ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/41/26 Справа № 709/380/21 Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2026 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження №0000095 за апеляційною скаргою прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 22 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Антонівка, Шполянський район, Черкаська область, українця, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого начальником Чорнобаївського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ), раніше не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Ухвалено процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 2942,10 грн. компенсувати за рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він будучи начальником Чорнобаївського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), тобто, службовою особою, що займає відповідальне становище, діючи всупереч вимог законодавства, маючи умисел на одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоду, 27.01.2021, в денний час, перебуваючи у власному службовому кабінеті №б/н Чорнобаївського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), що розташований за адресою: Черкаська область, смт. Чорнобай, вул. Центральна, 218, в ході розмови з ОСОБА_9 (боржником у виконавчому провадженні №16467119) запропонував останньому зняти арешт з його рахунків та майна, шляхом винесення відповідної постанови, за неправомірну вигоду у сумі 10 000 гривень.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , 28.01.2021 об 11-10 годині, перебуваючи в службовому кабінеті №б/н Чорнобаївського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), що розташований за адресою: Черкаська область, смт. Чорнобай, вул. Центральна 218, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 10 000 гривень, які останній за вказівкою ОСОБА_7 , поклав в документи на письмовому столі, запевнивши ОСОБА_9 , що зніме арешти з його рахунків та майна до 16.00 години поточного дня.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням службового становища.

Судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального судочинства виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого правопорушення, оскільки протокол огляду місця події від 28.01.2021 та протокол про результати контролю за вчиненням злочину за результатами проведення НСРД від 03.02.2021 є недопустимими доказами так як зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень та НСРД проведено без попереднього дозволу суду. В даному провадженні мала місце провокація з боку ОСОБА_9 за взаємодією з правоохоронними органами. Інші докази по справі, а ні самі по собі, а ні в своїй сукупності не є достатніми для висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просив, вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання за ч. 3 ст. 368 КК України 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у органах державної влади та місцевого самоврядування, з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції поверхово підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину та побудував своє рішення на суперечливих, не перевірених достатньо доказах, не надав їм належної оцінки.

Вважає, що слідча ОСОБА_10 є належним слідчим в даному кримінальному провадженні, оскільки визначена відповідно до вимог КПК.

Зазначає, що повноваження слідчого у конкретному кримінальному провадженні розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, що відображається у витягу з Реєстру, який є відповідним документом, що засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Винесення постанови про визначення слідчої групи це похідне процесуальне рішення керівника органу досудового розслідування, який лише фіксує в паперовому вигляді відомості, внесені ним попередньо у ЄРДР.

Судом першої інстанції не наведено посилання на відповідні норми закону, де чітко зазначено про обов`язок винесення керівником органу досудового розслідування постанови про визначення слідчої групи, та які вимоги закону порушено не вказано.

Зазначає, що основним та першочерговим документом, який підтверджує повноваження слідчого у кримінальному провадженні є витяг з ЄРДР, а не постанова.

Висновки суду першої інстанції про наявність провокації вважає хибними та жодними доказами не підтверджені, оскільки у правоохоронних органів були достатні підстави для здійснення досудового розслідування.

Судом першої інстанції залишено поза увагою факт існування виконавчого провадження стосовно ОСОБА_9 , надані ОСОБА_9 документи слідчому, при зверненні з заявою про вчинення кримінального правопорушення, свідчили про наявність порушення його прав та інтересів в частині накладення органами ДВС арешту на його рахунки та обмеження для виїзду за кордон.

Порушення прав ОСОБА_9 з боку працівників ДВС та умисне затягування розгляду його клопотань і заяв. Останній навпаки хотів відновити свої порушені права, а отримав пропозицію надати начальнику ДВС неправомірної вигоди.

Судом взято до уваги лише позицію захисту щодо порушень у ході проведення НСРД. Суд описав лише обставини отримання ухвали слідчого судді Черкаського апеляційного суду та не послався на існування будь- яких норм, які б могли бути порушені слідчим, прокурором чи оперативним працівником під час виконання НСРД.

Орган досудового розслідування керувався обставинами вчинення злочину ОСОБА_7 , виключно вимогами КПК України та інструкції «Про організацію проведення НСРД».

