ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1433/25 Справа № 207/4951/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000654 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2025 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук, Полтавської області, громадянина України, освіта базова середня, не працевлаштований, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11.07.2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі терміном на 5 років, звільнений 14.02.2023 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2025 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин та викладених у вироку Приблизно о 12.30 годині 31.08.2023 року, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів ОСОБА_7 , перебуваючи біля Торгового Центру «Радуга», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Кам`янське, проспект Свободи 57-а, зустрів малознайомого неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в користуванні якого знаходився мобільний телефон «Samsung A04e»

Реалізовуючи свій раптово виниклий протиправний корисливий умисел, спрямований на заволодіння зазначеним мобільним пристроєм, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 спілкування наодинці, після чого утримуючи його рукою за шию, наполягаючи на переданні йому в користування мобільного телефону, проти волі потерпілого провів того в напрямку магазину «Індиго», розташованого за адресою: м. Кам`янське, проспект Свободи 57.

Омелюсик, з метою демонстрації ОСОБА_10 відсутності можливості користування належним йому мобільним телефоном у відповідних мережах, дістав його зі своєї кишені.

Побачивши в руках неповнолітнього потерпілого мобільний телефон, ОСОБА_10 реалізовуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований вже на відкрите викрадення зазначеного майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України 24.02.2022 року, шляхом ривку вихопив з рук ОСОБА_11 належний тому пристрій «Samsung A04e», вартість якого становить 1 400 гривень, тобто його відкрито викрав.

Заволодівши майном, ОСОБА_10 з місця вчинення злочину втік, отримавши реальну можливість розпоряджуватись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди на зазначену суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення у вчинення якого обвинувачується ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 190 КК України, а саме шахрайство, вчинене повторно та кримінальну справу стосовно обвинуваченого, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, закрити у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлюється протиправність діяння.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, захисник зазначає, що суд провів судовий розгляд неповно та однобічно й не надав належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_10 чітко та послідовно зазначав, що потерпілий сам віддав йому телефон, й він мав на меті заволодіти телефоном шляхом зловживання довірою, а відтак в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України. Враховуючи зазначене захисник вважає, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, однак в силу того, що 09.08.2024 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів й вартість викраденого майна обвинуваченим є меншою ніж 2 нмдг станом на 2023 рік, кримінальне провадження стосовно обвинуваченого підлягає закриттю, у зв`язкою з втратою чинності закону. Яким встановлюється кримінальна протиправність діяння.

Позиції учасників провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а вирок скасувати, з підстав викладених в ній.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вказувала, що вирок суду законний та обгрунтований, та скасування з підстав, викладеній у апеляційній скарзі не підлягає.

Потерпілий, належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання, до суду не з`явився, клопотань про особисту участь чи відкладення апеляційного перегляду не подавав.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, зміст яких полягає у запереченні винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину ч. 4 ст. 186 КК України, за відсутності, на його думку, у його діях ОСОБА_7 складу злочину, відповідно, у неправильному застосуванні судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині оцінки дій обвинуваченого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 4 ст. 186 КК України, з огляду на таке.

З показів обвинуваченого, наданих ним в суді першої інстанції, видно, що він не заперечує той факт, що він дійсно, при зазначених в обвинуваченні обставинах, зустрів потерпілого у якого він взяв належний йому мобільний телефон, з яким з місця події пішов, однак обвинувачений вказував на те, що вперше потерпілий йому надав мобільний телефон добровільно й після того як він повернув телефон потерпілого у нього виник умисел на заволодіння ним шляхом зловживання довірою, у зв`язку з чим він забрав телефон з рук потерпілого та поклавши його у свою руку пішов.

Не дивлячись на таку позицію обвинуваченого його винуватість повністю доведена показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 , а також писмовими доказами у цьому провадженні, а саме протоколами огляду місця подій, заявою про добровільне видачу ОСОБА_7 мобільного телефону, протоколом огляду, яким зафіксовано його індивідуальні ознаки, речовим доказом по справі, протоколом впізнання предмету, протоколами предявлення особи для впізнання за фотознімками, проведеними з потерпілим та свідком, протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого Омелюсик, висновком товарознавчої експертизи № 3963 від 04.09.2023 року, зміст яких детально викладений у вироку.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, оцінені судом в їх сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Так, з показів потерпілого видно, що в зазначений в обвинуваченні час він з друзями проходив по проспекту Свободи у м. Кам`янське, де в районі універмагу «Радуга» зустріли ОСОБА_13 , і потерпілий на прохання обвинуваченого дав йому свій мобільний телефон для користування ним в мережі Інтернет, однак через те, що на рахунку не було грошей він попросив ОСОБА_10 віддати мобільний телефон, але той на всі його вимоги це майно не віддав, і далі з ним втік.

Згідно з показами свідка ОСОБА_12 , в середині серпня 2023 року, разом з обвинуваченим знаходився в районі Центрального ринку м. Кам`янське, де зустріли потерпілого, в якого обвинувачений попросив телефон для користування, і останній добровільно надав його обвинуваченому. Далі, вони йшли по проспекту, при цьому обвинувачений казав потерпілому, щоб той не переживав, не панікував, казав, що віддасть телефон, але цього не робив. Богдан став просити повернути йому мобільний телефон, але ОСОБА_14 його не віддавав. Далі, обвинувачений з телефоном побіг у двори будинків.

Покази потерпілого та свідка є логічними та послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами у кримінальному провадженні, та повністю підтверджують той факт, що саме у момент незаконного заволодіння мобільним телефоном, з боку потерпілого ОСОБА_9 була відсутня будь-яка добровільна передача майна, відтак в супереч доводам апеляційної скарги захисника, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави не довіряти показам потерпілого та свідка.

Крім того, апеляційний суд наголошує на тому, що як встановлено судом першої інстанції, та не заперечувалося стороною захисту як в суді першої інстанції так і апеляційної інстанції, неприязних відносин між потерпілим, свідком та обвинуваченим не було, й підстав обмовляти обвинуваченого вони не мали.

Колегія суддів звертає увагу на те, що виходячи з положень статті 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Враховуючи викладене, а також те, що потерпілий добровільно не передавав свій мобільний телфон обвинуваченому, що є обов`язковою ознакою шахрайства, й фактично обвинувачений використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу, колегі суддів вважає, що обман потерпілого у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, а не способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене ОСОБА_7 суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність у ОСОБА_7 саме умислу саме на відкрите викрадення чужого майна, тому суд правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 186 КК України, належним чином мотивувавши таке рішення та надавши у вироку відповідну оцінку позиції сторони захисту.

Перевіряючи законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, скарг за місцем мешкання на нього не надходило, на обліку у лікарів психіатра та нарколога він не перебуває, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність тих, що пом`якшують покарання, а саме відшкодування заподіяної злочином шкоди, відтак рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, є законними, обґрунтованими та відповідають принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги захисника, які зводяться до незгоди з оцінкою судом першої інстанції сукупності доказів та фактичних обставин справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2025 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4