ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/118/24 Справа № 243/8604/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

захисника: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000514 від 16 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2020 р. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Нефтечала Республіки Азербайджан, громадянина Російської Федерації, з вищою освітою, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, такого, що працює адвокатом, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі. Звільнено ОСОБА_10 на підставі 49, ч. 5 ст. 74 КК України від відбуття покарання в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

25 листопада 2016 року ОСОБА_11 разом зі своїм сином ОСОБА_12 прийшла до адвокатського об`єднання «Юридична консультація м. Слов`янська» за адресою: м. Слов`янськ, вул.Пушкіна, 3, де звернулась до адвоката ОСОБА_10 за наданням правової допомоги її сину ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 0000700 за ч. 2 ст. 289 КК України, досудове розслідування у якому здійснювалось слідчим Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_13 .

Під час розмови ОСОБА_10 вказав, що його послуги в якості захисника коштують 3000 грн., ОСОБА_11 з ОСОБА_12 погодились на вказані умови та сплатили відповідну суму коштів, про що отримали квитанцію без номера та підписали наданий ОСОБА_10 витяг з договору на представництво інтересів у кримінальному провадженні від 25.11.2016 року.

В подальшому у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману, через підбурювання її до замаху на надання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_13 , який відповідно до п. 2 Примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

11.12.2016 року ОСОБА_10 , перебуваючи біля приміщення адвокатського об`єднання з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, повідомив ОСОБА_11 недостовірну інформацію, що він був у відділі поліції та дізнався, про те що їх сина 15 або 16 грудня 2016 року буде повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 289 КК України та загрожує обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Також ОСОБА_10 повідомив про необхідність передачі через нього слідчому ОСОБА_13 неправомірної вигоди у розмірі 300-500 доларів США за вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, заздалегідь усвідомлюючи, що жодних коштів він нікому передавати не буде та ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення слідчим. При цьому ОСОБА_10 також додав, що спробує домовитись про зниження суми неправомірної вигоди до мінімальної.

16.12.2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи біля будівлі автовокзалу м. Слов`янська за адресою: м. Слов`янськ, вул. Центральна буд. 47, під час зустрічі з ОСОБА_11 на твердження останньої про наявність лише частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди вказав на необхідність зібрати повну суму грошових коштів, про яку вони домовлялись раніше.

19.12.2016 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись біля будівлі Слов`янського міськрайонного суду Донецької області за адресою: м. Слов`янськ, вул. Добровольського, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, одержав від ОСОБА_11 кошти в сумі 8000 грн. нібито для передачі слідчому ОСОБА_13 за обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з реальним позбавленням волі для її сина ОСОБА_12 , в рамках кримінального провадження № 0000700, які ОСОБА_10 витратив на власні потреби.

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати і призначити новий розгляду суді першої інстанції. В обґрунтування вказує, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в 03.10.2017 р., 05.10.2017 р., 10.10.2017 р., тобто підготовче судове засідання, що є одним з важливих самостійних етапів судового розгляду. Також на вказаний вирок суду захисником ОСОБА_14 подано апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Клопотав повторно дослідити під час апеляційного провадження письмові докази. Вказує, що обвинувачений ОСОБА_10 заперечував у суді обставини щодо заволодіння грошовими коштами шляхом обману. Пояснював, що грошові кошти в сумі 11 000 грн., спочатку 3000 грн., а потім 8 000 грн., отримував від ОСОБА_11 в межах договору про надання правової допомоги у кримінальному провадження №0000700 за ч.2 ст. 289 КК України, взявши за даним договором на себе зобов`язання надавати необхідну правову допомогу. Заперечував отримання грошових коштів для передачі службовій особі як неправомірної вигоди з метою не передавати, а привласнити. Вказує, що відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України. Вважає, що не доведено факт наявності умисного обману з боку ОСОБА_10 та відсутні підтвердження наміру привласнити кошти ще в момент їх отримання. Вказує, що ОСОБА_10 вживав дій для захисту ОСОБА_12 у кримінальному провадженні та виконував свої зобов`язання, за договором про надання правової допомоги, що свідчить про відсутність наміру незаконно заволодіти коштами. Вважає, що показання потерпілої ОСОБА_11 є суперечливими, не підтверджуються іншими доказами і не можуть бути покладені в основу обвинувачення. Вважає, що відсутність документального оформлення передачі коштів (квитанції) не є достатнім доказом шахрайства. Вказує, що відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369КК України, оскільки не підтверджено наявність співучасника злочину. Також вважає, що версія сторони захисту, щодо отримання ОСОБА_10 від громадянки ОСОБА_11 гонорару у сумі 11 000 гривень є послідовною та узгоджується із наявними письмовими доказами. Вказує, що стороною обвинувачення під час судового розгляду справи не доведено, що слідчий ОСОБА_13 мав повноваження вирішувати питання про обрання запобіжного заходу, а також немає доказів, що використовуючи ці повноваження мав отримати неправомірну вигоду. Вважає, що судом не дано оцінку змісту показів свідка слідчого ОСОБА_13 які частково спростовують висунете ОСОБА_10 обвинувачення про повідомлення ОСОБА_11 недостовірної інформації. Вважає, що факт злочину ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_11 , які є упередженими та недопустимими. Вказує, про провокацію злочину, оскільки на досудовому розслідуванні, ще до часу звернення 25.11.2016 року за правовою допомогою до адвоката ОСОБА_10 , починаючи із 17.11.2016 року ОСОБА_11 виступала як агент держави, за власною згодою приймала участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, перебувала під впливом правоохоронних органів і була зацікавлена в уникненні кримінальної відповідальності її сином ОСОБА_12 . Зазначає, що ОСОБА_11 кілька разів намагалася залучити адвоката ОСОБА_15 , щоб передати комусь з працівників правоохоронних органів неправомірної вигоди за для уникнення її сином ОСОБА_12 кримінальної відповідальності. Після відмови адвоката ОСОБА_15 від даної пропозиції, та після внесення 16.11.2016 відомостей до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України за фактом вимагання у ОСОБА_11 працівниками правоохоронних органів 2000 доларів США, та вручення ОСОБА_10 19 грудня 2016 року 8000 грн., ОСОБА_11 втратила інтерес до кримінального провадження її сина, а також після 19.12.2016 були відсутні подальші слідчі дії щодо ОСОБА_12 у кримінальному провадженні за ч.2 ст. 289 КК України, що на думку сторони захисту вказує на провокацію злочину. Вважає, що правоохоронні органи в справі щодо вимагання у ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США, з боку працівників карного розшуку Слов`янського ВП не приєдналися до розслідування злочину, а сприяли у створенні штучних доказів щодо ОСОБА_10 . Вважає, що під час проведення НСРД ОСОБА_11 вживала фрази, що свідчать про спонукання до почуттів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 була ініціатором прийняти від неї частину грошових коштів. Вказує, що жодної пропозиції про розірвання договору про надання правової допомоги між ОСОБА_12 адвокатом ОСОБА_18 та про повернення сплаченого гонорару у сумі 11 000 грн. адвокату не надходило. Вважає, що ОСОБА_10 зазнав незаконного втручання в приватне спілкування, що дає підстави для визнання показів ОСОБА_11 недопустимими доказами. Вважає, що згідно даних витягу з ЄРДР № 0000514 які внесені до ЄРДР 16.12.2016 вже наперед вказала, що ОСОБА_10 через три дні 19.12.2016 заволодіє грошовими коштами ОСОБА_11 . Зазначає, що первинно до ЄРДР 16.11.2016 за № 0000514 було внесено відомості за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів, за фактом вимагання службовими особами одного з підрозділів поліції Головного управління національної поліції в Донецькій області у місцевого жителя неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 2000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності. Вважає, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні від 16.11.2016 за № 0000514 фактично проведено без внесення відомостей до ЄРДР щодо протиправної діяльності самого ОСОБА_10 , відомості про що були внесені до ЄРДР за № 0001313 лише 16.12.2016 року. Вважає, що відносно ОСОБА_10 проводилися негласні слідчі дії, результати яких покладені в основу обвинувального вироку, до внесення відомостей до ЄРДР в межах заведеної стосовно ОСОБА_10 справи, що є істотним порушенням вимог процесуального закону. Також вказує, що негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_10 проводились до надання на це дозволу слідчим суддею 21.12.2016. Вказує, що результати НСРД були отримані на підставі ухвали слідчого судді від 17.11.2016, у кримінальному провадженні № 0000514 від 16.11.2016 за фактом вимагання службовими особами національної поліції у місцевого жителя неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 2000 доларів США, тобто кримінального провадження що не розслідувалося відносно ОСОБА_10 . Вказує, що отримані фактичні дані в протоколах проведення НСРД є недопустимими доказами, оскільки вони не містять відомостей про вручення ОСОБА_11 засобів аудіо-, відео контролю, не містять відомостей про осіб, які безпосередньо здійснювали аудіо - , відео контроль, особи, технічні характеристики технічних засобів, носіїв інформації які застосовувалися. Також вважає, що оперативним працівником правоохоронного органу були дослідженні копіі, а не оригінали носіїв інформації під час складання протоколу та відомості про оригінали носіїв інформації, процедури перенесення інформації на носії та створення копій відсутня. Вважає, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про витребування інформації стосовно того, ким та коли грошові кошти у сумі 2000 доларів США, що мали бути використані під час проведення спеціального слідчого експерименту, були конвертовані у гривню. Вважає, що грошові кошти в сумі 8000 грн., було надано ФЕУ СБ України 29.11.2016 до прийняття прокурором відповідної постанови щодо проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 . Вказує, про неповноту судового розгляду, вказуючи, що під час розгляду справи у якості свідків були допитані ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , проте суд не дав оцінки свідченням даних осіб. Вважає, що матеріали по справі додаток до протоколу огляду місця події від 20.12.2016 р. контрольного талону (пакету № 1) із поміщеною до пакету грошовою купюрою номіналом 200 грн. серії ЗД 8095984 не були відкриті захисту за ст. 290 КПК України, тому суд не мав права визнати їх доказами. Вважає, що обшук у кафе проведено без дозволу слідчого судді у порушенні ч. 3 ст. 233 КПК України. Вказує, що свідки заявляли про суперечності у протоколах слідчих дій та заперечували, що підписи були їхні. Вважає, що суд не встановив походження коштів 8000 грн. і не викликав ОСОБА_11 для повторного допиту для з`ясування важливих обставин по справі. Вважає, що в порушення вимог КПК прокурором не було повідомлено ОСОБА_10 про підозру у вчиненні злочину передбачено ч.2 ст. 15; ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України та відкрито матеріали кримінального провадження іншій стороні. Зазначає, що повідомлення про підозру адвокату у вчиненні злочину передбаченого ст.369 КК України мав підписати і вручити керівник обласної прокуратури. Вважає, що досудове розслідування проведено не уповноваженими на те особами, оскільки відомості до ЄРДР були внесені 16.12.2016 року, досудове розслідування кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України здійснювалося слідчим відділом прокуратури Донецької області. Слідчим управлінням прокуратури Донецької області, після 16.12.2016 року, за для забезпечення досудового розслідування кримінального провадження № 0000514 від 16.11.2016 року за ч.1 ст.190 КК України були реалізовані повноваження не передбачені КПК України, та проведені процесуальні і слідчі дії, та зібрані докази, які в розумінні п.2 ч.3 ст. 87 КПК України є недопустимими. Вважає, що ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 21.12.2016 постановлена незаконним складом суду, за відсутності секретаря судового засідання, без фіксування судового засідання як за допомогою технічних засобів, так і за допомогою ведення журналу судового засідання та докази, здобуті в результаті виконання цієї ухвали які є похідними є недопустимими доказами. Також вважає, що були порушенні права ОСОБА_10 на недоторканість житла, оскільки під час обшуку були присутні сторонні особи, не внесені до протоколу, які вільно переміщалися по квартирі. Вважає, що під час проведення обшуку 23.12.2016 року за місцем проживання ОСОБА_10 , були порушені його права на захист. ОСОБА_10 був позбавлений можливості вільно залишити квартиру, вилучено мобільний телефон, вважає, що ОСОБА_10 фактично був затриманий, тому мав статус та права підозрюваного. Вважає, що з вказаного часу були порушенні права ОСОБА_10 як підозрюваного (обвинуваченого) під час збирання доказів, та право особи на справедливий судовий розгляд. Вказує, що судове провадження було здійснене за відсутності потерпілої ОСОБА_11 , належним чином не повідомленої про дату, час і місце судових засідань, під час яких проводились допити свідків, розгляд клопотань та дослідження доказів. Вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні технічний аудіозапис та журнал судового засідання: 29.09.2017, 22.06.2018, 03.09.2018, 05.12.2018, 10.09.2019, 24.02.2020, а також відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження: 03.10.2017, 05.10.2017, 10.10.2017, 10.04.2019, 09.07.2019, 02.10.2019, 25.11.2019, 04.12.2019, зазначає, що 10.10.2017 р., відбулось підготовче судове засідання, що є одним з важливих самостійних етапів судового розгляду.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи.

Апеляційний суд звертає увагу, що тривалий розгляд справи в суді апеляційної інстанції був обумовлений процесуальною поведінкою обвинуваченого, оскільки судовий розгляд неодноразово відкладався у зв`язку із неявкою обвинуваченого в судове засідання та наданням заяв та клопотання про неможливість прибути до судового засідання через перебування за кордоном у Німеччині, з проханням відкласти розгляд справи.

Відповідно до вимог Конвенції про захист прав і свобод людини розгляд справи повинен відбутися в розумний строк, тривалість якого залежить від складності справи, загальної сукупності доказів, які необхідно дослідити, процесуальної поведінки учасників судового розгляду та інших обставин.

Особи, які беруть участь у судовому провадженні, розпоряджаються своїми правами на власний розсуд, однак користуватися ними повинні сумлінно в межах процесуального закону відповідно до їх призначення і тією мірою і в тих формах, які необхідні для досягнення мети провадження у справі.

Так, згідно з ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року, у справі «Смірнов проти України» зазначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, своєю поведінкою та діями сприяти як найшвидшому судовому розгляду, чого в діях обвинуваченого не вбачається.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема " ОСОБА_22 проти Іспанії" від 07.07.1989 року, виходить з того, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було порушено ключовий принцип - верховенство.

Апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_10 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг, неодноразово ним було надіслано на адресу апеляційного суду клопотання про відкладення розгляду справи.

У своїй заяві ОСОБА_10 від 23.11.2023р. просив відкласти розгляд справи, оскільки його захисник ОСОБА_9 більше не представляє його інтереси у зв`язку із вступом до лав Збройних Сил України. Протягом значного часу, наданого йому, обвинувачений не повідомив апеляційний суд про нового захисника. Зазначене свідчить про зловживання ОСОБА_10 своїми правами та свідомого затягування розгляду справи.

Крім того обвинувачений скористався своїм правом на захист, його інтереси у суді представляв захисники ОСОБА_8 . На підставі викладеного, колегія суддів вважає за можливе, розглянути вказані апеляційні скарги за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю доповідача, думку захисника, яка підтримала доводи апеляційних скарг сторони захисту та просила їх задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважаючи їх необґрунтованими та просила залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 України.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Висновки суду викладені в мотивувальній та резолютивній частині вироку узгоджені між собою та не містять протиріч.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним в судовому засіданні у співвідношенні з показами свідків наданих під присягою у судовому засіданні першої інстанції та з усіма зібраними письмовими доказами по справі.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 на судовому засіданні суду першої інстанції не визнав провини у кримінальних правопорушеннях, та пояснив що він є адвокатом 25.11.2016 до нього звернулась ОСОБА_17 , домовившись про зустріч. Вона прийшла разом із чоловіком та сином ОСОБА_23 , справу якого розслідували. Було укладено угоду про адвокатські послуги за 500 доларів США, із попередньою оплатою 3000 грн.

ОСОБА_10 звернувся до слідчого ОСОБА_24 , представив договір і ордер, дізнався про заплановані слідчі дії та повернення телефону ОСОБА_23 , який пізніше віддали ОСОБА_17 . Вона регулярно дзвонила, цікавлячись справою. ОСОБА_16 пояснював складність ситуації та необхідність збору документів. ОСОБА_17 наполягала уникнути запобіжного заходу, адвокат казав, що робить все можливе, щоб тримання під вартою не було обрано.

На одній зі зустрічей на автовокзалі м. Слов`янська, ОСОБА_17 була схвильована, пропонувала, щоб він ніс гроші слідчому та сказала, що готова частково іще внести грошові кошти. Він відмовився та зазначив, що коли вона збере усю суму, тоді і доплатить решту. Через декілька днів, йому зателефонувала ОСОБА_17 і сказала, що готова зустрітися з ним. Вони домовилися про зустріч біля будівлі суду, на авто зупинці. ОСОБА_17 підійшла до нього і передала йому грошові кошти. На його питання скільки там грошей, вона відповіла, що 8 000 грн. Він погодився взяти таку суму, оскільки раніше їй казав, що може зменшити суму гонорару. Грошові кошти ніяким документом не оформив, оскільки був в суді і не було можливості це зробити. Додав, що він ніколи не казав ОСОБА_17 , що грошові кошти їй потрібно передати, щоб не було запобіжного заходу. Чому так зазначено у стенограмі йому не відомо. Грошові кошти були лише гонорар, про інші гроші ніякої розмови не було. Загалом від ОСОБА_17 він отримав 11 000 грн. гонорару. Зустрічі були неодноразові і всі дії він узгоджував та консультував ОСОБА_17 . Грошовими коштами в сумі 8 000 грн. він розпоряджався на власний розсуд. Під час обшуку у куртці його дружини знайшли 200 грн., номери яких збігалися з купюрами, переданими ОСОБА_25 припустив, що міг дати ці гроші дружині. Обшук проводили без представника Ради адвокатів, незважаючи на його зауваження.

Незважаючи на займану обвинуваченим ОСОБА_10 позиції, що виразилась у не визнанні себе винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, не заперечуючи зустрічі з ОСОБА_17 та отримання від неї грошей загалом у сумі 11 000 грн., на думку апеляційного суду, покази у частині, що кошти були саме гонораром за його роботу суперечать іншим доказам по справі, які в повній мірі підтверджують винність ОСОБА_10 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, при обставинах вказаних у вироку, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме:

Показами наданими у суді першої інстанції потерпілою ОСОБА_11 яка пояснила, що стосовно її сина ОСОБА_12 було порушено кримінальне провадження за ч. 2 ст. 286 КК України і їй порекомендували для захисту його прав та інтересів звернутися до адвоката ОСОБА_26 з метою укладання угоди.

У листопаді 2016 року її син ОСОБА_12 уклав з адвокатом ОСОБА_10 договір надання правової допомоги, за умовами якого він сплатив захиснику 3 000 грн., про що отримав квитанцію. При укладанні угоди були присутні вона, її син, її чоловік ОСОБА_27 та безпосередньою захисник. За умовами договору захисник повинен був здійснювати захист ОСОБА_12 до повного виконання умов, тобто до закінчення справи.

На початку грудня, приблизно о десятих числах 2016 року захисник ОСОБА_10 подзвонив їй за телефоном та запропонував зустрітися. Вона з чоловіком ОСОБА_28 приїхали до юридичної консультації по бульвару Шевченко м. Слов`янська, і ОСОБА_10 сказав, що в середини грудня її сину будуть пред`являти підозру та обирати запобіжний захід. Для того, щоб слідчий звернувся з клопотанням про запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі, вони повинні йому дати 300 500 доларів США для передачі слідчому ОСОБА_24 , щоб сина не затримали до суду. Ініціатором розмови та пропозиції про передачу грошей був саме ОСОБА_10 . У неї не було таких грошей, тому через деякий час у середині грудня 2016 року вона знову зустрілася з адвокатом ОСОБА_16 на автовокзалі м. Слов`янська і запропонувала йому 3000 грн.: 2000 грн. з яких були її грошима, а решта 1000 грн. її брата. ОСОБА_16 сказав, що потрібна вся сума грошей для слідчого.

У грудні 2016 року, точніше дату не пам`ятає, вона разом зі своїми близькими особами дома поспілкувалися і прийшли до висновку, що їх адвокат вводить в оману і потрібно звертатися до правоохоронних органів, тому вона поїхала до м. Бахмут і звернулася до військової прокуратури, де записала заяву на захисника ОСОБА_16 . Там їй видали грошові кошти в сумі 8000 грн., що були грошима співробітників прокуратури чи СБУ. Вона в телефонному режимі домовилась з ОСОБА_16 про зустріч, перед цим у військовій прокуратурі їй видали засоби фіксування дій, які вона буде виконувати і вона приїхала до м. Слов`янськ. Біля Слов`янського міськрайонного суду за адресою вул. Добровольського, 2 м. Слов`янськ вона зустрілася з ОСОБА_10 та передала йому грошові кошти у сумі 8 000 грн., що були видані працівниками правоохоронних органів. Більше після цих дій вона з обвинуваченим не зустрічалася. При передачі грошових коштів були тільки адвокат ОСОБА_16 та вона.

До звернення до захисника ОСОБА_16 , вона зверталася до адвоката ОСОБА_15 , якого їй запропонував працівник поліції ОСОБА_29 та сказав, що за 1 000 доларів США справа буде закрита. Вона пішла до адвоката ОСОБА_30 , він вже був в курсі подій, але таких грошових коштів у неї не було, тому вона відмовилася від послуг цього адвоката.

Грошові кошти, що були передані ОСОБА_16 їй не належали. У неї не було таких грошей, тому їх дали працівники правоохоронних органів. Вона надавала згоду на участь у слідчих діях працівникам правоохоронних органів. З нею неодноразово проводилися слідчі дії, але які саме, їй важко сказати, оскільки таких дій було декілька. Всі дії фіксувалися письмово. Зміст протоколів відповідав датам, часу, місцю, подіям вчинення, все фіксувалося вірно, при діях були присутні поняті та інші особи, що зазначені у протоколах. Оскільки пройшло багато часу, вона подробиці цих дій та їх послідовність не пам`ятає.

Додала, що вона особисто не запитувала у адвоката ОСОБА_10 яким чином можна допомогти її сину і її не цікавило, яким чином, важливий був результат. Але оскільки вона вважає, що результату не було, тому вона і звернулася до правоохоронних органів. Особисто ОСОБА_10 їй казав, що грошові кошти у сумі 300-500 доларів США необхідні для передачі слідчому, щоб син був вдома. Це була його ініціатива, вона такого не пропонувала і якби адвокат ОСОБА_16 не запропонував їй передати грошові кошти йому для передачі слідчому, вона б сама таких дій не виконала.

Шкода їй була спричинена на суму 3 000 грн., які вона сплатила захиснику при укладанні угоди між її сином ОСОБА_23 та ОСОБА_10 .

Цивільний позов не заявила. Претензій до обвинуваченого не має.

Після допиту обвинуваченого, потерпіла ОСОБА_11 була допитана повторно та заперечила пояснення ОСОБА_16 стосовно того, що 8 000 грн. були гонораром для нього, вказавши, що ОСОБА_10 їй казав, що 300 доларів США (8 000 грн.) потрібні саме для слідчого ОСОБА_24 , щоб не арештували сина. ОСОБА_31 був обговорений відразу у сумі 3 000 грн., які вони і внесли, про що їм видали квитанцію. А на 8 000 грн. ніякої квитанції вона і не просила, оскільки гроші, зі слів ОСОБА_16 , були для слідчого щоб не було ОСОБА_23 підозри і не обирали запобіжний захід.

Після допиту свідків потерпіла ОСОБА_17 повторно допитана, суду пояснила, що свідків: ОСОБА_32 та ОСОБА_33 під час укладання угоди та оплати грошей у сумі 3 000 грн. у кабінеті не було. Свідків вона в судовому засіданні побачила вперше. До кабінету ОСОБА_16 вона приходила один раз, а не декілька, як зазначив свідок ОСОБА_34 , в інші рази вона спілкувалася з обвинуваченим телефоном або на вулиці.

Також в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_35 , ОСОБА_15 , ОСОБА_36 , ОСОБА_34 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 у оскарженому вироку суд відобразив покази вказаних свідків в тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, з достатньою повнотою. Учасники по справі не вказували про невідповідність їх показів наданих у судовому засіданні та відображених у судовому рішенні, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні за приписами ст. 91 КПК України. Покази обвинуваченого, потерпілої та свідків наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, досліджені та оцінені судом апеляційної інстанції, з точки зору їх належності й допустимості.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, що показання потерпілої підтверджуються показаннями свідків: ОСОБА_42 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 повністю узгоджуються зі змістом інших доказів, які суд визнав належними та допустимими, якими є протоколи слідчих дій, речові докази. Також судом не встановлено таких обставин, які ставили б під сумнів показання вказаних осіб, так само не надано суду доказів, що їх спростовують. Репутація цих осіб не дискредитована, довіра до їх показань не підірвана, мотивів можливої нечесності як приводу для обмовляння обвинуваченого захистом не доведено.

Щодо показів ОСОБА_32 , ОСОБА_47 , на думку апеляційного суду, суд першої інстанції вірно віднісся критично до пояснень вказаних свідків, що гроші, які ОСОБА_10 були отримані від ОСОБА_17 є гонораром за надання правової допомоги за кримінальним провадженням її сина ОСОБА_23 , оскільки їх покази спростовуються поясненнями ОСОБА_17 та іншими письмовими доказами по справі. Суд вірно прийшов до висновків, що свідок ОСОБА_34 , вибірково запам`ятав клієнта обвинуваченого ОСОБА_17 та розмір гонорару по даній справі, про відвідувачів та решту розміру гонорару в інші дати та по іншим справам, пояснити не зміг, що свідчить про непослідовність його пояснень та викликає у суду обґрунтовану підозру у необ`єктивності його показів.

Щодо пояснення свідків адвокатів ОСОБА_15 та ОСОБА_36 , апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що їх пояснення не дискредитують потерпілу та не підтверджують про провокацію злочину, оскільки у поясненнях відсутні докази схиляння потерпілої адвоката до скоєння злочину, в правоохоронні органи за наслідками ніби то пропозицій потерпілої вони не зверталися.

Крім показів вказаних свідків наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, під присягою вина ОСОБА_10 підтверджується письмовими доказами.

Заявою ОСОБА_11 яка повідомляла працівників правоохоронних органів стосовно неправомірних дій працівників Слов`янського ВП, що вимагали в неї 2 000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності її сина ОСОБА_23 .

Витягом з ЄРДР з кримінального провадження № 0000514 вбачається:

16.11.2016 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України внесені наступні відомості: службові особи одного з підрозділів поліції Головного управління національної поліції в Донецькій області, вимагають у місцевого жителя неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності.

16.12.2016 року за ч. 1 ст. 190 КК України внесені наступні відомості: адвокат юридичної консультації м. Слов`янська ОСОБА_10 19.12.2016 року заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі 8 000 грн., а саме пообіцяв передати ці гроші слідчому Слов`янського ВП за не обрання запобіжного заходу її сину у вигляді тримання під вартою.

Постановою Військового прокурора Донецького гарнізону полковника юстиції ОСОБА_48 від 16.11.2016 року підслідність кримінального провадження № 0000514 від 16.11.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України визначена за прокуратурою Донецької області.

Згідно висновку службового розслідування за фактом відкриття прокуратурою Донецької області кримінального провадження № 0000514 від 16.11.2016 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України та проведення обшуку в кабінеті старшого слідчого Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області майора міліції ОСОБА_13 встановлено, що підтвердити причетність ОСОБА_13 до вимаганні грошових коштів у громадянки ОСОБА_11 за сприяння в обранні її сину ОСОБА_12 запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, не надається можливим.

З Постанови слідчого ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області від 11.09.2017 року вбачається, що СУ прокуратури Донецької області проводить досудове розслідування за кримінальним провадженням № 0000514 від 16.11.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 та ч. 1 ст. 190 КК України. Оскільки під час проведення досудового розслідування інформацію про кримінальне порушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України не вдалося підтвердити, то кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000514 від 16.11.2016 року закрити в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 198-199 том 1).

З витягу ЄРДР з кримінального провадження № 0001313 від 16.12.2016 року вбачається, що внесені відомості за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, що працівник правоохоронного органу ОСОБА_49 за попередньою змовою з ОСОБА_50 вимагають неправомірну вигоду у ОСОБА_51 за обрання менш суворого запобіжного заходу родичу останнього (а.с. 201 том 1).

Постановою про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 19.12.2016 року матеріли кримінального провадження 0001313 за ч. 3 ст. 368 КК України та № 0000514 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України об`єднані в одне провадження за № 0000514 та за Постановою прокуратури Донецької області від 22.06.2017 року визначена підслідність за СК Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області (а.с. 203-206 том 1).

Постановою прокуратури Донецької області від 08.09.2017 року за кримінальним провадженням № 0000514 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України здійснення досудового розслідування доручено слідчому управлінню прокуратури Донецької області (а.с. 207-208 том 1).

Згідно відповіді керівника Об`єднаного штабу ЦУ СБУ в районі проведення АТО встановлено, що відповідно до видаткового касового ордеру № 68555 від 29.11.2016 року для використання у кримінальному провадженню № 0000514 від 16.11.2016 року були виділені грошові кошти в сумі 2 000 доларів США. Безпосередньо було використано 8 000 грн. Залишок повернутий ФЕУ СК України (а.с. 7 том 2).

З протоколу огляду від 16.12.2016 року вбачається, що проведено огляд грошових коштів, наданих працівником співробітником ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО у сумі 4 000 грн., для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих дій, які складаються із наступних грошових купюр у кількості 20 штук, номіналом 200 грн. кожна, а саме: СВ 0166119, ВВ 2228973, МБ 2945850, ЄВ 6173959, ЕФ 5430819, ПГ 0304988, ТЄ 1972245, ПГ 9545782, ПА 9402425, ЄА 3122985, ЗВ 9301914, ЄВ 4987522, ЗД 8095984, ВГ 3012599, УХ 5792083, ЄЄ 3143973, ЗВ 1032689, ЗВ 6892808, ЗВ 6923540, КИ 5271520 (а.с.209-210 том 1). Після огляду виготовлені світлокопії на 5 аркушах формату А-4 та долучені до протоколу (а.с. 211-215 том 1).

З протоколу огляду від 19.12.2016 року вбачається, що проведено огляд грошових коштів, наданих працівником співробітником ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО у сумі 8 000 грн., для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих дій, які складаються із наступних грошових купюр кількістю 40 штук, номіналом 200 грн. кожна, а саме: ЕФ 5430819, ЄА 3122985, УХ 5792083, КИ 5271520, ЄВ 6173959, ПА 9402425, ВГ 3012599, ЗВ 6923540, МБ 2945850, ПГ 9545782, ЗД 8095984, ЗВ 6892808, ВВ 2228973, ТЄ 1972245, ЄВ 4987522, ЗВ 1032689, СВ 0166119, ПГ 0304988, ЗВ 9301914, ЄЄ 3143973, ЄА 2609182, КЕ 3994160, КЙ 1261616, ЄБ 7322215, ЗГ 0977294, ВЄ 1988147, КЖ 0225106, КК 5632348, ЕЗ 6377547, ВД 1978208, ВФ 6585760, ТГ 5616063, ЄШ 2223339, ВЕ 3597764, ЕВ 0916211, КИ 3096545, ЄЗ 9137511, ТЖ 4485975, КЖ 3215719, ЕВ 6066332 (а.с.216-217 том 1). Після огляду виготовлені світлокопії на 5 аркушах формату А-4 та долучені до протоколу (а.с. 218-227 том 1).

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що після вивчення зазначених протоколів та проаналізувавши їх у взаємозв`язку з поясненнями свідків та рештою доказів, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що незважаючи на те, що свідки частково пам`ятають події, що пояснюють плином тривалого часу, підписи свої впізнали, підтвердили факт проведення слідчих дії, їх участі у цих діях в якості понятих, відсутності впливу на них з боку працівників правоохоронних органів, будь-якої заінтересованості у розгляді справи, таким чином зазначені протоколи огляду та додатки до них у вигляді копій грошових купюр є допустимими доказами.

Відповідно до протоколу огляду документів від 23.01.2017 року вбачається, що предметом огляду є кримінальне провадження № 0000700 від 18.03.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України що складається з 160 аркушів (а.с.236-240 том 1). Три останні документи, які містять відомості про залучення до справи захисника ОСОБА_10 , підколоті трьома скобами один до одного зі справи вилучені в якості оригіналів для доручення для дійсного кримінального провадження в якості речових доказів (ас. 241-244 том 1). Дана слідча дія виконана на підставі Ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 16.01.2017 року про тимчасовий доступ до речей і документів (а.с. 235 том 1).

Під час огляду місця події (протокол від 20.12.2016 року) кафе «Шашличок» за адресою вул. Банківська, 91-а м. Слов`янськ, були оглянуті грошові купюри номіналом по 200 грн., серед яких було виявлено купюру ЗД 8095984. Власником кафе також було надано для огляду рахунок № 36, який виготовила офіціантка ОСОБА_52 на загальну суму 245 грн., яка пояснила, що отримала ці кошти від адвоката. Грошову купюру та рахунок вилучені (а.с. 228-230 том 1).

З протоколу обшуку от 23.12.2016 року, що був проведений на підставі Ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 21.12.2016 року (а.с. 231 том 1) вбачається що, місцем обшуку є двокімнатна квартира за адресою АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 добровільно видав:

Телефон Nokia c6 номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , пароль «1953».

Грошові кошти в сумі 2 200 грн.: купюри 500 грн. 4 шт., 100 грн.

У коридорі в куртці чорного кольору, що висіла на вішалці виявлено дві купюри номіналом 200 грн. з серіями та номерами ПГ 0304988, ВВ 22228973, які співпадають з серіями і номерами купюрами, що були видані ОСОБА_53 у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих дій. Зазначені речі були вилучені (а.с. 16-18 том 2).

З протоколу обшуку от 23.12.2016 року, що був проведений на підставі Ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від року (а.с. 234 том 1) вбачається що, місцем обшуку є робочий кабінет підозрюваного ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_3 , під час обшуку якого виявлено та вилучено блокнот коричневого кольору з записами та флеш-карту жовтого кольору (а.с. 24-26 том 2).

Ухвалою слідчого судді від 28 грудня 2016 року накладено арешт на майно тимчасово вилучене в результаті проведених обшуків 23.12.2016 року за адресами: АДРЕСА_4 у ОСОБА_10 : грошові кошти у розмірі 2 200 грн., 2 грошові купюри номіналом 200 грн. з серіями та номерами ПГ 0304988, ВВ 22228973, телефон Nokia c6 IMEI НОМЕР_2 .

Зобов`язано слідчого СУ Донецької області повернути ОСОБА_10 флеш-карту жовтого кольору, блокнот коричневий з чорновими записами, дозволивши слідчому у кримінальному провадженню № 0000514 від 16.11.2016 року виготовити копії сторінок блокноту в тій частині, що має доказове значення в цьому кримінальному провадженні, а саме з прізвищами та номерами мобільних телефонів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.с. 245-248 том 1).

Постановою від 23.12.2016 року визнано речовими доказами по кримінальному провадженню № 0000514 від 16.11.2016 року: грошові кошти у розмірі 2 200 грн.; 2 грошові купюри номіналом 200 грн. з серіями та номерами ПГ 0304988, ВВ 22228973; телефон Nokia c6 IMEI НОМЕР_2 (а.с. 27-28 том 2).

Також суд першої інстанції, вивчивши постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.12.2016 року прокуратури Донецької області (а.с.42-44 том 2), доручення старшого слідчого 2-го слідчого відділу СК прокуратури Донецької області доручено провести НСРД (а.с.46-47 том 2) та наданих дозволів проведеної негласної слідчої дії та складений Протокол проведення НСРД від 30.12.2016 року, із результатами проведення слідчих дій 19.12.2016 року, яка тимчасово обмежує права людини, а саме «Аудіо, відео контроль особи», а також матеріали негласної слідчої дії (розшукової) дії щодо проведення спостереження за особою, що зберігаються на оптичному диску DVD-R № 338т від 26.12.2016 року (таємно) та флеш-карту № 372 т від 01.12.2016 року із результатами проведення даних слідчих дій 19.12.2016 року щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_10 у вигляді «Аудіо, відео-контролю» (ст. 260 КПК України) (а.с. 57-58 том 2).

Суд першої інстанції прийшов до переконання, що протокол проведення НСРД від 30.12.2016 року, із результатами проведення слідчих дій 19.12.2016 року, яка тимчасово обмежує права людини, а саме «Аудіо, відео контроль особи», а також матеріали негласної слідчої дії (розшукової) дії щодо проведення спостереження за особою, що зберігаються на оптичному диску DVD-R № 338т від 26.12.2016 року (таємно) та флеш-карту № 372 т від 01.12.2016 року із результатами проведення даних слідчих дій 19.12.2016 року щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_10 у вигляді «Аудіо, відео-контролю» (ст. 260 КПК України) (а.с.57-58 том 2) відповідно до ст. 87 КПК України є недопустимими доказами. Оскільки слідчу дію було проведено 19.12.2016 року на виконання Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_54 № 7005т від 21.12.2016 року стосовно ОСОБА_10 , тобто дії виконані до попереднього дозволу суду з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Крім того суд першої інстанції, вивчивши протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.12.2016 року проведеного на підставі хвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_55 465т від 17.11.2016 року. Та протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.01.2017 року, складеної на виконання Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_55 № 465т від 17.11.2016 року.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що слідчі та прокурори Військової прокуратури Донецького гарнізону після 16.11.2016 року діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, суд на підставі ст. 87 КПК визнає недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів, а саме протокол НСРД від 30.12.2016 року на виконання Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_55 № 465т від 17.11.2016 року стосовно громадянки ОСОБА_11 , що була проведена 16.12.2016 року (а.с.54-56 том 2) та протокол НСРД від 03.01.2017 року на виконання Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_55 № 465т від 17.11.2016 року стосовно громадянки ОСОБА_11 , що була проведена 13.12.2016 року (а.с.59-66 том 2) та неможливість покладення його в основу обвинувального вироку.

У апеляційних скаргах сторони не ставлять під сумнів вказані висновки суду першої інстанції, тому колегія суддів не вдається до оцінки вказаних висновків про недопустимість доказів. А також як вірно зазначив суд першої інстанції, що визнання протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дії від 30.12.2016 року, 03.01.2017 року та 19.12.2016 року недопустимим доказом, не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій, оскільки інших досліджених доказів достатньо для визнання винуватим ОСОБА_26 в інкримінованих правопорушень.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що з урахуванням висновку Верховного Суду про застосування вказаної норми права, що документи які стали процесуальною підставою для проведення НСРД та самих протоколів НСРД не є недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення, оскільки доводи сторони обвинувачення щодо вжиття необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на отримання розсекречення процесуальних документів заслуговують на увагу. Крім того, після отримання прокуратурою Донецької області і безпосередньо процесуальним прокурором за даним провадженням Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_55 від 17.11.2016 року та Клопотання старшого слідчого військової прокуратури Донецького гарнізону від 17.11.2016 року, він надав доступ до даних доказів, про що свідчать підписи сторони захисту (а.с.58-50 том 3).

Судом першої інстанції вірно зазначено, про позицію висловленої у постанові Верховного суду України від 11 квітня 2019 року (справа № 642/5974/13-к; провадження № 51-7304км18). Встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано.

Відповідно до протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.12.2016 року складених на виконання Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_55 465т від 17.11.2016 року (а.с. 61 том 3) стосовно громадянки ОСОБА_11 , 16.12.2016 року - проведено негласну слідчу (розшукову) дію, яка тимчасово обмежує права людини, а саме «Аудіо-, відеоконтроль особи» (ст. 260 КПК України) (а.с. 54-56 том 2;);

З тексту вказаного протоколу (а.с 54-56 том 2) вбачаються телефонні перемовини, що відбулися 16.12.2016 року між потерпілою та обвинуваченим, зафіксовано вчинення кримінального правопорушення, а саме підбурювання ОСОБА_10 . ОСОБА_11 до замаху на надання неправомірної вигоди слідчому:

«Чередниченко: это суд…, это как бы… мы ведем речь чтобы до суда не было меры пресечения, вот деньги для чего.

ОСОБА_11 : мы даем этим 300 долларов…» (а.с. 55 том 2).

Таким чином, факти, викладені та зафіксовані у зазначеному протоколі підтверджують пояснення потерпілої та спростовують доводи обвинуваченого стосовно мети та мотивів отримання грошових коштів і, відповідно, вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення.

Під час розгляду справи в апеляційній інстанції у судовому засіданні були досліджені всі письмові докази у справі, про які були заявлені клопотання сторін по справі.

Крім того за клопотанням прокурора у судовому засіданні було досліджено повідомлення про підозру, підписане прокурором Донецької області старшим радником юстиції ОСОБА_56 , у якому ОСОБА_10 15.09.2017р. повідомлено про підозру за ч.1 ст.190 КК України, за участю його захисника ОСОБА_14 , що підтверджується відповідними підписами.

Та протокол допиту підозрюваного ОСОБА_10 від 15.09.2017 р. проведеного за участю захисника ОСОБА_14 , що підтверджується відповідними підписами. У якому зазначено, про роз`яснення ОСОБА_10 у якому кримінальному провадженні його викликано для дачі показань та про роз`яснення йому та врученні відповідної п`ятки, про його законні права та обов`язки. А також зазначено, що ОСОБА_10 відмовився від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України.

На підставі викладеного колегія суддів вважає безпідставними та надуманими доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та не надана належна правова оцінка, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених у судовому засіданні доказами.

Доводи апеляційної скарги, що згідно даних витягу з ЄРДР № 0000514 які внесені до ЄРДР 16.12.2016 вже наперед вказала, що ОСОБА_10 через три дні 19.12.2016 заволодіє грошовими коштами ОСОБА_11 , є безпідставними такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах закону.

Апеляційний суд зазначає, що апелянт посилається саме на витяг з кримінального провадження №0000514, який сформовано 25.09.2017 року. Тобто коли досудове розслідування вже закінчено, правоохоронними органами встановлено всі, на їх думку, обставини вчинення кримінального правопорушення, та направлено до суду з обвинувальним актом. Що і зазначено у вказаному витягу.

Апеляційний суд зазначає, що у ЄРДР фіксується вся інформація про кримінальні провадження. У процесі розслідування можуть вноситися нові дані, такі як встановлення підозрюваних чи зміна фабули кримінального правопорушення та його кваліфікація. Первинний витяг відображає лише початкову стадію розслідування, а останній актуальний стан. Усі ці зміни фіксуються в ЄРДР, і витяг відображає їх на дату запиту.

Отже, різниця між первинними та останніми даними пов`язана з розвитком досудового розслідування, уточненням фактів і прийняттям процесуальних рішень. Витяг надає інформацію, релевантну на момент його формування.

На підставі викладено, а також на підставі витягу з кримінального провадження №0001313, матеріали якого були потім об`єднанні з матеріалами кримінального провадження №0000514, який був сформований 16.12.2016р.

У якому зазначенні первинні данні кримінального правопорушення, а саме фабула: працівники правоохоронного органу ОСОБА_49 за попередньою змовою із ОСОБА_50 вимагають неправомірну вигоду у ОСОБА_51 за обрання менш суворого запобіжного заходу родичу останнього.

Також у даному витягу зазначена правова кваліфікація ст.368ч.3

Зазначене вище повністю спростовую твердження сторони захисту про внесення уповноваженою особою наперед відомостей, за три дні до подій пов`язаних з ОСОБА_10 , та твердження про провокацію і фабрикування матеріалів справи, у цій частині.

Також, на підставі викладеного вище, не заслуговують на увагу доводи сторони захисту, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні від 16.11.2016 за №0000514 фактично проведено без внесення відомостей до ЄРДР щодо протиправної діяльності самого ОСОБА_10 , відомості про що були внесені до ЄРДР за № 0001313 лише 16.12.2016 року. Оскільки відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Під час досудового розслідування було спростовано первинну версію по вказаному кримінальному провадженню про причетність до злочину за фактом вимагання службовими особами одного з підрозділів поліції Головного управління національної поліції в Донецькій області у місцевого жителя неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 2000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності, та встановлено винну особу, за даним фактом, яка причетна до кримінального правопорушення, а саме ОСОБА_10 , в ході досудового розслідування було встановлено нові обставини по кримінальному правопорушенні, змінено правову кваліфікацію.

На підставі вище викладеного є безпідставними доводи сторони захисту, що усі докази по справі та результати НСРД які були отримані у кримінальному провадженні №0000514 від 16.11.2016 за фактом вимагання службовими особами національної поліції у місцевого жителя неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 2000 доларів США, є недопустимий доказами, оскільки кримінальне провадження на той момент не розслідувалося відносно ОСОБА_10 .

Доводи сторони захисту, що розслідування проведено не уповноваженими на те особами, були реалізовані повноваження та проведені процесуальні і слідчі дії не передбачені КПК України, та зібрані докази, які в розумінні п.2 ч.3 ст. 87 КПК України є недопустимими, є безпідставними.

Відомості про кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України було внесено до ЄРДР 16.11.2016 року. Постановою військового прокурора Донецького гарнізону підслідність кримінального провадження № 0000514 визначена за прокуратурою Донецької області. Відповідно до тодішньої редакції ст. 216 КПК України, прокуратура мала повноваження здійснювати досудове розслідування злочинів, передбачених ст. 368 КК України.

16.12.2016 року до ЄРДР були внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 190 КК України. Згодом, 19.12.2016 року, ці матеріали були об`єднані з основним кримінальним провадженням № 0000514, що містило кваліфікацію за ст. 368 КК України. Відповідно до ст.ст. 214, 217 КПК України, об`єднання матеріалів досудового розслідування в одному кримінальному провадженні є законним процесуальним рішенням. У прокуратури Донецької області була законна підслідність у цьому провадженні, оскільки одне з об`єднаних проваджень містило кваліфікацію за ст. 368 КК України, що законно належало до їх компетенції.

Доводи апеляційної скарги, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про витребування інформації стосовно того, ким та коли грошові кошти у сумі 2000 доларів США, що мали бути використані під час проведення спеціального слідчого експерименту, були конвертовані у гривню, а також, що суд не встановив походження коштів 8000 грн. є безпідставними. Згідно матеріалів справи співробітником ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО надано грошові кошти у сумі 8 000 грн., для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих дій, які складаються із грошових купюр кількістю 40 штук, номіналом 200 грн. кожна.

У даному випадку було підтверджено походження грошових коштів для використання у кримінальному провадженню № 0000514, та їх ідентифіковано перед їх використання під час проведення слідчих дій. Питання яке ставилось стороною захисту у судді першої інстанції, не впливає на доведеність вини обвинуваченого у вчиненому діянні, та законності проведених слідчих дій.

На підставі викладено не було підстав для виклику ОСОБА_11 для повторного допиту з цього приводу.

Щодо доводів апеляційної скарги, що під час розгляду справи у якості свідків були допитані ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , проте суд не дав оцінки свідченням даних осіб у вироку суду, що є підставою для визнання неповноти судового розгляду та призначення нового судового розгляду, є безпідставними.

Згідно зі ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У ч.2 вказаної статті наведенні вимоги закону при яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Тобто вирок може бути скасований лише у випадку, якщо порушення норм закону є істотними та вплинули на зміст рішення.

Якщо свідчення свідків, яким не надано оцінки, не мали вирішального значення для висновків суду, це не може бути підставою для безумовного скасування вироку.

Апеляційний суд зазначає, що якщо у справі існує достатня кількість інших доказів, які підтверджують вину обвинуваченого, то відсутність оцінки свідчень окремих свідків не може беззаперечно призводити до скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що по даній справі, суд першої інстанції не допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції зроблені на підставі сукупності доказів по справі, які були безпосередньо дослідженні у суді, є логічними та законними.

Доводи апелянта, що обшук у кафе проведено без дозволу слідчого судді у порушенні ч. 3 ст. 233 КПК України, є безпідставними та такими, що не підтверджено матеріалами справи. Згідно матеріалів справи, а саме протоколу огляду місця події від 20.12.2026р. були оглянуті грошові купюри номіналом по 200 грн., серед яких було виявлено купюру ЗД 8095984. Огляд проводився за адресою вул. Банківська, 91-а м. Слов`янськ, у кафе «Шашличок». Проте стверджувати про обшук даного приміщення є безпідставним. Вказана дія була вчинена у присутності власника кафе, і немає відомостей про те, що вона була здійснена без його згоди. Усі дії були проведені добровільно, власник кафе надав для огляду грошову купюру та рахунок № 36.

Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_10 23.12.2016 року фактично був затриманий, під час проведення обшуку, тому мав статус та права підозрюваного, є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог ст. 236 КПК України, слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Апеляційний суд зазначає, що якщо особі лише заборонено покидати приміщення під час обшуку за ст. 236 КПК України, це є забезпечувальним заходом, а не затриманням. Це пов`язано з необхідністю запобігання перешкодам у проведенні слідчих дій, як-от знищення доказів або вплив на хід обшуку.

У матеріалах справи відсутні протоколи затримання ОСОБА_10 або відомості про вручення підозри 23.12.2016 року, а тому твердження сторони захисту про порушення прав ОСОБА_10 як підозрюваного під час збирання доказів, та право особи на справедливий судовий розгляд, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги про необхідність призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки судове провадження було здійснене за відсутності потерпілої ОСОБА_11 , яка була належним чином не повідомлена про дату, час і місце судових засідань, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, згідно з якими ОСОБА_11 була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи і була обізнана про розгляд справи щодо ОСОБА_10 у Слов`янському міськрайонному суді Донецької області. Вона надавала свої пояснення у суді першої інстанції. 23.03.2019 року ОСОБА_11 надіслала заяву, у якій просила подальший розгляд справи проводити за її відсутності у зв`язку з доглядом хворої матері.

На підставі викладеного оскаржуваний вирок є законним, оскільки відсутність потерпілої на судових засіданнях не вплинула на справедливість прийнятого рішення. Згідно з матеріалами справи, потерпіла надала свої пояснення у суді та була належним чином повідомлена про дату, час і місце судових засідань, але не брала участі у подальших судових засіданнях, подавши заяву про розгляд справи за її відсутності. ОСОБА_11 не заявляла про порушення своїх прав та не оскаржувала жодних процесуальних дій, зокрема оскаржуваного стороною захисту вироку суду.

Таким чином, відсутність потерпілої на деяких судових засіданнях не мала істотного впливу на об`єктивність розгляду справи й не порушила права інших учасників процесу. Зважаючи на те, що потерпіла не заявляє про порушення своїх прав, відсутність її участі не є підставою для скасування вироку.

Доводи сторони захисту про необхідність призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні технічний аудіозапис та журнал судового засідання: 29.09.2017, 22.06.2018, 03.09.2018, 05.12.2018, 10.09.2019, 24.02.2020, а також відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження: 03.10.2017, 05.10.2017, 10.10.2017, 10.04.2019, 09.07.2019, 02.10.2019, 25.11.2019, 04.12.2019, зазначає, що 10.10.2017 р., відбулось підготовче судове засідання, є безпідставними з огляду на таке.

Засада судочинства щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, яка передбачена ст. 129 Конституції України, розкрита у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення ч. 1 ст. 27 КПК України, та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом відповідно до вимог ч. 2 ст. 27 КПК України.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі.

За змістом ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Системний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Посилання сторони захисту у апеляційних скаргах на відсутність технічних аудіозаписів та журналів судового засідання як на безумовну підставу скасування оскаржуваних судових рішень внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованим, оскільки захисники не вказують яким чином це порушення вплинуло на законність і обґрунтованість судового рішення та правильність вирішення справи по суті.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 10.10.2017 року в суді першої інстанції, судом проведено підготовче судове засідання та призначено судовий розгляд, однак наявний технічний носій не містить запису цього підготовчого судового засідання.

Згідно з журналом підготовчого судового засідання, який наявний в матеріалах провадження, в ньому повністю відображено хід судового розгляду, заявлене клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про витребування документів та виклику осіб, клопотання є у матеріалах справи у письмовому вигляді, які були частково задоволені судом та постановлено ухвалу від 10.10.2017 року, яка також є в матеріалах цього кримінального провадження.

Сторона захисту не заперечує факт проведення підготовчого судового засідання та призначення судового розгляду, не вказує про порушення

Сторона захисту не заперечує факт проведення підготовчого судового засідання та ухвалення рішення про призначення судового розгляду. Відповідно, не вказує на будь-які порушення, що стосуються її права на участь у судовому процесі. Відсутність зауважень від сторони захисту на етапі підготовчого судового засідання та під час подальшого розгляду справи свідчить про те, що проведення підготовчого судового засідання відповідало вимогам процесуального закону, а права сторони захисту не були обмежені або порушені через відсутність технічного аудіозапису.

Колегія суддів вважає, що відсутність технічного запису підготовчого судового засідання від 10.10.2017 року, а також відсутність технічних аудіозапис та журналів судових засідань 29.09.2017, 22.06.2018, 03.09.2018, 05.12.2018, 10.09.2019, 24.02.2020, 03.10.2017, 05.10.2017, 10.10.2017, 10.04.2019, 09.07.2019, 02.10.2019, 25.11.2019, 04.12.2019р. судові засідання у вказані дати були відкладені та розгляд справи по суті не відбувався, тому не є істотним порушенням та тотожним порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 лютого 2024 року (справа №723/1856/21, провадження № 51-1703км23), від 20 вересня 2022 року (справа № 334/3880/17, провадження № 51-482км22), від 29 вересня 2020 року (справа № 554/41/17, провадження № 51-6509км19), від 16 грудня 2020 року (справа № 219/828/18, провадження № 51-2460км20), від 26 травня 2021 року (справа № 492/1259/15-к, провадження № 51-317км21), від 30 березня 2023 року (справа № 135/464/22, провадження № 51-156км23).

Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення чи істотно порушило її процесуальні права.

Доводи апеляційної скарги, що були порушенні права ОСОБА_10 на недоторканість житла, оскільки ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 21.12.2016 постановлена незаконним складом суду тому докази, здобуті в результаті виконання цієї ухвали які є похідними є недопустимими доказами. А також, що під час обшуку були присутні сторонні особи, не внесені до протоколу, які вільно переміщалися по квартирі, є також безпідставними, з огляду на вище викладене, відсутність зазначення секретаря судового засідання в ухвалі слідчого судді та відсутність фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, так і за допомогою ведення журналу судового засідання, не доводять незаконність складу суду при розгляді клопотання про проведення обшуку.

Також апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції під час судового розгляду, було належним чином перевірено доводи сторони захисту про допустимість вказаних слідчих дій, та за клопотанням сторони захисту був допитаний свідок ОСОБА_41 , який відповідно до протоколу обшуку від 23.12.2016 року приймав участь у якості понятого під час обшуку, виявлення та вилучення грошових коштів у квартирі обвинуваченого.

А також був досліджений у судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 359 КПК України диск, на якому зафіксовано проведення обшуку.

Як зазначив суд першої інстанції заяв про підробку запису у порядку, встановленому ч. 4 ст. 359 КПК України, до суду першої інстанції не надходило, про це не вказували і сторони по справі під час апеляційного розгляду.

Апеляційний суд, з урахуванням ст. 412 КПК України погоджується з висновками суду першої інстанції, що проаналізувавши вказані докази у взаємозв`язку з поясненнями свідка та рештою доказів, незважаючи на те, що свідок частково пам`ятає події, що пояснює спливом тривалого часу, підтвердив факт проведення слідчої дії, її фіксації, відсутності заінтересованості у розгляді справи, таким чином зазначений протокол обшуку та додатки до нього є допустимими доказами. Слідчі дії були проведені у відповідності до ст. ст. 223, 234-236 КПК України, на підставі Ухвали слідчого судді, яка є законною, що відповідає вимогам ст. 234 КПК України, порядок проведення цих слідчих дій відповідає ст. ст. 104 106 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено наявність у слідчого ОСОБА_13 повноважень вирішувати питання про обрання запобіжного заходу, а також немає доказів, що він міг використати ці повноваження для отримання неправомірної вигоди, є безпідставними.Згідно з матеріалами справи, встановлено, що слідчий Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_13 здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000700 за ч. 2 ст. 289 КК України відповідно до ст. 40 КПК України. Слідчий у кримінальному провадженні є службовою особою згідно з визначенням, передбаченим Кримінальним кодексом України, оскільки виконує владно-розпорядчі функції в рамках досудового розслідування. Доведення його повноважень вирішувати питання обрання запобіжного заходу не є предметом обвинувачення у цій справі.

Доводи апеляційної скарги, що судом не дано оцінку змісту показів свідка слідчого ОСОБА_13 які частково спростовують висунете ОСОБА_10 обвинувачення про повідомлення ОСОБА_11 недостовірної інформації, є безпідставними та носять суб`єктивний характер.

Оскільки пояснення свідка ОСОБА_13 в тій частині, що ОСОБА_10 повідомив його та надав документи про свої повноваження у справі як адвоката, і те, що слідчий ОСОБА_10 , повідомляв інформацію по справі, що стосовно ОСОБА_23 про плани обирати запобіжний захід тримання під вартою та пред`являти йому підозру.

А також те, що ОСОБА_10 вчиняв дій для виконання взятих на себе за договором зобов`язань та бажав виконати зобов`язання як захисник ОСОБА_23 , не спростовують його подальші дії, а саме повідомлення ОСОБА_11 про необхідність передачі через нього слідчому ОСОБА_13 неправомірної вигоди у розмірі 300-500 доларів США за вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, заздалегідь усвідомлюючи, що жодних коштів він нікому передавати не буде та ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення слідчим. Та його подальші умисні дії, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, одержання від ОСОБА_11 кошти в сумі 8000 грн. нібито для передачі слідчому ОСОБА_13 за обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з реальним позбавленням волі для її сина ОСОБА_12 , в рамках кримінального провадження № 0000700, які ОСОБА_10 витратив на власні потреби.

Пояснення свідка ОСОБА_13 та інших свідків по справі оцінені судом як окремо так і у сукупності з іншими доказами по справі.

Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_10 зазнав незаконного втручання в приватне спілкування, що дає підстави для визнання показів ОСОБА_11 недопустимими доказами, є безпідставними, та такими що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Згідно ч.1 ст.65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

ОСОБА_11 не підпадає під вимоги ч.ч. 2, 4 вказаної статті у яких визначеного коло осіб які не можуть бути допитані як свідки.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати.

Також стаття 55 Конституції України гарантує право потерпілої на захист своїх прав і свобод. Апеляційний суд наголошує, що надання показань потерпілою є одним із способів реалізації цього права.

Показання ОСОБА_11 відповідно до ст.87 КПК України отримані законним шляхом, є допустимими доказами. Вона надала інформацію добровільно у даному випадку не було незаконного втручанням в приватне спілкування.

Доводи апеляційної скарги щодо того, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_11 вживала фрази, які нібито свідчать про спонукання до певних почуттів ОСОБА_10 , а також була ініціатором передачі йому частини грошових коштів, не заслуговують на увагу.

Як сам зазначає апелянт, ОСОБА_11 просила ОСОБА_10 прийняти частину коштів, які раніше ОСОБА_10 шляхом обману, через підбурювання ОСОБА_11 до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, вказав передати йому. При цьому факт того, що ОСОБА_17 просила передати суму, меншу за зазначену обвинуваченням, не може розглядатися як доказ провокації злочину з її боку. Таким чином, доводи апеляційної скарги є безпідставними, оскільки викривляють фактичні обставини справи.

Доводи сторони захисту, що жодної пропозиції про розірвання договору про надання правової допомоги між ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_18 та про повернення сплаченого гонорару у сумі 11 000 грн. адвокату не надходило, є безпідставними.

Оскільки під час судового розгляду спростовано версію сторони захисту про отримання ОСОБА_10 8000 грн. від ОСОБА_11 як гонорару.

Матеріалами справи доведено, що ОСОБА_10 з метою заволодіння обманим шляхом, отримано 8000 грн. від ОСОБА_11 , як кошти неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище. Отримані у такий спосіб грошові кошти ОСОБА_10 слідчому не передав, а привласнив їх і використав на власні потреби.

Відсутність пропозиції про розірвання договору про надання правової допомоги між ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_18 жодним чином не впливають на доведеність вини обвинуваченого.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність складу кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 190 та ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369КК України, оскільки не доведено факт наявності умисного обману з боку ОСОБА_10 та відсутні підтвердження наміру привласнити кошти ще в момент їх отримання, а також не підтверджено наявність співучасника злочину., є безпідставними та спростовуються наявними матеріалами справи.

Як вірно вказав суд першої інстанції така кваліфікація узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України (справа № 5-3кс15) та Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів від 07 лютого 2017 року у справі № 296/8511/13-к від 07.02.2017 року, відповідно до яких в тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе в цій ситуації вигідним, то його дії необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обманюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення згаданого діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчено, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину, і підбурювання до вчинення такого замаху, коли для самого підбурювача відомо, що злочин не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії. Отже, якщо винний отримує від іншої особи гроші нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК.

Доводи сторони захисту, що прокурором не було повідомлено ОСОБА_10 про підозру у вчиненні злочину передбачено ч.2 ст. 15; ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України та відкрито матеріали кримінального провадження іншій стороні, із зазначенням, що повідомлення про підозру адвокату у вчиненні злочину передбаченого ст.369 КК України мав підписати і вручити керівник обласної прокуратури, є безпідставними.

Апеляційний суд зазначає, що згідно повідомлення про підозру, підписане прокурором Донецької області старшим радником юстиції ОСОБА_56 , на той момент підозрюваного ОСОБА_10 , 15.09.2017р. повідомлено про підозру у кримінальному провадження внесене до ЄРДР № 0000514 від 16.11.2016 року за ч.1 ст.190 КК України, за участю його захисника ОСОБА_14 , що підтверджується відповідними підписами.

З матеріалів кримінального провадження видно, що слідчим Оголем було надано доступ до матеріалів провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК України у чотирьох томах. Доступ був наданий підозрюваному та його захиснику, що підтверджується протоколом від 25.09.2017 року.

Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування підозрюваним ОСОБА_10 та його захисником ОСОБА_9 жодних заяв чи клопотань слідчому подано не було. ОСОБА_10 разом із захисником не заперечували проти виконання вимог ст. 290 КПК України, що також зафіксовано у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 25.09.2017 року.

Згодом за цим кримінальним провадженням було складено та направлено до суду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК України.

Під час розгляду висунутого обвинувачення у суді першої інстанції, виявились нові обставини та з`явилась необхідність у зміні обвинувального акту, згідно зміненого обвинувального акту погодженого 06.04.2018р. у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000514 від 16.11.2016 р. ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Апеляційний суд зазначає, що зміна обвинувального акта в суді не потребує повторного повідомлення про підозру, оскільки цей процес вже завершений на стадії досудового розслідування. На момент передачі справи до суду особа вже має статус обвинуваченого, а не підозрюваного. У цьому випадку зміна обвинувального акта це коригування пред`явлених обвинувачень, а не початок нового розслідування.

Також відповідно до ст. 290 КПК України, усі докази мають бути відкриті сторонами до передачі справи до суду. Якщо зміна обвинувального акта не стосується нових доказів, повторне відкриття раніше відомих доказів не є необхідним.

При зміні обвинувального акта, суд забезпечив сторону захисту необхідним часом для підготовки до захисту при зміні обвинувачення, а тому усі доводи сторони захисту у цій частині спростовуються наявними матеріалами справи та є безпідставними.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що доводи сторони захисту у апеляційній скарзі, щодо провокації злочину, є аналогічними доводам вказаними у суді першій інстанції, судом першої інстанції було досліджено вказані доводи сторони захисту, суд надав на них обґрунтовані відповіді, та навів змістовні мотиви їх неприйняття. З такими висновками погоджується апеляційний суд.

Колегія суддів вважає безпідставними та надуманими доводи сторони захисту, щодо провокації злочину, оскільки всі досліджені в судовому засіданні першої інстанції докази, показання свідків протоколи та відеозаписи свідчать про відсутність провокації злочину, на думку колегії суддів, ОСОБА_11 та працівники правоохоронних органів не вчиняв жодних дій, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого ОСОБА_10 з метою вчинення ним кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини «підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений» (рішення «Раманаускас проти Литви»).

На думку колегії суддів, стороною обвинувачення в повній мірі дотримано вимоги статей 92, 91 КПК України, а також згідно вимоги ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У свою чергу захисник відповідно до ч.1 ст.47 КПК України зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Стороною захисту під час судового розгляду не надано досить переконливих свідчень, які б вказували на ознаки провокації. Не навела жодного серйозного аргументу, який би вказував про те, що працівники правоохоронних органів, не обмежувалися пасивним розслідуванням виключно з метою встановлення злочину, а впливали на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину, з їх боку, не було вчинено дій, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним кримінального правопорушення.

Колегії суддів приходить до висновку, що наявні докази по справі підтверджують відсутність провокації злочину зі сторони ОСОБА_11 або правоохоронних органів, оскільки матеріалами справи не доведено, вчинення жодних дій впливу на обвинуваченого ОСОБА_10 з метою вчинення ним кримінального правопорушення та провокації злочину.

Доводи апеляційної скарги, які, на думку сторони захисту, зумовлюють незаконність прийнятого рішення, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони у своїй сукупності зводяться до суб`єктивного тлумачення законодавства та не містять жодних ознак порушення судом вимог процесуального закону, які могли б слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення.

При цьому сторона захисту навмисно викривлює фактичні обставини справи, вириваючи окремі елементи доказів із загального контексту та акцентуючи увагу лише на тій їхній частині, яка, на її думку, підтримує їх позицію. Водночас повне та всебічне дослідження наданих доказів не тільки не підтверджує аргументів сторони захисту, але й прямо спростовує їх, демонструючи обґрунтованість та законність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірка на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги, що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_10 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими судом першої інстанції, є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Усупереч посиланням сторони захисту у скарзі фактичні дані, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом дослідження суду і згідно зі ст. 84 цього Кодексу є доказами у кримінальній справі. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, ставили під сумнів законність збирання (формування), процесуального закріплення доказів, об`єктивність їх оцінки судом в аспекті ст. 94 вказаного Кодексу, апелянтами не наведено.

Стороною захисту не надано відомості до суду та під час апеляційного розгляду не встановлено причин для наклепу чи мотивів обмови свідками по справі обвинуваченого ОСОБА_10 . Свідки надавали свої пояснення безпосередньо у суді першої інстанції під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Покази свідків аналогічні показам наданими ними під час досудового слідства, та вони узгоджуються із сукупністю перелічених вище доказів, які свідчать про їх достатність для прийняття рішення у справі щодо наявності вини у діях ОСОБА_10 по інкримінованій йому справі.

В даному випадку обґрунтованість показань свідків, наданих письмових доказів як протоколи НСРД, а також, їх правова оцінка відповідно до вимог КПК України була надана судом при оцінці доказів в їх сукупності, достатності, достовірності та належності, викладена у вироку, що є предметом апеляційного оскарження.

Посилання у поданих апеляційних скаргах на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає непереконливими.

Сторона захисту не оскаржує призначене обвинуваченому покарання, проте колегія суддів враховує наступне.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_10 виду та міри покарання, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують і які обтяжують покарання.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку відносно ОСОБА_10 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений обвинуваченому розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню не підлягає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000514 від 16 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді