7, які є чіткими та послідовними. Під час очної ставки, свідок ОСОБА_5 поясняла, що у хлопця, який звернувся до неї і просив покликати ОСОБА_4, був телефон чорного кольору, зверху трохи закруглений, моноліт, без камери, яким він чуток прикривав обличчя. У нього ж такого телефону не було. Впізнання особи на досудовому слідстві проводилось в порушення ст.174 КПК України, оскільки йому не було запропоновано зайняти будь-яке місце серед інших осіб. Слідчий сам розмістив його серед інших двох статистів. Особи, які предявлялися разом з ним для впізнання мали різкі відмінності у зовнішності. Слідча дія проводилась без участі адвоката. Враховуючи, що у нього був вилучений паспорт, то не виключено, що обличчя засудженого було попередньо предявлено ОСОБА_5 При впізнанні, ОСОБА_5 не була впевнена. Судом не врахований час утворення слідів рук на меблях в квартирі потерпілого. Для встановлення істини у справі треба було встановити давність утворення слідів рук, виявлених на місці злочину. На формування потожирових слідів людини впливає довготривалість і сила контакту слідоутворюючої та слідосприймаючої поверхонь, якість сприймаючої поверхні, а також склад потожирових виділень на поверхні шкіри людини. Склад його потожирових виділень не досліджувався, тому питання його причетності до скоєння злочину не підтверджено. Невирішення питання про давність слідів, призвело до судової помилки у винесенні обвинувального вироку. В разі неможливості вирішення питання про давність слідів шляхом проведення дослідження складу речовини потожирового сліду, необхідно було б виключити чи підтвердити його причетність до скоєння злочину шляхом проведення експерименту, де б вибірково були обрані обєкти, участь у встановленні яких приймав би він, з врахуванням того ж часу, який пройшов з моменту залишення слідів на шафі потерпілого і до моменту виявлення його слідів під час огляду місця події, і де б експертним шляхом можливо було визначити чи збереглися на них потожирові сліди чи ні. На досудовому слідстві не було встановлено конкретне місце виявлення слідів. Стосовно проведеного у справі експерименту щодо зняття відбитків пальців і визначення часу їх збереження, то у даному експерименті не було такої потреби, оскільки сліди в даному випадку були залишені речовинами, що наносилися, а в квартирі були виявлені сліди потожирові. Крім того, експертом було встановлено, що деякі сліди збереглися, а деякі змазані, що вказує на неналежне їх зберігання чи неналежним чином зняття відбитків. Якщо б було проведено під час експерименту дослідження складу потожирових слідів, то доцільність даного дослідження була очевидна. Судом не враховано, що сліди, які були вилучені з шафи та ідентифіковані, як такі, що залишені його руками, були виявлені на внутрішній частині шафи, в тій її частині, де вона закривається створками, що вказує на можливість їх збереження більш довгий час, ніж на поверхні. Його твердження про залишення слідів під час встановлення шафи не спростовано. В квартирі потерпілого були знайдені також сліди іншої особи, проте версії щодо причетності до крадіжки інших осіб, в тому числі обізнаних про наявність у потерпілого грошей, - не перевірялись. Не була дана на досудовому слідстві належна оцінка факту того, що у квартирі на видному місці залишилися малогабаритні матеріальні цінності, які мають більшу цінність ніж ланцюжок з золотим напиленням. Невідповідність показань потерпілого з наявними в матеріалах справи документами щодо розміру викраденої грошової суми - не була усунена під час досудового слідства. В матеріалах справи відсутні відомості про те, до якого стовпу УМЗ звязку відноситься корпус 1 будинку №26 по пр-ту 200 років Херсону в м.Херсоні, де була скоєна крадіжка. У звязку з цим незрозуміло, з чого виходив слідчий, роблячи висновок про те, що він здійснював дзвінки в районі скоєння злочину. Також в матеріалах справи відсутні відомості про віднесення будинку №41-а по пр-ту 200 років Херсону в м.Херсоні, де на той час він проживав і який знаходиться майже навпроти місця скоєння злочину, до того чи іншого стовпу УМЗ звязку. З незрозумілих причин судом не була допитана в якості свідка колишня його дівчина - ОСОБА_8 Просить вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд зі стадії досудового слідства.

В письмових запереченнях потерпілий ОСОБА_1 вказує на безпідставність апеляцій прокурора та засудженого, просить залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та про задоволення апеляції засудженого в частині, що не суперечить апеляції прокурора,

думку захисника та пояснення засудженого про підтримання лише апеляції із змінами та доповненнями ОСОБА_3, пояснення потерпілого ОСОБА_1 про залишення апеляцій без задоволення, останнє слово засудженого про скасування вироку та направлення справи на дослідування, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.

У суді першої інстанції засуджений свою вину не визнав та показав, що 28.07.09р. в с.Нововолодимирівка Голопристанського району він встановлював меблі у ОСОБА_9 В Херсон він приїхав приблизно о 19 год. 20 хв. У потерпілого вдома він був лише один раз в 2007 році, коли встановлював меблі, тому відбитки пальців могли залишитись з того часу. В ході судового слідства під час предявлення його для впізнання, жінка вказала на нього і пояснила, що впізнала його за формою обличчя, підборіддя, за кольором волосся, статурою.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_3 своєї вини у скоєнні злочину, за який він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, вона повністю підтверджується наступними доказами.

Потерпілий ОСОБА_1 в судовому засіданні показав, що він 28.07.09р. пішов з дому об 11 год. 45 хв., а повернувся додому близько 20 год. 30 хв. та виявив пошкодження замка в дверях тамбура і вхідних дверях в квартиру. У квартирі виявив пропажу 700 доларів США і ланцюжка з золотим напиленням, які знаходилися в меблевій стінці.

З копії товарного чеку вбачається, що потерпілим у ПП Кухарець була придбана меблева стінка Стасвід 07.11.07р. (а.с.107).

З протоколу огляду місця події видно, що місцем події є квартира №54 по пр-ту 200-ті років Херсону,26 корп.1 в м.Херсоні. В ході огляду з поверхні створок меблевої стінки в квартирі потерпілого були вилучені сліди пальців рук. Також в ході огляду місця події були вилучені замки та ключі до них з тамбура та квартири потерпілого (а.с.10-19).

Відповідно до висновків судової трасологічної експертизи, на внутрішніх поверхнях механізмів замків: від вхідних дверей та дверей тамбура, вилучених при огляді місця події, виявлені механічні пошкодження, які утворені сторонніми предметами, що відрізняються від штатних ключів (а.с.38-42).

Згідно з висновком судової дактилоскопічної експертизи, сліди пальців рук, що були виявлені та вилучені на місці злочину в квартирі потерпілого, - залишені пальцями рук засудженого (а.с.25-30).

Допитані в якості свідків в судовому засіданні експерти ОСОБА_10, ОСОБА_11 показали, що сліди пальців рук, які залишені на таких предметах, як скло чи меблі можуть бути придатними до ідентифікації в ідеальних умовах максимально до 30 діб з моменту їх залишення.

Допитаний в якості свідка в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 показав, що 28.07.09р. він виїжджав на місце події в квартиру потерпілого. На дверцях меблевої стінки та на склі було виявлено чіткі відбитки слідів рук. Вони були вилучені з місця події за допомогою порошку, який виявляє лише потожирові виділення. У разі наявності будь-яких домішок у вигляді клею, іншої речовини, вказаний слід пальців рук за допомогою порошку виявити було б неможливо. Сліди пальців рук можуть бути виявлені у такий спосіб і придатні для ідентифікації лише у випадку, коли вони були залишені не більш ніж за три тижні до моменту вилучення. Якби сліди були залишені у 2007 році, то в липні 2009 року їх би не можливо було б виявити і тим більше ідентифікувати.

Відповідно до протоколу виїмки у ОСОБА_3 був вилучений

мобільний телефон NОКІА 6300чорного кольору з сімкартою оператора МТС номер 4 (а .с.71).

Згідно з інформації про вихідні дзвінки вбачається, що 28.07.09р. з телефонного номеру ОСОБА_3 41 вихідні дзвінки фіксувалися: о 16 год. 10 хв. у межах дії стовпа УМЗ по вул.Червоноармійська у с.Нововолодимирівка Голопристанського району, о 17 год. 14 хв. у межах дії станції звязку по вул.49 Гв. Дивізії у м Херсоні, о 17 год. 29 хв. на вул. 200-ті років Херсону у м.Херсоні (а.с. 75-93).

З оголошених та перевірених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_6, даних ним в ході досудового слідства вбачається, що 28.07.09р. близько 17 год., точний час вказати не може, у двері квартири хтось подзвонив. Дружина вийшла з квартири, а повернувшись сказала, що якийсь молодий чоловік помилився адресою. На той час жодних пошкоджень дверей в тамбурі не було (а.с.114-115).

З оголошених та перевірених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_5, даних нею в ході досудового слідства вбачається, що 28.07.09р. в період часу з 16 год. 30 хв. 17 год., точний час вказати не може, вона почула дзвінок в двері. Коли вона відкрила двері, то на сходовій клітці побачила молодого чоловіка, який попросив покликати ОСОБА_4. Вона відповіла, що він помилився і хлопець пішов (а.с.110-111, 112-113).

