У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002206 від 11.09.2024 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 6 листопада 2024 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Веселий Кут Арцизького району Одеської області, громадянина України, місце проживання АДРЕСА_1 , перебуває у неофіційних шлюбних відносинах, на утриманні одна малолітня дитина (зі слів), раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_7

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати. Направити справу на новий судовий розгляд.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 01 червня 2021 року у виді 4 років позбавлення волі та вироком Арцизького районного суду Одеської області від 28 липня 2020 року у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, яке на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2023 року остаточно визначене у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з дати затримання ОСОБА_5 24 липня 2024 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 24 липня 2024 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений не згоден з призначеним покаранням, вважає його занадто суворим та пояснює, що бажає продовжувати проходити військову службу. Просить направити справу на новий судовий розгляд та допитати свідків, які були з ним на момент проходження його служби. Просить розглянути його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст. 401 КК України та закриття кримінального провадження. Вказує, що має письмову згоду командира ВЧ НОМЕР_1 для продовження проходження військової служби.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що солдат ОСОБА_5 , проходячи військову службу за контрактом на посаді кулеметника другого стрілецького спеціалізованого відділення третього стрілецького спеціалізованого взводу першої стрілецької спеціалізованої роти стрілецького спеціалізованого батальйону (ШКВАЛ) НОМЕР_2 окремої механізованої бригади (військова частина НОМЕР_3 ), 21 липня 2024 року приблизно о 04.00 год., діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов"язків військової служби, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також обов"язків, покладених на нього ухвалою Малиновського районного суду міста Одеси від 28 травня 2024 року, усвідомлюючи суспільно небезпечність свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без дозволу командира військової частини самовільно залишив місце служби - тимчасове місце дислокації військової частини НОМЕР_3 біля АДРЕСА_2 та незаконно перебував поза її межами понад три доби, проводячи час на власний розсуд, переховуючись від служби, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце несення служби, до 19.45 год. 24 липня 2024 року.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.5 ст.407 КК України як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.5 ст. 407 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм, підставами для скасування чи зміни судового рішення є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

При цьому, конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Судом апеляційної інстанції не встановлено порушень, які наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого та які б перешкодили суду всебічно розглянути матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся.

Що стосується доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання вимогам закону, внаслідок суворості, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до усталеної практики, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, яке є умисним та відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який фактично повністю визнав свою винуватість у вчиненому та бажає за можливості продовжувати військову службу, є раніше судимим, інвалідності не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, тяжких захворювань не має, зі слів має на утриманні одну малолітню дитину; вчинив нове кримінальне правопорушення через незначний проміжок часу (менше двох місяців) після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання на підставі ст.81-1 КК України для проходження військової служби за контрактом, з порушенням умов такого звільнення, визначених ухвалою Малиновського районного суду міста Одеси від 28 травня 2024 року, та перебуваючи під адміністративним наглядом, встановленим вказаною ухвалою, його задовільну характеристику за місцем відбування попереднього покарання та негативну характеристику командування за місцем проходження військової служби, наявність обставини пом`якшуючої покарання - щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих обставин, та дійшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.5 ст.407 КК України, яке за своїм видом і мірою відповідає меті покарання, у розумінні ст. 50 КК України.

Отже, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції, у повній мірі, дотримався загальних засад призначення покарання, врахувавши у тому числі, й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Клопотання обвинуваченого про закриття стосовно нього кримінального провадження на підставі ч.5 ст. 401 КК України є неприйнятним та не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.5 ст. 405 КПК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 КК України, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулась із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Разом з тим, посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на те, що він має бажає продовжити проходити військову службу, колегія суддів сприймає критично, оскільки останньому вже надавалась можливість проходження ним військової служби за контрактом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 раніше був засуджений вироком Арцизького районного суду Одеської області від 28.07.2020р. за ч.1 ст.263, ст.126-1, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, та вироком Одеського апеляційного суду від 01.06.2021р. за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 24.02.2023 року, на підстав ч.4 ст. 70, за наявності кількох вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців, і це покарання він відбував в місцях позбавлення волі.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 28 травня 2024 року ОСОБА_5 звільнено умовно-достроково від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 28.07.2020р. за ч.1 ст.263, ст.126-1, ч.3 ст.185, ст.70 КК України та вироком Одеського апеляційного суду від 01.06.2021р. за ч.3 ст.185 КК України, на невідбутий строк 4 місяці 20 днів, для проходження військової служби за контрактом на підставі ст. 81-1 КК України. Щодо ОСОБА_5 встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців з забороною перебування за межами місця дислокації військової частини, з якою укладено контракт, та місця перебування, визначеного безпосереднім командиром, та забороною виїзду в особистих справах за межі дислокації військової частини та місця перебування, визначеного безпосереднім командиром, без дозволу командира військової частини, з якою укладено контракт.

Проте, ОСОБА_5 з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також обов`язків, покладених на останнього ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 28 травня 2024 року, зокрема щодо заборони перебувати поза межами військової частини чи визначеного місця служби без дозволу командування, перебуваючи під адміністративним наглядом командира військової частини НОМЕР_3 , з якою обвинуваченим укладено контракт, самовільно з 21.07.2024р. по 24.07.2024р. залишив військову частину та незаконно перебував поза її межами, проводячи час на власний розсуд, переховуючись від служби.

Згідно чинного законодавства, звільнення від кримінальної відповідальності є дискреційним повноваженням суду. При звільненні від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України слід враховувати особу обвинуваченого, враховувати, чи дійсно особа добровільно бажає повернутись на військову службу, чи такий намір є формальним, з метою уникнення кримінальної відповідальності та покарання.

Як вбачається з вищенаведеного, обвинуваченому ОСОБА_5 держава вже надавала можливість захищати державу від повномасштабної агресії рф, звільнивши його 28.05.2024р. ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від відбування покарання, проте обвинувачений такою можливістю не скористався, самовільно, всупереч чинного законодавства та обов`язків, покладених на нього ухвалою суду, залишивши місце служби.

В умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високодисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, вказана поведінка обвинуваченого ОСОБА_5 свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та прямо впливає на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

Враховуючи викладені обставини, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку та призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, а також відсутні підстави для скасування вироку та звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду, під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50,65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

З огляду на наведене, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено, за такого апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 6 листопада 2024 року, стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді