ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/43/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 121 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2025 р.

Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференцзв`язку, апеляційній скарги заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000482 від 09 листопада 2020 року, -

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сковородки, Старокостянтинівського району, Хмельницької області, громадянин України, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 12.03.2003 р. Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців;

2) 07.02.2005 р. Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки 6 місяців;

3) 22.02.2006 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.185 ч.2, ст.70 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнений 24.02.2009 року заміною покарання у відповідності до ст.82 КК України на виправні роботи з утриманням 15% заробітку;

4) 10.04.2012 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.185 ч.3 , ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі та 21.02.2014 р. звільнений умовно-достроково;

5) 14.12.2015 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.152 ч.3, ст.153 ч.2, ст.186 ч.2, ст.70 ч.1 КК України до 9 років позбавлення волі та 26.06.2020 р. звільнений за відбуттям строку покарання;

6) 22.02.2021 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки

визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з 09.04.2021 року (з дня фактичного його затримання).

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 08.11.2020 року близько 18 години, перебуваючи у м. Хмельницькому, на ґрунті давніх неприязних відносин із ОСОБА_13 , виник злочинний умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останньому.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , ОСОБА_9 разом зі своїм знайомим ОСОБА_14 приїхали на автомобілі марки «ВАЗ 2105» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_9 поряд із місцем проживання ОСОБА_13 , а саме на вул. Шептицького у м. Хмельницькому, де ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_13 , після чого разом сіли до автомобіля, де між ними розпочався словесний конфлікт. Одразу після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , на автомобілі марки «ВАЗ 2105» червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , попрямували в напрямку с. Стуфчинці, Хмельницького району, Хмельницької області.

Після чого, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 звернули до с. Стуфчинці, Хмельницького району, Хмельницької області та проїхавши цей населений пункт попрямували на автомобілі марки «ВАЗ 2105» червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 в напрямку с. Шпиченці, Хмельницького району, Хмельницької області та зупинилися в лісосмузі між двома населеними пунктами.

Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , ОСОБА_9 разом з ОСОБА_13 вийшли з автомобіля та відійшли від нього в напрямку лісосмуги, де в них продовжився словесний конфлікт.

Після чого, близько 19 год. 08.11.2020 в ході словесного конфлікту ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний конфлікт своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, із прикладанням значної сили наніс щонайменше два удари в область обличчя ОСОБА_13 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в ділянках обох повік правого та верхньої повіки лівого очей та по одному крововиливу від кон`юнктивами зовнішньої половини та внутрішньої половини лівого очей, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_13 впав на землю.

В подальшому ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, із прикладанням значної сили наніс кулаками обох рук та обома ногами щонайменше п`ять ударів в область грудної клітки ОСОБА_13 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді перелому тіла грудини, перелому 3 й 4 ребер по правій середньо ключичній та 9 й 10 ребер по правій передній пахвовій лініям, крововиливу в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки у верхній третині справа, крововиливу в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки у нижній третині справа, які мають ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також вказаними протиправними діями ОСОБА_9 , ОСОБА_13 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді повного розриву селезінки на рівні переднього її кінця, переломів 2-9 ребер по лівій середньо ключичній лінії, 10 й 11 ребер по лівій задній пахвовій лінії та 8-11 ребер по лівій лопатковій лінії, крововиливу в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки в середній третині зліва, крововиливу в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки в нижній третині зліва та лівої підреберної ділянки та крововиливу в м`яких тканинах лівої задньо - бокової поверхні грудної клітки в нижній третині, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причинно - наслідковому зв`язку із настанням смерті.

Смерть потерпілого ОСОБА_13 настала внаслідок закритої тупої травми грудної клітки та живота у виді повного розриву селезінки на рівні переднього її кінця, численних переломів ребер та крововиливів в м`яких тканинах лівої половини грудної клітки через короткий проміжок часу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів звертає увагу на те, ОСОБА_9 був засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 3 роки. Злочин, передбачений ст. 121 ч. 2 КК України, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив 08.11.2020 р, тобто до постановлення вказаного вище вироку суду.

Зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Посилається на правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду щодо правил застосування ст. 70 ч. 4 КК України, висловлений у рішенні № 760/26543/17 від 15.02.2021, виходячи з якого, у разі коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ст. 70 ч. 4 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються. У такому випадку кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Вказує на з роз`яснення, викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на викладене, положення ст. 70 ч. 4 КК України при призначенні покарання обвинуваченому не застосовуються, а тому вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.02.2021, яким ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням повинен виконуватись самостійно, що не було враховано місцевим судом.

Просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ст.121 ч.2 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницькій області від 22.02.2021 року відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.02.2021 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням строком на 3 роки, - виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вважає вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 жовтня 2023 р. незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, і таким, що підлягає скасуванню.

Стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, які полягають в тому, що суд не проголосив вирок у визначений попередньо час. Відсутність процедури проголошення вироку, на думку апелянта, є порушенням судом таємниці нарадчої кімнати, адже проголошення вироку є тим самим фактом виходу судді з нарадчої кімнати і якщо не було фактично проголошення вироку, то неможливо визначити час, коли закінчилось перебування судді у нарадчій кімнаті.

Вважає, що при винесенні вироку, суд порушив вимоги ст.23 КПК України, оскільки судом не досліджувався речовий доказ, а саме - відеореєстратор із надписом "1080 P FOZZD".

Ставить під сумнів результати проведення негласних слідчих розшукових дій, що здійснювалося на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 16.02.21 року відносно ОСОБА_14 , за якими 06.04.21 року між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відбувалася розмова з якої вбачається, що ОСОБА_14 повідомив, що йому набридло брехати та прикривати ОСОБА_9 ; коли їхали в авто за кермом був ОСОБА_9 , він сварився з невідомим за тюрму, оскільки відбували покарання разом, цей невідомий залишився у лісосмузі та вони поїхали з ОСОБА_9 удвох.

В цій частині захисник посилається на те, що у судовому засіданні судом було безпідставно відмовлено стороні захисту у прослуховуванні цих розмов між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також з ОСОБА_16 , які мають значення для об`єктивного розгляду провадження.

Також зазначає, що судом відмовлено стороні захисту у дослідженні протоколу одночасного допиту осіб від 28.04.2021 року - ОСОБА_17 та ОСОБА_14 та в перегляді диску, на якому була зафіксована вказана слідча дія, що свідчить про неповноту дослідження судом всіх доказів у справі.

Вважає недопустимим доказом протокол огляду трупа від 09.1.2020 р., у зв`язку з відсутністю понятих при проведенні даної слідчої дії. (т.1 а. п.134-138)

Відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева" також вважає недопустимим доказом дактилоскопічну карту від 09.11.2020 р. на ОСОБА_13 , виготовлену на підставі дактилоскопічних даних, отриманих під час огляду трупа.

Недопустимим доказом, на переконання апелянта, є висновок експерта № 687 від 28.12.2020 р. (т.1 а. п.144-147), так як дана експертиза розпочалася до початку огляду трупа невстановленої особи, оскільки 09.11.2020 р. офіційних даних про те, чиє тіло було знайдено в лісосмузі між населеними пунктами с. Стуфеченці-Шпиченці Хмельницького району не було.

Вважає необґрунтованим вирок суду першої інстанції, так як жодного доказу наявності "давніх неприязних відносин" між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , як про це зазначено у вироку, в матеріалах справи немає, а також немає доказів перебування ОСОБА_9 на місці, де було знайдено тіло ОСОБА_13 і доказів нанесення ударів ОСОБА_9 ОСОБА_13 .

Натомість, звертає увагу, що в матеріалах справи є доказ (недопалок сигарети), який доводить перебування ОСОБА_14 біля тіла ОСОБА_13 , що стверджується висновком експерта № СЕ-19/102-21/6044-БД від 10.11.2021 року, на який суд послався як на доказ вини ОСОБА_9 .

Стверджує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через те, що в основу вироку суд поклав неправдиві показання свідка ОСОБА_14 , які не відповідають фактичним обставинам і спростовуються матеріалами справи.

Вказує, що суд першої інстанції неповно відобразив у вироку показання свідків, які були допитані в залі суду, а саме - ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 .

Зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_9 неодноразово наголошував про дослідження за допомогою поліграфу, проте дані, отримані за допомогою поліграфу, який, слідчий пропонував пройти ОСОБА_9 , в суді не були досліджені, що, на думку апелянта свідчить про неповноту судового розгляду та сумніви щодо винуватості ОСОБА_9 .

Вважає, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10.10.2023 року скасувати і визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Аналогічну за своїм змістом до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_9 , в якій, наводячи такі ж доводи щодо незаконності вироку суду першої інстанції, як і його захисник, також ставить питання про скасування вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10.10.2023 року та виправдання його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та, з наведених у них мотивів, просять скасувати вирок суду першої інстанції і закрити провадження у справі в зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення; міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу подану стороною обвинувачення і просить вирок суду скасувати з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.02.2021 р. щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, частково провівши судове слідство в порядку ст.404 ч.3 КПК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_13 , суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засідання свідків та обвинуваченого, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки проведених у справі експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомив, що він тривалий час знайомий з ОСОБА_9 і підтримує з ним дружні стосунки. Свідок підтвердив, що 08.11.2020 р. він, після конфлікту з дружиною, зустрівся з ОСОБА_9 у м. Хмельницькому на зупинці "Темп". ОСОБА_9 був за кермом автомобіля «ВАЗ 2105». Вони поїхали по місту і поблизу вул. Купріна у провулку ОСОБА_9 вийшов з автомобіля і через деякий час повернувся з невідомою йому особою, як він пізніше дізнався із ОСОБА_13 , який сів на заднє сидіння авто. Під час поїздки ОСОБА_9 поводив себе агресивно по відношенню до ОСОБА_13 , звинувачуючи останнього, що він його "здав" правоохоронним органам, через що його засудили. Натомість, ОСОБА_13 поводив себе досить дружелюбно по відношенню до ОСОБА_9 . В с. Стуфчинці у лісопосадці ОСОБА_9 зупинив автомобіль, щоб він міг сходити за природними потребами. Коли повернувся до автомобіля, то бачив як ОСОБА_9 та ОСОБА_20 на відстані близько 2-3 метри почали "кувиркатись". Через деякий час ОСОБА_9 повернуся один та сказав, що ОСОБА_20 сам вийде з посадки. Надалі вони поїхали у м. Хмельницький, але повернулися назад, оскільки ОСОБА_9 забув у посадці куртку, яку пішов і забрав.

Твердження сторони захисту про те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через те, що в основу вироку суд поклав неправдиві показання свідка ОСОБА_14 , які не відповідають фактичним обставинам і спростовуються матеріалами справи, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки показання вказаного свідка надані в суді першої інстанції об`єктивно стверджуються іншими доказами, дослідженим як судом першої, так і апеляційної інстанції.

Зокрема, послідовність показань свідка ОСОБА_14 стверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 06.04.2021 року, під час проведення якого він показав місце вчинення кримінального правопорушення і детально розповів обставини події. Зокрема, зазначив, що після того, як він зустрівся з ОСОБА_9 , той запропонував йому поїхати до одного чоловіка і дати йому "п......й" (зі слів свідка ОСОБА_9 вжив ненормативне лайливе слово, яке може означати "побити"). Після того, як вони під`їхали на автомобілі та забрали цього чоловіка, то поїхали в напрямку с. Ступчинці. Під час поїздки в автомобілі між ОСОБА_9 та цим чоловіком виник словесний конфлікт з приводу попереднього відбування покарання ОСОБА_9 .. В подальшому вони зупинились у лісосмузі, де свідок пішов справляти природні потреби, а коли повернувся то побачив, що неподалік автомобіля ОСОБА_9 та вказаний вище чоловік "кувиркаються" на землі, але хто, кому і як наносив удари свідок не бачив, оскільки було темно. Ці події тривали від 5 до 15 хв., після чого ОСОБА_9 повернувся і вони вдвох поїхали. На запитання свідка, де його знайомий, ОСОБА_9 відповів: "Навіщо він потрібен". (т.3 а. п. 42-48)

Допитаний в суді апеляційної інстанції, в порядку ст.404 ч.3 КПК України, свідок ОСОБА_14 підтвердив усі свої попередні свідчення, а також зазначив, що як тільки ОСОБА_13 сів у автомобіль, то ОСОБА_9 відразу ж агресивно почав себе поводити по відношенню до нього, вдарив його рукою через сидіння і сказав: "Тобі "п...а" (зі слів свідка ОСОБА_9 вжив ненормативне лайливе слово, яке в контексті фрази можна трактувати як висловлення погрози). Свідок ствердив, що в лісопосадку в с. Стуфчинці, де вони зупинились, пішли двоє - ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .. Він чув, що між ними в лісопосадці на відстані близько 5 м. від автомобіля відбувалась бійка, бачив, що "кувиркалися", чув крики і шум, але детально не бачив. Коли ОСОБА_9 повернувся до автомобіля і він запитав його, де той інший чоловік, то йому відповів: "Нафіга воно тобі".

Також, свідок ОСОБА_14 повідомив суду, що в подальшому ОСОБА_9 просив його "взяти на себе" те, що він в той день бився з ОСОБА_21 , однак він відмовився.

Окрім того, на запитання сторони захисту свідок ОСОБА_14 заперечив факт застосування до нього зі сторони працівників поліції психологічного тиску чи фізичної сили для надання неправдивий свідчень і завірив, що усі його показання на досудовому слідстві є правдиві і добровільні, підтвердженням чого є показання, які він надав апеляційному суду. При цьому, свідок уточнив, що в розмові зі своєю співмешканкою ОСОБА_15 , яка була зафіксована за результатами НСРД, він говорив, що працівники поліції застосували трошки до нього силу, однак це було у вигляді поштовхів у спину і не мало визначального значення для його свічень.

Також апеляційний суд звертає увагу на результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_14 . Відповідно до протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дії від 21.04.2020 р., який був предметом дослідження суду першої інстанції, ОСОБА_14 в розмові з ОСОБА_15 06.04.2021 р. зазначає, що ОСОБА_9 , який сидів за кермом, всю дорогу сварився з людиною, яка була з ним в автомобілі, за тюрму, так як раніше разом відбували покарання. Крім того, з розмови слідує, що цю людину вони ( ОСОБА_9 та ОСОБА_14 ) покинули вночі у лісі. При цьому, ОСОБА_14 говорить, що : "Просто мені потрібно було відразу розповісти як воно було, а не прикривати когось" і далі конкретизує : "Потрібно було відразу розповісти та не прикривати ОСОБА_29". (т.3 а п. 240-242)

Зміст вказаної розмови, на переконання колегії суддів, не залишає сумнівів стосовно того, що мова йде про подію, яка мали місце 08.11.2020 р. і обставини якої відображені в обвинувальному акті. Фактично, усе сказане в розмові ОСОБА_14 стверджується показаннями останнього під час допиту в суді першої та апеляційної інстанції, що підтверджує їх правдивість і послідовність.

