Справа №583/1225/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/145/25 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2025 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2023, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця сел. Купянськ-Вузловий, Харківської області, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в яких:

- прокурор просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2023 року, скасувати з підстав не відповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ст. 336 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни;

Вподальшому прокурор відмовивс від поданої апеляційної скарги.

- адвокат ОСОБА_9 просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2023 року, скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 просив виправдати у пред`явленому обвинуваченні та звільнити його з-під варти в залі суду скасувавши запобіжний захід;

- адвокат ОСОБА_10 просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2023 року, скасувати та направити матеріали кримінального провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Також захисник просив, на стадії апеляційного розгяду, провести повне дослідження доказів, а саме відновити судове слідство, допитати всіх зазначених в реєстрі досудового розслідування свідків і дослідити письмові докази на які послався суд при винесенні оскаржуваного вироку.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши обвинуваченого під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати із моменту затримання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 вважав, що при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зауважував, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому злочині не визнав. В апеляційній скарзі захисник виклав надані в суді першої інстанції пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і наголосив, що жоден з допитаних судом свідків не вказав на ОСОБА_8 як на винуватця злочину. Більше того, свідки не підтверджують хибну версію сторони обвинувачення про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину в розумінні ст. 91 КПК України.

Щодо письмових доказів, то тут захисник зазначав, що ним було надано суду і судом досліджено медичну картку ОСОБА_8 із зазначенням відміток про його лікування, в тому числі не завершене станом на час вручення останньої повістки, так як фізіотерапевтичні процедури станом на 11.08.2022 року ще не були завершені.

Також, надані скріншоти із телефонної книги ОСОБА_8 де вказано, які особи йому телефонували з військомату, що свідчить про те, що він залишався на зв`язку, номер телефону не змінював. Свою адресу він також не змінював, що свідчить про те, що він не ухилявся від військової служби.

Чому працівники військомату (центру комплектування та соціальної підтримки

м.Охтирки) повторно не направили щодо ОСОБА_8 повістку (нагадування), невідомо.

Також адвокат звертав увагу на те, що відповідно до відомостей амбулаторної медичної карти ОСОБА_8 КНП ОМР

«Охтирська центральна районна лікарня», було призначено фізіотерапевтичне

лікування, а саме електрофорез з гідрокартизоном на правий колінний суглоб № 10.

Матеріали містять копію відповідного направлення на фізіотерапевтичне відділення

№ 0-6749 від 03.08.2022 (а.с. 44), оригінал цього документу оглянуто в

судовому засіданні. Крім того, як слідує із запису в амбулаторній медичній карті, під

час огляду лікарем ОСОБА_8 08.08.2022 року, останнім зроблено запис про необхідність продовження фізіотерапевтичного лікування, зважаючи на скарги останнього на біль в суглобі.

Адвокат ОСОБА_10 зазначав, що відповідно до вимог п. 14 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено, що прокурор здійснюючі свої повноваження у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням має право звернутися до суду з обвинувальним актом, однак суд першої інстанції розглядав справу по обвинувальному акту, який був направлений керівником окружної прокуратури ОСОБА_15 , який жодного відношення до даного кримінального не має, що підтверджується реєстром матеріалів кримінального провадження, так як відповідно до постанови про призначення прокурорів вказано, що процесуальне керівництво здійснюють наступні прокурори: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , Волохатих.

Також, захисник звертав увагу на те, що під час судового розгляду справи 22.11.2022 року було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_19 , так як на підготовчому засіданні обвинуваченому не було надано пам`ятку про права та обов`язки, що підтверджується відсутністю відповідної розписки про вручення пам`ятки.

Також вбачається і порушення порушення права на захист з боку суду, так як підготовче засідання було проведено з порушенням права на захист, що є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Також захисник зазначав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази виклику обвинуваченого до Охтирського ТРЦ та ЦТК, так як по даному кримінальному провадженню не було витребувано оригіналів документів та не було отримано та залучено до кримінального провадження оригінали документів по даному провадженню, а завірені копії документів не можуть бути доказами по даному кримінальному провадженню.

Зауважував захисник і на тому, що відповідно до ухвали Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14.11.2022 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 надійшов до Охтирського міськрайонного суду Сумської області.

Відповідно до звіту про автоматизований розподіл по справі № 583/1225/22 від 14.11.2022 року обрано суддю ОСОБА_1 .

Відповідно до опису документів, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 0000382, в пункті «23» опису зазначено «Допит свідка ОСОБА_20 та зазначено його мобільний номер телефону».

На стадії досудового розслідування старший слідчий СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_21 допитав в якості свідка ОСОБА_20 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , головного спеціаліста ІНФОРМАЦІЯ_3 , який надав покази відносно ОСОБА_8 та був обізнаний про проходження медичного огляду останнім та про вручення бойової повістки.

Суддя Охтирського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_22 , після ознайомлення з описом документів, відповідно до вимог закону, мала подати заяву про самовідвід з врахуванням того, що її чоловік ОСОБА_20 являється свідком у кримінальному провадженні, більш того, відсутня інформація про те, хто саме виготовив повідомлення про кримінальне правопорушення, підписане начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_23 та ймовірно, що саме ОСОБА_20 виготовив вказане повідомлення та міг саме він його вручати.

Дані обставини викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості суді Охтирського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_22 , яка здійснювала судове провадження та винесла оскаржуваний вирок. Суддя ОСОБА_22 , являючись дружиною ОСОБА_20 , була обізнаною про обставини справи поза межами судової справи, її чоловік ОСОБА_20 мав можливість впливати на ОСОБА_22 , як на суддю, що унеможливило ухвалення об`єктивного рішення у справі.

Оскільки суддя ОСОБА_22 не подала заяву про самовідвід, що підтверджується беззаперечними доказами, дані обставини вказують на нехтування приписами кримінального процесуального закону та норм міжнародного права, порушують права обвинуваченого ОСОБА_8 на справедливий суд.

Також захисник зауважував, що при судовому розгляді справи були допитані всі свідки, які були допитані на стадії досудового розслідування та зазначені в описі документів, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 0000382, а саме : свідок ОСОБА_14 , свідок ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_12 .

Не був допитаним в судовому засіданні лише свідок ОСОБА_20 , який був допитаним на стадії досудового розслідування, що викликає додаткові питання сторонньої особи, щодо об`єктивності розгляду справи суддею ОСОБА_22 .

При ознайомленні з матеріалами справи №583/1225/22 стало відомо, що захист безоплатної вторинної допомоги - адвокат ОСОБА_24 подав апеляційну скаргу на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2023 року, але дана позиція не була узгоджена з підзахисним.

Відповідно до інформації щодо стану розгляду справи №583/1225/22 із сайту «Судова влада України», 26.01.2023 року Охтирський міськрайонний суд Сумської області відправив справу до апеляційного суду.

Строк подання апеляційної скарги на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2013 року стікає 15.02.2023 року.

Охтирський міськрайонний суд Сумської області в порушення вимог ст.397 КПК України, відправив матеріали кримінального провадження через 10 днів після винесення оскаржуваного вироку.

Адвокату ОСОБА_25 було відомо про наявність укладеної угоди обвинуваченим ОСОБА_8 з ним - адвокатом ОСОБА_10 та без погодження позиції з обвинуваченим, адвокат ОСОБА_24 подав апеляційну скаргу хоча на це не мав жодних повноважень.

Також, захисник переконаний, що судом винесено вирок без належного аналізу наявних доказів у справі в їх сукупності.

Так в матеріалах справи наявні докази, що обвинувачений ОСОБА_8 пройшов медичний огляд в ІНФОРМАЦІЯ_4 та був не згодним з їх висновком. В матеріалах справи наявні письмові докази, що обвинуваченому було встановлено діагноз «периартрит правого колінного суглобу» та обвинувачений знаходився на амбулаторному лікуванні з 17.06.2022 року по 08.08.2022 рік і проходив курс фізіотерапевтичного лікування за призначенням лікаря-ортопеда Охтирської ЦРЛ ОСОБА_13 з 08.08.2022 року по 16.08.2022 рік. 17.08.2022 року був оглянутий лікарем-ортопедом.

При винесені вироку суд першої інстанції залишив поза увагою не правильне написання встановленого діагнозу обвинуваченому, з точки зору міжнародної класифікації.

В матеріалах справи є копія медичної карти хворого обвинуваченого ОСОБА_8 , яп підтверджує, що при зверненні зі скаргами на біль, хворому зроблено рентген, якої вказав на відсутність патологічних змін в кістках та суглобах. Але рентген не дає картин запалення навколо суглобових тканин. Отже, за наявності скарг обвинуваченого ОСОБА_8 на болісний синдром, обстеження обвинуваченого ОСОБА_8 проведено неповно, поверхнево.

Суд першої інстанції залишив без належної сукупної оцінки рішення ЛВК та картки дослідження та медичного огляду , виданої ІНФОРМАЦІЯ_5 12.07.2022 №7. Те що комісія ЛВК визнала обвинуваченого ОСОБА_8 придатним до військової служби не робить правомірним вручення бойової повістки обвинуваченому ОСОБА_8 в період його лікування.

Не надано оцінку тим обставинам, що при врученні бойової повістки ОСОБА_8 начальнику відділення офіцерів запасу ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_14 було відомо про те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває на лікуванні, тобто, в момент вручення бойової повістки не можливо було зробити висновок «здоровий» відносно обвинуваченого ОСОБА_8 . Бойова повістка могла бути вручена обвинуваченому ОСОБА_8 лише після завершення лікування. Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердив, що саме спеціалісти ІНФОРМАЦІЯ_3 спрямували заяву про злочин до правоохоронних органів відносно ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції залишив поза увагою поіменний список військовозобов`язаних № 1871 від 10.08.2022 року, до якого включений ОСОБА_8 , тоді як обвинувачений ОСОБА_8 повідомив працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 в телефонному режимі про продовження лікування. Судом першої інстанції не надано оцінку законності включення до списку № 1871 від 10.08.2022 року на відправку при наявності інформації про продовження лікування ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку вказав, що обвинувачений ОСОБА_8 був обізнаним про необхідність прибути на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправлення на проходження військової служби, та мав об`єктивну можливість прибути у визначений час, але не прибув, ухилився. Доказів належного повідомлення про необхідність прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 не було надано та досліджено в судовому засіданні та жодний із допитаних свідків не міг підтвердити факт вручення повістки тому незрозуміло яким чином суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 був обізнаний щодо прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Пунктом 2.11 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України передбачено, що рішення про тимчасову непридатність приймається на термін, необхідний для повного відновлення функцій органів та систем організму, але не більше одного року, з наступним переоглядом для вирішення питання про придатність до військової служби. Після закінчення року, якщо захворювання не вилікувано, приймається остаточне рішення. Контроль та організація своєчасного проведення переогляду покладається на районний (міський) військовий комісаріат.

Тобто, Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України передбачено такий варіант, коли особа не закінчила лікування, тоді визначається тимчасова непридатність.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений, апеляційну скаргу на вирок суду не подавав.

Як встановлено судом першої інстанції відповідно до ст. 65 Конституції України, Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Так, Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України оголошено та розпочато проведення загальної мобілізації, у т.ч. на території Сумської області.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

ОСОБА_8 , будучи громадянином України, військовозобов`язаним офіцером запасу, військове звання молодший лейтенант, атестований до офіцерського складу після закінчення військової кафедри при НТУ «ХПІ» в 2011 році, у зв`язку з прийняттям Указу Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки на загальну мобілізацію, прибув 12.07.2022 року до призовної дільниці ІНФОРМАЦІЯ_6 за адресою: АДРЕСА_2 , де пройшов військово-лікарську комісію, за висновком якої визнаний придатним до військової служби.

У подальшому, 04.08.2022 року ОСОБА_8 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_6 , де отримав повістку про явку на 08 год. 11.08.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_6 для відправлення до місця несення служби, а саме до Національної академії сухопутних військ ім. Петра Сагайдачного в м. Львів.

Однак, ОСОБА_8 , діючи умисно, в умовах воєнного стану та оголошеної загальної мобілізації, пов`язаної з агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, за відсутності поважних причин, не з`явився у визначений час 11.08.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_6 для відправлення до місця несення служби, а саме до Національної академії сухопутних військ ім. Петра Сагайдачного в м. Львів, та тим самим ухилився від проходження військової служби за мобілізацією та не виконав конституційний обов`язок громадянина України щодо захисту Вітчизни, територіальної цілісності та незалежності України, порушив вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію».

Розгляд апеляційних скарг було проведено без участі обвинуваченого та захисника, виходячи з таких обставин.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження до Сумського апеляційного суду вони надійшли 17.02.2023 (а.с. 118 т.1). Судові засідання призначались на 22.03.2023, 09.08.2023, 15.01.2024, 30.05.2024, 09.09.2024, 30.12.2024 та на 28.05.2025 (а.с. 131, 151, 178, 190, 200, 236 т.1, а.с. 13 т.2), тобто 7 разів, з яких 4 судових засідання (09.08.2023, 15.01.2024, 30.05.2024, 30.12.2024) не відбулось через клопотання захисника ОСОБА_10 про відкладення розгляду справи на іншу дату з різних причин (а.с. 175, 184, 197 т.1, а.с. 4 т.2).

28.05.2025, тобто в 5-те судове засідання ні захисник ОСОБА_10 , ні обвинувачений ОСОБА_8 не з`явились та не повідомили про причини неявки. При цьому, як слідує з матеріалів справи, захисник ОСОБА_10 про дату час і місце апеляційного розгляду справи, призначеного на 10.00 год 28.05.2025 був повідомлений належними чином, про що свідчить письмова розписка про вручення йому поштового відправлення (а.с. 25 т.2). Щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , то поштове відправлення, адресоване апеляційним судом ОСОБА_8 з повідомленням про дату, час і місце судового засідання на 28.05.25, то воно повернулось до суду 29.01.2025 без вручення адресату, причина «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с. 21 т.2).

З метою забезпечення участі в судовому засіданні як обвинуваченого ОСОБА_8 , який обізнаний про те, що в Сумському апеляційному суді перебувають на розгляді матеріали кримінального провадження відносно нього,оскільки брав участь в деяких судових засіданнях, так і його захисника ОСОБА_10 , апеляційним судом 26.05.2025 було постановлено ухвали про призначення відеоконференцій з Охтирським міськрайонним судом Сумської області та з адвокатом ОСОБА_10 , з використанням власних технічних засобів. Однак, до Охирського міськрайонного суду Сумської області обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, а захисник ОСОБА_10 ні до Сумського апеляіційного суду не з`явився, ні на відеоконфренцію за допомогою використання власних технічних засобів не вийшов.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постановах: від 09.08.2019 у справі № 906/142/18, провадження № 12-109гс19; від 12.12.2018 у справі № 752/11896/17, провадження № 14-507цс18 слідує, що довідка поштового відділення з позначкою про неможливість вручення судової повістки у зв`язку «відсутній за вказаною адресою» вважається належним повідомленням сторони про дату судового розгляду. Зазначене свідчить про умисне неотримання судової повістки. А тому, наявна на а.с. 21 т.2 довідка поштового відділення з позначкою про неможливість вручення судової повістки у зв`язку «відсутній за вказаною адресою» вважається належним повідомленням сторони про дату судового розгляду. Зазначене свідчить про умисне неотримання судової повістки.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

За ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Суд апеляційної інстанції зобов`язаний ретельно перевірити не лише, чи були учасники провадження належним чином поінформовані про дату та час апеляційного розгляду, але й з`ясувати причини неприбуття цих учасників в судове засідання та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду, зокрема у разі визнання поважними причини їх не прибуття.

Вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 28.05.2025 колегія суддів зазначає, що в провадженні Сумського апеляційного суду матеріали кримінального провадження знаходяться з 17.02.2023, тобто понад два роки. За цей час, як вже йшлося вище, у справі призначалось 7 судових засідань, 4 з яких було відкладено саме за заявою захисника ОСОБА_10 . При цьому, в двох судових засіданнях - від 22.03.2023 та від 09.09.2024 (а.с. 146 та 228 т.1), які відбулись за участі як обвинуваченого ОСОБА_8 так і захисника ОСОБА_10 , колегією суддів було виконано вимоги ч.ч.1, 2 ст. 405 КПК України та задоволено клопотання захисника ОСОБА_10 , про повторне дослідження доказів і про допит заявлених ним свідків. Також з матеріалів слідує, що саме 09.09.2024 в судовому засіданні колегією суддів вислухано пояснення двох свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_20 та відкладено судове засідання на іншу дату з метою виклику ще двох свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 і з метою дослідження наданою представником ТЦК особової справи, про дослідження і допит яких заявляв захисник ОСОБА_10 .

В подальшому, як свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_13 так і представник ТЦК з особовою справою, з`являлись на виклик апеляційного суду як 30.12.2024 так і 28.05.2025. Натомість сам захисник ОСОБА_10 , який ініціював допит цих осіб і дослідження особової справи, до апеляційного суду у вказані дати не з`являвся.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_10 було надано більш ніж достатньо можливостей реалізувати своє право на доступ до суду та брати участь в апеляційному розгляді, так як судові засідання призначалися достатню кількість разів протягом тривалого періоду часу.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, зокрема й на те, що апеляційний суд неоднорзово постановляв ухвали, про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, у разі неможливості прибути безпосередньо до апеляційного суду та дійшов переконання, що дії обвинуваченого і захисника в даному випадку перешкоджають справедливому розгляду справи протягом розумного строку та спрямовані на свідоме затягування судового процесу, що є проявом зловживання процесуальним правом.

Положення КПК України на відміну від інших процесуальних кодексів хоча і не містить серед засад кримінального провадження неприпустимість зловживання процесуальними правами, однак заборона зловживання процесуальними правами є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права.

Виходячи із загальних засад, зловживання, зокрема, можна визначити як дію або бездіяльність при реалізації учасником кримінального провадження своїх процесуальних прав без мети досягнення правомірного результату і всупереч змісту та призначенню цих прав, спрямовані на перешкоджання виконання завдань кримінального провадження.

Отже, гарантовані процесуальним законом права не повинні використовуватися недобросовісно, як інструмент для зловживання і перешкоджання досягненню завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України.

Як передбачено ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Матеріалами справи підтверджується, що судові засідання відкладалися апеляційним судом багато разів протягом тривалого проміжку часу (у зв`язку із клопотаннями сторони захисту), а з урахуванням відмови прокурора від поданої ним апеляційної скарги, в колегії суддів немає підстав для обов`язкової участі обвинуваченого ОСОБА_8 у судовому засіданні відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, а участь захисника у цьому провадженні, згідно з положеннями ст. 52 КПК України, також не є обов`язковою.

За таких обставин колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 як за його відсутності так і за відсутності захисника ОСОБА_10 та наголошує, що нехтування усіма результатами процесуальних дій, виконаних апеляційним судом упродовж понад двох років у встановленому законом порядку, з метою дотримання самої лише процедури судового розгляду призведе до невиправданого порушення розумного строку розгляду справи, як засади кримінального провадження, а також порушення прав інших учасників процесу, що узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11.12.2024, справа № 592/9605/21, провадження № 51-3954км24.

Тому, заслухавши доповідь головуючого судді щодо обставин справи, думку прокурора ОСОБА_6 , яка відмову прокурра від поданої ним апеляцйної скарги підтримала та яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та повторно дослідивши письмові докази і допитавши свідків, колегія суддів дійшла такого висновку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржений трьома його учасниками: прокурором ОСОБА_7 та двома захисниками обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Захисник ОСОБА_9 участі в апеляційному розгляді справи не бере, однак обвинувачений ОСОБА_8 вимоги його скарги також підтримував.

Водночас, до початку апеляційного розгляду справи від прокурора надійшла заява про відмову від поданої ним апеляційної скарги, а тому з урахуванням ч. 1 ст. 404 та ст. 403 КПК України, колегія суддів до її аналізу не вдається.

Разом з тим, в апеляційних скаргах захисники обвинуваченого просили вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ст. 336 КК України (адвокат ОСОБА_9 ) та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд (адвокат ОСОБА_10 ).

За таких обставин колегія суддів вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2023 на відповідність його вимогам ст. 370 КПК України переглядає в повному його обсязі, що відповідає положенням ч. 1 ст. 404 КПК України, та зазначає наступне.

Так, відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтами доводів, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав, оскільки, навіть попри доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , правильно встановив в діях обвинуваченого ОСОБА_8 склад злочину з правовою кваліфікацією передбаченою ст. 336 КК України, як умисне ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Такого висновку суд дійшов на підставі пояснень обвинуваченого, свідків та наданих стороною обвинувачення письмових доказів.

Так, з матеріалів справи слідує, що будучи допитаним в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав та пояснював суду, що 16.04.2022 працівники ІНФОРМАЦІЯ_3 вручили йому повістку для уточнення даних. 17.04.2022 ОСОБА_8 з`явився, де були уточнені його дані. Працівник ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_8 , щоб він чекав дзвінка. 17.06.2022 ОСОБА_8 подзвонили, але в нього боліло коліно і він вирішив лікуватися. 11.07.2022 йому знову подзвонив ОСОБА_14 та просив прийти. ОСОБА_8 з`явився і отримав повістку для проходження медогляду. ОСОБА_8 пройшов медогляд. Але медогляд був для «галочки», всі лікарі писали, що він здоровий. 13.07.2022 ОСОБА_8 приніс до ІНФОРМАЦІЯ_3 довідку про те, що він лікується у фізіотерапевтичному кабінеті. 03.08.2022 йому знову подзвонили з ІНФОРМАЦІЯ_3 , він прийшов і отримав повістку на відправку на 11.08.2022. ОСОБА_8 приніс 08.08.2022 довідку з лікарні та повідомив ОСОБА_26 про те, що він ще проходить лікування. Картуз сказав, що попереду є ще декілька днів, і що ОСОБА_8 передзвонять. Але з 08.08.2022 по 11.08.2022 обвинуваченому ніхто не дзвонив. 11.08.2022 ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з`явився. На початку вересня ОСОБА_8 подзвонив дільничний інспектор та запропонував надати пояснення неявки до ІНФОРМАЦІЯ_3 11.08.2022. 18.08.2022 ОСОБА_8 надав свої пояснення поліції, йому також повідомили, що відкрита кримінальна справа. Також обвинувачений зазначив, що станом на 11.08.2022 він вже завершив курс протизапального лікування, в цей час проходив електрофорез, він самостійно пересувався, але були болі в коліні. Обвинувачений зазначив, що у випадку прибуття за повісткою 11.08.2022 до РТЦК та СП він був би змушений відправитися на військову службу, не дивлячись на те, що він ще проходить фізпроцедури. Також зазначав, що, не зважаючи на те, що він вже повністю завершив своє лікування, він і на даний час не бажає направлятися на військову службу за мобілізацією, оскільки вважає, що постанова ВЛК була незаконною, однак її результатів не оскаржував.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції зазначав, що він є лікарем-хірургом, а також входить до складу військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_4 та виконує функцію ортопеда в комісії. Вказував, що обставин проходження ОСОБА_8 медичної комісії не пам`ятає. Рішення комісії приймається відповідно до Наказу Міністерства Оборони України № 402 від 14.08.2008 Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України. Якщо свідком було зазначено у висновку ВЛК про придатність ОСОБА_8 до військової служби і не зазначено про наявність скарг, значить скарг не було, або такі скарги не підпадають під статтю Наказу 402, тобто є незначними. Свідок не пам`ятає чи скаржився ОСОБА_8 на наявність у нього періартриту правого колінного суглобу. Свідок під час проведення ВЛК оглядає осіб безпосередньо і приймає рішення. Оглядати медичну документацію не є обов`язковим. Лікар дивиться чи функціонує орган, якщо функціонує нормально, значить особа є придатною для військової служби. Оскільки функція колінного суглобу не порушена, свідком було прийнято рішення «придатний».

Також, за клопотанням захисника ОСОБА_10 апеляційним судом вказаного свідка було допитано повторно та він пояснював, що з ОСОБА_8 він не знайомий, відносин з ним ніяких немає. Зазначав, що ОСОБА_8 прохододив комісію, він, як лікар оглядав ОСОБА_8 і було прийнято рішення, що останній придатний до військової служби. Чи повідомляв ОСОБА_8 про якісь захворювання, то свідок відповів тим, що через велику кількість оглянутих, він фізично не пам`ятає цих обставин. Свідок наголошував, що в своїй роботі керується Наказом Міністерства Оборони України № 402 від 14.08.2008 Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України. В суді першої інстанції надава правдиві пояснення, їх підтримує. На запитання захисника ОСОБА_10 чи була на час огляду ОСОБА_8 медична документація, свідок відповів тим, що цього не пам`ятає, скоріш за все не було. Стан ОСОБА_8 було встановлено на підставі його медично оляду лікарями. Розповів процедуру проведення такого огляду. За рішенням комісії ОСОБА_8 придатний до військової служби. В деталях лікар не пам`ятає про існування в ОСОБА_8 хвороби колінного суглобу. Чи може особа визнаватись тимчасово не придатною з підстав захворювання колінного суглобу, на питання захисника лікар відповів тим, що такого бути не може. Свій особистий підпис в картці дослідження та медичного огляду військовозобов`язаного (а.с.30 т.1) свідок ОСОБА_11 підтвердив.

Свідок ОСОБА_12 допитаний судом першої інстанції зазначав, що він є лікарем-гематологом та терапевтом, а також головою військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_4 . Свідок зробив свій висновок про придатність ОСОБА_8 до військової служби, оскільки всі спеціалісти зазначили про його придатність. Якщо під час огляду виявляються якісь скарги чи особа потребує лікування, то видається направлення на лікування.

Свідок ОСОБА_13 , що також за клопотанням захисника ОСОБА_10 , був повторно допитаний апеляційним судом, в суді першої інстанції пояснював, що він є лікарем ортопедом Охтирської ЦРЛ. ОСОБА_8 проходив у нього лікування. Останній 21.06.2022 звернувся до свідка зі скаргами на болі у колінному суглобі. ОСОБА_8 було зроблено рентген. Дані результатів рентгенографії вказували на відсутність патологічних змін в кістках та суглобах. Свідок призначив протизапальне лікування, після якого було покращення. Свідок виписав фізіотерапевтичне лікування, яке ОСОБА_8 пройшов. Листок непрацездатності не виписувався, бо ОСОБА_8 ніде не працює. Через деякий час ОСОБА_8 знову просив лікування, на що свідок повідомив, що потрібно робити перерву у лікуванні. 03.08.2022 ОСОБА_8 знову прийшов до свідка та скаржився на болі. Свідок назначив йому 10 процедур електрофорезу з гідрокортизоном. Якби свідку було відомо про питання з військкоматом, свідок би направив ОСОБА_8 до районного ортопеда для дообстеження. Діагноз «периатрит правого колінного суглобу» у ОСОБА_13 був встановлений ним на підставі звернення пацієнта та суб`єктивних скарг останнього про болі в районі правого колінного суглобу, зокрема під час пальпації, наявність при первинному огляді 17.06.2022 незначного набряку в районі правого колінного суглобу. Станом на 11.08.2022 ОСОБА_8 вже закінчив курс медикаментозного лікування. Свідок також відмітив, що «периатрит правого колінного суглобу», не приводить до стійкої втрати працездатності.

В апеляційному суді свідок надав аналогічні тим поясненням, що надавав в суді першої інстанції та які підтримав.

Свідок ОСОБА_14 що також за клопотанням захисника ОСОБА_10 , був повторно допитаний апеляційним судом, в суді першої інстанції пояснював, що він є начальником відділення офіцерів запасу Охтирського РТЦК. В зв`язку з мобілізацією формувалися курси перепідготовки курсантів у Національній академії сухопутних військ ім. Петра Сагайдачного. ОСОБА_8 не служив і якраз підпадав під цю категорію. Висновком ВЛК він був визнаний придатним до військової служби. Йому була вручена «бойова» повістка на 11.08.2022, однак він не з`явився, причини не повідомив. У зв`язку з цим, спеціалісти Охтирського РТЦК спрямували заяву про злочин до правоохоронних органів. Хто вручав ОСОБА_8 , повістку, свідок не пам`ятав. Чи надавав ОСОБА_8 довідки про своє лікування, свідок також не пам`ятав.

В апеляційному суді свідок також надав аналогічні пояснення тим, що надавав в суді першої інстанції. Свої пояснення підтримав та поправив лише те, що станом на дату його допиту колегією суддів, він посади начальника відділення офіцерів запасу Охтирського РТЦК вже не займає, а є самозайнятою особою. На запитання прокурора чи мав ОСОБА_8 з`явитись до РТЦК за «бойовою» повіскою, відповів тим, що обов`язково, оскільки він визнаний придатним до військової служби за висновком ВЛК та зміст повістки містить дату, час і місце куди повинна з`явитись за викликом особа.

Допитаний за клопотанням захисника ОСОБА_10 свідок ОСОБА_20 апеляційному суду пояснив, що працює головним спеціалістом в ІНФОРМАЦІЯ_7 . З ОСОБА_8 не знайомий. В його обов`язки входить складення протоколів про адміністративні правопорушення. Відомо, що ОСОБА_8 була вручена «бойова» повістка він повинен був пройти медичний огляд. Особисто ОСОБА_8 він повістку не вручав. Про вказані обставини відносно ОСОБА_8 йому стало відомо з робочої наради. На питання прокурора чи була в нього особиста зацікавленість у притягненні ОСОБА_8 до відповідальності, свідок відповів тим, що такої зацікавленості у нього немає. Участі у складанні відносно ОСОБА_8 матеріалів кримінального провадження він не брав. До мобілізації осіб зі складу офіцерів запасу відношення немає, заробітна плата від цього не залежить. Також свідок повідомив, що він одружений і дійсно його дружина ОСОБА_1 є суддею в Охтирському міськрайонному суді Сумської області. Повідомлень в поліцію про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, він свідок, не надавав. Чи складав він відносно ОСОБА_8 матеріали про вчинення адміністративного правопорушення, відповів тим що не пам`ятає.

Також як судом першої інстанції, так і за клопотанням захисника ОСОБА_10 апеляційним судом повторно, було досліджено надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

- ксерокопія паспорта серія НОМЕР_1 , з якої встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України (а.с. 27 т.1);

- атестаційний лист з якого встановлено, що ОСОБА_8 не служив, проходив навчальні збори з 02.07.2011 по 31.07.2011 при факультеті військової підготовки НТУ «ХПІ» в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ), ВОС 021000, командир механізованого взводу. Постановою військово-лікарської комісії визнаний придатним до військової служби (а.с. 33 т.1);

- послужний список, з якого вбачається, що наказом МО України № 1128 від 12.10.2011 ОСОБА_8 присвоєно військове звання «молодший лейтенант». Військову присягу прийняв 30.07.2011 на кафедрі військової підготовки офіцерів запасу факультету військової підготовки НТУ. В армії не служив. У бойових діях участі не приймав (а.с. 34-37 т.1);

- тимчасовий військовий квиток офіцера запасу № НОМЕР_3 з якого встановлено, що ОСОБА_8 перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 як офіцер запасу, має військове звання молодшого лейтенанта, присвоєне МО України № 1128 від 12.10.2011 запасу, ВОС №021000 командний. У Збройних Силах не служив. Атестований до офіцерського складу після закінчення військової кафедри при НТУ «ХПІ» в 2011 році (а.с. 41 т.1);

- картка дослідження та медичного огляду, виданої ІНФОРМАЦІЯ_5 12.07.2022 № 07 з якого слідує, що ОСОБА_8 визнаний придатним до військової служби (а.с. 30 т.1).

За тких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те, що ОСОБА_8 є громадянином України, перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 як офіцер запасу - військове звання молодший лейтенант, присвоєне наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 12.10.2011 № 1128, атестований до офіцерського складу після закінчення військової кафедри при НТУ «ХПІ» в 2011 році, за постановою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 від 12.07.2022 визнаний придатним до військової служби.

Також з інших досліджених письмових доказів встановлено наступне:

- відповідно до розписки (а.с. 32), ОСОБА_8 04.08.2022 о 10.00 год. отримав повістку на відправку на 08.00 год. 11.08.2022 (а.с. 40);

- відповідно до поіменного списку військовозобов`язаних № 1871 від 10.08.2022, ОСОБА_8 значиться у списку на відправку ІНФОРМАЦІЯ_5 до НАСВ ім. П.Сагайдачного (м.Львів) (а.с. 31 т.1);

- відповідно до інформаційної довідки КНП Охтирської міської ради «Охтирська центральна районна лікарня» № 1446/4-1 від 08.09.2022, ОСОБА_8 з 17.06.2022 по 08.08.2022 знаходився на амбулаторному лікуванні у лікаря ортопеда консультативно-діагностичної поліклініки (для дорослих та дітей) КНП ОМР «Охтирська ЦРЛ» ОСОБА_13 . Діагноз: Периартрит правого колінного суглобу (а.с. 43 т.1). Такі ж дані зазначені у довідках КНП Охтирської міської ради «Охтирська центральна районна лікарня» № 115 від 13.07.2022 та № 156 від 08.08.2022, виданих ОСОБА_8

- відповідно до довідки КНП Охтирської міської ради «Охтирська центральна районна лікарня» № 193 від 16.09.2022, ОСОБА_8 з 08.08.2022 по 16.08.2022 проходив фізіотерапевтичне лікування. 17.08.2022 оглянутий лікарем, зроблено запис, що хворий закінчив курс фізіотерапевтичного лікування;

- відповідно до відомостей амбулаторної медичної карти ОСОБА_8 консультативно-діагностичної поліклініки (для дорослих та дітей) КНП ОМР «Охтирська центральна районна лікарня», під час лікування ОСОБА_13 , серед іншого, було призначено фізіотерапевтичне лікування, а саме електрофорез з гідрокартизоном на правий колінний суглоб № 10. Зокрема, матеріали містять копію відповідного направлення ОСОБА_8 на фізіотерапевтичне відділення № 0-6749 від 03.08.2022 (а.с. 44), оригінал цього документу оглянуто в судовому засіданні. Крім того, як слідує із запису в амбулаторній медичній карті підсудного, під час огляду ОСОБА_8 лікарем ОСОБА_13 08.08.2022, останнім зроблено запис про необхідність продовження фізіотерапевтичного лікування, зважаючи на скарги останнього на біль в суглобі.

Також, як було встановлено судом о 08 год. чи в інший час 11.08.2022, ОСОБА_8 за адресою розташування ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до НАВС на проходження військової служби за мобілізацією не прибув та про причини своєї неявки чи щодо неможливості прибуття ІНФОРМАЦІЯ_5 в цей день не повідомив.

Крім цього, за клопотанням захисника ОСОБА_10 , колегією суддів було досліджено матеріали особової справи відносно ОСОБА_8 № 1534, наданої представником ІНФОРМАЦІЯ_3 , зокрема послужний список (а.с.1), послужний список Міністерства оборони України (а.с. 2) з яких слідує, що ОСОБА_8 молодший лейтенант, наказ МО № 1128 від 12.10.2011, також матеріали з яких вбачається група крові ОСОБА_8 (І-), дані про місце народження, про освіту, про кафедру військової підготовки. Також з матеріалів видно, що військову службу ОСОБА_8 не проходив, має службову характеристику (як студента), дані про присвоєння військового звання «молодший лейтенант запасу», автобіографія. Додаткові матеріали особової справи складаються з копії паспорта, копії ідентифікаційного номеру, листа вивчення офіцера запасу, висновок, що на військовий час ОСОБА_8 може бути використаний у командирах взводу. Також слідує, за якими видами зброї ОСОБА_8 проходив навчання, копія диплома про вищу освіту та оригінал довідки ВЛК від 12.07.2022 № 656 відповідно до якої молодший лейтенант ОСОБА_8 призваний в військові сили, проведено медичний огляд ОСОБА_8 здоровий, та на підставі графи № 3 ОСОБА_8 придатний до військової служби. Також, в матеріалах особової справи є письмова розписка (оригінал) з відміткою «повістку на імя ОСОБА_27 одержав 10.00, 04.08.2022», підпис ОСОБА_27 . Також в матеріалах існують медичні документи, з довідкою про те, що ОСОБА_8 був на лікуванні з хворобою суглобу.

Оцінивши пояснення обвинуваченого, свідків та письмові докази в своїй сукупності колегія суддів погоджується з тим, що невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення слід розцінити як спосіб уникнення покарання, а до його пояснень слід віднестися критично.

Так, відповідно до пояснень свідків лікаря-ортопеда ОСОБА_13 , діагноз «периатрит правого колінного суглобу» у ОСОБА_13 , як слідує із записів лікаря в амбулаторній медичній карті, встановлений ним на підставі звернення пацієнта та суб`єктивних скарг останнього про болі в районі правого колінного суглобу, зокрема під час пальпації, наявність при первинному огляді 17.06.2022 незначного набряку в районі правого колінного суглобу. Дані результатів рентгенографії за 17.06.2022 № 824 вказують про відсутність патологічних змін в кістках та суглобах. Станом на 11.08.2022 ОСОБА_8 вже закінчив курс медикаментозного лікування. Окремо лікар ОСОБА_13 відмітив, що дана патологія, а саме «периатрит правого колінного суглобу», не приводить до стійкої втрати працездатності, а тому не може бути підставою для визнання ОСОБА_8 непридатним до військової служби у військовий час. Так само, про відсутність протипоказань для проходження військової служби зазначили і свідки члени ВЛК, пославшись на відсутність протипоказань для визнання придатним ОСОБА_8 для військової служби згідно з розкладом хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, що є додатком до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністрества оборони України від 14.08.2008 № 402.

Крім того, як слідує з матеріалів справи судом було досліджено і звукозаписи телефонних розмов підсудного ОСОБА_8 з працівниками РТЦК та СП, що надані суду самим обвинуваченим, з яких, зокрема було встановлено, що ОСОБА_8 не погоджується з рішенням ВЛК, надає свою згоду прибути до РТЦК та СП на 10 год. 04.08.2022 виключно для уточнення військово облікової спеціальності, при цьому категорично відмовляється прибувати, якщо це буде пов`язано з відправкою його для проходження військової служби (звукозапис з файлу phone0248, з розмови за 03.08.2022).

Із звукозаписів за 03.10.2022 та 01.11.2022 судом також було встановлено, що ОСОБА_8 спілкується з представником ВЛК та працівником Сумського обласного ТЦК з використанням нецензурної лексики, таким чином висловлюючи своє небажання проходити військову службу.

Також вбачається з матеріалів, що станом на серпень 2022 року хворобливий стан обвинуваченого ґрунтувався виключного на його суб`єктивних скаргах лікарю ОСОБА_13 на біль в колінному суглобі та не підтверджувався іншими об`єктивними факторами.

Крім цього, як слушно зауважив суд першої інстанції, на відміну від випадків призову військовозобов`язаних та резервістів на збори (ст. 29 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу») та призову резервістів на військову службу за призовом в особливий період (ст. 39-1 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу»), ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», а так само ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та/або інші норми чинного законодавства, не передбачають випадків наявності поважних причин для неприбуття військовозобов`язаного чи резервіста під час мобілізації до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин.

Також суд першої інстанції обгрунтовано відмітив і те, що навіть ст. 39-1 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», надаючи перелік поважних причин неприбуття за повісткою громадян України, зарахованих до військового оперативного резерву, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, визначає хворобу як поважну причину неприбуття до військових частин або на збірні пункти територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки виключно таку, що позбавила особу можливості особисто прибути в зазначені частину, пункт і строк.

Водночас, як встановлено судом, стан здоров`я ОСОБА_8 станом на 11.08.2022 та обставина не завершення ним призначеного лікарем курсу фізіотерапевтичного лікування у вигляді електрофорезу з гідрокартизоном на правий колінний суглоб, не позбавляли ОСОБА_8 можливості особисто прибути на 08 год. 11.08.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки на проходження військової служби за мобілізацією до Національній академії сухопутних військ ім. Петра Сагайдачного в м. Львів.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 , будучи обізнаним та маючи об`єктивну можливість прибути у визначений час 11.08.2022 на збірний пункт територіального центру комплектування та соціальної підтримки для відправлення на проходження військової служби за мобілізацією до НАСВ, 11.08.2022 не прибув на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим ухилився від призову на військову службу за мобілізацією.

А тому, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 доведена поза розумним сумнівом та його дій правильно кваліфіковані судом першої інстанції ст. 336 КК України, як умисне ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Водночас, як йшлося вище, два захисники обвинуваченого ОСОБА_8 , з таким вироком суду першої інстанції не згодні та просили його скасувати і, адвокат ОСОБА_10 просив призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, а адвокат ОСОБА_9 просив виправдати ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні ухваливши новий вирок.

Обгрунтовуючи такі вимоги захисник ОСОБА_9 зазначав:

1) що ОСОБА_8 свою вину не визнав, а пояснення допитаних судом свідків таку вину обвинуваченого прямо не підтверджують;

2) що з медичної картки ОСОБА_8 слідує те, що його лікування, станом на дату вручення повістки не завершено, оскільки фізіотерапевтичні процедури станом на 11.08.2022 ще тривали;

3) що з наданих скріншотів із телефонної книги ОСОБА_8 видно, які особи йому телефонували з військомату, що свідчить про те, що він залишався на зв`язку, номер телефону не змінював. Свою адресу він також не змінював, що свідчить про те, що він не ухилявся від військової служби.

Аналізуючи доводи апеляійної скарги захисника ОСОБА_9 колегія суддів вважає їх безпідставними для задоволення вимог скарги цього захисника, скасування обвинувального вироку та ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 , оскільки як вбачається з матеріалів справи, вказані захисником обставини поза увагою суду не залишились, та їм була надана обгрунтована та вмотивована оцінка.

Зокрема захисник наголошував на тому, що свою вину обвинувачений ОСОБА_8 не визнав, а пояснення свідків її не підтверджують, з чим колегія суддів погодитись не може, оскільки з пояснень самого обвинуваченого між іншого слідує, що факт проходження ним 12.07.2022 ВЛК з результатом «до військової служби придатний» він не заперечує, з результатом висновку не згодний, однак його не оскаржував. Не оспорює обвинувачений і правильність встановленого судом факту вручення йому 04.08.2022 «бойової» повістки на 11.08.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправлення до місця несення служби. Свою неявку у вказаний день обвинувачений ОСОБА_8 також суду підтверджував, та пояснював її тим, що станом на 11.08.2022 він лікувався, що не узгоджується з поясненнями свідка ОСОБА_13 (лікаря ортопеда Охтирської ЦРЛ), який був допитаний як судом першої інстаннції, так і повторно апеляційним судом, та який між іншого зазначав, що «..станом на 11.08.2022 ОСОБА_8 вже закінчив курс медикаментозного лікування…. Периатрит правого колінного суглобу не приводить до стійкої втрати працездатності». За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції про те, що не завершення ОСОБА_8 курсу фізіотерапевтичного лікування не позбавляли його з`явитися на виклик за повісткою 11.08.2022.

Щодо посилань захисника на те, що ОСОБА_8 залишався на зв`язку, номер телефону та адресу місця проживання не змінював, що свідчить про те, що він не ухилявся від військової служби, то до таких доводів колегія суддів відноситься критично, оскільки по-перше зміст телефонних розмов був предметом дослідження суду першої інстанції, про що йшлося вище, а по-друге сама по собі неявка особи на виклик за повісткою є підставою для відповідальності обвинуваченої особи за ст. 336 КК Украни.

Щодо апеляційної скарги іншого захисника адвоката ОСОБА_10 то він в своїй скарзі зазначав про наступне:

1) що обвинувальний акт до суду був направлений прокурором ОСОБА_15 , який відношення до даного кримінального не має;

2) що по надходженню до Охтирського міськрайонного суду Сумської області обвинувального акту, розподіл справи відбувся на суддю ОСОБА_1 , тоді як свідком у цій справі був ОСОБА_20 (чоловік судді), а тому суддя мала заявити самовідвід;

3) що 22.11.2022 було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_19 , так як на підготовчому засіданні обвинуваченому не було надано пам`ятку про права та обов`язки та це судове засідання проведено без адвоката;

4) що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази виклику обвинуваченого до Охтирського ТРЦ та ЦТК та не було витребувано оригіналів документів. Завірені копії документів доказами бути не можуть;

5) захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу без узгодження позиції з самим обвинуваченим ОСОБА_8 ;

6) що суд ухвали вирок без належної оцінки доказів у справі в їх сукупності;

7) що з висновком медичного огляду ОСОБА_8 згодний не був;

8) що суд залишив поза увагою не правильне написання встановленого діагнозу обвинуваченому, з точки зору міжнародної класифікації - вказав «периатрир», тоді як потрібно «периартрит». Вважав, що обстеження ОСОБА_8 лікарем було проведено не повно;

9) що ОСОБА_8 було встановлено діагноз «периартрит правого колінного суглобу» та обвинувачений знаходився на амбулаторному лікуванні з 17.06.2022 по 08.08.2022 і проходив курс фізіотерапевтичного лікування за призначенням лікаря-ортопеда Охтирської ЦРЛ ОСОБА_13 з 08.08.2022 по 16.08.2022. 17.08.2022 був оглянутий лікарем-ортопедом;

10) що суд не повно оцінив рішення ЛВК, картки дослідження та медичного огляду, виданої ІНФОРМАЦІЯ_5 12.07.2022 №7. Вважав, що те що комісія ЛВК визнала обвинуваченого ОСОБА_8 придатним до військової служби не робить правомірним вручення йому бойової повістки в період лікування;

11) що судом не надано оцінку законності включення ОСОБА_8 до списку № 1871 від 10.08.2022 на відправку при наявності інформації про його лікування;

12) що суд безпідставно вказав про обізнаність ОСОБА_8 про необхідність прибути на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправлення на проходження військової служби, оскільки доказів цього, на переконання захисника, немає;

13) що положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України передбачено такий варіант, коли особа не закінчила лікування, тоді визначається «тимчасова непридатність»;

14) що суд не встановив точного часу коли обвинувачений ОСОБА_8 проходив лікування у вигляді електрофорезу та не встановив чи міг ОСОБА_8 проходити службу занаявності захворювання.

Оцінючи вказані доводи скарги колегія суддів також не знаходить підстав для їх задоволення з огялду на наступне.

Так, щодо п. 1 вказаних доводів скарги захисника, то колегія суддів зауважує на тому, що факт підписання ОСОБА_28 , супровідного листа до обвинувального акту, як керівником окружної прокурорати, не впливає на його зміст та відповідність вимогам ст. 291 КПК України.

Щодо п. 2 доводів захисника, про можливу упередженість судді ОСОБА_1 у розгляді справи через те, що у справі фігурує як свідок ОСОБА_20 (чоловік судді), то з метою перевірки таких доводів апелянта, на задоволення клоптання захисника ОСОБА_10 , колегією суддів апеляційного суду було викликано та допитано вказаного свідка, зміст пояснень якого викладено вище, та жодних підстав для заявлення самовідводу судді ОСОБА_1 у розгляді даного кримінального провадження, колегією судді не встановлено. Свідок ОСОБА_20 підтвердив, що дійсно є чоловіком судді, однак зауважив, що «… в його обов`язки входить складення протоколів про адміністративні правопорушення. Відомо, що ОСОБА_8 була вручена «бойова» повістка він повинен був пройти медичний огляд. Особисто ОСОБА_8 він повістку не вручав. Про вказані обставини відносно ОСОБА_8 йому стало відомо з робочої наради. На питання прокурора чи була в нього особиста зацікавленість у притягненні ОСОБА_8 до відповідальності, свідок відповів тим, що такої зацікавленості у нього немає. Участі у складанні відносно ОСОБА_8 матеріалів кримінального провадження він не брав. До мобілізації осіб зі складу офіцерів запасу відношення немає».

За таких обставин колегія суддів не вбачає обставин неможливості судді ОСОБА_1 брати участь в цьому провадженні.

Щодо п. 3 доводів захисника, то з журналу підготовчого судового засідання (а.с. 13-14 т.1) слідує, що пам`ятка про права і обов`язки учасникам вручена, обвинуваченим ОСОБА_8 заявлено клоптання про призначення йому захисника за рахунок держави, що судом задоволено (а.с. 17 т.1).

Щодо п. 4 доводів захисника, то до них колегія суддів відноситься критично, оскільки вони суперечать матеріалам справи, крім цього, колегією суддів, на задоволення клопотання апелянта, було витребувано з ІНФОРМАЦІЯ_3 особову справу відносно ОСОБА_8 , яка була предметом безпосереднього дослідження апеляційного суду, та в якій міститься саме оригінал письмової розписки ОСОБА_8 , про вручення йому повістки на 11.08.2022.

Також колегія суддів звертає увагу, що працівники поліції декілька разів привозили в судове засідання особову справу ОСОБА_8 , для її дослідження, однак захисник ОСОБА_10 в судові засідання не з?являвся, заявляючи клопотання про відкладення з різних підстав. Апеляційний суд також направляв захиснику відповідний лист, про його явку безпосередньо до приміщення апеляційного суду, для забезпечення можливості ознайомитись з цією справою та взяти участь в її дослідженні. (а.с. 13 т.2). Тобто, апеляційним судом були забезпечені всі заходи для ознайомлення сторони захисту з особовою справою.

Щодо п. 5 доводів захисника, то тут слід зауважити, що на питання колегії суддів чию апеляційну скаргу підтримує обвинувачений ОСОБА_8 , то останній повідомив тим, що скарги обох захисників ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ) він підтримує.

Щодо п. 6 доводів захисника то з ними колегія суддів не погоджується з підстав їх не відповідності матеріалам справи, оскільки суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив всі матеріали провадження з наданням їм вичерпної оцінки.

Щодо п. 7 доводів захисника, де йдеться про незгоду обвинуваченого ОСОБА_8 з проведеним відносно нього оглядом ВЛК, то тут слід звернути увагу, що такий висновок ні обвинуваченим, ні захисниками оскаржений до відповідних на те органів і не був.

Щодо п.8 доводів захисника, про неправильне написання лікарем встановленого у ОСОБА_8 діагнозу, та про його неповне лікування, то тут колегія суддів зауважує на тому, що перша з вказаних ним обставин ніяким чином не впливає на суть пред`явленого обвинуваченому обвинувачення та його доведеність, а друга грунтується виключно на суб`єктивних висновках сторони захисту.

Щодо п. 9 доводів захисника де йдеться, що по 16.08.2022 ОСОБА_8 ще проходив курс фізіотерапевтичного лікування за призначенням лікаря-ортопеда Охтирської ЦРЛ ОСОБА_13 , то аналогічним доводам захисника ОСОБА_9 колегія суддів надавала оцінку, зміст якої викладено вище.

Щодо п. 10 доводів захисника, про неповну оцінку судом рішення ВЛК, картки дослідження та медичного огляду, виданої ІНФОРМАЦІЯ_5 12.07.2022 № 7, то тут захисник не вказує чітких обгрунтувань тому в чому саме полягає така неповнота та як вона вплинула на суть прийнятого судом рішення. Висновки ж захисника про те, що ВКЛ визнала обвинуваченого ОСОБА_8 придатним до військової служби не робить правомірним вручення йому бойової повістки в період лікування, то вони грунтуються на суб`єктивних баченнях сторони захисту і не узгоджуються з матеріалами провадження, де між іншого йдеться, що ОСОБА_8 ВЛК визнаний придатним до проходження військової служби 12.07.2022, що і столо підставою для вручення йому такої повістки.

Щодо п. 11 доводів захисника, де йдеться про законність (незаконність) включення ОСОБА_8 до списку № 1871 від 10.08.2022 на відправку, то вказані обставини і не повинні виступати предметом оцінки суду, оскільки матеріали провадження розглядаються судом виключно в межах пред`явленого особі обвинувачення. Правомірність чи не правоміність дій працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 як ОСОБА_8 так і сам захисник мають можливість оскаржити окремо в установленому на те законом порядку.

Щодо п. 12 доводів захисника, то вони суперечать матеріалам справи, зокрема дослідженій колегією суддів оригіналу письмової розписки ОСОБА_8 , про вручення йому повістки, про що йшлося вище.

Щодо п. 13 доводів захисника, про існування такого поняття як «тимчасова непридатність», то його не існує, про що прямо вказав колегії суддів свідок ОСОБА_11 (лікар-хірург), який входить до складу ВЛК.

Щодо п. 14 доводів захисника, про час проходження ОСОБА_8 курсу лікування у вигляді електрофорезу, то він був встановлений судом, про що свідчать матеріали справи, а факт того що ОСОБА_8 міг в цей час проходити службу за наявності в нього захворювання коліна, підтверджений поясненнями допитаного колегією суддів свідка ОСОБА_13 , лікаря ортопеда, який і займався безпосреднім лікуванням ОСОБА_8 в той період.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг обох захисників, що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими судом першої інстанції, необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування або зміну вироку, колегія суддів не вбачає.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то тут колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно за місцем проживання, на обліку в наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

За таких обставин, враховуючи наведені обставини, дані про особу обвинуваченого, а також поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції ст. 336 КК України у виді позбавлення волі та таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, а також цілком відповідати тяжкості вчиненого злочину, особі винного та відповідатиме меті, визначеній у ст. 50 КК України.

Істотних порушень норм Кримінального процесуального кодексу України, які могли б стати підставою для скасування вироку суду, не вбачається, а тому апеляційні скарги захисників слід залишити без задоволення, а вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2023 слід залишити без зміни, як такий що узгоджується з положеннями ст. 370 КПК України.

Також, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного за ст. 336 КК України покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме період з 16.01.2023 по 31.03.2023 включно з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення, оскільки в цей період обвинувачений був під вартою, а саме з дати ухвалення відносно нього обвинувльного вироку, яким ОСОБА_8 взято під варту в залі суду першої інстанції (16.01.2023) та по дату звільнення ОСОБА_8 з-під варти на виконання ухали Сумського апеляційного суду від 31.03.2023, якою йому запобіжний захід у виді тримання під вартою було замінено на домашній арешт (а.с. 162, 170 т.1).

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.01.2023, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на цей вирок, без задоволення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного за ст. 336 КК України покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме період з 16.01.2023 по 31.03.2023 включно з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4