Провадження №11-кп/801/291/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 08 червня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000515 ,

за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, неодруженого, непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

24.09.2009 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

17.04.2012 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці (07.10.2014 звільнений від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 29 днів);

29.05.2019 Вінницьким міським судом за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки (29.12.2021 звільнений по відбуттю строку покарання),

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить на праві приватної власності ОСОБА_8 .

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 08.06.2023 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено залишити без змін утримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 витрати на користь держави за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 7170,00 гривень.

Арешти, накладені ухвалами Вінницького міського суду Вінницької області від 12.06.2023 року, 13.06.2023, скасовано.

Речові докази, а саме кристалічна речовина рожево-бежевого кольору масою 49,6716 г., яка містить психотропну речовину - PVP та кристалічна речовина, масою 30,7322 г., яка містить психотропну речовину - 4-ММС (4-метилметкатинон), упаковані в ході проведення судової хімічної експертизи згідно висновка експерта № CE-19/102-23/10875-НЗПРАП від 25.08.2023 в полімерний спецпакет Експертної служби МВС України № 5694619, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області (квитанція №984), ухвалено знищити.

Речовий доказ, а саме первинне упакування (корм сухий для тварин, полімерний пакет), поміщено та упаковано до спец пакета НПУ № WAR1242159; накладну «Нової Пошти» №0210, поміщена та упакована до паперового конверта, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області (квитанція №2301) , ухвалено знищити.

Речові докази, а саме мобільний телефон марки «Redmi» модель «Т9» в корпусі синього кольору, у чохлі чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із встановленими сім-картками мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , «лайфселл» № НОМЕР_4 , поміщено та упаковано до спец пакета НПУ № WAR1242161, який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області (квитанція №2301), ухвалено конфіскувати.

- мобільний телефон марки «Redmi» модель «7А» в корпусі чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_6 , із встановленою сім-карткою мобільного оператора «лайфселл» № НОМЕР_7 , поміщено та упаковано до спец пакета НПУ № WAR1242020 які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області (квитанція №2301), ухвалено конфіскувати.

Речовий доказ, а саме CD-R диск з відеозаписами за 08.06.2023, з камер відео спостереження, які знаходяться при вході до магазину торгової мережі «АТБ», який знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутіна, буд. 35, ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком ОСОБА_8 діючи всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та Наказу Міністерства охорони здоров?я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин, діючи умисно, за невстановлених обставин, в невстановлені дату і час, через мережу «Telegram» незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, з метою подальшого збуту.

Так, 08.06.2023 близько 13 год. 29 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свою протиправну діяльність у сфері незаконного обігу психотропних речовин, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості поряд із магазином «АТБ», що за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутіна, буд. 35, був зупинений працівниками поліції з метою перевірки документів та на запитання про наявність у нього заборонених речовин, усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що у нього при собі наявні психотропні речовини.

В подальшому, 08.06.2023 о 15 год. 50 хв. слідчим слідчого відділення відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області поряд із магазином «АТБ», що за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутіна, буд. 35, під час затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України проведено обшук останнього, під час якого при ОСОБА_8 виявлено полімерний пакет ТОВ «Нова пошта» (посилку), з якого вилучено полімерний пакет з сухим кормом для тварин, всередині якого знаходився полімерний пакет з двома прозорими зіп-пакетами з кристалічною речовиною, яку ОСОБА_8 зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру судових експертиз № CE-19/102-23/10875-НЗПРАП від 25.08.2023 надана на експертизу кристалічна речовина рожево-бежевого кольору масою 49,6716 г, містить психотропну речовину - PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. В кристалічній речовині, масою 49,6716 г, маса PVP становить 36,6825 г.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров?я України № 188 від 01.08.2000 вага вилученої у ОСОБА_8 особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, що становить 36,6825 г, відноситься до особливо великих розмірів.

Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру судових експертиз № CE-19/102-23/10875-НЗПРАП від 25.08.2023 надана на експертизу кристалічна речовина, масою 30,7322 г, містить психотропну речовину - 4-ММС (4-метилметкатинон). 4- ММС (4-метилметкатинон) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. В кристалічній речовині, масою 30,7322 г, маса 4-ММС (4-метилметкатинон) становить 26,0486 г.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров?я України № 188 від 01.08.2000 вага вилученої у ОСОБА_8 особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон), що становить 26,0486 г, відноситься до особливо великих розмірів.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, суду пояснив, що через Telegram-канал «Лотос» замовив 40 грамів психотропної речовини альфа-ПВП. При оформленні замовлення продавець згадував про якийсь бонус. За замовлення ОСОБА_8 заплатив 2500 гривень через платіжний термінал. Він зазначив, що придбав речовину для особистого вживання, оскільки вже протягом семи місяців вживає альфа-ПВП. За один раз він вживає менше 1 грама. За його словами, замовлення було розраховане на 5-6 місяців вживання. ОСОБА_8 вказав, що знав про заборону обігу цієї речовини. Психотропну речовину йому надіслали через службу доставки «Нова пошта». Для отримання посилки він використав вигадані дані одержувача, а номер телефону вказав той, яким давно не користується. Забрав посилку із поштомату «Нова пошта», проте мав труднощі з відкриттям поштомату через проблеми з Bluetooth-з`єднанням. Одразу після отримання посилки його затримали працівники поліції. На момент затримання ОСОБА_10 перебував у стані наркотичного сп`яніння, оскільки напередодні вживав альфа-ПВП.

Щодо іншої вилученої у нього речовини вагою 30 грамів ОСОБА_8 заявив, що її не замовляв, але припускає, що це може бути згаданий бонус від продавця. Він також розповів, що раніше неодноразово замовляв психотропні речовини через Telegram і забирав їх через «закладки». Пояснив, що виявлені на його телефоні фотографії є фотографіями місць де він знаходив «закладки» з речовинами коли їх сам замовляв для власного вживання.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали

В апеляційній скарзі з поданими доповненнями прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років без конфіскації майна. У мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.??? У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що судом призначене судом ОСОБА_8 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України, та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання". Зокрема, судом не враховано, що ОСОБА_8 засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину, який вчинив у період не знятих та не погашених судимостей за вчинення тяжких злочинів, до обвинуваченого раніше застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, який він порушив, на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що свідчить про його стійку антигромадську позицію, не враховано поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, який своєї вини в інкримінованому діянні не визнав.

Судом також не враховано як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, що має суттєве значення при призначенні покарання.

Звертає увагу, що з обвинувачення, визнаного судом доведеним та наявних у справі доказів, не встановлено, що незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин ОСОБА_8 носило корисливий характер, тому застосування щодо ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна вважає безпідставним.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції статті.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що з доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених судом, неможливо встановити підтвердження мети збуту психотропних речовин. Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обвинувачений з моменту затримання повідомляв про те, що придбав психотропні речовини для власного вживання, під час затримання перебував у стані сп`яніння, викликаного дією психотропних речовин. Також судом не спростовано доводи обвинуваченого про те, що на фотознімках з телефону міститься місцезнаходження "закладок", які обвинувачений придбав для власного вживання. Стороною обвинувачення не встановлено жодної особи, яка б могла підтвердити, що ОСОБА_8 раніше збував психотропні речовини чи мав на меті їх збувати, а також не надано жодного письмового доказу, який підтверджував придбання та зберігання обвинуваченим наркотичних засобів з метою збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначити покарання в межах санкції статті.

Зазначає, що визнає вину за ч.3 ст.309 КК України, оскільки добровільно видав працівникам поліції психотропну речовину.

На переконання обвинуваченого, проведений у його житлі обшук підтверджує його покази про те, що психотропні речовини він придбав для власного споживання, а не для збуту.

Вказує, що судом залишено поза увагою доводи про те, що він вжив іншу наркотичну речовину, ніж та, що була вилучена, оскільки його замовлення ще не надійшло.

Також вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги щире каяття, допомогу слідству.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, натомість підтримав апеляційну скаргу прокурора з поданими до неї доповненнями.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора з поданими до неї доповненнями, просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту. Захисник ОСОБА_7 також заявив клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: протоколу затримання ОСОБА_8 від 08.06.2023 та довідки з КНП ЦТЗ "Соціотерапія" ВОР № 427 від 09.06.2023 з тих підстав, що вказані докази судом першої інстанції досліджені неповністю.

Разом з цим, на переконання колегії суддів, обґрунтування повторного дослідження доказів стороною захисту фактично зводиться до необхідності надання апеляційним судом доказам іншої юридичної оцінки, за відсутності будь-яких доказів про те, що вони судом першої інстанції досліджені неповно або з порушенням кримінального процесуального закону.

Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні стороною захисту не наведено і колегією суддів не встановлено, то в задоволенні відповідного клопотання було відмовлено під час судового засідання, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно з якою сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів. Також звертається увага на те, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, у суду апеляційної інстанції не виникає обов`язку досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Мотиви і висновки апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За нормами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час ухвалення відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений винним у його вчиненні.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Незважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_7 позицію щодо невчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, за обставин, установлених та наведених у вироку суду першої інстанції, його вина підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції у їх сукупності, та наведеними у вироку доказами, зокрема даними:

-показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ;

-протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 08.06.2023 згідно з яким ОСОБА_8 було затримано безпосередньо на місці події 08.06.2023 року. В ході затримання у ОСОБА_8 виявлено та вилучено речовини, які стали в подальшому предметом дослідження експертиз та визнані речовими доказами у справі. Також вилучено мобільний телефон, який досліджувався протоколом огляду. Процесуальна дія фіксувалась відеозйомкою;

-висновком експерта №СЕ-19/102-23/10875-НЗПРАП від 25.08.2023, згідно з яким надана на експертизу кристалічна речовина рожево-бежевого кольору масою 49,6716 г, містить психотропну речовину - PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. В кристалічній речовині, масою 49,6716 г, маса PVP становить 36,6825 г. Надана на експертизу кристалічна речовина, масою 30,7322 г, містить психотропну речовину - 4-ММС (4-метилметкатинон). 4- ММС (4-метилметкатинон) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. В кристалічній речовині бежевого кольору, масою 30,7322 г, маса 4-ММС (4-метилметкатинон) становить 26,0486 г;

-протоколу обшуку від 08.06.2023, згідно з яким на підставі ч. 1, 3 ст. 233 КПК під час досудового розслідування проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 . В ході проведення обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон, який в подальшому був визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні;

-постанови про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- та кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- та кінозйомки, відеозапису від 10.06.2023, згідно з якою під час досудового розслідування прийнято рішення зняти показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- та кінозйомки, відеозапису із камер відеоспостереження, які знаходяться при вході до приміщення магазину торгової мережі «АТБ», який знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутіна, 35, в період часу із 13:00 год. по 13:30 год. 08.06.2023;

-протоколу зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- та кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- та кінозйомки, відеозапису від 15.06.2023, згідно з яким було вилучено оптичний носій - диск, на якому наявні відеозаписи із камер відеоспостереження, які знаходяться при вході до магазину торгової мережі «АТБ», який знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутінка, 35, в період часу із 13:00 год. по 13:30 год. 08.06.2023.

-протоколу огляду від 15.06.2023, згідно з яким під час огляду диску встановлено, що 08.06.2023 о 13:08:23 год. по вул. Ватутіна в м. Вінниця в бік поштомату 5739 ТОВ «Нова пошта», який розташований з лівого боку від входу в магазин «АТБ» за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутіна, 35, направляється ОСОБА_8 з велосипедом. Далі ОСОБА_8 залишає вказаний велосипед на велосипедній паркові вказаного магазину. Після чого ОСОБА_8 палить цигарки та на протязі деякого часу вводить та переглядає інформацію на телефоні, який знаходиться у нього в руках. В подальшому, а саме о 13:17:13 год. ОСОБА_8 забирає з поштомату 5739 ТОВ «Нова пошта» полімерний пакет на якому є накладна ТОВ «Нова пошта», підходить та забирає велосипед тримаючи в правій руці вище вказаний полімерний пакет. В подальшому до ОСОБА_8 підходять працівники поліції. У судовому засіданні досліджено додаток до протоколу огляду від 15.06.2023 року із камер відеоспостереження, які знаходяться при вході до магазину торгової мережі «АТБ», який знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутіна, 35, в період часу із 13:00 год. по 13:30 год. 08.06.2023 . Так, з відеозапису встановлено, що дійсно ОСОБА_8 забрав з поштомату ТОВ «Нова пошта» посилку та в подальшому був зупинений працівниками поліції;

-протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.08.2023, згідно з яким на підставі ухвали слідчого судді від 24.07.2023 було вилучено супровідний лист ТОВ «Нова Пошта» №3088-23к від 17.08.2023 року на 1 арк. та роздруківку з інформацією ТОВ «Нова Пошта» на 1 арк.

-роздруківки з інформації ТОВ «Нова Пошта», згідно з якою 07.06.2023 о 19:24 год. ОСОБА_14 надіслала посилку з м. Одеси в м. Вінниця. Склад отримувач: поштомат «Нова Пошта»№5739: вул. Ватутіна, 35 (магазин «АТБ»), отримувач ОСОБА_15 , телефон НОМЕР_7 . Опис товару: зоотовари. Вказане відправлення забрали з поштомату 08.06.2023 о 13:48 год.;

-протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 03.08.2023, згідно з яким на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Вінницької області від 19.06.2023, під час досудового розслідування, а саме 12.07.2023 проведено зняття інформації з електронних інформаційний систем з мобільного терміналу «Xiaomi Redmi 9T», яким користувався ОСОБА_8 . Розблокувати вказаний мобільний телефон, не представилось за можливе, оскільки він заблокований особистим паролем. Використано для огляду спеціальне програмне забезпечення «Cellebrite». Під час огляду видалених фотознімків виявлено сім зображень з так званими «закладками». При цьому, суд звернув увагу, що вказані фотознімки були здійснені одного дня протягом однієї години на одній місцевості, а саме 13.05.2023 року у період часу з 17:22 год. по 18:45 год. по вул. Палієв Яр в м. Вінниці. Вказані фотокартки містять інформацію про координати розміщення закладки, точну адресу, зображення місця розташування закладки, а також вагу наркотичного засобу або психотропної речовини, яка міститься в закладці;

-довідки КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР №427 від 09.06.2023 , згідно з якою ОСОБА_8 08.06.2023 о 19:10 год. пройшов медичний огляд на стан сп`яніння. Згідно з висновком медичного огляду встановлено, що ОСОБА_8 перебуває в стану наркотичного сп`яніння внаслідок вживання амфетаміну та фенцикліну;

-а також іншими доказами, наведеними в оскаржуваному вироку.

Підстав вважати, що наведені докази не відповідають критеріям, передбаченим ст. 85, 86 КПК України щодо їх належності та допустимості, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено. За таких підстав, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наведені докази у своїй сукупності беззаперечно вказують на те, що саме ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечні психотропні речовини в особливо великих розмірах.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 саме за ч. 3 ст. 309 КК України, посилаючись на те, що психотропні речовини він незаконно придбав для власного вживання, колегія суддів визнає необґрунтованими та зауважує про таке.

Розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307, 309 КК України, відбувається за їх суб`єктивною стороною, обов`язковою ознакою якої є, відповідно, наявність або відсутність мети збуту.

Вказівка в ст. 309 КК України на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах.

Водночас вчинення таких дій з метою збуту (відчуження) обумовлює їх кваліфікацію за ст. 307 КК України. У такому разі про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за статтею 309 чи 307 КК України, а саме щодо наявності чи відсутності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею дій, які становлять об`єктивну сторону цих складів кримінальних правопорушень.

Спростовуючи версію сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 придбав психотропні речовини для власного вживання, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що згідно з висновком медичного огляду ОСОБА_8 у день затримання перебував в стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання амфетаміну та фенцикліну.

Разом з тим, у ОСОБА_8 виявлено «солі», тобто особливо небезпечні психотропні речовини 4-ММС (4-метилметкатинон) та PVP. Таким чином, доказами у справі підтверджено факт того, що ОСОБА_8 вживає інший вид речовин, а не той, який у нього було вилучено. Сам по собі факт особистої наркотичної залежності ОСОБА_8 не є доказом того, що він придбав та зберігав речовини іншого виду з метою особистого вживання, а навпаки свідчить про зворотнє, що ОСОБА_8 потребував отримання коштів для придбання засобів для власного вживання. Твердження ОСОБА_8 про те, що він перебував під дією аналогічної речовини спростовано висновком медичного огляду.

У той же час судом першої інстанції установлено, що в ОСОБА_8 вилучено одночасно два види особливо небезпечних психотропних речовин, що підтверджено даними протоколу затримання та висновками експертиз. Розмір особливо небезпечних психотропних речовини, які придбав та зберігав ОСОБА_8 є великим та особливо великим, що підтверджено висновками експертиз. ОСОБА_8 придбав та зберігав зазначені речовини одномоментно, оскільки вони перебували у нього в одному місці в один час. Сукупність вказаних даних, а саме одномоментне зберігання ОСОБА_8 асортименту з двох видів речовин в великому та особливо великому розмірі, свідчить про те, що він не переслідував мету їх особистого вживання, а переслідував мету збуту.

Так, ОСОБА_8 придбав та зберігав два види речовини, тобто зберігав речовини в асортименті. Перший вид з асортиментного ряду він придбав та зберігав у великому розмірі, а другий в особливо великому розмірі.

З доказів у справі, а саме квитанції «Нова пошта» та даними про спосіб отримання зазначених речовин, що підтверджені записами з відеокамер (отримання у поштоматі), судом першої інстанції установлено, що зазначені речовини не опинились у ОСОБА_8 випадково, оскільки він їх замовив (придбав) та отримав свідомо. Це не була випадкова знахідка. Отже, великий та особливо великий розмір речовин не був випадковим для ОСОБА_8 , а є результатом його цілеспрямованих дій. ОСОБА_8 такого виду речовин не вживає, а навіть якщо б і вживав, то їх кількість об`єктивно перевищує потреби однієї особи у власному вживанні, через їх великий та одночасно особливо великий розмір.

При цьому судом першої інстанції обґрунтовано звернута увага на те, що ОСОБА_8 зазначає, що за вказану речовину він заплатив 2500 гривень. У той же час вартість такої кількості речовини на чорному ринку становить біля 50000 гривень. Тобто ОСОБА_8 не зміг навіть повідомити суду дійсну вартість зазначеної речовини, що свідчить про те, що він її не знає, та те, що за неї коштів не сплачував, а перерахував так звану «заставу» за отримання речовини для подальшої реалізації. Зазначене пояснює і показання ОСОБА_8 про отримання нібито в «подарунок» ще 30 грам речовини. Так, за показаннями ОСОБА_8 він оплатив лише 40 грам, а отримав майже вдвічі більше. Разом з тим, це вказує, що ОСОБА_8 не оплачував отриману речовину, тобто не вчиняв дій з купівлі її для власного вживання, а безоплатно отримав її для подальшого збуту, сплативши лише «заставу».

Факт того, що ОСОБА_8 був обізнаний у способі подальшого збуту підтверджений виявленими в його телефоні видаленими фотографіями «закладок». При цьому це не фотографії закладок за якими ОСОБА_8 за його показаннями отримував придбану ним речовину, а здійснені ним закладки для подальшого збуту, що вбачається з того, що всі сім фото здійснені протягом однієї години в одному місці з різним фасуванням різних речовин.

З огляду на викладене, версію про те, що обвинувачений ОСОБА_8 придбав психотропні речовини для власного вживання, колегія суддів розцінює як спосіб захисту від пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення, з метою зменшення кримінальної відповідальності та покарання за вчинене, оскільки кількість вилучених психотропних речовин явно перевищує потреби обвинуваченого у власному вживанні, а також аналіз інформації з телефону обвинуваченого свідчать про доведеність умислу ОСОБА_8 на придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту.

На переконання колегії суддів, той факт, що стороною обвинувачення не встановлено жодної особи, яка б могла підтвердити, що ОСОБА_8 раніше збував психотропні речовини чи мав на меті їх збувати, на що посилається в апеляційній скарзі захисник, не спростовує висновки про незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах. Висновок суду про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, базується на інших доказах, які у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджують правильність інкримінованого йому складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

Що стосується аргументів сторони захисту про те, що сторона обвинувачення не надала жодних письмових доказів, які би свідчили про фактичне вчинення обвинуваченим незаконного збуту психотропних речовин, а також аргументів про те, що проведений у житлі обвинуваченого обшук підтверджує його покази про те, що психотропні речовини він придбав для власного споживання, а не для збуту, то вони є неспроможними.

Так, збут є одним із альтернативних діянь об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, водночас мета збуту є загальною для всіх цих діянь. Тобто особа не обов`язково має здійснити збут, щоб її було притягнуто до відповідальності за цієї статтею, але обов`язковою є наявність мети збуту як ознаки суб`єктивної сторони складу цього кримінального правопорушення.

Також надуманими є доводи обвинуваченого про те, що судом залишено поза увагою те, що він вжив іншу наркотичну речовину, ніж та, що була вилучена, оскільки його замовлення не встигло надійти. Колегія суддів з вказаного приводу зазначає, що стороною захисту не надано жодних доказів, які б підтверджували, що таке замовлення взагалі було здійснено.

З матеріалів кримінального провадження та з поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 також не вбачається ознак щирого каяття та допомоги слідству, як підстави для пом`якшення покарання, про що зазначає останній в апеляційній скарзі.

Відповідно до усталеної судової практики щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Що стосується допомоги слідству, то кримінальне правопорушення розкрито та встановлено особу ОСОБА_8 лише завдяки діям працівників правоохоронних органів, які підійшли та зупинили обвинуваченого біля поштомату. Таким чином, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його дії будуть викриті, повідомив, що в нього наявні заборонені психотропні речовини.

Зрештою доводи апеляційних скарг сторони захисту, аналогічні до доводів, висловлених обвинуваченим та його захисником під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, та були ретельно перевірені судом, який з дотриманням вимог КПК України проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши у вироку достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

Інші доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, які зводяться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Отже, на підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість, то вони, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, за правилами ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином, кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного, Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов до висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі, суд першої інстанції урахував: вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, суспільну небезпеку скоєного злочину, його тяжкість, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив умисне особливо тяжке кримінальне правопорушення в період незнятої та непогашеної судимості, на обліку у лікаря-психіатра чи лікаря-нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, які відповідно до ст. ст. 66 КК України пом`якшують покарання, та наявність обставини, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових злочинів, буде призначення покарання у виді 9 років позбавлення, яке останній повинен відбувати реально.

А тому, апеляційні доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 основного покарання та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо скасування вироку, на переконання колегії суддів, є безпідставними, оскільки згідно з відомостями кримінального провадження та поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення, об`єктивно відсутні нові обставини, які вказують на його невиправдану м`якість і несправедливість як за видом, так і розміром.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно виключено, зазначену в обвинувальному акті обтяжуючу покарання обставину, рецидив злочинів.

За правилами ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий, останній раз - вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.05.2019 за ч. 1 ст. 286 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений 29.12.2021 по відбуттю покарання.

Окрім того, 24.09.2009 Замостянським районним судом м. Вінниці ОСОБА_8 був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки.

17.04.2012 ОСОБА_8 засуджений Замостянським районним судом м. Вінниці - за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці (07.10.2014 звільнений від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 29 днів).

Таким чином, ураховуючи вимоги ст. 89 КК України, убачається, що ОСОБА_8 на момент вчинення умисного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, мав не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за які засуджений вироками від 24.09.2009 та 17.04.2012. Проте, судом першої інстанції зазначене не взято до уваги, у зв?язку з чим безпідставно виключено як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Водночас, необхідність доповнення мотивувальної частину вироку вказівкою про обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_16 , рецидив злочинів не спростовує правильність висновку суду першої інстанції про те, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання у виді 9 років позбавлення, яке останній повинен відбувати реально.

Окрім того, обґрунтованими є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, виходячи з наступного.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 5 чи 6 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ні досудовим слідством, ні судом не встановлено, що незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин ОСОБА_8 носило корисливий характер.

Тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним. Вказана правова позиція викладена, зокрема, і в постановах Верховного Суду від 20 лютого 2018 року в справі № 154/2423/16 та від 07 листопада 2018 року в справа № 418/689/16-к.

За правилами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,

Отже, на підставі викладеного вище колегія суддів дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому наявні підстави зміни оскаржуваного вироку та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора з поданими до неї доповненнями.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора - задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про конфіскацію майна.

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_16 ,- рецидив злочинів.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4