Зазначений вище протокол про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій від 21.04.2021 року, на переконання колегії суддів, є належним та допустимим доказом, отриманим з додержанням вимог КПК України, на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 16.02.2021 року в порядку ст.ст. 252, 263, 265 КПК України.

Відсутність в матеріалах провадження доказів наявності "давніх неприязних відносин" між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , про що адвокат ОСОБА_10 зазначає в апеляційній скарзі, жодним чином не впливає на обґрунтованість вироку місцевого суду щодо мотиву вчиненого кримінального правопорушення, а також не спростовує показань свідка ОСОБА_14 про агресивність обвинуваченого ОСОБА_9 по відношенню до потерпілого ОСОБА_21 протягом усього часу їх спілкування 08.11.2020 року, що проявлялось у поведінці обвинуваченого до потерпілого і було пов`язано з попереднім відбуванням покарання ОСОБА_9 .

З показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що мотивом такої неприязні обвинуваченого ОСОБА_9 по відношенню до потерпілого ОСОБА_21 було засудження обвинуваченого за попереднім вироком, до чого мав відношення потерпілий.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10.04.2012 р. ОСОБА_9 був засуджений за вчинення ряду епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, які він вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_22 .. При цьому, вказаним вироком засуджений також ОСОБА_21 за ч.2 ст.185 КК України, який один з епізодів інкримінованого йому злочинного діяння також вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_22 (т.3 а.п. 129)

Окрім того, з пояснення ОСОБА_9 , наданого слідчому 16.11.2020 р. під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000482 від 09.11.2020 року, зміст якого обвинувачений підтвердив під час апеляційного розгляду, останній повідомив, що ОСОБА_21 знає протягом тривалого проміжку часу і їх навіть разом судили за однією і тією ж справою, оскільки він ( ОСОБА_21 ) разом з його спільником ( ОСОБА_22 ) також вчиняв крадіжки, а тому їх справи були об`єднані. (т.5 а.п. 183)

Фактично це підтверджує показання свідка ОСОБА_14 про агресивність обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно потерпілого ОСОБА_21 , що пов`язано з попереднім засудженням обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, яке стосувалось також і потерпілого ОСОБА_21 .

Оскільки під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 стверджував, що він тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 не наносив і його доводи підтверджуються записом відеореєстратора, який був вилучений у нього в автомобілі під час досудового розслідування та визнаний речовим доказом, на що також звертає увагу сторона захисту в апеляційній скарзі, апеляційний суд, в порядку ст.404 ч.3 КПК України, під час судового розгляду дослідив вказаний речовий доказ.

Предметом дослідження апеляційного суду був відеореєстратор з надписом "1080 P FOZZD" із вмонтованою флешкою та кабелем із зарядним пристроєм, який було вилучено 16.12.2020 р. під час обшуку автомобіля "ВАЗ 21053", д.н.з. НОМЕР_3 , що перебував у користуванні ОСОБА_9 і, в присутності понятих поміщено у сейф-пакет, цілісність якого порушена не була, що перевірено під час апеляційного розгляду. Вказаний відеореєстратор визнано речовим доказом відповідно до постанови слідчого від 16.12.2020 р. (т.2 а. п.51-52)

Разом з тим, при дослідженні зазначеного доказу в судовому засіданні та включенні вказаного відеореєстратора встановлено, що будь-яка відео/фото інформація, в тому числі щодо подій та обставин, які є предметом дослідження суду в межах даного кримінального провадження, відсутня.

З огляду на викладене, доводи сторони захисту про те, що вказаним вище доказом спростовуються доводи обвинувачення про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, є безпідставними.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що вказаний відеореєстратор з часу події, відомості про яку внесені до ЄРДР 09.11.2020 р. і до моменту його вилучення 16.12.2020 р., тобто понад один місяць, знаходився у розпорядженні ОСОБА_9 . Тому, доводи сторони захисту про можливе втручання у роботу вказаного відеореєстратора та зафіксовану на ньому інформацію під час досудового слідства, колегія суддів вважає непереконливими.

Не знаходять свого підтвердження доводи сторони захисту про відсутність доказів перебування ОСОБА_9 на місці, де було знайдено тіло ОСОБА_23 , оскільки спростовуються детальним аналізом обставин кримінального провадження, викладеним у вироку суду першої інстанції.

Так, показання свідка ОСОБА_14 про обставини, які відбувалися 08.11.20 року за його участю, та участю ОСОБА_9 і ОСОБА_13 в лісопосадці біля с. Стуфчинці Хмельницького району узгоджуються з протоколами огляду від 30.03.2021 року та 24.06.2021 року оптичного диска з фото таблицями. З них вбачається, що 08.11.2020 року з 18 год. 36 хв. по 20 год. 42 хв. був зафіксований рух автомобіля марки "ВАЗ", д.н.з. НОМЕР_1 , при виїзді та в`їзді в село камерою спостереження, яка розташована при в`їзді в с. Стуфчинці, Хмельницького району.

З протоколу огляду оптичного диску, зокрема фототаблиць вбачається рух автомобіля марки "ВАЗ", д.н.з. НОМЕР_1 , в м. Хмельницькому 08.11.2020 р. в період часу з 15 год. 08 хв. з 20 год. 13 хв. з виїзду з міста по вул. Старокостянтинівське шосе. На камері відео спостереження крім водія, в автомобілі на передньому пасажирському сидінні знаходиться особа чоловічої статті, далі о 20 год. 53 хв. автомобіль фіксується в напрямку міста.

З протоколу додаткового огляду від 24.06.2021 р. року оптичного диска вбачається, що при перегляді фототаблиць встановлено рух автомобіля марки "ВАЗ", д.н.з. НОМЕР_1 , по вул. Старокостянтинівське шосе, вул. Кам`янецька в період часу з 15 год. 08 хв. по 20 год. 52 хв. 08.11.2020 року.

Відповідно до протоколів огляду від 30.03.2021 року та 24.06.2021 року оптичного диска з фототаблицями встановлено, що 08.11.2020 року з 18 год. 36 хв. по 20 год. 42 хв. зафіксовано камерою спостереження, яка розташована при в`їзді в с. Стуфчинці Хмельницького району, рух автомобіля марки "ВАЗ", д.н.з. НОМЕР_1 , при виїзді та в`їзді в село.

Отже, наведені докази, підтверджують факт пересування автомобіля ОСОБА_9 08.11.20 року з 15 год. 08 хв. по 20 год. 52 хв. у напрямках м. Хмельницького та с. Стуфчинці.

Місце перебування ОСОБА_9 08.11.2020 року, встановлене обвинуваченням, знайшло своє підтвердження також інформацією знятою з телекомунікаційних мереж ПрАТ «Київстар», отриманою на підставі ухвал слідчих суддів. Довідка про опрацювання номерної інформації, отриманої від ПрАТ «Київстар», моніторингу мобільних номерів телефону, якими користується ОСОБА_9 , встановлено, що останній знаходився в районі магазину «Купрінка» саме в той період часу, коли там в останнє бачили живим ОСОБА_13 , в подальшому ОСОБА_9 фіксується базовими станціями обох мобільних операторів в місці, де було виявлено труп ОСОБА_13 ..

Відомості, повідомлені свідком ОСОБА_14 про обставини злочину 08.11.20 року узгоджуються також з довідкою про опрацювання номерної інформації отриманої від ПрАТ «Київстар» про дзвінки здійснені ОСОБА_9 за номером телефону НОМЕР_4 та ОСОБА_14 за номером телефону НОМЕР_5 за період часу з 01.10.2020 року до 06.04.2021 року. З неї вбачається, що ОСОБА_9 08.11.2020 року фіксувався базовими станціями в період часу з 18 год. 00 хв. по 19 год. 51 хв. в м. Хмельницькому, с. Лісові Гринівці, с. Ходаківці, с. Давидківці, с. Стуфчинці.

Також, здобутими під час досудового розслідування доказами, об`єктивно підтверджуються показання свідка ОСОБА_14 про його перебування 08.11.2020 року в лісосмузі біля с. Стуфчинці де він курив, та в автомобілі «ВАЗ 21213» р.н. НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_9 . Відповідно до протоколу огляду місця події від 09.11.2020 року на місці вчинення злочину були виявлені та вилучені, крім іншого, і недопалок із маркуванням «Ротманс Демі Блу», який визнано речовим доказом у справі. (т.1 а.п. 99-102, 132).

За висновком експерта № СЕ-19/102-21/6044-БД від 10.11.2021 року в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні недопалка сигарети «Ротманс Демі Блу» та генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на змиві з бампера автомобіля «ВАЗ 21213» р.н. НОМЕР_6 збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію свідка ОСОБА_14 (т.4 а. п.12-19)

На вказану обставину звертає увагу в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в контексті того, що в матеріалах справи відсутні докази перебування ОСОБА_9 на місці, де було знайдено тіло ОСОБА_13 , а натомість є докази знаходження там свідка ОСОБА_14 . Проте, колегія суддів вважає, що наведений вище доказ, на противагу доводам сторони захисту, є підтвердженням показань свідка ОСОБА_14 щодо обставин кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 .

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 в суді не заперечував свою зустріч з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 08.11.2020 року, та не заперечив факту перебування на місці, де в подальшому було виявлено труп ОСОБА_13 , проте його версію вказаної події, відповідно до якої він не наносив жодних тілесних ушкоджень потерпілому, апеляційний суд вважає непереконливою і такою, що спростовується наданими стороною обвинувачення доказами, які були предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанцій.

Безпідставними колегія суддів вважає доводи апелянтів про неповноту дослідження місцевим судом усіх доказів у справі, зокрема неповне дослідження звукозапису розмови ОСОБА_14 з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і неправильне викладення показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_15 .

Апеляційний суд зазначає, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_15 були допитані судом першої інстанції, з дотримання положень ст. 352 КПК України. Перевіркою запису фіксування судового засідання технічними засобами колегією суддів встановлено, що зміст пояснень свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , викладений у вироку, відповідає даному технічному запису, а тому твердження сторони захисту про те, що суд спотворив їх покази, є непереконливі.

Відомості, отриманих під час проведення негласних слідчих розшукових дій, зокрема щодо розмови ОСОБА_14 з ОСОБА_15 і ОСОБА_16 відображені у вироку в обсязі необхідному для відповідної правової оцінки дій обвинуваченого в контексті інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Будь-яких порушень принципу безпосередності дослідження доказів у судовому засіданні, передбаченого ст. 23 КПК України, зокрема показів свідків, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду досліджено протокол огляду місця події від 09.11.2020 р. з фототаблицею до нього, відповідно до якого в лісосмузі, що знаходиться між селами Стуфчинці та Шпиченці Хмельницького району Хмельницької області, на відстані близько 50 м. від глинисто-піщаної дороги, на ґрунтовтому покритті, вкритому шаром опалого листя виявлено труп чоловічої статі невстановленої особи. (т.1 а. п.99-131)

Твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 про те, що в порушення вимог КПК України цей протокол складено невідомою особою, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки прізвище та підпис слідчого ОСОБА_24 , який проводив слідчу дію, зафіксовано на останній сторінці протоколу, а також підпис слідчого знаходиться на кожній сторінці ілюстративної таблиці як додатку до протоколу огляду місця події.

Відсутність на першій сторінці протоколу прізвища слідчого, який проводив огляд місця події 09.11.2020 р. не дає підстав вважати такий доказ недопустимим, як про це ставить питання сторона захисту, оскільки вказаний процесуальний документ в цілому відповідає вимогам ст.ст.99, 104, 105, 106, 223, 234, 237 КПК України і дає можливість з достатньою повнотою ідентифікувати особу, яка його склала.

Також апеляційним судом досліджено протокол огляду трупа від 09.11.2020 р., який провів слідчий СВ ХРВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_25 , в присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 (т.1 а. п. 134-138)

Доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу з тих мотивів, що слідча дія проводилась за відсутності понятих є необґрунтованими, оскільки допитані судом першої інстанції як свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 підтвердили свою участь в якості понятих при огляді трупа невідомого чоловіка.

Крім того, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_25 підтвердив, що проводив слідчу дію огляд трупа ОСОБА_13 за участю двох понятих та спеціаліста.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 687, проведеної з 09.11.2020 р. по 28.12.2020 р., смерть ОСОБА_13 настала за 8-24 години до початку проведення судово-медичного дослідження внаслідок закритої тупої травми грудної клітки та живота у вигляді повного розриву селезінки на рівні переднього її кінця, численних переломів ребер та крововиливів в м`яких тканинах лівої половини грудної клітки. Дана травма призвела до внутрішньої кровотечі та гострої крововтрати. Ушкодження у вигляді повного розриву селезінки на рівні переднього її кінця, перелом ребер, численні крововиливи грудної клітини, які за ознакою небезпеки для життя в клінічному перебігу (розвиток гострої крововтрати) є тяжкими тілесними ушкодженнями, перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті. Вони утворились від не менше ніж трьох ударів тупими предметами з обмеженою поверхнею в ліву половину грудної клітки, можливо й ногами. Утворення ушкоджень грудної клітки та живота у ОСОБА_13 , в тому числі й тих, що призвели до настання смерті ОСОБА_13 , при паданні на площинні включається. В область грудної клітки ОСОБА_13 заподіяно не менше п`яти ударів (т.1 а.п. 144-147).

Що стосується доводів сторони захисту про невідповідність часу щодо внесення відомостей в ЄРДР (09.11.2020 р. 17:44:43), огляду трупа (09.11.2020 р. 19:20 - 19:41) та початком проведення судово-медичної експертизи № 687, якою проведено судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_21 (09.11.2020 р. 17:50), то колегія суддів вважає, що фактично розбіжності у часі складання протоколу огляду трупа та початком проведення експертизи відсутні, а незначний проміжок часу з моменту внесення відомостей в ЄРДР і початком проведення судово-медичної експертизи не є підставою для визнання вказаних доказів недопустимими.

Зокрема, апеляційний суд звертає увагу, що повідомлення про виявлене тіло невідомого чоловіка поблизу с. Стуфчинці надійшло до Хмельницького РВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області 09.11.2020 р. о 08 год. 38 хв. (т.1 а. п. 98).

Огляд місця події, під час якого в лісосмузі, що знаходиться між селами Стуфчинці та Шпиченці Хмельницького району Хмельницької області виявлено труп чоловічої статі невстановленої особи проведено 09.11.2020 р. з 09 год. 00 хв. до 12 год. 25 хв. (т.1 а. п. 99)

Досліджений апеляційним судом протокол огляду трупа дає підстави візуально зробити висновок про ймовірне виправлення часу огляду з "14 год. 20 хв. до 14 год. 41 хв". на "18 або 19 год. 20 хв. до 19 год. 41 хв". (т.1 а. п. 134-138)

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_27 , який приймав участь у вказаній слідчій дії в якості понятого і є працівником обласної лікарні м. Хмельницького, де проводився огляд трупа, ствердив, що слідча дія проводилась у робочий час. Свідок ОСОБА_26 , який також приймав участь у слідчій дії в якості понятого, повідомив суду, що перебував в обласній лікарні, оскільки знаходився там на лікуванні. Це фактично підтверджує, що вказана слідча дія не могла бути проведена після 18 години.

Також, під час огляду трупа 09.11.2020 р. його було дактилоскопійовано, про що зазначено у протоколі, та в подальшому того ж дня виготовлено дактилоскопічну карту, за якою встановлено збіги між відтисками пальців рук на даній дактилокарті та відбитками пальців рук на дактилокартах, заповнених на ім`я ОСОБА_13 . (т.4 а. п.64-65)

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_13 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим в автоматизованому дактилоскопічному обліку Хмельницького НДЕКЦ МВС України знаходились його дактилокарти, заповнені у 1999, 2001, 2005, 2018, 2019 роках, що, в свою чергу, давало можливість оперативно встановити його особу.

Таким чином, на час внесення відомостей до ЄРДР 09.11.2020 р. 17:44:43 орган досудового розслідування уже володів інформацією, що труп, виявлений у лісосмузі між селами Стуфчинці та Шпиченці, це труп ОСОБА_13 . (т.1 а. п. 91)

З огляду на викладене, на час проведення судово-медичної експертизи № 687, яка розпочата 09.11.2020 р о 17 год. 50 хв. експерту достовірно було відомо, що проводиться експертиза трупа ОСОБА_13 .

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає безпідставними доводи адвоката ОСОБА_10 про недопустимість як доказу дактилоскопічної карти від 09.11.2020 р. на ОСОБА_13 , виготовлену на підставі дактилоскопічних даних, отриманих під час огляду трупа, оскільки з приводу встановлення особи загиблого ОСОБА_21 об`єктивних сумнівів слідство не мало, у зв`язку з чим у постанові про призначення судово-медичної експертизи від 09.11.2020 р. було вказано про надання для експертизи трупа ОСОБА_13 . (т.1 а. п.141-143)

Посилання в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що суд першої інстанції не дослідив відомості щодо проходження ОСОБА_9 під час досудового розслідування поліграфа та його результати, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження, доданих до обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування відсутні докази, що такі дослідження за участю обвинуваченого проводилися.

Безпідставними колегія суддів вважає доводи адвоката ОСОБА_11 про порушення, допущені досудовим слідством під час складання, вручення підозри та затримання обвинуваченого ОСОБА_9 , які полягають у тому, що підозру не було вручено в день складання або у спосіб для вручення повідомлень і тому це є безумовною підставою для визнання судом недопустимими усіх доказів обвинувачення.

Так, апеляційним судом встановлено, що повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України було складено 07.04.2021 р. (т.3 а. п.161-166)

Оскільки встановити місце знаходження ОСОБА_9 не вдалося, того ж дня повідомлення про підозру рекомендованим поштовим повідомленням було направлено за місцем поживання ОСОБА_9 , що повністю узгоджується з приписами ст.ст.111, 135, 136, 276, 278 КПК України. (т.3 а. п. 166)

08.04.2021 р. підозрюваного ОСОБА_9 оголошено у розшук, а 09.04.2021 р. останній був затриманий. Того ж дня повідомлення про підозру вручено також його захиснику адвокату ОСОБА_28 (т.3 а. п.167, 169-170)

Твердження захисника ОСОБА_11 про незаконність ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.04.2021 р., якою надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 , з тих мотивів, що термін її дії вказаний один рік - до 07.04.2022 р., колегія суддів вважає непереконливим, оскільки в даному випадку має місце механічна описка, яка не впливає на судове рішення. При цьому, суд враховує, що на підставі вказаної ухвали слідчого судді підозрюваний ОСОБА_9 був затриманий 09.04.2021 р., тобто в межах двомісячного терміну дії ухвали слідчого судді. (т.3 а. п.168)

Не знаходять свого підтвердження доводи захисника ОСОБА_11 про невиконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України щодо надання доступу до матеріалів досудового розслідування. На противагу таким доводам сторони захисту прокурором надано протоколи доступу до матеріалів досудового розслідування від 05.07.2021 р., 23.07.2021 р., 26.07.2021 р., 27.07.2021 р., 28.07.2021 р., 29.07.2021 р. та ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22.07.2021 р. якою встановлено підозрюваному ОСОБА_9 та його захиснику ОСОБА_28 строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_13 побили ОСОБА_14 та ще один пасажир його автомобіля, якого він не знає, колегія суддів вважає надуманими та непереконливими з огляду на те, що таку версію події обвинувачений повідомив лише під час судових дебатів в Тернопільському апеляційному суді, ця версія суттєво відрізняється від його показань під час досудового слідства та його свідчень в суді першої інстанції і повністю спростовується дослідженими судом першої і частково апеляційної інстанції доказами, оцінка яким наведене вище.

Що стосується доводів сторони захисту про порушенням судом таємниці нарадчої кімнати, у зв`язку з тим, що суд не оголосив вирок у визначений попередньо час, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 376 ч.1, 7 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення

З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 09.11.2023 р. після останнього слова обвинуваченого ОСОБА_9 , суд видалився у нарадчу кімнату, повідомивши, що рішення суду буде проголошено наступного дня об 11 годині, що зафіксовано в журналі та на технічному записі судового засідання. (т.6 а. п.57, т.5 довідковий лист до справи)

10.10.2023 року о 12 год. 54 хв. суд першої інстанції, керуючись вимогами статі 615 КПК України, проголосив резолютивну частини вироку, що підтверджується даними технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 10 жовтня 2023 року. (т. 6 а.п. 58 т.5 довідковий лист до справи )

Під час проголошення резолютивної частини вироку учасники провадження були відсутні.

Копія повного тексту вироку була отримана обвинуваченим ОСОБА_9 11.10.2023 року, що підтверджується розпискою обвинуваченого. (т. 6 а.п. 71).

За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В даному випадку, судове рішення було проголошено 10.10.2023 р. не об 11 годині, як повідомляв суд при виході до нарадчої кімнати, а майже на дві години пізніше. Однак, перебування суду в нарадчій кімнаті понад попередньо визначений час для ухвалення вироку, жодним чином не свідчить про порушення таємниці наради суддів, як про це вказує в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , чи будь які інші процесуальні порушення, які б мали своїм наслідком скасування судового рішення.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 дійсно не були присутніми під час оголошення вироку, що, у свою чергу, може свідчити про певні порушення його прав, однак присутність чи відсутність обвинуваченого під час оголошення вироку ніяким чином не впливає на законність, обґрунтованість чи вмотивованість цього вироку, оскільки останній вже складений і підписаний.

Апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_9 без зволікання отримав копію вироку суду і у визначений законом процесуальний проміжок часу він та його захисник ОСОБА_10 звернулися до апеляційного суду з апеляційними скаргами, чим повністю реалізували своє право на апеляційний перегляд судового рішення.

На переконання колегія суддів, за наведених обставин, в контексті приписів ст.412 КПК України, відсутні істотні порушення вимог КПК України, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законний та обґрунтований вирок і були б підставою для скасування судового рішення.

Узагальнюючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого.

Підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої та частково апеляційної інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_10 , так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку. Тому, подані ними апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи сторони обвинувачення, наведені в апеляційній скарзі прокурора, в частині порушення судом вимог кримінального закону, зокрема ст. 70 ч.4 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ст. 70 ч.4 КК України суд, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 року більш суворим за даним вироком, остаточно призначив ОСОБА_9 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Проте, колегія суддів вважає, що судом було не правильно застосовано кримінальний закон з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення ним попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.02.2021 р. за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, за який обвинувачений ОСОБА_9 засуджується даним вироком, він вчинив 08.11.2020р., тобто - до постановлення вказаного вище вироку суду.

За змістом роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2023 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду щодо правил застосування ст.70 ч.4 КК України, висловлений у рішенні № 760/26543/17 від 15.02.3021 року, у випадку коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою закону силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ст.70 ч.4 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконується самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 за ст. 121 ч.2 КК України у виді 10 років позбавлення волі повинен був ухвалити, що вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 року яким ОСОБА_9 було засуджено за ст.185 ч.2, 75 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням на 3 роки виконується самостійно.

Разом з тим, місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 , неправильно застосував кримінальний закон, а саме - застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування судового рішення, відповідно до ст.413 ч.1 п.1 КПК України та ухвалення нового вироку згідно положень ч.1 ст.420 КПК України,

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ст. 121 ч.2 КК України покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 лютого 2021 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ст.185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки - виконувати самостійно.

В решті вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді