Справа № 735/1309/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/112/25
Категорія - - ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №0000515 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 20.09.2017 Коропським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

засуджений за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 29.05.2023 та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його затримання - з 21 вересня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 22944,00 грн процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за вироком Коропського районного суду від 20.09.2017 за ч.3 ст.185 КК України, у невстановлені органом досудового розслідування дату та час, але не пізніше 21.09.2023, придбав відповідно до висновку експертів СЕ-19/125-23/10463-ВТХ від 22.09.2023 року та СЕ-19/125-23/10464-ВТХ від 22.09.2023 дві наступальні осколкові ручні гранати РГН, які відносяться до категорії боєприпасів, та у порушення вимог Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 № 622, Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу, з метою подальшого збуту.

У подальшому, 21.09.2023, ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за вироком Коропського районного суду від 29.05.2023 за ч.4 ст.185 КК України, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вибухових пристроїв, без передбаченого законом дозволу, за грошові кошти у сумі 500 грн. збув ОСОБА_10 осколкову ручну гранату РГН, що відповідно до висновку експерта СЕ-19/125-23/10463-ВТХ від 22.09.2023 відноситься до категорії боєприпасів.

21.09.2023 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , під подушкою у дальній кімнаті житлового будинку виявлено та вилучено осколкову ручну гранату РГН, що відповідно до висновку експерта СЕ-19/125-23/10464-ВТХ від 22.09.2023 відноситься до категорії боєприпасів, яку ОСОБА_8 зберігав за місцем мешкання без передбаченого законом дозволу з метою подальшого збуту.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, виключити посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 29.05.05.2023, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.1 ст.263 КК України, згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, окрім необхідності зазначення у фактичних обставинах того, «що 21.09.2023 ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за вироком Коропського районного суду від 20.09.2017 за ч.3 ст.185 КК України», вчинив збут осколкової ручної гранати, та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ст.72 КК України, ОСОБА_8 у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.09.2023 по 22.11.2023. Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання на виконання цього вироку. В решті вирок залишити без змін. Вказує, що місцевий суд, в порушення вимог ст.ст.71, 72 КК України, п.26 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», при визначенні початку строку відбуття покарання не врахував, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 закінчився 22.11.2023, та повторно зарахував у строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 29.05.2023, оскільки на підставі ст.72 КК України, мав зарахувати строк попереднього ув`язнення лише з 21.09.2023 по 22.11.2023. Крім того, ухвалою Новгород-Сіверського районного суду від 09.09.2024 ОСОБА_8 звільнено від покарання за попереднім вироком від 29.05.2023 та звільнено з-під варти. Тобто, і на момент ухвалення оскаржуваного вироку, і на даний час, відсутні підстави для зарахування в строк відбування покарання частини відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 29.05.2023. Також у цьому випадку відсутні підстави і для застосування ст.71 КК України. Вказує, що ОСОБА_8 , відповідно до ч.3 ст.90 КК України, вважається таким, що не має судимості за вироком від 29.05.2023, тому необхідно змінити і фактичні обставини справи, виключивши посилання суду на те, що « ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 20.09.2017 за ч.3 ст.185 КК України» здійснив збут осколкової ручної гранати (2-й абзац 2 сторінки вироку). Водночас, незважаючи на відсутність підстав для застосування ст.71 КК України, покарання за ч.1 ст.263 КК України є справедливим та відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України. Крім того, виключення зі строку покарання строку попереднього ув`язнення, фактично зарахованого місцевим судом, погіршує становище особи, тому потребує ухвалення нового вироку, про що зазначено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 03.04.2023 у справі №930/2622/20.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили скасувати вирок місцевого суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання є слушними, з огляду на таке.

Частина 1 статті 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому, частина 3 цієї статті визначає, що особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 29 травня 2023 року ОСОБА_8 був засуджений Коропським районним судом Чернігівської області за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Проте, відповідно до ухвали Коропського районного суду Чернігівської області від 09 вересня 2024 року ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання за вироком Коропського районного суду від 29.05.2023, на підставі ч.2 ст.74 КК України, у зв`язку з усуненням законом карності діяння, так як діяння за вчинення якого його засуджено, не може вважатись кримінальним правопорушенням.

Положеннями ст.5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Отже, враховуючи вимоги ст.5, ст.88 КК України, ОСОБА_8 має погашену судимість за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що з формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, підлягає виключенню посилання місцевого суду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, а саме збут осколкової ручної гранати, було вчинено ОСОБА_8 в період незнятої та непогашеної судимості за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 29.05.2023; а із вступної і мотивувальної частини вироку - вказівка суду про наявність незнятої і непогашеної судимості ОСОБА_8 за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 29.05.2023.

Враховуючи, що обвинувачений повністю звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ст.71 КК України, в даному випадку не застосовуються.

Проте, дані обставини, на переконання колегії суддів, не впливають на обґрунтованість висновків місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 , яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, місцевий суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, пенсіонер; перебуває на обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, передбачений санкцією ч.1 ст.263 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судому строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили та згідно з ч.5 ст. 72 КК України зараховується судом у строк покарання.

Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас, не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Крім того, положеннями ст.ст.71, 72 КК України не передбачено зарахування засудженому у строк покарання строку відбутого покарання в іншому кримінальному провадженні. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №676/37/20 та 16.06.2020 у справі №333/7695/18.

Проте суд, при ухваленні вироку, вказаних вище вимог закону не дотримався.

Так, з матеріалів справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді від 23.09.2024 ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, з моменту його фактично затримання - з 21.09.2023, строком до 20.11.2023. Після закінчення строків його застосування запобіжний захід не продовжувався у зв`язку з приведенням до виконання попереднього вироку Коропського районного суду від 29.05.2023, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Отже, місцевий суд, при визначенні початку строку відбування покарання за вироком не врахував, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 закінчився 20.11.2023 та безпідставно, повторно, зарахував у строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 29.05.2023. Водночас, відповідно до ст.72 КК України, суд мав зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення лише з 21.09.2023 по 20.11.2023.

Виключення зі строку покарання строку попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ст.72 КК України погіршує становище обвинуваченого, а тому це потребує ухвалення нового вироку.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, в частині призначеного йому покарання.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку суду, зарахувавши в строк відбування покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України, час тримання його під вартою з 21 вересня 2023 року по 20 листопада 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність незнятої і непогашеної судимості ОСОБА_8 за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 29.05.2023.

Виключити з мотивувальної частини вироку, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання місцевого суду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, а саме збут осколкової ручної гранати, було вчинено ОСОБА_8 в період незнятої та непогашеної судимості за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 29.05.2023.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4