В ході предявлення особи для впізнання, ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_3, як чоловіка, якого вона бачила 28.07.09р. в підїзді будинку №26 по пр-ту 200-ті років Херсону (а.с.126-127).

Під час очної ставки на досудовому слідстві між ОСОБА_5 та ОСОБА_3, свідок ОСОБА_13 вказала, що засуджений 28.07.09р. о 15 год. 30 хв. дзвонив в їх спільні із сусідом ОСОБА_1 двері, питав якогось ОСОБА_4, але вона відповіла, що він помилився адресою. У засудженого був мобільний телефон чорного кольору, закруглений зверху, монолітний, яким він прикривав обличчя (а.с.146-148).

Таким чином, вказані докази у сукупності повністю підтверджують вину ОСОБА_3 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, та спростовують доводи апеляції засудженого щодо його непричетності до цього злочину.

Дії засудженого за ст.185 ч.3 КК України кваліфіковані правильно.

Факт проникнення засудженого у квартиру потерпілого та вчинення ним крадіжки, підтверджується показаннями потерпілого та виявленими на меблях, де зберігались викрадені речі, відбитками пальців рук, які згідно з висновками судової дактилоскопічної експертизи належать ОСОБА_3

Доводи апеляції про те, що відбитки пальців рук на меблях в квартирі потерпілого були засудженим залишені не 28.07.09р., а у 2007 році, коли він складав меблі потерпілому, - являються безпідставними та спростовуються показаннями у судовому засіданні ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які являються судовими експертами і мають спеціальні знання в галузі криміналістики, зокрема дактилоскопії, і які розяснили, що потожирові сліди пальців рук, що були вилучені з місця події, могли бути придатними до ідентифікації в ідеальних умовах максимально до 30 діб з моменту їх залишення. Якби сліди були залишені у 2007 році, то в липні 2009 року їх не можливо було б виявити і тим більше ідентифікувати. Враховуючи викладене, втрачають сенс доводи апелянта про необхідність дослідження хімічного складу потожирових виділень слідів пальців рук, що були вилучені з місця події, з матою зясування часу їх залишення.

Твердження апелянта про невстановлення місця виявлення слідів пальців рук у квартирі потерпілого не відповідають дійсності та спростовуються протоколом огляду місця події, згідно з яким було зафіксоване конкретне місце звідки вилучені сліди пальців рук, зокрема з поверхні дверцят шафи меблевої стінки. Вказане місце зафотографовано, а фототаблиця додана до протоколу.

Посилання апеляції ОСОБА_3 на виявлення на місці злочину й інших відбитків пальців рук, які не ідентифіковані, а також на те, що з квартири потерпілого були викрадені не всі матеріальні цінності не спростовують факту вчинення засудженим злочину.

Доводи апеляції засудженого про суперечливість показань свідка ОСОБА_5 являються безпідставними, оскільки зазначений свідок послідовно показувала, що бачила 28.07.09р. засудженого, коли той дзвонив в їх спільні із потерпілим двері у тамбурі. При цьому, суд дав належну оцінку, тому факту, що свідок плуталась у часі, коли бачила засудженого, але точно вказувала, що це було в день вчинення крадіжки у потерпілого. Враховуючи показання ОСОБА_3 про те, що він за адресою потерпілого був лише у 2007 році, суд обґрунтовано взяв за основу показання свідка, як таки, що викривають засудженого та підтверджують перебування останнього на місці злочину.

Посилання в апеляції засудженого на те, що свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_5 були понятими при проведенні огляду місця події, а тому не могли бути свідками по справі не ґрунтуються на законі, оскільки, згідно зі ст.68 ч.1 КПК України, як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи. Будь-яких заборон допитувати по справі в якості свідків осіб, які були понятими при проведенні огляду місця події законом не передбачено. Підстав ставити під сумнів показання цих свідків немає. Показання свідків узгоджуються між собою та з іншими наведеними доказами по справі.

Доводи апеляції засудженого про порушення його прав, через те, що свідки ОСОБА_5 не були допитані у судовому засіданні являються безґрунтовними, оскільки показання цих свідків були оголошені і перевірені у судовому засіданні відповідно до ст.306 ч.1 п.2 КПК України, у звязку з неможливістю їх явки. На досудовому слідстві, свідок ОСОБА_5, яка впізнала засудженого, давала свої показання в ході очної ставки з ОСОБА_3, і останній разом із своїм захисником мали можливість задавати питання свідкові. При цьому, суд ретельно перевірив та оцінив показання свідків у їх сукупності з іншими доказами, дав їм належну оцінку.

Посилання апеляції засудженого на пояснення свідка ОСОБА_5 під час очної ставки з ним, про наявність у хлопця, якого вона бачила в день вчинення крадіжки, телефону чорного кольору, зверху трохи закругленого, монолітного, без камери, яким той прикривав обличчя не спростовує факт вчинення засудженим злочину. Так, згідно з протоколом виїмки, у засудженого був вилучений мобільний телефон NОКІА 6300, за зовнішнім описом та кольором схожим на телефон про який вказувала свідок ОСОБА_5 При цьому вказівка свідка про відсутність в телефоні камери, може пояснюватись тим, що камеру вона могла не помітити, не запамятати, або засуджений загороджував її пальцями під час тримання у руці.

Твердження апеляції засудженого про невзяття до уваги показань свідка ОСОБА_7 не відповідає дійсності. Суд перевірив показання свідка та у вироку належним чином дав їм оцінку, як таким, що не відповідають дійсності. Як видно зі справи, показання свідка ОСОБА_7 про те, що засудженого він привіз 28.07.09р. до м.Херсона о 18 год. 18 год. 20 хв., - повністю спростовуються обєктивними доказами, зокрема: інформацією про вихідні дзвінки з мобільного телефону ОСОБА_3 ОСОБА_13, ці дзвінки о 17 год. 14 хв. були зафіксовані у межі дії станції звязку по вул.49 Гв. Дивізії у м.Херсоні, а о 17 год. 29 хв. по вул. 200-ті років Херсону у м.Херсоні (а.с.75-93). Вказана інформація про час та місце вихідних дзвінків з мобільного телефону засудженого, повністю узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_5, щодо знаходження ОСОБА_3 в цей день у м.Херсоні за часом до 18 год.

Підстав ставити під сумнів показання потерпілого щодо розміру викраденої грошової суми, на чому наполягає засуджений, - у суду не було. Показання потерпілого повністю узгоджується з вищенаведеними доказами вини засудженого.

Доводи апелянта про відсутність відомостей про те, до якого стовпа УМЗ відноситься будинок де він проживав та будинок потерпілого є безґрунтовними, оскільки вказані відомості ні чого не підтверджують і не спростовують. Привязка ж телефонних мобільних дзвінків засудженого до конкретного часу та стовпу УМЗ в м.Херсоні поблизу місця злочину, підтверджують факт знаходження ОСОБА_3 в цей час в Херсоні, та спростовують його показання щодо знаходження в іншому населеному пункті.

Посилання засудженого в апеляції на недопит в суді в якості свідка гр-ки ОСОБА_8 являється необґрунтованим, оскільки, згідно з протоколом судового засідання, таке клопотання сторонами у суді заявлено не було.

Посилання в апеляції ОСОБА_3 на порушення закону при предявленні його для впізнання, - являються безпідставними і суперечать відповідному протоколу. Так, згідно з протоколом, перед предявленням для впізнання засудженого, останньому було запропоновано зайняти будь-яке місце серед інших осіб, що він і зробив, після чого він був впізнаний свідком ОСОБА_13 Перед проведенням слідчої дії, засудженому розяснювались його права, в тому числі і право мати захисника, проте він не висловив бажання запросити останнього. Доводи засудженого про надання ОСОБА_5 його фото з паспорту перед проведенням предявлення для впізнання є голослівним та ні чим не підтверджується. Твердження апелянта про невпевненість свідка під час впізнання суперечить протоколу, згідно з яким, свідок однозначно впізнала засудженого, як особу, яку вона бачила у підїзді свого будинку в день крадіжки. Заяв та зауважень від учасників слідчої дії не надходило.

Твердження апеляції прокурора про порушення судом вимог ст.334 КПК України, зокрема: щодо ненадання судом оцінки зібраним по справі доказам, серед яких показання засудженого в ході досудового та судового слідств, а також щодо незазначення у вироку мотиву злочину та форми вини є голослівними та не відповідають дійсності. Так, суд у вироку належним чином дав оцінку всім доказам по справі. Показання у судовому засіданні засудженого, суд оцінив у сукупності з іншими доказами та розцінив їх, як обраний спосіб захисту. Окремо оцінювати показання ОСОБА_3, данні на досудовому слідстві, не було потреби, так як ці показання за змістом не відрізняються від тих, що засуджений дав у суді. Суд у вироку вказав на умисну форму вини засудженого та на його корисливий мотив.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставами для скасування або зміни вироку - не встановлено.

Призначаючи засудженому ОСОБА_3 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу винного, обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Покарання ОСОБА_3 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідне і достатнє для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію із змінами та доповненнями засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок місцевого Суворовського районного суду м.Херсона від 12.04.11р. щодо ОСОБА_3 без змін.

Головуючий суддя:

Судді :