Номер провадження: 11-кп/813/1070/25
Справа № 496/8404/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Біляївського районного суду Одеської обл. від 28.10.2024 у к/п №0000236 від 11.09.2023 відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Флорешти, респ. Молдова, громадянина респ. Молдови, не одруженого, який має середню освіту, не працевлаштованого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 4 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 4 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили визначено у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено обчислювати з 13.09.2023, тобто з дня взяття під варту.

Скасовано арешти, накладені на майно ухвалами слідчого судді Біляївського районного суду Одеської обл. від 13.09.2023 та 15.09.2023, та вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що 10.09.2023, приблизно о 21 год, він, перебуваючи біля цвинтаря по вул. Одеській в с. Усатове, Одеського р-ну Одеської обл. та маючи прямий умисел на вчинення розпусних дій сексуального характеру, що були спрямовані на задоволення статевої пристрасті, підійшов ззаду до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проходила по вулиці вдовж цвинтаря та всупереч її волі, усвідомлюючи, що остання є особою неповнолітнього віку, схопив двома руками за шию в положенні «замок», повалив на землю, далі перебуваючи зверху на потерпілій, утримуючи її у лежачому положенні, користуючись фізичною перевагою та неповнолітнім віком ОСОБА_8 , почав руками сильніше душити її за шию, не дозволяючи, щоб остання могла чинити опір та кликати на допомогу. Після чого, продовжуючи свій злочинний намір та дії, повернув її спиною до свого обличчя оголив статеві геніталії неповнолітньої ОСОБА_8 та скориставшись фізичними перевагами, вчинив дії сексуального характеру, а саме проник в тіло неповнолітньої особи вагінальним способом, з використанням своїх геніталій, без її добровільної згоди, порушивши допустимі моральні аспекти статевої недоторканості, нормального фізіологічного, психічного і соціального розвитку людини.

Окрім того, ОСОБА_10 , діючи в умовах воєнного стану, введеного на території України 24.02.2022 згідно Указу Президента України № 64/2022, який був неодноразово продовжений, 10.09.2023 приблизно о 21 год., ОСОБА_10 , після вчинення зґвалтування ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, перебуваючи біля цвинтаря по вул. Одеській в с. Усатове, Одеського району Одеської області, визначив предметом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_8 , а саме мобільний телефон марки «iPhone 14 Plus». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , розуміючи протиправність своїх дій, бажаючи протиправно обернути чуже майно на свою користь, шляхом грабежу, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що він діє в умовах воєнного стану, скориставшись розгубленим станом неповнолітньої ОСОБА_8 після зґвалтування, забрав вищевказаний мобільний телефон та зник з місця вчинення злочину у невідомому напрямку, чим заподіяв своїми злочинними діями ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 36999 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить призначити новий розгляд кримінального провадження у суді 1-ої інстанції, оскільки він визнав вину частково, а не повністю, раніше не судимий, він не перебував із потерпілою в жодних відносинах, є громадянином респ. Молдови.

У судовому засіданні апеляційного суду захисникОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та просила її задовольнити, водночас прокурор ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_8 та її законний представник ОСОБА_9 заперечували проти її задоволення.

На адресу апеляційного суду надійшли заперечення прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_11 , в яких вона вказує на те, що вирок суду є законним та обґрунтованим, зауважує, що призначене покарання є необхідним для виправлення ОСОБА_10 , призначене з урахуванням тяжкості інкримінованих злочинів, відомостей про особу обвинуваченого та його процесуальної поведінки.

Про час і місце апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_10 був повідомлений належним чином, водночас будь-яких клопотань про забезпечення його участі в суді апеляційної інстанції не порушував. Більш того, захисник ОСОБА_7 повідомила апеляційний суд про те, що обвинувачений ОСОБА_10 не звертався до неї з питанням забезпечення безпосередньої його участі при розгляді його апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з наступних підстав.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, допитаний у судовому засіданні суду 1-ої інст. обвинувачений ОСОБА_10 винним себе визнав повністю і пояснив, що 10.09.2023 він проходив повз цвинтар в с. Усатове Одеського р-ну Одеської обл., побачив дівчину - ОСОБА_8 , запитав у неї, яка година та запропонував статеві відносини, але вона відмовилася. Тоді він правою рукою схопив її за шию та почав душити, поваливши на землю. Вона чинила опір, при цьому мобільний телефон тримала в руках, але від того, що він її душив, мобільний телефон випав з її рук. ОСОБА_8 лежала на землі в положенні на спині, він душив її, знаходячись зверху, від цього вона втратила свідомість. Знявши з неї нижню білизну та оголивши свій статевий орган, він проник в тіло ОСОБА_8 , але не повністю, при цьому фізіологічно закінчив статевий акт та після скоєного переконавшись, що потерпіла жива, залишив її лежати без свідомості, забравши у неї мобільний телефон та пішов. Пояснив, що щиро кається у скоєному.

При цьому, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч.4 ст. 186 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, а саме на:

- показаннями потерпілої ОСОБА_8 про те, що 10.09.2023 приблизно о 20 год. 55 хв. йшла на зустріч зі своєю подругою, ОСОБА_12 , по вул. Одеській в с. Усатове Одеського р-ну Одеської обл. Було темно, тому увімкнула ліхтарик на своєму мобільному телефоні марки «iPhone 14 Plus», темно-синього кольору. Поблизу цвинтаря до неї підійшов раніше невідомий їй чоловік, а саме обвинувачений ОСОБА_10 , попросив подзвонити, на що вона відмовила. Після чого він зненацька захватив її за шию правою рукою та почав душити. Поваливши на землю, він запропонував статеві відносини, на що вона відмовилася. Він почав ще сильніше її душити, на що вона почала чинити опір укусила його за ліву руку вище ліктя, однак він продовжував душити її. Припускає, що на деякий час вона втратила свідомість, однак чи здійснив обвинувачений проникнення до її тіла, точно сказати не може. Коли прийшла до тями, то помітила відсутність мобільного телефону, верхня частина її одягу, а саме топ був трохи припіднятий, нижня частина одягу була вдягнена, однак спортивні штани були мокрі з задньої сторони на сідницях та трохи нижче, а на обличчі була кров. Вона відразу побігла до подруги - ОСОБА_13 , яка чекала її на перехресті вулиць Кірова та Сонячної. ОСОБА_21 вона повідомила про можливе зґвалтування та разом вони пішли до неї додому, де вона переодягнулася, переодягаючись, в нижній білизні помітила траву та листя. Потім вони пішли до будинку ОСОБА_13 , звідки вона подзвонила матері та повідомила, що сталося. По приїзду працівників поліції вказала їм місце, де на неї був здійснений напад. Через деякий час її мобільний телефон було знайдено за описом в траві біля вишки, напроти паркану цвинтаря по вул. Комсомольська в с. Усатове, Одеського р-ну Одеської обл.. Після проведення експертизи зґвалтування підтвердилося;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що 10.09.2023 о 21 год. за домовленістю вона чекала свою подругу ОСОБА_14 на провулку Шкільному в с. Усатове, Одеського р-ну Одеської обл.. Вона чекала її на тому місці, де вони домовилися зустрітися, однак вже з 21 год. 03 хв. ОСОБА_15 перестала відповідати на дзвінки. Хвилюючись, вона почала йти їй назустріч. Приблизно о 21.30 год побачила ОСОБА_15 , яка розповіла, що біля цвинтаря на неї напав невідомий молодий хлопець, віком до 25-ти років, душив її, можливо зґвалтував та викрав мобільний телефон. ОСОБА_15 була в шоковому стані, на її шиї були ушкодження у вигляді красних слідів та крові на обличчі. Вони разом пішли додому до ОСОБА_15 , де вона переодягнулася, а потім пішли до неї додому, звідки ОСОБА_15 подзвонила мамі та розповіла, що сталося;

- показаннями свідка ОСОБА_9 (законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 ), про те, що 10.09.2023 приблизно о 21 год. 55 хв. їй на мобільний телефон подзвонила донька ОСОБА_15 та наляканим голосом повідомила, що її намагалися вбити, можливо зґвалтували та на даний час вона перебуває у своєї подруги, ОСОБА_16 , за адресою: АДРЕСА_2 .. На шиї ОСОБА_15 були наявні сліди удушшя очі були залиті кров`ю. Потім донька розповіла, що приблизно о 20 год. 55 хв., коли вона йшла на зустріч з ОСОБА_13 по вул. Одеській в с. Усатове, Одеського р-ну Одеської обл. з мобільним телефоном в руках марки «iPhone 14 Plus», на неї біля цвинтаря раптово напав невідомий молодий хлопець віком до 25-ти років та вимагав статевих стосунків, на що вона відмовилася, тоді він, поваливши її на землю, почав душити руками. ОСОБА_15 , чинивши опір, укусила його за руку, однак втратила свідомість та коли отямилася, мобільного телефона вже не було. Вона побігла до ОСОБА_13 та вже потім подзвонила їй і все розповіла. Після проведення експертизи зґвалтування підтвердилося, на тілі доньки були виявлені біологічні сліди обвинуваченого;

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 10.09.2023 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 просить притягнути до кримінальної відповідальності раніше невідомого їй чоловіка, який чіплявся до неї та заволодів її мобільним телефоном марки «iPhone 14 Plus» темно-синього кольору, вартістю 41000 грн.;

- протокол огляду місця події від 10.09.2023 та фото-таблицею до нього, відповідно до якого на ділянці місцевості, яка розташована біля вишки навпроти бетонного паркану кладовища по вул. Комсомольській в с. Усатове, Одеського району Одеської області, було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «iPhone 14 Plus» темно-синього кольору в чохлі фіолетового кольору;

- заяву ОСОБА_8 від 11.09.2023 та чеком до неї, з якої вбачається, що вартість мобільного телефону «iPhone 14 Plus» становить 36999 грн.;

- протокол огляду предмету від 12.09.2023, відповідно до якого був оглянутий мобільний телефон марки «iPhone 14 Plus», виявлений під час огляду місця події за адресою: Одеська область, Одеський р-н, с. Усатове, вул. Комсомольська, біля кладовища;

- протокол проведення слідчого експерименту від 12.09.2023 з потерпілою ОСОБА_8 та відеозаписом до нього, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 розповіла про обставини зґвалтування її, відповідно до якого приблизно о 20.55 год 10.09.2023 вона йшла по вул. Одеській в с. Усатове, Одеського р-ну Одеської обл., з мобільним телефоном в руках марки «iPhone 14 Plus», з увімкнутим на ньому ліхтарем та пакетом з речами, до подруги ОСОБА_17 , яка очікувала її на перехресті вулиці Кірова та вул. Сонячна в с. Усатове, Одеського району Одеської обл.. Приблизно о 21 год. йшовши по вул. Одеській, раніше не відомий їй чоловік зупинив її, схвативши за ліву руку та запитав подзвонити, на що вона йому відмовила та повернулася до нього боком при цьому посвітивши йому ліхтарем в обличчя, при цьому запам`ятала його. Далі він схопив її за шию правою рукою в замок та почав душити, поваливши на землю в траву та запропонував зайнятися сексом. Після того, як вона йому відмовила, почав ще сильніше її душити, вона намагалася вирватися, однак він перехопив її за шию лівою рукою, яку вона вкусила через куртку вище ліктя. Далі він схопив її вже обома руками та почав сильно душити, в результаті чого вона втратила свідомість. Весь цей час мобільний телефон вона тримала в руках, однак коли саме він випав з рук, не пам`ятає. Отямившись, вона лежала на траві животом донизу, одяг на ній був одягнений та неушкоджений, однак спортивні штани були мокрі з задньої сторони та по внутрішній частині штанів. Оглянувшись навколо, помітила що її мобільний телефон зник. Піднявшись, вона пішла до місця зустрічі з подругою, розповівши що з нею трапилося вони пішли додому, де зателефонували її матері ОСОБА_9 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.09.2023, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 на фото №4 впізнає особу чоловіка, який 10.09.2023 напав на неї, після нанесення тілесних ушкоджень відкрито заволодів її телефоном марки «Айфон 14+». Зі слів ОСОБА_8 цей же чоловік приблизно 27-28 серпня 2023 пропонувала вступити з ним у статеві стосунки. Згідно довідки до протоколу на фото № 4 зображений ОСОБА_10 ;

- висновок експерта № 1327/26-Д від 01.11.2023, відповідно до якого у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Ушкодження при огляді зовнішніх статевих органів, в тому числі, ушкодження дівочої пліви у ОСОБА_8 не виявлено. За даними судово-імунологічного дослідження (висновок експертного судово-імунологічного дослідження № 1648/26, отриманий 25.09.2023) на марлевому тампоні (об`єкт №3 - маркування відділення) з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_8 , 2005 р.н., знайдені одиничні сперматозоїди. В двох мазках та на марлевому тампоні (об`єкт №4 з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_8 сперматозоїдів не знайдено;

- висновок експерта № 1648/26 від 12.09.2023, відповідно до якого встановлено, що на марлевому тампоні (об`єкт №3 - маркування відділення) з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_8 , 2005 р.н., знайдені одиничні сперматозоїди. В двох мазках та на марлевому тампоні (об`єкт №4) з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_8 сперматозоїди не знайдені;

- висновок експерта № 1365/28-Д від 15.09.2023, відповідно до якого у ОСОБА_8 виявлені ушкодження у вигляді синця лівої виличної ділянки і лівої щоки та синця передньої і бічних поверхонь шиї. Зазначені тілесні ушкодження заподіяні тупим (тупими) травмуючим (травмуючими) предметом (предметами), індивідуальні особливості якого (яких) в ушкодженнях не відобразилися. Ушкодження у вигляді синця шиї могли бути спричинені при здавлюванні шиї рукою або руками, в тому числі, і при здавлюванні шиї поміж плечем і передпліччям, що не суперечить даним, на які під час слідчого експерименту вказують як підекспертна ОСОБА_8 так і підозрюваний ОСОБА_18 . Тілесні ушкодження, які виявлено у підекспертної ОСОБА_8 у вигляді синців голови та шиї, за їх морфологічними даними (синці синюшно-рожевого кольору) могли бути заподіяні за 12-24 години до моменту проведення експертизи, що не виключає спричинення їх у зазначений слідчим в фабулі постанови та підекспертною термін - 10.09.2023 приблизно о 20:00-21:00 год. Виходячи з однакових морфологічних даних всіх тілесних ушкоджень, наявних у ОСОБА_8 , визначити послідовність їх заподіяння неможливо. Ушкоджень при огляді зовнішніх статевих органів, в тому числі, ушкоджень дівочої пліви у ОСОБА_8 не виявлено. За даними судово-імунологічного дослідження (висновок експертного судово-імунологічного дослідження № 1648/26, отриманий 25.09.2023 р.) на марлевому тампоні (об`єкт № 3 - маркування відділення) з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_8 , 2005 р.н., знайдені одиничні сперматозоїди. В двох мазках та на марлевому тампоні (об`єкт №4) з вмістом піхви потерплої ОСОБА_8 сперматозоїди не знайдені. Ушкоджень на слизовій оболонці рота підекспертної ОСОБА_8 не виявлено. Визначити, чи втрачала свідомість підекспертна ОСОБА_8 під час нападу на неї підозрюваного ОСОБА_19 неможливо, оскільки не існує судово-медичних даних при експертизі живих осіб, які б дозволили визначити можливість втрати ними свідомості;

- протокол огляду предмету від 19.09.2023, згідно якого об`єктом огляду є мобільний телефон «Realme GT 2pro», належний ОСОБА_10 ;

- протокол освідування особи від 13.09.2023, з якого вбачається, що ОСОБА_10 пройшов освідування, в ході якого у нього були виявлені наступні тілесні ушкодження: в ділянці передньої поверхні правого колінного суглобу на ділянці 8х6 см визначено множинні, дрібні, крапкові та овальні садна розміром від 0,2х0,2 см до 1,3х1,3 см, вкриті кірками червоно-коричневого кольору вище рівня шкіри, на передній поверхні лівого плеча на межі середньої та верхньої третин визначено синець овальної форми розріром 5,8х3,8 см, розташований вертикально відносно більшого розміру, синьо-фіолетового кольору, з жовтуватим відтінком, нерівномірно виражене на його фонісадно смугасте розміром 1,4х0,3 см, вкрите рожевою кіркою дещо вище рівня оточуючої шкіри. На фото в додатку до протоколу сфотографовано слід укусу на лівій руці ОСОБА_10 ;

- висновок експерта № 463-114/2023 від 13.09.2023, відповідно до якого встановлено, що у ОСОБА_19 виявлені наступні ушкодження: садна ділянки передньої поверхні правого колінного суглобу; садно та синець передньої поверхні лівого плеча. Ушкодження у вигляді саден ділянки передньої поверхні правого колінного суглобу утворилося від дії тупого (тупих) предмету (предметів), індивідуальні особливості якого (яких) в ушкодженнях не відобразилися. Ушкодження у вигляді садна та синця передньої поверхні лівого плеча утворилися за механізмом стиснення та тертя тупого (тупих) твердого (твердих) предмета (предметів), з обмеженою контактуючою поверхнею. Не виключено, що дані ушкодження могли утворитися від стиснення зубами при укусі. Вищевказані ушкодження, як разом так і окремо, мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм згідно п. 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Враховуючи характер та локалізацію вищевказаних ушкоджень у ОСОБА_19 , малоймовірно, що останні утворилися при падінні із положення стоячи на горизонтальну поверхню. Враховуючи морфологічні особливості ушкоджень (синці синюшно-фіолетового кольору; садна вкриті кірками червоно-коричневого кольору, вище рівня неушкодженої шкіри) слід вважати, що вони виникли приблизно за 1-3 доби до початку проведення обстеження, тобто могли бути спричинені 10.09.2023;

- висновок експерта № СЕ-19/116-23/16409-Д від 22.09.2023, відповідно до якого встановлено, що сліди пальців рук розмірами: 16x22мм та 18x25мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 35x50мм, 18x22мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 25x31мм, 16х20мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 23x30мм, 13х15мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 20x28мм та 16x18мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 23x27мм, що були виявлені та вилучені під час проведення огляду мобільного телефон «Iphone 14 plus», - придатні для ідентифікації за ними особи (осіб). Сліди пальців рук розмірами: 16x17мм, 13x18мм та 6x10мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 80x113мм, 9x13мм на відрізку прозоре липкої стрічки розмірами 25x31мм та 13x16мм на відрізку прозорої липке стрічки розмірами 20x28мм, що були виявлені та вилучені під час проведення огляду мобільного телефону «Iphone 14 plus», - непридатні для ідентифікації за ними особи (осіб). Слід пальця руки розмірами 16x22мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 35x30мм - залишений великим пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; слід пальця руки розмірами 18x25мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 35x30мм - залишений великим пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; слід пальця руки розмірами 18x22мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 25x31мм - залишений безіменним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; слід пальця руки розмірами 16x20мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 23x30мм - залишений вказівним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; слід пальця руки розмірами 13x15мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 20x28мм - залишений великим пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; слід пальця руки розмірами 16x18мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 23x27мм - залишений безіменним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- заяву ОСОБА_8 від 11.09.2023, відповідно до якою потерпіла добровільно видала одяг, в якому вона перебувала під час скоєння відносно неї злочину, а саме: спортивні штани світло сірого кольору, велотреки (шорти) чорного кольору, труси темно-синього кольору;

- протокол огляду предмету від 18.09.2023, з якого вбачається, що був оглянутий одяг, виданий потерпілою ОСОБА_8 , в який вона була одягнута під час скоєння відносно неї злочину;

- протокол освідування та здійснення відбору біологічних зразків у особи від 06.10.2023 року, згідно якого у ОСОБА_10 було відібрано зразок крові та слини;

- висновок експерта №1826 від 05.10.2023 року, відповідно до якого встановлено, що кров підозрюваного ОСОБА_19 , 2000 року народження, відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО (т.2 а.с. 85-86);

- висновок експерта №1746 від 18.09.2023 року, відповідно до якого встановлено, що кров потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, згідно з висновком експерта №1691 від 18.09.2023 року судово - медичної експертизи відділення судово - медичної імунології КУ «ООБСМЕ». На лівому рукаві куртки підозрюваного ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знайдена слина без домішку крові. При визначені групової належності слини виявлений антиген А, власний групі крові А з ізогемаглютиніном анти-В за системою АВО не виключає походження слини від особи (осіб) з означеною груп крові, у тому числі від потерпілої ОСОБА_8 (носія антигену А системи АВО);

- висновок експерта №1831 від 05.10.2023, відповідно до якого кров потерпілої ОСОБА_8 , 2005 р.н., відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. При дослідженні слини виявлений антиген А в реакції абсорбції-елюції. Кров підозрюваного ОСОБА_19 , 2000 р.н., відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. При дослідженні слини виявлений антиген А в реакції абсорбції-елюції. На марлевому тампоні (об`єкт №3 - маркування відділення) з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_8 знайдені одиничні сперматозоїди, в двох мазках та на марлевому тампоні (об`єкт №4) з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_8 сперматозоїди не знайдені, згідно з Висновком експертного дослідження №1648 від 12.09.2023 р. судово - медичної експертизи відділення судово - медичної імунології КУ «ООБСМЕ». При виявлені групової належності в об`єкті №3 виявлений антиген А, властивий групі крові А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, який може походити, як за рахунок сперми підозрюваного ОСОБА_19 , так і за рахунок виділень з піхви потерпілої ОСОБА_8 (обидва є носіями антигену А системи АВО), незалежно від категорії видільництва (т.2 а.с. 91-92);

- висновок експерта №1848 від 05.10.2023, з якого вбачається, що кров потерпілої ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. Дослідженням її слини встановлено, що вона відноситься до категорії видільників (Se). Кров підозрюваного ОСОБА_19 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. Дослідженням його слини встановлено, що він відноситься до категорії видільників (Se). На трусах потерпілої ОСОБА_8 знайдені сперматозоїди. При встановлені групової належності виявлений антиген А в кількісній реакції абсорбції та реакції абсорбції - еволюції, який міг походити як за рахунок сперми особи - видільника даної групової властивості, тобто особи з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В системою АВО, в тому числі і від підозрюваного ОСОБА_19 , так і за рахунок піхвових виділень потерпілої ОСОБА_8 ;

- висновок судово-психологічного експерта № 534 від 05.10.2023 року, відповідно до якого ОСОБА_20 , у період часу, що відноситься до інкримінованого йому правопорушення, не страждав психічним захворюванням, іншим хворобливим психічним розладом, в тому числі тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності та був здатний повного мірою усвідомлювати свої дії та кеде ними. ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у даний час не страждає психічним захворюванням, іншим хворобливим психічним розладом та здатний за своїм психічним станом усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру. ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , здатний за своїм психічним станом брати участь у проведенні з ним процесуальних дій;

- протокол проведення слідчого експерименту від 06.10.2023, та відеозаписом до нього, за участю підозрюваного ОСОБА_19 , в ході якого останній пояснив, що 10.09.2023 приблизно о 21 год, знаходячись біля цвинтаря по вул. Одеській в с. Усатове Одеського р-ну Одеської обл. зупинив раніше невідому йому дівчину, буцімто познайомитися та подзвонити, однак після того, як вона йому відмовила, він почав душити її, та запропонував вступити у статевий зв`язок, після чого показав, в якому положенні та з якої сторони він душив дівчину, стягнув з неї штани, труси та лосини, побачив, що вона мокра та зупинився. Далі, забравши її мобільний телефон, залишивши її лежати та пішов, також показав де залишив мобільний телефон

- висновок експерта № 458 від 08.11.2023, згідно якого молекулярно-генетичним аналізом ДНК, виділеної з клітин сліду сперми на вирізці з об`єкта № 1, відповідно до Висновку експерта № 1848 від 17.10.2023 р., судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ООБСМЕ (об`єкт № І), виявлені алелі за локусами: D8S1179 - 13, 14, 15; D21S11 - 28, 29, 30; D7S820 - 08. 09, 12; CSF1PO - 11, 12; D3S1358 - 16, 17, 18; ТН01 - 06, 07, 09, 9.3; D13S317 - 08. 09, 11; D16S539-09, 12; D2S1338-20, 21,25, 26; D19S433 - 12, 13, 15.2, 16.2: vWA - 16, 17, 18. 19; ТРОХ - 08, 11; D18S51 - 12, 13, 17; AMEL - X. Y; D5S818 -11, 12, 13; FGA -21, 22, 23,25. Молекулярно-генетичним аналізом ДНК, виділеної з клітин сліду сперми на вирізці з об`єкта № 2, відповідно до Висновку експерта № 1848 від 17.10.2023, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ООБСМЕ (об`єкт № 2), виявлені алелі за локусами: D8S1179 - 13, 14, 15; D21S11 - 28, 29, 30; D7S820 - 08, 09, 12; CSF1PO - 11, 12; D3S1358 - 16, 17, 18; ТН01 - 06, 07, 09, 9.3; D13S317 - 08, 09, 11: D16S539-09, 12; D2S1338 -20, 21, 25, 26; D19S433 - 12, 13, 15.2, 16.2; vWA - 16, 17, 18. 19; ТРОХ-08, 11; D18S51 - 12, 13, 17; AMEL -X, Y; D5S818 - 11, 12, 13; FGA - 21, 22, 23, 25. Молекулярно-генетичним аналізом ДНК, виділеної з клітин сліду сперми на вирізці з об`єкта № 3, відповідно до Висновку експерта № 1848 від 17.10.2023, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ООБСМЕ (об`єкт № 3). виявлені алелі за локусами: D8S1179 - 13, 14, 15; D21S11 - 28, 29, 30; D7S820 - 08, 09, 12; CSF1PO - 11, 12; D3S1358 - 16, 17, 18; ТН01 - 06, 07, 09, 9.3; D13S317 - 08, 09, 11; D16S539 - 09, 12; D2S1338 - 20, 21, 25, 26; D19S433 - 12, 13, 15.2, 16.2; vWA-16, 17, 18, 19; ТРОХ - 08, 11; D18S51 -12, 13, 17; AMEL - X, Y; D5S818 - 11, 12, 13; FGA - 21, 22, 23,25. Таким чином, молекулярно-генетичним аналізом ДНК: визначені змішані ДНК-профілі (генетичні ознаки) слідів сперми на вирізках з об`єкта № 1, № 2 та № 3, відповідно до Висновку експерта № 1848 від 17.10.2023, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ООБСМЕ (об`єкт № 1, об`єкт № 2, об`єкт №. 3), які можуть походити від декількох осіб чоловічої генетичної статі або чоловічої та жіночої генетичної статі. (т.2 а.с. 122-126);

- висновок експерта № 491 від 30.11.2023, з якого вбачається, що ДНК - профілі об`єкта № 1, об`єкта № 2, об`єкта № 3, відповідно до висновку експерта № 458 від 08.11.2023, судово - медичної експертизи, проведеної у відділенні судово - медичних молекулярно - генетичних експертиз Одеського обласного СМЕ цілком збігаються між собою, є змішаними, частина алелів, виявлених в об`єкті №1, об`єкті № 2, об`єкті № 3 цілком збігається з ДНК - профілем зразка крові на марлі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інша частина алелів збігається з ДНК - профілем зразка крові на марлі підозрюваного ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Тобто, біологічний матеріал - сліди сперми на вирізках від потерпілої ОСОБА_8 (об`єкт №1, об`єкт 7/0№2, об`єкт №3, відповідно до Висновку судово-медичної експертизи №458 від 08.11.2023 не походити від потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та підозрюваного ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ймовірністю 99,99999 %.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене щодо неповнолітньої особи, а також за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

При вирішенні питання щодо достатності наданих доказів для визнання особи винуватою у вчиненні злочину суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК. Цей стандарт означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Перевіряючи доводи обвинуваченого з приводу необхідності призначення нового розгляду кримінального провадження у суді 1-ої інстанції, колегія суддів зауважує, що такі підстави визначені у ст.ст. 412, 415 КПК України.

В той же час, обвинуваченим ОСОБА_10 в апеляційній скарзі не зазначено обставин, які б слугували підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду кримінального провадження.

Посилання обвинуваченого відносно того, що він не перебував із потерпілою у будь-яких відносинах не мають жодного значення для кваліфікації його дій.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_10 є громадянином респ. Молдови не свідчить про допущення судом порушення його прав, оскільки з матеріалів провадження не вбачається, що він недостатньо володіє українською мовою, окрім того, був представлений захисником, та не заявляв клопотань про залучення перекладача.

Твердження обвинуваченого з приводу того, що у суді 1-ої інстанції він визнавав вину частково а не повністю спростовуються матеріалами провадження, оскільки як вбачається із оскаржуваного вироку, а також із журналу судового засідання обвинувачений ОСОБА_10 визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів у повному обсязі та надав відповідні пояснення, ( т.2, а.п.192).

Визнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї вини також було підтверджено захисником ОСОБА_7 у судовому засідання апеляційного суду, яка пояснила, що була присутня з моменту першого його допиту та при проведенні з ним всіх слідчих дій. ОСОБА_10 добровільно надавав показання, та приймав участь у слідчому експеременті, будь-якого тиску на нього з боку працівників поліції не було.

Більш того, апеляційним судом встановлено, що у ході досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 не заявляв про застосування відносно нього заходів фізичного або психологічного тиску, що могло б свідчити про те, що визнання ним своєї вини відбулося через примус.

Оцінюючи доводи обвинуваченого ОСОБА_10 у їх сукупності, апеляційний суд зауважує на тому, що відповідно до усталеної практики Верховного Суду, вирішуючи питання про порушення вимог процесуального закону, стороні, яка заявляє про таке порушення слід довести, що воно призвело до порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Апеляційним судом в рамках зазначеного провадження істотного порушення прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_10 не встановлено.

Відтак, апеляційний суд констатує, що ході судового розгляду суд 1-ої інстанції, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, п. 24 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» та п. 23 рішення ЄСПЛ «Гурепка проти України», сприяв кожній із сторін мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище, порівняно з опонентом: були допитані учасники судового розгляд, досліджені письмові докази.

Призначаючи покарання обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_10 суд 1-ої інстанції на виконання приписів ст.ст. 50, 65 КПК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, відомості про його особу та призначив покарання, яке є необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню інших злочинів.

Разом з тим, відповідно до резолютивної частини вироку строк відбуття покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з 13.09.2023, тобто з дня взяття його під варту та до набрання вироком законної сили, застосований до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 13.09.2023.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України визначено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, ч. 1 ст. 87 КВК України передбачено, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до вказаного строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховується з моменту його затримання, а не набрання вироком законної сили, та помилково не визначив кінцевий термін такого строку, зокрема, не зазначив, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в період часу з 13.09.2023 по день набрання вироком законної сили.

Отже, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку змін, із зазначенням про зарахування обвинуваченому ОСОБА_10 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 13.09.2023 по день набрання вироком законної сили, тобто по 14.04.2025, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Окрім того, в абзаці 2 резолютивної частини оскаржуваного вироку зазначено, що ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі із відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, що суперечить приписам ст. 86 КВК України, яка передбачає, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

За таких обставин посилання суду у вироку про призначення покарання ОСОБА_10 з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи, підлягає виключенню з його резолютивної частини.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок - зміні, з мотивів, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської обл. від 28.10.2024, яким ОСОБА_10 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 4 ст. 186 КК України - змінити.

Виключити з 2 абзацу резолютивної частини вироку текст «з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі».

Абзац 4 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 19.03.2023 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3