Прокурором 28.01.2021 було складено постанову про контроль за вчиненням злочину, погоджено клопотання на проведення НРСД. Слідчим отримано дозвіл у Черкаського апеляційного суду, оперативним працівником отримано відповідне доручення для фактичного проведення НСРД, про що зафіксовано у протоколах.

Судом не надано оцінка показанням обвинуваченого в частині існування невирішеної проблеми щодо арешту коштів ОСОБА_9 та неодноразові зустрічі його з ОСОБА_7 і постійного створення штучних проблем заявнику у вирішенні його питання.

Судом першої інстанції не надано оцінки показам свідків та письмовим доказам в сукупності, його висновки є хибними та неправильними, оскільки не взято до уваги докази надані стороною обвинувачення, які в сукупності та причинному зв`язку вказують на умисел вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вказує про порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, оскільки не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази, визнавши їх дочстовірними , та відкинув інші, побудувавши своє рішення лише на безпідставному визнанні доказів недопустимими.

Також прокурор просив провести дослідження письмових доказів сторони обвинувачення, які визнані судом недопустимими, які долучені до матеріалів кримінального провадження та допитати свідка ОСОБА_9 .

На апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення в якому просив вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 22.06.2023 стосовно нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає, що судовий розгляд у справі проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням принципу змагальності сторін, забезпечивши свободу в доданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Доводи сторін кримінального провадження належним чином перевірені судом першої інстанції, зроблені вмотивовані й законні висновки. Посилання у апеляційній скарзі прокурора на будь-які порушення судом вимог КПК є безпідставними. Суд ухвалив законне та обгрунтоване судове рішення та абсолютно правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, на його думку, підстав для скасування оскаржуваного вироку суду не існує.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий обвинувальний вирок, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, провівши за клопотанням прокурора повторне часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Статтею ст.62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п.3 ч.1 ст.373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Вказана позиція викладена і в п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі та прийшов до правильного висновку, що державним обвинуваченням не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому суд першої інстанції у своєму вироку проаналізував кожен доказ на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Повторно, за клопотаннями прокурора та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, та безпосередньо допитавши свідка ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а вина ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не знайшла свого підтвердження.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про достатність доказів вчинення ОСОБА_7 , який будучи начальником Чорнобаївського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), тобто, службовою особою, що займає відповідальне становище, діючи всупереч вимог законодавства, маючи умисел на одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоду, 27.01.2021, в денний час, перебуваючи у власному службовому кабінеті №б/н Чорнобаївського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), що розташований за адресою: Черкаська область, смт. Чорнобай, вул. Центральна, 218, в ході розмови з ОСОБА_9 (боржником у виконавчому провадженні №16467119) запропонував останньому зняти арешт з його рахунків та майна, шляхом винесення відповідної постанови, за неправомірну вигоду у сумі 10 000 гривень, та 28.01.2021 об 11-10 годині, перебуваючи в цьому ж службовому кабінеті та вищевказаною адресою отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 10 000 гривень - не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінального провадження.

Висновок суду першої інстанції про те, що докази зібрані органом досудового розслідування не є достатніми для висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, знайшло своє підтвердження у матеріалах кримінального провадження, які були досліджені, як судом першої інстанції так і апеляційним судом, а також допитаного в судовому засіданні суду першої, та повторно допитаного в судовому засіданні апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.368 КПК України, судом при ухваленні вироку повинні вирішуватись питання зокрема, чи містять це діяння склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Як встановив суд першої інстанції з чим погоджується і колегія суддів, що органом досудового розслідування не надано достатньо належних та допустимих доказів які б в своїй сукупності беззаперечно доводили вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду вину в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України не визнав. В суді першої та апеляційної інстанції надав покази та пояснив, що ним, як керівником відділу здійснювалась перевірка матеріалів виконавчих проваджень, які перебувають на виконанні тривалий час. Попалося виконавче провадження відносно ОСОБА_9 , провели нараду, обговорили, що потрібно зробити в даному випадку, чому не вживалися жодні дії. В подальшому, коли було накладено арешт на майно, державний виконавець повідомив, що звернулася сестра ОСОБА_11 та повідомила, що був кредит, але це питання закрито. Він був на виїзді, до нього зателефонував державний виконавець і повідомив, що з`явився ОСОБА_9 , який був невдоволений, обурений і повідомив, що буде чекати керівника. При розмові з останнім було роз`яснено, що в матеріалах виконавчого провадження жодних даних про те, що борг погашено немає. Через деякий час ОСОБА_11 знову з`явився та йому роз`яснено, що потрібно принести довідку з банку і виконавче провадження буде завершено, але при цьому йому необхідно буде сплатити виконавчий збір та мінімальні витрати органу ДВС. Вказав, що ОСОБА_9 приходив систематично, коли йому заманеться, скандалив, говорив, що він не може виїхати на заробітки, йому роз`яснювалося, що потрібно зробити, на що він запитав чи не можна це зробити іншим чином, на що він відповів, що не можна. В один з днів з`явився ОСОБА_11 подав заяву і копії документів, а саме рішення суду, яке було не завірене належним чином. Крім того, виконавчий лист виданий на суму 300 тисяч, а рішення суду про скасування на 30 тисяч. При перевірці, даного рішення в ЄДРСР не виявлено. Зазначив, що в той день, коли все сталося, це був кінець місяця, вони готували звіти, день був дуже завантаженим, було багато поштової кореспонденції, багато конвертів. До нього звернувся ОСОБА_11 , він на нього уваги не звертав, останній присів, почав розповідати, він йому говорив, що надайте вже документи і до кінця дня виконавче провадження буде закрито, він вийшов з кабінету. Після цього до нього зайшли працівники СБУ, підійшли до столу, сказали щоб він поклав руки на стіл, нічого не чіпав. Потім прийшла слідча ОСОБА_10 , запитала чи він розуміє, що відбувається, на що він відповів, що не розуміє, на її запитання чи є в кабінеті кошти, отримані незаконним шляхом, він відповів, що немає. Було проведено огляд і на краю столу виявлено згорток, в якому були кошти, просвітили їх ультрафіолетом, в подальшому посвітили його руки.

Згідно показів свідка ОСОБА_9 , які він надав суду першої інстанції у 2020 році він не зміг скористатися банківською картою і через "Дія" дізнався, що відносно нього відкрито виконавче провадження. Вказав, що він був поручителем при отриманні кредиту, потім було рішення суду про стягнення заборгованості, зазначив, що у виконавчому листі була помилка у сумі зазначено 398 тисяч, а має бути 39 тисяч. У ДВС він повідомляв, що борг був відсутній. Так, він звернувся до виконавця ОСОБА_12 , вона йому запропонувала звернутися до начальника. Начальник повідомив, що потрібна довідка з банку про те, що немає заборгованості. 20 січня 2021 року він подав клопотання про закінчення виконавчого провадження та йому надали відповідь, що клопотання буде розглянуте в строк 45 днів. До ДВС приходив разів п`ять. Також 25 січня звернувся до суду із заявою про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, яку суд залишив без руху. Потім знову звернувся до ОСОБА_13 , останній сказав, що через суд буде дорожче і довше, запропонував йому вирішити питання швидше і передав листок з написом 10000 грн. Так, 27 січня він прийшов до ОСОБА_13 та попросив документи, він дав листочок з цифрами. Він вирішив повідомити про ці обставини правоохоронні органи та поїхав у СБУ в приймальню. Наступного дня до нього зателефонували та сказали прибути до ДВС, на нього одягли апаратуру, вручили грошові кошти, які в його присутності потрусили порошком. Він зайшов до кабінету ОСОБА_13 , положив на стіл кошти, запитав чи той закриє виконавче провадження. Зі слідчою ОСОБА_14 він познайомився 27 січня, коли звертався до СБУ.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 показала, що вона працює слідчим та ОСОБА_9 був заявником у даному кримінальному провадженні, він повідомив, що ОСОБА_7 вимагає неправомірну вигоду за зняття арешту з рахунків. Пояснила, що із управління СБУ надійшли матеріали та вона, як старший слідчий, внесла відомості до ЄРДР. 28 січня звернулася до апеляційного суду з клопотанням про проведення НСРД, після отримання ухвали апеляційного суду, яка підлягає до негайного виконання, вона прийняла рішення на проведення НСРД. Вказала, що у оперативного співробітника ухвали на проведення НСРД на руках не було, оскільки вона і не повинна бути в нього, а лише в неї так як ініціатором клопотання була саме вона, крім того засекречена ухвала залишається в приміщенні. Зазначила, що огляд місця події було проведено відповідно до КПК України. Так, вона зайшла до кабінету ОСОБА_7 , представилась, представила учасників слідчої дії і розпочала слідчу дію, почала фіксувати протокол, повідомила останнього про затримання, зателефонувала до центру надання безоплатної вторинної допомоги, роз`яснила права і провела слідчу дію. Пояснила, що адвокат прибув хвилин через 20-30 після її дзвінка, він зайшов, представився і повідомив, що він не бажає бути присутнім під час ОМП, а буде присутнім під час складання протоколу. Також повідомила, що у ОСОБА_13 на руках спеціальної хімічної речовини виявлено не було. Щодо не правильного зазначення у постанові про призначення групи слідчих кримінального провадження, то це описка.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 показав, що він є оперативним співробітником СБУ та отримавши оперативну інформацію відібрав заяву та пояснення у ОСОБА_9 про те, що він є учасником виконавчого провадження і за проведення відповідних дій керівник Чорнобаївського ДВС вимагає неправомірну вигоду в сумі 10000 грн. Заяву направив до органу досудового розслідування для відкриття кримінального провадження, він здійснював супровід кримінального провадження. Чому проведення НСРД відбулося наступного дня сказати не може. Зазначив, що на підставі доручення слідчого було проведено НСРД, також вказав, що була ухвала апеляційного суду на проведення НСРД. Грошові кошти та спеціальні технічні засоби належать управлінню СБУ. Також були проведенні процесуальні дії, а саме складені протоколи вручення грошових коштів, роз`яснено права, вручення спеціальних технічних засобів.

Свідок ОСОБА_16 , допитана в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що вона працює державним виконавцем та в її провадженні перебувало виконавче провадження стосовно боржника про стягнення на користь банку "Фінанси та кредит" заборгованості. По виконавчому провадженні вчинялися всі виконавчі дії, розшук майна боржника, накладався арешт на майно боржника. До них у відділ звернувся боржник ОСОБА_9 , особисто до неї він звертався, говорив, що рішення суду скасовано та пред`явив його, але саме рішення було не завірено належним чином і йому було роз`яснено, що потрібно зробити, а саме звернутися до суду для проставлення печатки, а також взяти довідку у відділенні банку про те, що заборгованість відсутня. Пізніше знов звертався, письмових звернень від боржника не було, звертався усно, показав завірене рішення суду та виконавче провадження було закрито. Чи звертався боржник до ОСОБА_7 сказати не може. Зазначила, що їй була вказівка, а саме телефонний дзвінок начальника управління ОСОБА_17 про те, щоб закрили виконавче провадження якнайшвидше. Але вона вважає, що рішення про закриття виконавчого провадження є незаконним.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_18 показав, що він з товаришем ОСОБА_19 прогулювалися по м.Черкаси, до них підійшли працівники поліції і запропонували взяти участь у затриманні, на що вони погодилися. Поїхали до смт Чорнобай, в автомобілі працівники поліції помітили гроші номіналом по 500 грн на суму 10000 грн, завернули їх в аркуш А4. Їх запросили до приміщення де був ОСОБА_20 , поліцейські запитали останнього чи є у нього кошти, які не повинні бути, на що він відповів, що немає. Потім провели обшук і на столі знайшли конверт з грошима, посвітили на них ультрафіолетом, були вилучені гроші та мобільний телефон, потім затримали ОСОБА_7 ОСОБА_9 (заявника) він не бачив.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_21 надав аналогічні покази.

Проаналізувавши покази обвинуваченого та свідків кожен окремо та у сукупності з матеріалами кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку, що обставини обвинувачення викладені в обвинувальному акті, не знайшли свого об`єктивного підтвердження, а вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому правопорушенні при судовому розгляді кримінального провадження не доведена, і з цим висновком погоджується колегія суддів.

Що стосується доводів апелянта, про те, що покази свідків та письмові докази у справі вказують на умисел вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, то воно є безпідставними з огляду на таке.

Частиною 3 ст.368 КК України передбачена, зокрема, кримінальна відповідальність за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Згідно з ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону. Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як кримінального правопорушення.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, можуть бути службові особи, які займають відповідальне становище.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.368 КК України, зокрема, вчиняється шляхом одержання неправомірної вигоди.

Оскільки одержання неправомірної вигоди вказане в диспозиції ст. 368 КК України як ознака складу кримінального правопорушення, то відповідні дії становлять закінчене кримінальне правопорушення.

Одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб прийняття неправомірної вигоди суб`єктом кримінального правопорушення. Відповідальність настає лише за умови, якщо особа одержала неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням свого становища, повноважень, пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто надав таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Тобто має бути нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і вчиненням (не вчиненням) указаних дій.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується прямим умислом та наявністю мети - одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище (спеціальний суб`єкт).

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено суду, які саме дії вчинив обвинувачений щодо одержання неправомірної вигоди, оскільки жодними доказами не доведено, коли саме та яким чином ОСОБА_7 висунув свідку ОСОБА_9 вимогу про сплату йому коштів та що він отримав вказані кошти.

Також не доведено факту вчинення обвинуваченим будь-яких дій з використанням наданої йому влади та його службового становища та відповідно одержання саме за вказані дії неправомірної вигоди.

Разом із тим, стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого був наявний прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення та мета, яка полягає в одержанні обвинуваченим неправомірної вигоди.

Всі інші докази, надані прокурором на підтвердження вини обвинуваченого в скоєнні інкримінованого правопорушення, не підтверджують факту вчинення ОСОБА_7 злочину.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції вважаючи його обгрунтованим.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції поверхово підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину та побудував своє рішення на суперечливих, та не перевірених доказах і не надав йому оцінку є безпідставними, оскільки судом першої інстанції було ретельного і безпосередньо досліджено всі надані обвинуваченням докази, в т.ч. документи: постанови, протоколи гласних і негласних слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи. Суд першої інстанції оголошував зміст всіх документів, звертав увагу на ті чи інші обставини, помилки та неточності, в документах прокурора. Колегія суддів вважає, що суд першої належним чином дослідив і перевірив кожний доказ як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснив їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України.

На думку колегії суддів необгрунтованими є доводи апелянта про те, що судом першої інстанції у оскаржуваному вироку не наведено посилання на відповідні норми закону, де чітко було б зазначено про обов`язок внесення керівником органу досудового розслідування постанови про визначення слідчої групи, та не вказано, які вимоги було порушено.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах даного кримінального провадження (т.1 а.с.127-128) міститься постанова про визначення слідчої групи, підписана ОСОБА_22 . При цьому суд першої інстанції вказав, що в резолютивній частині даної постанови зазначено про створення слідчої групи у кримінальному провадженні №0000272 від 04 березня 2021 року, під час допиту в судовому засіданні слідчою ОСОБА_10 та стороною обвинувачення зазначено, що це технічна описка. Разом з цим, з відповіді на адвокатський запит від 13 липня 2021 року (т.2 а.с.157) вбачається, що слідчим управлінням ГУНП в Черкаській області дійсно проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000272 від 04 березня 2021 року. Таким чином, здійснити технічну описку виносячи постанову 28 січня 2021 року та вказавши у ній дійсний номер майбутнього кримінального провадження та точну дату його внесення (04 березня 2021 року) практично неможливо, а тому суд прийшов до висновку, що дана постанова фактично винесена після 04 березня 2021 року.

Такий висновок суду також підтверджується й відповіддю на адвокатський запит від 13 липня 2021 року (т.2 а.с.160), згідно якої, станом на 28 січня 2021 року ОСОБА_22 перебував на посаді заступника начальника слідчого управління ГУНП в Черкаській області, а в період з 01 березня 2021 року по 12 березня 2021 року на ОСОБА_22 тимчасово покладено виконання обов`язків за невакантною посадою заступника начальника ГУНП в Черкаській області - начальника слідчого управління, а постанова про визначення слідчої групи у даному кримінальному провадженні підписана ОСОБА_22 саме як т.в.о. заступника начальника ГУНП в Черкаській області - начальника слідчого управління, тобто із зазначенням тієї посади на якій він тимчасово перебував в період з 01 березня 2021 року по 12 березня 2021 року, а не тієї, яку він обіймав станом на 28 січня 2021 року.

Проаналізувавши вищевказані документи, суд першої інстанції прийшов до висновку, що органом досудового слідства не було дотримано належної правової процедури здійснення слідчих дій, а саме вимог ч.1 ст.3, п.1 ч.2 ст.39, ч.1 ст.214, ст.110 КПК України. Суд вказав, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

З урахуванням ст.62 Конституції України ст.ст.86,87 КПК України суд першої інстанції виходив з того, що у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

До таких висновків прийшла Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04 жовтня 2021 року по справі №724/86/20 (реєстраційний № рішення 100214751).

З цим висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що апеляційні доводи прокурора про те, що першочерговим документом, який підтверджує повноваження слідчого у кримінальному провадженні є витяг з ЄРДР, а не постанова, є хибними. Оскільки, витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, так як витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Щодо доводів апелянта про хибність висновку суду першої інстанції про наявність провокації та не підтвердження його доказами, то колегія суддів вважає їх безпідставними. Так, аналізуючи зміст ч.3 ст.271 КПК України та дотримуючись вимог п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд першої інстанції зазначив, що якщо в матеріалах немає доказів (раніше до порушення кримінального провадження), що особа вимагала неправомірну вигоду, то є достатні підстави вважати, що мала місце провокація. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_7 ще до внесення відомостей до ЄРДР стороною обвинувачення не було надано.

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що заява ОСОБА_9 була подана до управління СБУ в Черкаській області 27 січня 2021 року. В ній останній повідомляє про те, що він являється боржником по виконавчому провадженню та начальник Чорнобаївського ВДВС ОСОБА_7 висловив вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. за виключення його з єдиного реєстру боржників. Будь-яких достовірних відомостей про скоєння цього злочину до своєї заяви не додав. Крім того, у відомостях з ЄРДР, внесених 27 січня 2021 року, зазначено, що керівник одного з районних відділів ДВС управління центрального міжрегіонального Міністерства юстиції вимагає від фізичної особи неправомірну вигоду в сумі 10000 гривень за вчинення дій, що відносяться до його компетенції. В рапорті слідчого, яка вносила відомості до ЄРДР, зазначено про отримання з УСБУ в Черкаській області матеріалів щодо вимагання громадянином ОСОБА_23 від громадянина ОСОБА_24 неправомірної вигоди. Отже, слідство у справі про вимагання неправомірної вигоди розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і за яких обставин. Тобто, слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинуваченого вже на цій стадії розслідування.

На думку суду першої інстанції, що саме дії ОСОБА_9 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки саме ОСОБА_9 ініціював контакти з обвинуваченим - зустрічі, передачу коштів ОСОБА_7 , тобто дії ОСОБА_9 були спрямовані на підбурювання вчинення злочину. Так, ініційована ним провокаційна зустріч негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що вказує на те, що ОСОБА_9 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду. А тому суд першої інстанції вирішив, що є всі підстави стверджувати, що мала місце провокація, яка не була спростована прокурором у судовому засіданні.

Також, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, сторона захисту, як на обставину, що вказує на провокативний характер дій ОСОБА_9 та поза процесуальну взаємодію його з правоохоронними органами, посилалася на інформацію, отриману від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» щодо номеру мобільного оператора Київстар, який належить ОСОБА_9 та яким він активно користувався 27 січня 2021 року в зоні дії базової станції смт Чорнобай, а тому у сторони захисту виникли обґрунтовані сумніви про перебування в той день ОСОБА_9 в м.Черкаси та відвідування ним приміщення управління СБУ в Черкаській області.

Колегія суддів зауважує, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, під час судового розгляду прокурор у судовому засіданні першої інстанції не подавав будь-яких доказів на спростування доводів захисту, не вживав будь-яких дій, направлених на перевірку заяви про провокацію, посилаючись на власну думку про необґрунтованість таких заяв.

Так, проаналізувавши покази свідків допитаних безпосередньо в судовому засіданні, дослідивши письмові докази, переглянувши в судовому засіданні відеозаписи, суд першої інстанції дійшов висновку, що зміст відповідних процесуальних документів не дозволяють йому зробити висновок щодо відсутності провокування ОСОБА_7 , та зазначив, що будь-яких інших доказів вчинення неправомірних дій з боку обвинуваченого, окрім негласних слідчих (розшукових) дій, матеріали справи не містять.

З висновком суду про провокаційний характер дій свідка ОСОБА_9 погоджується і колегія суддів, та критично ставиться до даних ним показів, як в суді першої так і апеляційної інстанції. Так, повторно допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_9 не зміг відтворити обставини його звернення до СБУ, та де він писав заяву про вчинення ОСОБА_7 злочину, в машині чи в приміщенні СБУ, посилаючись на те, що не пам`ятає цих деталей, що є сумнівним для людини, яка вперше опинилася в такій ситуації.

Слід відмітити, що і в суді апеляційної інстанції прокурор не спростував будь-яким чином наявність провокації у даному кримінальному провадженні.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, він не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що негласні слідчі (розшукові) дії розпочато без попереднього дозволу суду, зазначаючи, що орган досудового розслідування керувався обставинами вчинення злочину ОСОБА_7 , виключно вимогами КПК України та інструкції «Про організацію проведення НСРД». Однак, з цими доводами колегія суддів не погоджується, так як вони спростовуються встановленими обставинами під час дослідження матеріалів кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції встановив, що в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03 лютого 2021 року (т.2 а.с.35-36) зазначено, що дана слідча дія розпочалася об 11 годині 02 хвилини 28 січня 2021 року, та була проведена оперуповноваженим ОСОБА_15 за дорученням слідчої ОСОБА_10 (т.2 а.с.33).

Разом з цим, суд першої інстанції встановив, що згідно звіту автоматичного визначення слідчого судді для розгляду клопотання слідчої ОСОБА_10 про надання дозволу на проведення НСРД (т.2 а.с.148-149) відбулося 28 січня 2021 року о 10 годині 46 хвилин, тобто за 16 хвилин до початку проведення НСРД.

Таким чином, за версією сторони обвинувачення, за 16 хвилин відбувся розгляд слідчим суддею Черкаського апеляційного суду клопотання слідчої в порядку ст.248 КПК України, за участю особи, яка подала клопотання; виготовлення та вручення відповідної ухвали суду; прибуття слідчої з цією ухвалою до СУ ГУНП каб.106 та виготовлення відповідного доручення (т. 2 а.с. 33 на звороті); передання цього доручення спецзв`язком оперативному підрозділу та прибуття з м. Черкаси до смт Чорнобай для проведення НСРД, при цьому відстань між даними населеними пунктами становить близько 40 км.

Проаналізувавши вказані процесуальні документи суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що дана слідча дія фактично розпочата без попереднього дозволу суду, а тому, відповідно до положень ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод в даному випадку.

З цим висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Неспроможними є доводи апелянта, про порушення судом першої інстанції ст.374 КПК України, оскільки всі докази, які були надані стороною обвинувачення були дослідженні в судовому засіданні суду першої інстанції і їм була надана відповідна оцінка, всі суперечливі дані виявлені в ході дослідження процесуальних документів суд першої інстанції правильно оцінив та детально зазначив у мотивувальній частині вироку, чому взяв до уваги одні докази, визнавши їх достовірними та відкинув інші.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На суд не покладено обов`язок збирання доказів, а лише у відповідності до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 про який просить прокурор в апеляційній скарзі, а повторно досліджені апеляційним судом докази, зокрема, в межах клопотання прокурора, не спростували висновків суду про необхідність виправдування ОСОБА_7 .

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно положень, передбачених ч.1 ст.413 КПК України судове рішення вважається таким, яке прийняте з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено передбачених наведеними вище статтями підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 413, 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалення нового вироку через скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст.17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення обвинувального вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 22 червня 2023 року про виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді