ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/820/25 Справа № 215/5056/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2025 року м. Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

(в режимі відеоконференції)

прокурора: ОСОБА_10

(в режимі відеоконференції )

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000051 від 16.01.2024 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Догмарівка, Херсонської області, громадянина України, навчається на 2 курсі гірничо - електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету, не одружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винним за ч. 1 ст.3611 КК України та призначено йому покарання із урахуванням ст. 99 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті складає 34000(тридцять чотири тисячі) грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду в невстановлений в ході судового розгляду час та місці, але не раніше 11.02.2023 року, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на створення з метою протиправного використання та збуту, а також збут шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем.

З цією метою ОСОБА_7 , являючись користувачем хакерського форуму з назвою « ОСОБА_12 » з використанням свого облікового запису під псевдонімом « ОСОБА_13 » за гіперпосиланням: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », створив 11.02.2023 року публікацію за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_4 », назва публікації «ІНФОРМАЦІЯ_7», в якій пропонував свої послуги стосовно створення шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем.

23.06.2024 року, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на створення з метою протиправного використання та збуту, а також збуту шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, використовуючи власну комп`ютерну техніку, а саме свій персональний комп`ютер марки «VINGA», створив шкідливий програмний засіб «autoria_checker», який у відповідності до своїх функцій призначений для несанкціонованого втручання в облікові записи користувачів веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

В подальшому, 23.06.2024 року о 19:39 год. ОСОБА_7 з використанням облікового запису месенджеру «Telegram» під псевдонімом « ОСОБА_13 », з назвою облікового запису « ОСОБА_14 », та прив`язкою до абонентського номеру « НОМЕР_1 » у приватному листуванні з користувачем месенджеру Telegram з псевдонімом « ОСОБА_15 » з назвою облікового запису « ОСОБА_16 », здійснив збут шкідливого програмного засобу «autoria_checker», який містився в архівному файлі « ОСОБА_17 » шляхом його надсилання з використанням можливостей месенджеру.

23.06.2024 року о 19:25 год., користувач месенджеру Telegram з псевдонімом « ОСОБА_15 » здійснив переказ криптовалюти «USDT» на криптоадресу « ІНФОРМАЦІЯ_6 », належну ОСОБА_7 , що у еквіваленті складає 65 доларів США (відповідно до даних НБУ станом на 23.06.2024 року курс долару становив 40,5184 грн.), що в перерахунку складає 2633, 69 грн. за наданий для завантаження шкідливий програмний засіб «autoria_checker», тим самим здійснив його придбання.

Програмний засіб «autoria_checker» разом із своїми компонентами (комп`ютерний програмний код), може бути використаний для несанкціонованого втручання до облікових записів користувачів веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_5.

Таким чином, ОСОБА_7 створив з метою протиправного використання та збуту шкідливий програмний засіб, призначений для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем та в подальшому збув вказаний шкідливий програмний засіб користувачу месенджеру Telegram, за що отримав грошові кошти в розмірі 65 доларів США (відповідно до даних НБУ станом на 23.06.2024 року курс долару становив 40,5184 грн.), що в перерахунку складає 2633, 69 грн.

Доводи апеляційної скарги:

Не погодився з вказаним вироком суду першої інстанції прокурор та оскаржив в апеляційному порядку. У поданій апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржив вирок суду в частині призначеного покарання, оскільки вважає, що він ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 жовтня 2024 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 1 ст. 361-1 КК України змінити в частині призначеного покарання, вважати останнього засудженим за ч.1 ст. 361-1 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що відповідно до вимог ч.2 ст. 99 КК України до неповнолітнього, розмір штрафу, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення за яке передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, встановлюється судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану неповнолітнього обвинуваченого в межах до п`ятисот встановлених законодавством мінімумів.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги:

Прокурор ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу разом з доповненнями просила її задовільнити з підстав зазначених в ній, просила вирок суду першої інстанції змінити в частині покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримує апеляційну скаргу прокурора та просить її задовольнити.

Законний представник обвинуваченого ОСОБА_8 підтримує апеляційну скаргу прокурора та просить її задовільнити.

Захисник ОСОБА_9 підтримує апеляційну скаргу прокурора та просить її задовільнити.

Висновки суду:

Заслухавши суддю - доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено відповідно до положень ч.3 ст. 349 КК України, без дослідження доказів щодо фактичних обставин кримінального провадження, які було враховано судом першої інстанції та в результаті відповідно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 361-1 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Колегія суддів перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом положень ст. 69 КК України, зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Розділом XV Кримінального Кодексу України визначено особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх, яким повинен керуватися суд при розгляді справ щодо неповнолітніх осіб.

Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 р. №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання неповнолітнім повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація. Визначаючи розмір покарання неповнолітнім, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК України.

Так, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину повністю визнав та щиро розкаявся, його ставлення до вчиненого, поведінку після вчиненого кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та вчинення кримінального правопорушення в неповнолітньому віці дійшовши до правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, з призначення покарання у виді штрафу, з чим погоджується і колегія суддів.

Однак суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті складає 34000(тридцять чотири тисячі) грн. за вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України, санкцією якого, визначено покарання, зокрема у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та не врахував положення ч. 2 ст. 99 КК України, згідно яких розмір штрафу, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачено основне покарання лише у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлюється судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану неповнолітнього в межах до п`ятисот встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не мотивував свого рішення в цій частині в результаті чого не дотримався вимог закону в повній мірі.

Встановлені порушення судом першої інстанції вимог закону, згідно п. 1 ч. 1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання.

Що стосується доводів прокурора про необхідність застосування у цьому випадку положень ст. 69 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Отже, у даному випадку, хоча і встановлено у обвинуваченого наявність кількох обставин, що пом`якшують його покарання, а саме щире каяття та його неповнолітній вік, однак сама по собі наявність двох обставин, що пом`якшують покарання за відсутності тих, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та таких обставин, які б вказували на їх зв`язок з вчиненим кримінальним правопорушенням і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, не є підставою для застосування положень ст. 69 КК України. Не наводить таких обставин в апеляційній скарзі прокурор та таких не було встановлено і апеляційним судом.

Тому, оскільки стаття 99 КК України є спеціальною нормою по відношенню до ст. 69 КК України то при конкуренції норм закону, застосовується спеціальна норма. А отже посилатися на ст. 69 КК України, у випадку коли відсутні підстави для її застосування, неправомірно. В протилежному випадку дотримання вимог ст. 99 КК України стосовно нижчої граничної межі покарання, встановленої санкцією статті Особливої частини КК України ставило би у залежність від наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

У висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07 квітня 2025 року за результатами розгляду справи № 754/15594/23 (провадження № 51-4274кмо24), зазначено, що якщо при призначенні неповнолітньому покарання з урахуванням положень статей 99-102 КК покарання буде нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, додатково посилатися на ст. 69 КК України не потрібно.

Прокурором в апеляційній скарзі вірно зазначено, що в даному кримінальному провадженні, визначене у санкції інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, а саме його мінімальна межа, перевищила максимально допустимий розмір штрафу, який можливо призначити неповнолітньому, та суд першої інстанції, призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу, неправильно визначивши його розмір .

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.361-1 КК України із застосуванням ч.2 ст. 99 КК України у виді штрафу в розмірі 500 (п`ятсот )неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: