ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 148/744/15-к

Провадження № 11-кп/820/32/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретарів судових засідань ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

захисника ОСОБА_13

представника потерпілого ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 09 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000605, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 9 лютого 2016 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і шість місяців.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_18 - законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_19 кошти в сумі 5961,26 грн. за спричинену матеріальну шкоду та 50000 грн. за завдання моральної шкоди, а також витрати за надання юридичних послуг в сумі 8000 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_12 в дохід держави судові витрати з оплати судового збору в сумі 551,20 грн. - щодо задоволених вимог про відшкодування матеріальної шкоди та 1378 грн. - щодо задоволених вимог про відшкодування моральної шкоди, пропорційно до задоволених вимог, а також витрати за проведення комісійної судово-медичної експертизи в сумі 1357,45 грн.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено попередній - особисте зобов`язання.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_12 , відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19.06.2014 № 101о/с призначений на посаду дільничного інспектора ІНФОРМАЦІЯ_4 , на момент вчинення кримінального правопорушення знаходився при виконанні службових обов`язків, а саме, з метою забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України, був закріплений за виборчою дільницею № 051174 в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області на підставі службового доручення начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 № 293 від 23.10.2014.

Усвідомлюючи, що в силу займаної посади він є працівником правоохоронного органу, а саме дільничним інспектором ІНФОРМАЦІЯ_6 , 25.10.2014 близько 24:00, ОСОБА_12 , перебуваючи неподалік від закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що розташований по АДРЕСА_3 , самовільно залишивши приміщення виборчої дільниці, яке перебувало під його охороною, перевищуючи свої службові повноваження, передбачені «Положенням про службу дільничних інспекторів міліції в системі ІНФОРМАЦІЯ_8 », а саме п. 8.14, щодо порядку застосування заходів фізичного впливу, діючи в порушення ст. ст. 2, 12 Закону України «Про міліцію», відповідно до яких, співробітник міліції зобов`язаний забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів, запобігати правопорушенням та припиняти їх, здійснювати охорону та забезпечення громадського порядку, порушуючи порядок застосування фізичної сили, без необхідності, діючи умисно, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки та моралі, на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи протиправність та небезпечність своїх дій, перебуваючи у форменому одязі працівника міліції, маючи при собі табельну зброю - пістолет, тримаючи в руках заздалегідь заготовлений та спеціально пристосований засіб для нанесення тілесних ушкоджень гумовий кийок, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_19 та наніс йому два удари вказаним знаряддям в життєво важливий орган, а саме голову, та один удар ногою в область тулуба, проти чого останній опору не чинив. Після чого, на автомобілі марки «Mazda 3», державний номерний знак НОМЕР_1 , залишив місце вчинення злочину.

Своїми умисними діями ОСОБА_12 заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_19 тілесні ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, травматичного періневріту підочного нерва справа, гематоми щоки справа, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 01 червня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 змінив, постановив виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на ознаки складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України «перевищення влади якщо воно супроводжувалось погрозою застосування насильства або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, за відсутності ознак катування», пом`якшив призначене ОСОБА_12 покарання за частиною 2 статті 365 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Постановою ІНФОРМАЦІЯ_9 від 28 вересня 2022 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_20 , ОСОБА_17 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 9 лютого 2016 року та на ухвалу ІНФОРМАЦІЯ_10 від 1 червня 2021 року задоволено частково, касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_14 на ухвалу ІНФОРМАЦІЯ_10 від 1 червня 2021 року залишено без задоволення. Ухвалу ІНФОРМАЦІЯ_10 від 1 червня 2021 року щодо ОСОБА_12 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обвинуваченого ОСОБА_12 звільнено з-під варти.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, захисники обвинуваченого ОСОБА_12 адвокати ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 подали апеляційні скарги, захисник ОСОБА_17 та обвинувачений ОСОБА_12 також подали доповнення та зміни до неї.

Захисник ОСОБА_15 просить вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 09.02.2016 року скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вважає, що вирок суду є незаконним, з тих підстав, що його висновки не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Не взяті до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на об`єктивність висновків при постановленні вироку. Зазначені обставини призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки дії ОСОБА_12 кваліфіковані невірно, і навпаки, не застосований закон, який підлягає застосуванню, що потягло за собою неправомірне засудження.

Зазначає, що визнаючи ОСОБА_12 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, суд свої висновки зробив лише на підставі суперечливих показань потерпілого ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , зафіксованих висновком судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень у ОСОБА_19 , а також власного необґрунтованого припущення, що якщо ОСОБА_12 був у форменому одязі, з пістолетом, і знаходився при виконанні службових обов`язків, а саме забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян на виборчій дільниці, то під час конфлікту з ОСОБА_19 біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » він продовжував їх виконувати, а з`ясування особистих неприязних стосунків є перевищенням зазначених службових повноважень.

Вказує, що в судовому засіданні було встановлено, що жодного мотиву у ОСОБА_12 як щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 , так і на грубе порушення громадського порядку не було. Стверджує, що суд не обґрунтував свій висновок щодо того, які ж службові обов`язки при охороні громадського порядку на виборчій дільниці порушив чи перевищив ОСОБА_12 під час конфлікту, який відбувся через особисті неприязні стосунки з ОСОБА_19 біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 ». Вказує, жодними службовими повноваженнями щодо ОСОБА_19 на момент конфлікту ОСОБА_12 наділений не був.

Також, зазначає, що невмотивованим є висновок суду і про наявність гумового кийка, як засобу фізичного впливу, який він зробив на підставі аналізу експертиз у сукупності з іншими доказами, оскільки, як вбачається з вироку, суд взяв до уваги лише висновок СМЕ № 2001 від 30. 12.2014 року, у якому вказано тільки наявність у потерпілого ОСОБА_19 тілесних ушкоджень, які виникли від тупого предмету та час їх виникнення, але взагалі не вказано який же був механізм їх нанесення та характеристика предмета, яким був нанесений удар. Суд не прийняв до уваги і не вказав у вироку показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були безпосередніми очевидцями, в тій частині, що у ОСОБА_12 біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » на момент інкримінованих подій не було кийка.

Вказує, що кваліфікація дій ОСОБА_12 за ст. 365 КК України є незаконною, оскільки його дії не перебували у зв`язку зі службовими повноваженнями стосовно ОСОБА_19 і були зумовлені неприязними відносинами. Звертає увагу суду на те, що дії ОСОБА_12 були направлені на самозахист. Зазначає, що обвинувачений не порушував громадський порядок, а вимушений був захищатися від протиправних дій ОСОБА_19 .

Захисник ОСОБА_16 просить вирок скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вказує, що фактичних даних про те, що нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 . ОСОБА_12 були зумовлені його службовим становищем і пов`язані з владними повноваженнями, немає.

Вважає, що у висновку суду містяться суттєві протиріччя. Зокрема між описовою і мотивувальною частинами. Так, у описовій частині вироку суд зазначає, що ОСОБА_12 «порушуючи порядок застосування фізичної сили, без необхідності, діючи умисно, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки та моралі, на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи протиправність та небезпечність своїх дій». Зазначає, що згідно показань потерпілого ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_25 одразу без будь-яких слів, конфлікту, тощо почав наносити удари гумовим кийком потерпілому. Вказує, що в основу вироку судом покладено показання потерпілого ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_25 . Допитані у судовому засіданні зазначені свідки надали суперечливі показання щодо місця вчинення злочину, розташування потерпілого та обвинуваченого, початку конфлікту та способу нанесення ударів та інших суттєвих обставин. Зокрема, повідомляли, що було нанесено два удари гумовим кийком справа і зліва в область голови. Не могли надати чіткого пояснення стосовно початку конфлікту - зокрема чи мала місце будь-яка розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_19 чи ОСОБА_12 одразу без будь-яких слів наніс удар гумовим кийком.

Стверджує, що висновок суду не узгоджується з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 39 від 16.03.2015 року, згідно якого у ОСОБА_19 відсутні тілесні ушкодження, які характерні при нанесенні їх гумовим кийком у той спосіб та механізм, на який вказують потерпілий і свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_26 .

Зазначає про відсутність будь-яких доказів та відповідно і мотивування судом, як саме ці дії ОСОБА_12 були зумовлені його службовим становищем і перебували у зв`язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого ОСОБА_19 .

Захисник ОСОБА_17 та обвинувачений ОСОБА_12 просять вирок скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вказують, що при ухваленні вироку судом порушено норми матеріального та процесуального права, докази оцінені вибірково, у мотивувальній частині вироку спотворені пояснення учасників провадження, висновки суду містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам справи. Судом не взято до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки. При ухваленні оскаржуваного вироку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Судом фактично встановлено та відображено у вироку відсутність в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України.

Поясненнями свідків, а також ОСОБА_19 та його представника ОСОБА_18 підтверджувалась наявність тривалих особистих неприязних відносин між ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_12 внаслідок сімейних обставин. Свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні 21.10.2015 року суду пояснив, що за місяць-півтора до 25.10.2014 року він особисто бачив, «як ОСОБА_19 декілька раз підходив до автомобіля «МАZDА», в якому він сидів з ОСОБА_12 , говорив на підвищених тонах. ОСОБА_19 казав: «Виходь з машини, будемо говорити» .

Судом у мотивувальній частині вироку спотворені пояснення свідків, суд не надав оцінки суттєвим протиріччям. Також не вказано, чому були відкинуті в матеріалах справи докази щодо відсутності у ОСОБА_12 гумового кийка. Суд відхилив висновок судово-медичної експертної комісії в частині неможливості нанесення гумовим кийком, наявних у ОСОБА_19 тілесних ушкоджень.

Вважають, що неможливо зробити об`єктивні та однозначні висновки щодо події злочину на підставі показів лише потерпілого, його законного представника, між якими та ОСОБА_12 існували тривалі неприязні відносини, свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які є друзями потерпілого.

На думку апелянта, матеріалами кримінального провадження підтверджується лише факт інциденту між ОСОБА_12 та ОСОБА_19 25.10.2014 року, який мав місце біля 24.00 год. біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 », однак відсутні докази, які б вказували на заподіяння ОСОБА_12 . ОСОБА_19 середньої тяжкості тілесних ушкоджень під час вказаного інциденту саме у цей час.

Звертають увагу, що факт негайного прибуття батька потерпілого до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » після отримання його сином тілесних ушкоджень, відсутність негайного звернення за медичною допомогою та факт його телефонного повідомлення про кримінальне правопорушення в ІНФОРМАЦІЯ_11 саме о 3.30 год. вказує на високу ймовірність заподіяння ОСОБА_19 тілесних ушкоджень ближче до 03.00 год. 26.10.2014 року, а не 24.00 год. 25.10.2014 року, що пов`язується з показами свідка ОСОБА_28 щодо присутності ОСОБА_19 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » з закривавленим лицем біля 02.00 год. 26.10.2014 року, показами свідка ОСОБА_29 щодо наявності часового проміжку 2-3 год. між його зустріччю з ОСОБА_12 біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » 25.10.2014 року та заподіянням ОСОБА_19 тілесних ушкоджень.

Зазначає, що висновок комісійної судово-медичної експертизи №39 від 16.03.2015 року повністю спростовує доводи обвинувачення та висновки суду першої інстанції щодо способу заподіяння потерпілому ОСОБА_19 тілесних ушкоджень, однак його безпідставно відкинуто судом при ухвалені вироку.

На думку апелянтів, з огляду на спосіб заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_19 , зазначений у показах потерпілого та свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_22 та ОСОБА_29 , подія злочину з участю ОСОБА_12 взагалі не мала місце. Про інші обставини чи способи спричинення потерпілому ОСОБА_19 ОСОБА_12 тілесних ушкоджень на правій частині обличчя потерпілий та вказані свідки не повідомляли, а тому їх покази щодо завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_19 саме ОСОБА_12 не могли братися до уваги судом.

Апелянти зазначають, що судом першої інстанції залишено поза увагою причини руху ОСОБА_19 в протилежному від його дому напрямку, хоча згідно матеріалів справи 25.10.2014 року близько 00.00 год. остатній вийшов з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » саме з метою повернутись додому.

Вказують, що станом на 25.10.2014 року до компетенції ОСОБА_12 , як службової особи, у відповідності із Службовим дорученням, та відповідно до поставлених цілей та задач, входило забезпечення належної охорону громадського порядку та безпеки громадян на території виборчої дільниці. Повноваження ОСОБА_12 , як службової особи були обмежені адміністративною дільницею за якою останній був закріплений виборчою дільницею. В даному випадку ОСОБА_12 був зобов`язаний здійснювати забезпечення належної охорону громадського порядку та безпеки громадян на території виборчої дільниці та у разі порушення громадського порядку мав право здійснення певних дій задля попередження або припинення цих порушень у встановленому законом порядку. В той же час ОСОБА_12 не був наділений будь-якими повноваженнями щодо потерпілого ОСОБА_19 за межами виборчої дільниці. Крім того, досудовим та судовим слідством встановлено той факт, що під час зазначених подій ОСОБА_12 не діяв як працівник поліції.

Зазначають, що згідно висновку судово-медичної експертизи №126, 31 жовтня 2014 року експерту ОСОБА_31 була надана медична картка амбулаторного хворого на ім`я ОСОБА_19 1997 р.н., надано висновок спіральної комп`ютерної томографії головного мозку від 28.10.2014 у № 1931 на ім`я ОСОБА_19 1997 р. н., виписка з обласної дитячої кінничної лікарні на ім`я ОСОБА_19 та медична картка стаціонарного хворого ІНФОРМАЦІЯ_12 №12877. На підставі вищевказаних документів було зроблено експертний висновок. Однак, в матеріалах справи відсутні дані про спосіб отримання старшим слідчим ОСОБА_32 зазначених у висновку судово-медичної експертизи №126 документів, відсутні постанови про залучення до матеріалів кримінального провадження вказаних документів, відсутні постанови старшого слідчого ОСОБА_33 про направлення вказаних документів до ІНФОРМАЦІЯ_13 . Також, підстави та обставини надання вищевказаних документів не зазначено самим експертом ОСОБА_31 - відсутнє посилання на постанову слідчого про направлення документів та отримання цих документів через канцелярію. Наголошує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що слідчим в передбаченому законом порядку було витребувано з медичного закладу чи отримано дозвіл слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які булі використані судовим експертом для проведення дослідження вказаних документів.

Звертають увагу, що в матеріалах справи відсутні дані про спосіб отримання слідчим ОСОБА_34 знімку КТ головного мозку ОСОБА_19 від 28.10.2014 року на 1 аркуші. Також, відсутні дані на підставі яких процесуальних дій до матеріалів справи даний знімок був долучений.

Наголошують, що встановлено той факт, що в матеріалах справи відсутні клопотання потерпілої сторони про надання оригіналів документів та долучення до матеріалів справи копій медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_19 №12877; медичної картки амбулаторного хворого на ім`я ОСОБА_19 , висновок СКТ головного мозку ОСОБА_19 від 28.10.2014 року на 1 аркуші; знімок КТ головного мозку ОСОБА_19 від 28.10.2014 року на 1 аркуші. Також, в матеріалах справи відсутні оригінали вищезазначених документів, в той час, за відсутності відповідних клопотань вони мають знаходитися в матеріалах справи. Окрім того, у разі знаходження вищевказаних документів, в матеріалах справи (в розпорядженні слідчого/прокурора), вони мають бути відкриті у порядку ст.290 КПК.

Вказують, що 24.03.2015 року ОСОБА_12 в порядку статті 290 КПК був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження. В той же час, в матеріалах справи були відсутні будь-які постанови про набуття процесуального статусу вищевказаних документів, відсутні клопотання потерпілої сторони про видачу оригіналів вищезазначених документів. Також, в матеріалах справи відсутні оригінали медичної документації так і копії вищевказаних документів. Даний факт підтверджено Реєстром матеріалів кримінального провадження, в якому відсутні будь-які відомості - постанови про передачу потерпілим медичної документації, набуття цієї медичної документації процесуального статусу, а також винесення рішень про передачу оригіналів вищевказаної документації потерпілому та залучення до матеріалів справи копій документів. При цьому, процесуальний закон не покладає на сторону захисту обов`язку подавати будь-які клопотання щодо такого відкриття. Такий обов`язок відкрити матеріали, а саме, як в даному випадку, документи, які знаходяться у розпорядженні слідчого/прокурора, покладається на сторону обвинувачення.

Посилаються на те, що за відсутності відповідних процесуальних дій - клопотання потерпілого про надання слідчому документів, які мають значення для кримінального провадження та ухвалення щодо клопотання відповідного процесуального рішення, протоколу про добровільне отримання речей и документів, якій складаються відповідно до ст. 104 КПК України, такі документи не відповідають вимогам КПК України в частині допустимості отриманих у такий спосіб доказів - документів та не мають доказового значення.

В запереченні на апеляційні скарги захисників обвинуваченого представник потерпілого ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_14 просить вирок суду залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення.

Вважає, що суд надав у вироку належну юридичну оцінку обставинам справи, об`єктивно проаналізував матеріали кримінального провадження, зокрема те, що ОСОБА_12 , будучи працівником правоохоронних органів, відповідно до ст. ст. 2, 12 Закону України «Про міліцію», який діяв на той час, зобов`язаний забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав та свобод, законних інтересів, запобігти правопорушенням та законними способами припиняти їх, здійснювати охорону та забезпечення громадського порядку.

Зазначає, що ОСОБА_12 не заперечував про наявність конфлікту з ОСОБА_19 та те, що він наносив тілесні ушкодження потерпілому, однак під час самооборони.

Вказує, що суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.2 ст. 365 КК України, а доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників щодо незаконності вироку суду у частині кваліфікації дій ОСОБА_12 , є надумані і не повинні братись судом апеляційної інстанції до уваги.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник підтримали вимоги апеляційних скарг, просили їх задовольнити в повному обсязі, з наведених в апеляційних скаргах підстав.

Потерпілий ОСОБА_19 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг, поважних причин неявки не повідомив. Згідно з частиною 4 статті 405 КПК України, зазначена обставина не перешкоджає проведенню судового розгляду у його відсутність.

Прокурор, представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 не визнали доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, просили залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, частково дослідивши докази, допитавши обвинуваченого, експертів ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

У поданих апеляційних скаргах захисники заперечують наявність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, з підстав відсутності зв`язку дій ОСОБА_12 із службовими повноваженнями стосовно потерпілого ОСОБА_19 і їх зумовленістю тривалими неприязними відносинами між ними, а також захист посилається на недопустимість медичних документів потерпілого, як таких, що були отримані у позапроцесуальний спосіб.

Вироком суду ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, а саме у перевищенні влади або службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, кваліфікуючою ознакою якого являється дії, якщо вони супроводжувались насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, за відсутності ознак катування.

При визнанні ОСОБА_12 винуватим в інкримінованому злочині, суд першої інстанції виходив лише з самого факту займаної ОСОБА_12 посади та наявних у нього, як працівника правоохоронного органу повноважень, не надавши оцінки доказам у їх сукупності, конкретним обставинам скоєного, показанням самого обвинуваченого, потерпілого, в тому числі щодо тривалих особистих неприязних відносин між ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_19 через сімейні обставини.

Обвинувачений ОСОБА_12 свою вину в скоєні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, при цьому підтвердив, що з ОСОБА_19 він перебував в неприязних відносинах, пов`язаних з сімейними обставинами, 25 жовтня 2014 року біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » смт. Шпиків між ними був конфлікт та показав, що в жовтні 2014 року працював на посаді ІНФОРМАЦІЯ_14 . 25.10.2014 року він разом з о/у ВКР ОСОБА_37 ніс службу по охороні бюлетенів по виборах до Верховної Ради України в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_15 . Близько 24 год. він на своєму автомобілі «Mazda 3», д.н.з. НОМЕР_1 , поїхав до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » смт. Шпиків, щоб купити води. Приїхавши до кафе, він зустрів свого знайомого ОСОБА_23 і попросив, щоб той пішов в кафе і купив води, а сам залишився на вулиці біля авто і розмовляв із знайомою ОСОБА_24 . Саме в цей час, коли він просив ОСОБА_23 купити води, з кафе вийшов ОСОБА_19 та побачивши його почав виражатись в його сторону нецензурною лайкою, підбіг і намагався його вдарити, але йому завадили це зробити. Тоді ОСОБА_19 , ще сказавши в його адресу нецензурні висловлювання пішов. Щоб уникнути будь-якого інциденту, він дочекався ОСОБА_23 , забрав воду, сів в автомобіль і поїхав до будинку культури. Виїхавши на дорогу, він почув удар в багажник автомобіля. Він тоді різко зупинився, вийшов з авто та побачив, що на дорозі був саме ОСОБА_19 , який зразу же намагався нанести йому удари, але він, випереджаючи його, з метою самозахисту, наніс йому відразу два удари в область обличчя кулаком лівої і правої руки, і можливо ногою в область живота, але точно не пам`ятає. Після цього він сів в автомобіль і поїхав до будинку культури. На дорозі, коли сталася сутичка було темно, тому вважає, що ніхто із людей, які стояли біля кафе, не могли бачити цього інциденту, так як відстань до кафе була значною. Також вказав на те, що ніякого гумового кийка в нього в той час не було, і в ІНФОРМАЦІЯ_16 він спецзасоби, а саме кийок не отримував.

В ході проведення слідчого експерименту від 13.02.2015 року за участю ОСОБА_12 , останній за участі захисника, експерта на місці події виклав обставини скоєного злочину та надав пояснення, аналогічні поясненням у судовому засіданні, за участі статистів відтворив обставини події біля кафе, механізм нанесення ним ударів потерпілому, а саме повідомив, що коли почув удар в багажник автомобіля, він зупинився, вийшов з авто та оглядав його, тоді до нього підійшов ОСОБА_19 , який одразу же намагався нанести йому удари, але він, випереджаючи його, наніс йому два удари в область обличчя кулаком лівої і правої руки, і можливо ногою в область живота, але точно не пам`ятає. У відповідності до вимог ч.7 ст.223 КПК України здійснювався безперервний відеозапис слідчого експерименту (том 2 а/п 45-48).

Разом з тим, свідок ОСОБА_24 суду показала, що 25.10.2014 року вона була в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » смт. Шпикова, близько 24:00 год. вийшла на вулицю і побачила там свого знайомого ОСОБА_12 , який стояв біля свого автомобіля. Коли вона виходила з кафе, то в середину входив ОСОБА_23 . Вона з ОСОБА_38 розмовляла біля 5 хв. В цей час з кафе виходив ОСОБА_19 , але до ОСОБА_12 він не підходив і ніяких сварок між ними вона не бачила. Про інцидент, що стався між ОСОБА_12 і ОСОБА_19 вона дізналась від знайомих через два тижні.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні показав, що 25.10.2014 року він був в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 », на вулиці зустрів ОСОБА_12 , який попросив його купити йому води, так як сам не хотів заходи в кафе, тому що був у форменому одязі, а саме був одягнений в міліцейські формені брюки, зверху чорну куртку. Коли він пішов в середину приміщення, то в дверях зустрівся з ОСОБА_19 , який виходив на вулицю. Через деякий час він повернувся і віддав ОСОБА_12 воду. При ньому ОСОБА_19 на адресу ОСОБА_12 нічого не говорив. Через деякий час він знову побачив ОСОБА_19 в кафе, в нього було опухле лице, але той нічого не говорив про інцидент. Про те, що ОСОБА_12 побив ОСОБА_19 він дізнався від знайомих.

Свідок ОСОБА_39 підтвердив показання обвинуваченого та суду показав, що 25.10.2014 року, він спільно з ІНФОРМАЦІЯ_14 ОСОБА_12 був задіяний до охорони громадського порядку та виборчої документації на виборчій дільниці № 05174 в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, яка розташовувалась в приміщенні місцевого будинку культури. Близько 23:00 год., ОСОБА_12 повідомив, що поїде в магазин та купить води і щось поїсти, оскільки магазин, що розташовувався біля виборчої дільниці вже був зачинений. Повернувшись після півночі, вони з ОСОБА_12 продовжили несення служби на виборчій дільниці.

Свідок ОСОБА_40 - заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 суду показав, що 26.10.2014 року близько 3:00 год. він разом з працівником міліції ОСОБА_41 приїхали в смт. Шпиків, перевірити несення служби. По приїзду, він виявив, що на дільниці був лише ОСОБА_39 , ОСОБА_12 приїхав через деякий час. По приїзду, останній повідомив, що в нього виник конфлікт з неповнолітнім, з яким він перебував в неприязних відносинах, біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » в смт. Шпикові, і що той вдарив по машині. В ОСОБА_12 видимих тілесних ушкоджень він не бачив. Приїхав він у форменому одязі. При несені служби по охороні бюлетенів, працівникам міліції спецзасоби, а саме гумові кийки не видавались, але на них повністю розповсюджувались повноваження передбаченні Законом України «Про міліцію». Відповідно до інструкції, зброя постійно повинна була знаходитись у ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_42 повністю підтвердив покази свідка ОСОБА_43 .

Свідок ОСОБА_27 підтвердив наявність між ОСОБА_12 та ОСОБА_19 неприязних відносин та суду показав, що він перебуває в дружніх відносинах з ОСОБА_12 з самого дитинства, двічі був свідком того, як між ОСОБА_12 та ОСОБА_19 відбувалась розмова на підвищених тонах влітку 2014 року, з приводу чого була ця розмова йому невідомо, але ініціатором цих розмов був саме ОСОБА_19 .

Потерпілий ОСОБА_19 у судовому засіданні суду першої інстанції також підтвердив наявність між ним та обвинуваченим ОСОБА_12 неприязних відносин та показав, що 25.10.2014 близько 22:00 год. він разом зі своїми друзями ОСОБА_44 та ОСОБА_45 перебували в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » в смт. Шпиків, спиртних напоїв під час проведення дозвілля він не вживав. Близько 23:50 год. він вирішив йти додому, ОСОБА_46 та ОСОБА_47 ще залишились, але вони вийшли з ним на вулицю через задні двері. Вийшовши, він побачив авто, яке належить працівнику міліції ОСОБА_12 , з яким він перебував в неприязних відносинах, тому він направився в сторону центру села, мав намір перейти через дорогу, щоб йти додому, в цей момент, ззаду, з лівої сторони, його об`їхав автомобіль марки Mazda 3» темного кольору, який переїхавши на протилежну сторону дороги зупинився, з нього вийшов ОСОБА_12 . В руках ОСОБА_48 тримав гумову палицю. Вийшовши з машини, ОСОБА_12 перейшов через дорогу, та, підійшовши до нього, нічого не пояснюючи, наніс йому удар в обличчя гумовою палицею. Від отриманого удару він зробив кілька кроків назад та від болю опустив обличчя, а коли підняв, то знову відчув удар цим же кийком по обличчю, і зразу же йому був нанесений удар ногою по животу. Після цього, ОСОБА_12 щось йому сказав, повернувся до авто, сів за кермо і поїхав. При цьому ОСОБА_12 був одягнутий в міліцейські брюки, на яких він бачив кобуру з пістолетом та чорний «пуховик». Зразу ж після цього до нього підбігли ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , які взяли його під руки та відвели в сторону. Він зателефонував своєму батькові, і сказав, що його побив невідомий, не сказавши, що це зробив саме ОСОБА_12 . Згодом до кафе приїхав його батько на власному автомобілі, і забрав його додому. Вранці 26.10.2014 він відчув сильний головний біль, нудоту та виявив, що та область, куди ОСОБА_12 наносив удари гумовою палицею опухла та оніміла. В зв`язку з цим, він, разом з батьком поїхали до ІНФОРМАЦІЯ_17 . По дорозі в лікарню він розповів батькові про те, що тілесні ушкодження йому наносив ОСОБА_12 , по приїзду в лікарню, його було госпіталізовано. В послідуючому, він також проходив лікування в лікарні м. Вінниці, а також переніс операцію на обличчі.

Законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_18 підтвердив показання сина потерпілого ОСОБА_19 , а саме, що 25.10.2015 року, близько опівночі, можливо 26.10.2015 року, йому зателефонував його син ОСОБА_19 і повідомив, що його побив невідомий чоловік біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що в смт. Шпикові, він приїхав та забрав сина додому, по телефону повідомив в чергову частину Тульчинського РВ УМВС про подію. Вранці, син почав скаржитись на головний біль, нудоту, а також заніміння на обличчі в області удару, він відвіз його до ІНФОРМАЦІЯ_17 та по дорозі син йому розповів, що удари в обличчя йому наніс працівник міліції ОСОБА_12 гумовим кийком, а також один раз вдарив його ногою в область живота. Після обстеження в лікарні, він разом з сином поїхав до ІНФОРМАЦІЯ_18 , де написали заяви, в яких вказали, що тілесні ушкодження наніс саме працівник міліції ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_46 та ОСОБА_47 в своїх показах, наданих суду повністю підтвердили показання потерпілого та показали, що 25.10.2014 року близько опівночі біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » смт. Шпиков бачили, як ОСОБА_12 , який працював дільничним інспектором міліції наніс два удари гумовою палкою по обличчю ОСОБА_19 та один удар ногою в область живота. Події відбувались в 30-40 м від приміщення кафе. Місце, де відбувались дані події освітлювались ліхтарями, що біля кафе, тому вони добре бачили ці події. Після цього ОСОБА_12 сів в автомобіль і поїхав, а вони підійшли до ОСОБА_19 і забрали його до кафе, де той зателефонував батькові і той забрав його додому.

Як вбачається зі слідчих експериментів, проведених 24.12.2014 зі свідками ОСОБА_45 , ОСОБА_44 та потерпілим ОСОБА_19 , які у присутності двох понятих, а неповнолітній потерпілий також за участі законного представника розповіли про обставини події та показали механізм нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_19 (Т. 2 а/п 3-8, 17-22, 9-16).

Свідок ОСОБА_49 суду показав, що 25.10.2014 року він відпочивав в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » в смт. Шпиків. На вулиці, біля кафе, в нього виник конфлікт з одним із відвідувачів вказаного кафе, під час вказаного конфлікту до них підійшов ОСОБА_12 , який в правій руці тримав гумовий кийок та вступився за іншого хлопця. Не бажаючи подальшого розвитку даного конфлікту, він відійшов від них, підійшов до своєї дівчини та поговорив з нею, після чого вона пішла в приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 », а він направився за будівлю вказаного кафе для справляння своїх природних потреб. Повертаючись до кафе, він побачив, як до дороги підійшов молодий хлопець, якого він потім впізнав як ОСОБА_19 , якого об`їхав автомобіль марки «Мазда», який стояв біля воріт, переїхав на іншу сторону дороги і зупинився. З автомобіля вийшов ОСОБА_12 , який в руці тримав гумовий кийок, підійшов до ОСОБА_19 , наніс йому два удари гумовою палицею в область голови, можливо по обличчю, а також один удар ногою в область живота, після чого ОСОБА_12 сів в автомобіль «Мазда» та поїхав в сторону с. Рахни-Лісові Шаргородського району. В цей час, до потерпілого підбігло двоє інших хлопців та повели в сторону кафе, обличчя в ОСОБА_19 було скривавлено, і хтось з хлопців зливав йому водою, а той вмивався. Також пам`ятає, що ОСОБА_12 був одягнений у формені брюки, на яких була кобура з ременем і чорну куртку.

Суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_12 проаналізував як показання самого обвинуваченого, так і показання потерпілого, свідків, протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки експертиз та інші письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та дійшов висновку, що дії ОСОБА_12 вірно кваліфіковано за ст. 365 ч.2 КК України, а правова кваліфікація дій ОСОБА_12 випливає з того, що він на підставі службового доручення начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 № 293 від 23.10.2014, на момент вчинення кримінального правопорушення знаходився при виконанні службових обов`язків, а саме, з метою забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України, був закріплений за виборчою дільницею № 051174 в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, окрім того, ОСОБА_12 , як співробітник правоохоронного органу, працюючи ІНФОРМАЦІЯ_14 , обслуговуючи дільницю смт. Шпикова, відповідно до вимог, ст. ст. 2, 12 Закону України «Про міліцію», зобов`язаний забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів, запобігати правопорушенням та припиняти їх, здійснювати охорону та забезпечення громадського порядку.

Колегія суддів не може погодитись з цим висновком суду першої інстанції.

Відповідальність за ч.2 ст. 365 КК України передбачена за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб , та супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

За висновками про застосування норми права Великої Палати Верховного Суду в постанові від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к, провадження № 13-57кс18), Об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Розглядаючи склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, слід ураховувати, що для притягнення до відповідальності за перевищення влади чи службових повноважень необхідно довести, що особа діяла саме в межах реалізації своїх владних або службових функцій і завдяки такому службовому становищу вийшла за межі наданих їй прав.

Цю позицію підтверджує постанова Пленуму Верховного Суду України №15 від 26.12.2003 року, а також практика Верховного Суду, згідно з якою дії обвинуваченого мають бути зумовлені саме службовим статусом.

Судова практика виходить з того, що як перевищення влади або службових повноважень кваліфікуються: а) вчинення дій, які є компетенцією вищої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій одноособове, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіальне; в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення за відсутності цих умов; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого ст. 365 КК України, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з`ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями.

Характер, зміст та обсяг повноважень, а також порядок (умови, способи) їх реалізації визначаються службовою компетенцією особи, яка закріплюється в законах, постановах, розпорядженнях, наказах, інструкціях, статутах, положеннях, правилах та інших нормативних актах. Тому для вирішення питання про те, чи виходять вчинені службовою особою дії за межі її повноважень, необхідно з`ясувати, яким нормативним актом вони регламентуються і які саме положення цього акта були порушені винним у конкретному випадку.

Для застосування ст. 365 КК України необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв`язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв`язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров`я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.

Крім того, згідно з п. 3 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» №15 від 26.12.2003, відповідальність за ст. 365 КК настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов`язані з її владними чи службовими повноваженнями. Якщо такого зв`язку не встановлено, дії винного за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися за статтями названого Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.

Так, під час судового розгляду встановлено, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 101 о/с від 19.06.2014 року лейтенанта міліції ОСОБА_12 призначено на посаду дільничного інспектора ІНФОРМАЦІЯ_4 (т. 1 а/п 242).

Станом на день вчинення інкримінованого злочину (25.10.2014 року) обвинувачений ОСОБА_12 , згідно службового доручення начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 №293 від 23.10.2014, з метою забезпечення належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України закріплений за виборчою дільницею 051174 приміщення ІНФОРМАЦІЯ_19 , разом з ОСОБА_37 (т.1 а/п 246).

Однак, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, дії ОСОБА_12 25.10.2014 року близько 24.00 год. біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » смт. Шпиків щодо потерпілого ОСОБА_19 , не були зумовлені його службовим становищем та не перебували у зв`язку із його службовими повноваженнями щодо потерпілого ОСОБА_19 , оскільки відбувалися поза межами приміщення виборчої дільниці, яке перебувало під охороною ОСОБА_12 та він не виконував будь-яких завдань, які пов`язані з його повноваженнями, як працівника поліції, а були зумовлені особистими неприязними відносинами з потерпілим.

Той факт, що потерпілий знав про статус ОСОБА_12 як працівника поліції, не підтверджує, що обвинувачений застосовував чи навіть демонстрував владні повноваження відносно потерпілого, тоді як сам по собі факт, що обвинувачений є працівником правоохоронного органу, не тягне за собою автоматично, що дії обвинуваченого були зумовлені його службовим становищем і пов`язані з його службовими повноваженнями.

Колегія суддів наголошує, що сам по собі рівень небезпечності поведінки працівника правоохоронного органу не може безумовно визначати кваліфікацію за ст. 365 КК України.

У межах інкримінування злочину, пов`язаного з перевищенням влади чи службових повноважень, ключову роль відіграє доведення обставин, за яких дії вчиняються саме «в процесі» чи «з приводу» реалізації професійної компетенції працівником правоохоронного органу. За відсутності такого зв`язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров`я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.

За результатами судового розгляду встановлена відсутність «службового зв`язку» між поведінкою обвинуваченого щодо потерпілого та його посадою дільничного інспектора ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також виконання ним службових обов`язків по забезпеченню належної охорони громадського порядку та безпеки громадян в період підготовки та проведення позачергових виборів народних депутатів України на виборчій дільниці № 051174 у приміщенні будинку культури в АДРЕСА_1 , що виключає кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 365 КК України. Тобто, якщо обвинувачений вчинив насильницькі дії, це може тягнути за собою відповідальність за злочини проти життя та здоров`я особи, але не за статтею про перевищення службових повноважень.

Повторно дослідивши обставини кримінального провадження і докази,колегія суддів дійшла висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_12 щодо спричинення потерпілому фізичного насилля шляхом нанесення ударів в голову та в область тулуба були зумовлені неприязними відносинами, що склалися між обвинуваченим та потерпілим ще до конфлікту, за відсутності доказів на підтвердження застосування ОСОБА_12 службового становища, його дії не були пов`язані з його службовими повноваженнями щодо потерпілого у момент виникнення конфлікту, тому в діях обвинуваченого ОСОБА_12 відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, тоді як його дії слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров`я особи.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо недотримання слідчим визначеного законом порядку отримання медичних документів потерпілого та невідкриття цих медичних документів стороні захисту, що є підставою для визнання недопустимими доказами цих документів та похідні від них висновки судово-медичних експертиз, колегія суддів дійшла висновку про їх неспроможність.

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України потерпілий, крім іншого, наділений правом подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Законний представник неповнолітнього потерпілого користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Кримінальний процесуальний закон не встановлює підґрунть визнавати недопустимими доказами ті, що за власною волею надані потерпілими органу досудового розслідування.

У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів законність отримання слідчим медичних документів неповнолітнього потерпілого та добровільність надання цих документів потерпілим.

Таким чином, медичні документи потерпілого отримані у процесуальний спосіб органом досудового розслідування, копія цих документів долучена до матеріалів кримінального провадження, з огляду на це у органу досудового розслідування не було необхідності звернутися з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до речей і документів.

Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218кмо19) зазначила, що потерпіла особа має право безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються шкоди, завданої кримінальним правопорушенням її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, які за ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. При цьому, об`єднана палата акцентувала, що лише у разі коли потерпіла не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів уважає безпідставними доводи сторони захисту про недопустимість медичних документів потерпілого та як наслідок відхиляє доводи про недопустимість за "доктриною плодів отруйного дерева" висновків судово-медичних експертиз.

Згідно положень ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Ознайомлення з матеріалами розслідування є не обов`язком, а правом, яке захист використовує на власний розсуд.

Крім того, як вбачається з висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в контексті ст. 412 КПК України, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів.

В цій справі об`єднана палата вказала, що в разі, коли сторона обвинувачення використала висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації, отже, не вважала за доцільне перевірити висновок експерта на предмет достовірності.

Об`єднана палата виходила із того, що свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про доступ до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість його висновку.

Як вбачається із матеріалів кримінальному провадженні, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК України із матеріалами досудового розслідування, серед яких висновки експертиз, сторона захисту не порушувала питання про надання доступу до медичної документації потерпілого, за результатами дослідження якої експертами було сформовано висновки. Враховуючи, що сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, з урахуванням ст. 22 КПК України сторона захисту не вважала за доцільне скористатися відповідним правом як на етапі відкриття матеріалів досудового розслідування, так і під час судового розгляду, що не суперечить положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Разом з тим, при перевірці апеляційних доводів щодо наявності у потерпілого тілесних ушкоджень, ступеня тяжкості та механізму їх утворення, колегією суддів досліджено висновки експертиз, допитано експертів та встановлено, що по справі проведено три судово-медичні експертизи по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 .

За висновком експерта №126 судово-медичної експертизи від 27.10.2014р. - 01.12.2014р., судово-медичний експерт ОСОБА_50 , у ОСОБА_19 мали місце тілесні ушкодження у вигляді вдавленого перелому передньої стінки правої гайморової пазухи зі зміщенням уламку всередину пазухи; травматичного періневріту підочного нерва справа; забою м`яких тканин, синців в області обличчя, слизової оболонки зі сторони порожнини рота справа, які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), що могли бути в термін і за обставин, на які вказує обстежений, і по ступеню тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. В медичній карті стаціонарного хворого щелепно-лицьового відділення ІНФОРМАЦІЯ_20 №12877 на ім`я ОСОБА_19 відсутня клінічна неврологічна симптоматика, яка б підтверджувала у нього закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, тому цей діагноз не сприйнятий до уваги при встановленні характеру та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (т.1 а/п 238-239).

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи № 2001 від 30.12.2014, судово-медичні експерти ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , у ОСОБА_19 , згідно наданих медичних документів ОСОБА_19 , у потерпілого мали місце тілесні ушкодження: «закритий уламковий перелом верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням, закрита черпно-мозкова травма, струс головного мозку, травматичний періневріт підочного нерва справа, гематома щоки справа». Дані ушкодження у ОСОБА_19 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), по давності могли бути спричиненні в строк, вказаний у постанові про призначення судово-медичної експертизи 25.10.2014 р., не являлися небезпечними для життя в момент спричинення і не супроводжувались загрозливими для життя явищами, за ступенем тяжкості належать до тілесних ушкоджень середнього ступеню, оскільки закритий багато-уламковий перелом верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням за своїм характером спричинив тривалий (більше 21 дня) розлад здоров`я (п. 2.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» 1995р.) (Т.2 а/п 1-2).

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №39 від 16.03.2015 року судово-медична експертна комісія в складі ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 на підставі вивчення матеріалів кримінального провадження, даних представлених медичних документів, даних комп`ютерної томографії головного мозку від 28.10.2014р., даних консультативного заключення лікаря-рентгенолога ХОЛ від 10.03.2014р., дійшла висновку, що згідно висновку експерта №126 первинної судово-медичної експертизи та вказаних меддокументів у ОСОБА_19 станом на 27.10.2014 р.-10.11.2014 р. виявлені тілесні ушкодження: закрита лицьова травма у вигляді вдавленого уламкового перелому передньої стінки правої гайморової пазухи зі зміщенням уламку всередину пазухи, що ускладнився реактивним правобічним гайморитом та травматичним невритом гілки правого трійчастого нерву, з місцем прикладання травмуючої сили у вигляді синця правої щоки із крововиливом на слизовій оболонці правої щоки.

Дані тілесні ушкодження могли утворитися від не менше ніж однієї травматичної дії тупого твердого предмету із обмеженою контактуючою поверхнею внаслідок удару. В даному випадку таким предметом міг бути і кулак руки сторонньої особи. Утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_19 за механізмом показаним ним та свідками ОСОБА_45 та ОСОБА_44 під час проведення слідчого експерименту 24.12.2014р. малоймовірне, оскільки від удару продовгуватим циліндричним предметом, а саме гумовою палицею, в праву половину обличчя з прикладанням в праву виличну ділянку та ділянку нижньої щелепи справа, як показано на фото до протоколів слідчих експериментів, в першу чергу мав би утворитися перелом виличної кістки, чого не було в даному випадку у потерпілого ОСОБА_19 . Судячи з кольору синця та крововиливу, які були описані лікарем судово-медичним експертом при обстеженні ОСОБА_19 27.10.2014р., вони мали давність утворення не більше 1-2 діб до проведення його обстеження. Оскільки синець правої щоки із крововиливом на слизовій оболонці правої щоки є місцем прикладання травмуючої сили в результаті дії якої утворився вдавлений уламковий перелом передньої стінки правої гайморової пазухи, то і даний перелом має таку ж давність утворення, що не виключає можливості утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_19 і в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи, тобто в ніч з 25.10.2014р. на 26.10.2014р.

Тілесні ушкодження: Закрита лицьова травма у вигляді вдавленого уламкового перелому передньої стінки правої гайморової пазухи зі зміщенням уламку всередину пазухи, що ускладнився реактивним правобічним гайморитом та травматичним невритом гілки правого трійчастого нерву, з місцем прикладання травмуючої сили у вигляді синця правої щоки із крововиливом на слизовій оболонці правої щоки, в сукупності за своїм характером відносяться до середньої ступені тяжкості тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент заподіяння, але які спричинили тривалий розлад здоров`я - понад 21 день (згідно п.п. 2.2.1.а/-в/, п. 2.2.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», що затверджені наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України»), так як вдавлені перелами вище вказаної локалізації зі зміщенням уламку загоюються в строки понад 21 день.

Діагноз «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку» виставлений в медичній карті амбулаторного хворого та в медичній карті стаціонарного хворого №12877 лише на підставі скарг потерпілого і не підтверджений даними неврологічної симптоматики, а тому цей діагноз в даному випадку не враховувався при встановленні характеру та ступені тяжкості тілесних ушкоджень (т.2 а/п 38-41).

Відповідно до ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Проведення судово-медичної експертизи для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.

Допитана в судовому засіданні в ході апеляційного розгляду судово-медичний експерт ОСОБА_57 суду показала, що у даному кримінальному провадженні проводилась первинна судово-медична експертиза, підтримала висновки та зазначила, що висновок судово-медичної експертизи №2001 від 30.12.2014 року був зроблений на основі наданих медичних документів. Експертами вивчались: медична карта стаціонарного хворого дитячої обласної лікарні, амбулаторна карта, комп`ютерна томографія головного мозку, обстеження ОСОБА_19 , при цьому висновок експерта ОСОБА_58 до уваги не брали. Вказала, що діагноз ОСОБА_19 був зазначений в медичній картці, тому вони не ставили під сумнів та не перевіряли діагноз «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку», який був виставлений лікарем в медичній карті хворого ОСОБА_19 . Вважає, що тілесні ушкодження, які були виявлені у ОСОБА_19 могли утворитись від дії тупого твердого предмету, яким міг бути, як гумовий кийок, так і кулак руки, у висновку це не уточнялось, а тільки зазначено загальну характеристику травмуючого предмету, середній ступінь тяжкості тілесних ушкоджень було встановлено за наявності закритого уламкового перелому верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням.

Допитана в судовому засіданні в ході апеляційного розгляду судово-медичний експерт ОСОБА_59 суду показала, що у даному кримінальному провадженні проводила комісійну судово-медичну експертизу за матеріалами кримінального провадження, попереджена про кримінальну відповідальність, підтримала свої висновки. Експерт зазначила, що утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_19 від дії гумовим кийком є малоймовірним і у своєму висновку пояснила чому. Вказала, що у ОСОБА_19 був виявлений перелом передньої стінки гайморової пазухи (частина верхньої щелепи). Експерт зазначила, що при проведені експертизи не було прийнято до уваги діагноз закрита черепно-мозкова травма і струс головного мозку, комісія не заперечує наявність цього діагнозу, який був поставлений в амбулаторній карті і в медичні карті стаціонарного хворого, але він не підтверджений неврологічною симптоматикою, тому підстав його враховувати не було. Зазначила, що свідки і потерпілий під час слідчого експерименту показували один механізм нанесення удару, експерт оцінювала відношення кийка до обличчя. На думку експерта, кулак може зламати переднюю стінку гайморової пазухи, що є у потерпілого, тоді якщо гумовий кийок, то тільки торцевою його частиною, а не як показують потерпілий та свідки при слідчому експерименті косо від обличчя, що є малоймовірним. Експерт зазначила, що якщо від одного удару спричинені різні тілесні ушкодження, але вони вкладаються в один механізм, вони обов`язково оцінюються в сукупності. Експерт пояснила, що травматичний нерв гілки правого трійчастого нерву, це наслідок. Вказала, що висновок судово-медичної експертизи № 2001 від 30.12.2014 не містить суперечностей з висновком комісійної судово-медичної експертизи №39 від 16.03.2015 року, оскільки ступінь тяжкості тілесних ушкоджень за двома висновками встановлена на підставі закритої лицьової травми у вигляді вдавленого уламкового перелому передньої стінки правої гайморової пазухи зі зміщенням уламку всередину пазухи, що ускладнився реактивним правобічним гайморитом та травматичним невритом гілки правого трійчастого нерву, з місцем прикладання травмуючої сили у вигляді синця правої щоки із крововиливом на слизовій оболонці правої щоки, в сукупності за своїм характером відносяться до середньої ступені тяжкості тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент заподіяння, але які спричинили тривалий розлад здоров`я - понад 21 день, а також що дані ушкодження у ОСОБА_19 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), тоді як в ході проведення комісійної судово-медичної експертизи експерти уточнили, що дані тілесні ушкодження могли утворитися від не менше ніж однієї травматичної дії тупого твердого предмету із обмеженою контактуючою поверхнею внаслідок удару, в даному випадку таким предметом міг бути і кулак руки сторонньої особи.

Зі змісту ст. 101 КПК України вбачається, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку. Якщо для проведення експертизи залучається кілька експертів, експерти мають право скласти один висновок або окремі висновки. Висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, надані експертами висновки судово-медичних експертиз №2001 від 30.12.2014 року та комісійної судово-медичної експертизи №39 від 16.03.2015 року зроблені на підставі наданих стороною обвинувачення ініціатором проведення експертизи, матеріалів і підстави, які б викликали сумніви у їх достовірності відсутні, допитані під час апеляційного розгляду експерти підтримали, роз`яснили та уточнили свої висновки.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у їх сукупності.

Так, пунктом 4.1. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 № 6 (далі - Правила). встановлено, що судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться судово-медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих. Проведення цієї експертизи тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальній карті амбулаторного хворого тощо) допускається у виняткових випадках і лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості.

Пунктом 4.4. та 4.10. Правил визначено, що при проведенні судово-медичної експертизи експерт повинен використовувати оригінали медичних документів. У виняткових випадках дозволяється використання копій і виписок, за умови відображення в них вичерпних відомостей про ушкодження та їх клінічний перебіг. Ці документи мають бути засвідчені підписом лікаря і печаткою лікувального закладу. Підсумки у висновку експерта (акті) повинні бути результатом аналізу відомостей, що встановлені при проведенні

експертизи. Вони повинні бути детальними і науково обгрунтованими.

Згідно пункту 4.13.1. Правил судово-медичному експерту належить утриматись від встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у випадках невизначеності клінічної картини чи недостатнього клінічного і лабораторного обстеження потерпілого

З урахуванням зазначених Правил, колегія суддів не враховувала висновок експерта №126 судово-медичної експертизи від 27.10.2014р. - 01.12.2014р. судово-медичного експерта ОСОБА_60 у частині визначення ступеня тяжкості тілесного ушкодження, а саме що тілесні ушкодження у вигляді вдавленого перелому передньої стінки правої гайморової пазухи зі зміщенням уламку всередину пазухи; травматичного періневріту підочного нерва справа; забою м`яких тканин, синців в області обличчя, слизової оболонки зі сторони порожнини рота справа, по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки в цей частині висновок експерта науково не обґрунтований.

Також колегія суддів вважає, що діагноз «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку», який виставлений в медичній карті амбулаторного хворого та в медичній карті стаціонарного хворого №12877 та зазначений у висновку судово-медичної експертизи №2001 від 30.12.2014 року, не підлягає врахуванню при встановленні характеру та ступені тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки не підтверджений даними неврологічної симптоматики, з огляду на вимоги пункту 4.13.1. Правил.

Окрім того, колегія суддів дійшла висновку, що під час судового розгляду не встановлено застосування ОСОБА_12 при нанесенні ударів потерпілому ОСОБА_19 гумового кийка, оскільки механізм нанесення наявних у потерпілого тілесних ушкоджень експертами встановлений від травматичної дії тупого твердого предмету із обмеженою контактуючою поверхнею внаслідок удару, яким міг бути кулак руки сторонньої особи, тоді як від дії гумовим кийком є малоймовірним.

При цьому колія суддів враховувала показання обвинуваченого ОСОБА_12 , який визнав, що двічі вдарив потерпілого по обличчю кулаком правої та лівої руки, в ході слідчого експерименту відтворив механізм нанесення ударів потерпілому.

Згідно довідки начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 №2160 від 05.02.2015 року ОСОБА_12 спеціальні засоби не видавалися (т.2 а/п 49).

До показів потерпілого та свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_30 , які є друзями потерпілого, а також свідка ОСОБА_61 в частині нанесення ОСОБА_12 ударів потерпілому ОСОБА_19 по обличчю гумовим кийком, колегія суддів ставиться критично, оскільки події відбувалися у темний період доби, вночі, на відстані від кафе 30-40 метрів, згідно показів свідка ОСОБА_30 , покази потерпілого та свідків дуже ідентичні, вказані свідки могли сприймати події зі слів свого товариша - потерпілого, під час слідчих експериментів не з`ясовувалось місце перебування свідків та можливість детально бачити з цього місця на такій відстані побиття потерпілого та механізм нанесення йому ударів, наявність освітлення вулиці, при тому, що свідки ОСОБА_46 та ОСОБА_47 зазначали, що світло було від кафе.

Враховуючи зазначене, а також наявність тривалих неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілим, колегія суддів не може брати до уваги тільки покази потерпілого та не враховувати показання обвинуваченого щодо механізму нанесення ним ударів потерпілому кулаками рук, що також узгоджується з висновком комісійної судово-медичної експертизи та вважає встановленим механізм заподіяння ОСОБА_12 тілесних ушкоджень потерпілому саме двома ударами кулаками рук по обличчю.

У ч. 2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Зазначене не зобов`язує суд апеляційної інстанції до виконання приписів ч.3 ст.404 КПК України та повторного дослідження всіх доказів у даному кримінальному провадженні. Це кореспондується зі змістом правової позиції Верховного Суду, сформованої 11.11.2020 у справі № 658/278/15-к.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту колегією суддів відповідно до частини 3 статті 404 КПК України повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме судом безпосередньо досліджені процесуальні документи та докази, надані сторонами кримінального провадження, повторно допитано обвинуваченого, судово-медичних експертів ОСОБА_35 , ОСОБА_62 .

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_12 також не визнав себе винуватим, в тому числі і в нанесенні потерпілому ОСОБА_19 , ударів по голові, зазначив, що це потерпілий наносив йому удари, а він тільки обома руками відштовхував потерпілого, поки не підійшли друзі потерпілого та не забрали його. Наявність у потерпілого тілесних ушкоджень пояснив тим, що потерпілий до 3 годин 26.10.2014 року перебував в кафе, де відбувалась бійка, потерпілий міг в ході цієї бійки отримати ушкодження.

Таким чином, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд вважає під час апеляційного розгляду встановленим, що ОСОБА_12 25.10.2014 близько 24:00, перебуваючи неподалік від закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що розташований по АДРЕСА_3 , діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи протиправність та небезпечність своїх дій та можливість настання шкідливих наслідків для здоров`я неповнолітнього ОСОБА_19 , підійшов до нього та наніс йому два удари кулаками рук в життєво важливий орган, а саме голову, та один удар ногою в область тулуба, проти чого останній опору не чинив. Після чого, на автомобілі марки «Mazda 3», державний номерний знак НОМЕР_1 , залишив місце вчинення злочину.

Своїми умисними діями ОСОБА_12 заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_19 тілесні ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому верхнє-щелепової кістки справа із зміщенням, травматичного періневріту підочного нерва справа, гематоми щоки справа, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я.

Згідно зі статтею 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Стаття 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналіз судової практики свідчить, що доказування тих чи інших обставин кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19).

Відповідно до вимог ч.1, ч.3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

На підставі проведеного аналізу, слід констатувати неправильне застосування судом першої інстанції норм кримінального законодавства, а саме встановлення наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_12 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а саме перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноваженьвимагання неправомірної вигоди.

За встановлених як судом першої інстанції ( ОСОБА_12 наніс удари потерпілому ОСОБА_19 через неприязні відносини), так і в ході апеляційного розгляду фактичних обставин справи діїОСОБА_12 підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 122 КПК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я .

Таким чином, при розгляді справи суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин, судову практику, а саме правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає можливим змінити вирок суду, дії ОСОБА_12 перекваліфікувати з частини 2 статті 365 КК України на частину 1 статті 122 КК України.

Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту, що ОСОБА_19 наносив ОСОБА_12 тілесні ушкодження, а також, що тілесні ушкодження потерпілий міг отримати пізніше, а не від його дій, оскільки вони спростовуються показами свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_61 , які в своїх показах вказали на те, що потерпілий не наносив ударів обвинуваченому. Сам же обвинувачений в суді першої інстанції та під час слідчого експерименту визнавав, що наніс два удари кулаками рук в область голови потерпілого, і можливо один удар ногою в область тулуба, показав механізм нанесення ударів, за висновками судово-медичних експертиз наявні у ОСОБА_19 тілесні ушкодження могли утворитися від не менше ніж однієї травматичної дії тупого твердого предмету із обмеженою контактуючою поверхнею внаслідок удару, таким предметом міг бути і кулак руки сторонньої особи, по давності могли бути спричиненні в строк, вказаний у постанові про призначення судово-медичної експертизи 25.10.2014 р. При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які докази про нанесення в той день потерпілому тілесних ушкоджень іншими особами.

Твердження обвинуваченого про вчинення ним злочину внаслідок самооборони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та приписах закону про кримінальну відповідальність, спростовуються як показами самого обвинуваченого, що він наніс удари на упередження, так і іншими матеріалами справи, в тому числі постановою слідчого від 27.12.2014 року, якою кримінальне провадження №0000618 від 04.11.2014 за заявою ОСОБА_12 по факту нанесення йому тілесних ушкоджень неповнолітнім ОСОБА_19 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю у діянні неповнолітнього ОСОБА_19 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, вказана постанова є чинною (т.2 а/п 27).

Таким чином, колегія суддів вважає, що є доведеною вина ОСОБА_12 в умисному нанесенні потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, його дії слід правильно кваліфікувати за ч.2 ст. 122 КК України.

При вирішенні питання про призначення покарання колегія суддів врахувала наступне.

Частина 1 статті 49 КК України передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, в залежності від тяжкості кримінальних правопорушень, визначених ст.12 КК України.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду при настанні обставин, передбачених статтею 49 КК України та при наявності згоди обвинуваченого на звільнення на підставі спливу строків давності.

За приписами частин 2, 3 ст. 285 КПК України обвинуваченому, який може бути звільненим від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено право та підстави такого звільнення, право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо обвинувачений заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності, судове провадження здійснюється в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

З огляду на наведене, частина 5 ст.74 КК України застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст.49 КК). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

За результатом апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що існують підстави для звільнення ОСОБА_12 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 122 КК України, на підставі п.3 ч.1 статті 49 КПК України, згідно вимог ч.5 ст.74 КК України, оскільки відповідно до положень статті 12 КК України, з урахуванням вимог ч.1 ст.5 КК України, указане кримінальне правопорушення належить до нетяжких злочинів, максимальне покарання, встановлено санкцією ч.2 ст.122 КК України у виді позбавлення волі на строк до 3 років, з дня вчинення кримінального правопорушення, а саме 25.10.2014 року, на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції минуло понад 5 років, тобто минув строк давності, передбачений п.3 ч.1 статті 49 КПК України, обставин, що є підставами для зупинення чи переривання перебігу давності, не встановлено. Це кримінальне правопорушення не відноситься до визначених у ч.5 ст.49 КК України, до яких давність не застосовується. ОСОБА_12 роз`яснені можливість та наслідки застосування ст.49 КК України, судом з`ясована його думку, проте останній заперечував проти закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вважає безпідставними заперечення потерпілого з приводу застосування вимог статті 49 КК України та звільнення ОСОБА_12 від покарання, посилаючись на умисне затягування ним судового розгляду та перебування у розшуку, оскільки фактів ухилення обвинуваченого від досудового розслідування та суду, а відповідно і зупинення чи переривання строків давності, в ході апеляційного розгляду не встановлено, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Згідно з висновками, який містяться в постановах ІНФОРМАЦІЯ_9 від 19 березня 2015 року провадження №5-1кс15, від 19 червня 2018 року провадження № 51-58км17, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Як вбачається з п.10 ІІ розділу реєстру матеріалів кримінального провадження слідчим приймалася постанова про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_12 від 16 січня 2015 року (т.1 а/ п 9), разом з тим ця постанова в матеріалах провадження відсутня.

Натомість, наявна ухвала слідчого судді Вінницького міського суду від 20.01.2015 про застосування стосовно ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, при цьому ОСОБА_12 був присутній у судовому засіданні, що ставить під сумнів обґрунтованість постанови слідчого про його розшук (т.1 а/п 44).

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_12 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства.

На підставі встановленого в ході апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, дії ОСОБА_12 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.365 КК України на ч.1 ст. 122 КК України та звільнити його від покарання за спливом строків давностіна підставі пункту 3 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК України, задовольнивши частково апеляційні скарги сторони захисту.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_12 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 ст.365 КК України на ч.1 ст. 122 КК України.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_12 від покарання призначеного за ч.1 ст.122 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3