АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 -а-521 2008р. Головуючий в суді 1-ї інстанції - Кричун А.О.
Категорія - ст.307 ч.3 КК України Доповідач
у апеляції - Поступайло Н.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2008 року. Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого: Поступайло Н.І.

Суддів: Петрової І.М.,

Олексієнко І.С.

за участю прокурора Усатової А.Л.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника-адвоката ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну
справу за апеляціями помічника прокурора Кіровоградського району
Кіровоградської області та засудженого ОСОБА_1 на вирок Кіровоградського
районного суду Кіровоградської області від 12 травня 2008 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, українця,
громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не
працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1,
раніше не судимого,

засуджено
за ч.3 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього
особисто йому належного майна, за ч.1 ст.311 КК України до 1 року обмеження
волі, за ч.3 ст.313 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією
всього особисто йому належного
майна, за ч.2 ст.317 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією
всього особисто йому належного майна. На
підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш
суворим, остаточно до відбуття призначено - 8 років позбавлення волі з
конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_1. визнано винним у
незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичних засобів з метою
збуту, вчинене в особливо великих розмірах; незаконне виготовлення, зберігання
обладнання, призначеного для виготовлення
особливо небезпечних наркотичних засобів; утримання місць для незаконного виробництва,
виготовлення наркотичних засобів, вчинене з корисливих мотивів, оскільки в його
діях присутня мета збуту наркотичних засобів, за наступних обставин.

В квітні 2006 року ОСОБА_1 на городі що на території
домоволодіння по АДРЕСА_1, де він тимчасово проживав, посіяв та виростив
снодійний мак у невстановленій кількості, який в подальшому незаконно зібрав та
висушив. Після чого, використовуючи предмети господарського призначення:
м'ясорубку, миски, лійку та виготовлений ним прес - незаконно виготовляв
наркотичний засіб, який
в подальшому незаконно зберігав
на горищі вищевказаного домоволодіння, з метою подальшого збуту, чим вчинив
незаконне придбання, виготовлення, зберігання
наркотичних засобів з метою збуту, вчинене в особливо великих розмірах.

В лютому 2007 року ОСОБА_1 знаходячись за місцем
тимчасового проживання, незаконно виготовив обладнання, призначене для
виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, шляхом встановлення на
пристрій для віджимання соку металевої ємкості у вигляді циліндру, яку він
виготовив з відрізу листа заліза за допомогою слюсарного інструменту, таким
чином, видозмінивши пристрій та виробивши прес, основу якого закріпив на дерев'яній лавці. За допомогою зазначеного пресу
ОСОБА_1 незаконно виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб та
незаконно зберігав вказаний прес за місцем свого тимчасового проживання,
чим вчинив незаконне виготовлення, зберігання обладнання,
призначеного для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, в період з лютого по кінець серпня 2007 року
ОСОБА_1, знаходячись за місцем тимчасового проживання, володіючи технологією
виготовлення наркотичних засобів, незаконно виготовляв особливо небезпечні
наркотичні засоби з метою збуту, чим вчинив
утримання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів.

Також, в період з лютого по кінець серпня 2007 року
ОСОБА_1, на ринках м. Кіровограда незаконно купував пляшки розчинника «646», що
згідно методичних рекомендацій МВС України "Про дослідження наркотичних
засобів, психотропних речовин та прекурсорів", містить 50% толуолу, який в
подальшому, з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів,
незаконно перевозив з м. Кіровограда до місця свого тимчасового мешкання, де
незаконно зберігав в одній із кімнат будинку, чим вчинив незаконне придбання,
зберігання, перевезення прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення
наркотичних засобів.

28.01.2008 року о 15.50 годині при проведенні огляду
домоволодіння в якому тимчасово мешкав ОСОБА_1, працівники міліції виявили та
вилучили:

· речовину рослинного походження, яка згідно висновку
експерта №161 від 13.02.2008 року, є особливо небезпечним
наркотичним засобом - маковою соломою загальною вагою 31353,2 грама, що є
особливо великий розмір та 31 пляшку з рідиною, яка є особливо небезпечним
наркотичним засобом - опій екстракційний, загальною вагою 34.278 грама;

· металевий прес, на якому відповідно до висновку експерта № 161 від
13.02.2008 року, виявлено нашарування частин рослини мак снотворний;

· 40 пляшок з прозорою рідиною, яка згідно висновку експерта № 161 від
13.02.2008 року, являється рідиною яка містить не менш як 10% толуолу і
віднесена до прекурсорів, загальний об'єм рідини становить 34,4 літри.

В апеляціях:

· прокурор в поданій зміненій апеляції просить вирок районного суду змінити,
виключити з обвинувачення ч.2 ст.317 КК України, оскільки домоволодіння, де
перебував засуджений належить іншій особі, його утриманням, той не займався, а
в решті вирок районного суду залишити без змін;

· засуджений ОСОБА_1 в своїй апеляції просить скасувати вирок суду першої
інстанції, посилаючись на те, що при його постановленні було допущено неповноту
та однобічність досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності
висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора,
захисника-адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1., які підтримали доводи
апеляцій, вивчивши матеріали справи та

зваживши доводи апеляцій, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок районного суду - скасуванню, за
наступних підстав.

Викладені у
вироку висновки про винність ОСОБА_1. у вчинені злочинів, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи
і підтверджені дослідженими в судовому
засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну та об'єктивну
оцінку.

Допитаний в
районному суді ОСОБА_1 винним себе визнав частково та пояснив, що навесні 2006
року засіяв мак на городі у своєї бабусі, де він на той час проживав, який в подальшому зірвав, поклав на горищі сушити. Після
чого перемолов на ручній м'ясорубці та залишив на горищі будинку. В лютому 2007 року
в літній кухні
виготовив наркотичний засіб з макової соломки. При виготовленні
використовував прес, який виготовив сам з старого соковитискача. Для
виготовлення наркотичних засобів купував також розчинник
"646". Незважаючи на велику кількість
виготовлених ним наркотичних засобів, наполягає на тому, що не мав наміру їх продавати, а виготовляв тільки для
власного вживання.

Допитана в
судовому засіданні свідок ОСОБА_3. пояснила, що засуджений є її онуком і проживав разом з нею у її будинку по АДРЕСА_1 У зв'язку з
похилим віком та
поганим станом здоров'я
город, що біля будинку
вона не обробляла
і вже дуже давно туди не ходить.
Про те, що на городі вирощувався мак не знала, чим займався онук не
бачила.

Допитаний в
судовому засіданні свідок
ОСОБА_4 який є
сином засудженого від дачі показів відмовився на підставі
ст.63 Конституції України.

Крім зазначених доказів вина
засудженого підтверджується також:

- протоколом огляду місця події від 28.01.2008 року,
під час якого в домоволодінні АДРЕСА_1
було виявлено та вилучено

наркотичні
засоби, прекурсори, металевий прес, належні ОСОБА_1 (а.с. 7-10);

· протоколом
огляду предметів від 07.02.2008 року, в ході якого були оглянуті наркотичні засоби, прекурсори та металевий прес, вилучені
під час огляду домоволодіння та належать ОСОБА_1 (а.с. 85-86);

· висновком експерта № 161 від 13.02.2008 р. в якому вказано, що вилучена у ОСОБА_1.
речовина рослинного походження та рідина в пляшках є особливо небезпечними
наркотичними засобами - маковою соломою вагою 31353,2 гр. та опієм
екстракційним вагою 34,278 гр., на наданому на дослідження металевому пресі
виявлено нашарування частин
рослини мак снотворний, а
вилучена рідина є речовиною, що
містить не менш як 10 відсотків толуолу і
віднесена до прекурсорів, об'ємом 34,4 літра. (а.с. 92-94);

- протоколом відтворення обстановки та обставин
події від 19.03.2008 року за участю

обвинуваченого ОСОБА_1., в ході
якого він розповів про обставини скоєних ним

злочинів (а.с. 131-132).

Аналізуючи зібрані по справі та
перевірені у судовому засіданні докази у їх

сукупності, суд першої інстанції
обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини

ОСОБА_1. у вчиненні злочинів, які
йому інкриміновані. В той же час, місцевий суд

не дав оцінки тій обставині, що домоволодіння, в якому
тимчасово перебував

засуджений, належить його бабусі
-ОСОБА_3., тобто іншій особі, яка непричетна до

вчинення злочинів. Окрім того, у силу свого віку та стану
здоров'яОСОБА_3. не

знала та не розуміла, чим
займається онук, тому у діях ОСОБА_1. відсутній склад

злочину, передбаченого ст.317 ч.2 КК
України.

Окрім того, аналізуючи зібрані по справі докази, зокрема
протокол огляду місця події та
висновок експерта № 161
від 13 лютого
2008 р. ( а.с.92), колегія
суддів відмічає, що дані
висновку не відповідають даним
протоколу огляду місця події. Так, на дослідження експерту
були надані 5 пакетів та 4 мішки
речових доказів, начебто вилучених у домоволодінні АДРЕСА_1. В той же час із
протоколу огляду місця події не вбачається коли, при яких
обставинах, звідки були
вилучені, опечатані 3-ій пакет із 2 пакетами, в яких поміщені
відповідно 2 і 1 чулок із вологою речовиною рослинного походження, вагою
відповідно - 576,1 г; 745,3 г; 901,7 г ( об'єкти 26,27,28). Також не
встановлено місце виявлення пакету № 5 у якому виявлені 4 поліетиленові пляшки
із рідиною вагою 695, 76г(об.92; 689,31 (об.93); 565,87 г(об.94); 334,37 г(
об.95), оскільки підчас огляду місця події вилучення речових доказів ,які перебували у 5 пакеті не
вбачається (а.с. 7-10).

За викладених обставин, на думку колегії суддів вказані
речовини підлягають

виключенню із обвинувачення. А саме слід виключити із
обвинувачення вилучення

макової соломки
вагою 2224,1 г у сухому
вигляді та 17,826 г концентрата макової соломки
(опію екстракційного).

Виходячи із викладеного, колегія суддів вважає, що дії
ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ст. 307 ч. З КК України, оскільки він вчинив
незаконне придбання, виготовлення та
зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчинене в особливо великих розмірах
, оскільки виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб-макову соломку
вагою 29129,1 г та опій екстракційний вагою 16,452г. ; за ст. 313 ч.3 КК
України як незаконне виготовлення та
зберігання обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечних
наркотичних засобів; за ст. 311 ч.1 КК України як незаконне придбання,
зберігання, перевезення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення
наркотичних засобів.

Кримінальна справа
відносно ОСОБА_1. за ст.317 ч.2 КК України підлягає закриттю за
відсутністю складу злочину у його діях.

Призначаючи
покарання засудженому суд
врахував вимоги ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого, особу
винного, обставини справи та обґрунтовано призначив покарання у вигляді
позбавлення волі. В той же час із врахуванням зменшення об'єму обвинувачення,
закриттям справи за одним із обвинувачень, колегія вважає за необхідне
пом'якшити покарання. Оскільки ОСОБА_5
покарання призначено мінімальне за ст.307 ч.3 КК України, колегія
суддів вважає, що із врахуванням щирого каяття та активного
сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, так як
дружина підсудного загинула,
співмешканка страждає хронічним захворюванням, є інвалідом, на утриманні
перебувають син та 2 хворі, похилого віку бабусі,
характеризується позитивно, працював по договорах, збитки та обтяжуючі
обставини відсутні, необхідно
застосувати до ОСОБА_5 ст. 69 КК України та призначити основне покарання нижче
від найнижчої межі, передбаченої ст. 307 ч.3 КК України, а також із врахуванням
тієї обставини, що не встановлено фактів збуту наркотичного засобу, отримання
коштів від збуту, тяжкий сімейний та матеріальний стан засудженого на підставі
ст.69 КК України його слід звільнити від додаткового покарання у вигляді
конфіскації особистого майна засудженого.

Колегія
вважає за необхідне
виключити із вироку також стягнення судових витрат
при дослідженні необґрунтовано інкримінованих об'єктів
№№ 26,27,28, 92,93,94,95 у
сумі 2416 грн.26коп.

В решті вирок
слід залишити без зміни.

Керуючись ст.
ст. 362,366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора та апеляцію засудженого ОСОБА_1. задовольнити частково.

Вирок
Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 12 травня 2008 року відносно
ОСОБА_1 змінити.

Вважати
засудженим ОСОБА_1. за
ст.307 ч.3 КК
України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі
без конфіскації особистого майна
засудженого ;

за ст. 311 ч.1 КК України
1 рік обмеження волі;

за ст. 313 ч.3
КК України із
застосуванням ст.69 КК України
5 років позбавлення
волі без конфіскації особистого майна засудженого.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів
шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим
остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців без конфіскації
особисто йому належного майна.

В частині засудження ОСОБА_5 за ст. 317 ч.2 КК України
вирок скасувати, провадження по справі закрити на підставі ст. 6 ч.1 п.2
КПК України за відсутністю

складу злочину.

Стягнути із ОСОБА_1. на користь держави 31756 грн. 26
коп. судових витрат.

В решті вирок залишити без зміни.

СУДДІ: