Справа № 555/2275/20 Провадження №11-кп/802/570/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальне провадження №0000381 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 13 вересня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши у строк відбування покарання затримання та подальше перебування під вартою, а саме з 02.08.2020.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, починаючи з 13.09.2023.

Вироком також вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Так, згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 02 серпня 2020 року, приблизно біля 11:00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні літньої кухні, що розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин зі своїм знайомим ОСОБА_9 , під час яких у ОСОБА_7 виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 в той же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, спрямованих на умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, а саме ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні літньої кухні, що розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в ході конфлікту із ОСОБА_9 , взяв до руки кухонний ніж, яким умисно наніс не менше десяти ударів по тілу ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани правої щоки з поширенням на завушну ділянку, рани лівої половини шиї по задній поверхні, чотири непроникаючих рани правої половини спини, проникаюче поранення лівої підлопаткової ділянки з ушкодженням міжреберних м`язів та «сліпим» ушкодженням лівої легені, проникаюче поранення правої половини спини біля хребетної лінії з ушкодженням міжреберних м`язів та «сліпим» ушкодженням нижньої долі правої легені, проникаюче поранення задньо-бокової поверхні грудей у 8 міжребір`ї з пошкодженням міжреберних м`язів, наскрізним краю легені та діафрагми та «сліпим» ушкодженням правої долі печінки та рани правого стегна, від спричинення яких потерпілий ОСОБА_9 помер, у зв`язку з чисельних поранень задньої поверхні грудей (спини) з ушкодженням кровоносних судин (реберні артерії) та внутрішніх органів (легень, печінки), що призвело до зовнішньої та внутрішньої кровотечі з розвитком масивної крововтрати і стало безпосередньої причиною смерті ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.115 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Не погоджуючись із таким вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій вважає його незаконним і необґрунтованим через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає про те, що місцевим судом в якості доведеності винуватості ОСОБА_7 було враховано ряд доказів, які є неналежними та недопустимими, а також не з`ясовано усіх обставин провадження, що підлягають з`ясуванню.

Насамперед, захисник вказує на невизнання вини ОСОБА_7 та неврахування судом першої інстанції його показів. Так, ОСОБА_7 показував про те, що коли він виходив з літньої кухні, то на її порозі курив рідний брат померлого ОСОБА_10 . Зазначає, що померлого залишив о 09 год. та пішов додому і, щоб рідні не бачили його в стані алкогольного сп`яніння, то вирішив лягти біля лавочки відпочити. Зауважує, що вбити ОСОБА_9 він не міг, оскільки будь-яких конфліктів між ними не було, однак у вбивстві підозрює рідного брата померлого. Такі зазначені ОСОБА_7 факти не спростовані під час судового розслідування, а судом першої інстанції не взято їх до уваги.

У свою чергу, покази потерпілого ОСОБА_10 є суперечливими та не узгоджуються з іншими доказами наявними в матеріалах провадження. Зокрема, потерпілий показав про наявність в обвинуваченого крові на руках, однак матеріалами кримінального провадження вказане не підтверджується. Також досудовим слідством не з`ясовано, що відбулося в період коли ОСОБА_10 прокинувся та до моменту виявлення трупа померлого.

Крім того, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 також містять суперечності щодо наявності на руках обвинуваченого крові при його виявленні.

Судом першої інстанції не надано оцінки показам свідка ОСОБА_14 , яка вказала, що обвинувачений о 09 год. лежав на траві біля будинку. Аналогічні покази надали ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Тобто, обвинувачений перебуваючи на траві о 09 год. не міг нанести удари померлому об 11 год., як йому це інкримінується.

Зазначає і про те, що висновки судово-медичної експертизи №73 від 03.09.2020, №73А від 03.09.2020 та №73-Б від 14.12.2020 свідчать лише про наявність у померлого тілесних ушкоджень, однак жодним чином не підтверджують винуватість обвинуваченого.

Захисник вказує, що під час проведення огляду місця події протоколом не зафіксовано всієї картини події, а саме не було досліджено дерев`яне вудилище, на якому мала б бути кров зважаючи на те, що свідки бачили її на руках обвинуваченого, відсутність слідів крові від приміщення літньої кухні до місця де спав обвинувачений та на воротах.

Апелянт зауважує, що згідно акту та схеми роботи службової собаки, собака із місця події пробігла повз ОСОБА_7 , не зупинившись біля нього.

Захисник вказує на проведення слідчого експерименту від 04.08.2020 із численними порушеннями норм процесуального законодавства, а саме обвинуваченому слідчий показував та розказував, що потрібно і як розповідати та демонструвати. З відеозапису до вказаного протоколу про проведення слідчого експерименту вбачається, що на обвинуваченому наявні тілесні ушкодження, однак протоколом освідування обвинуваченого, в останнього будь-яких тілесних ушкоджень зафіксовано не було, що підтверджує застосування до його підзахисного як морального так і фізичного тиску з боку правоохоронних органів. Крім того, обвинуваченому не було роз`яснено його права та обов`язки під час слідчого експерименту, який проведено 04 серпня 2020 року.

Сторона захисту звертає увагу суду на те, що виявлені на одязі обвинуваченого сліди крові у формі бризок і мазків, крім того відповідно проведених експертиз кров померлого та обвинуваченого ідентичні. На переконання захисника, кров на одязі ОСОБА_7 залишено третьою особою, яку слідство навіть не встановлювало.

Апелянт зазначає про наявність суперечностей у висновках комісійної судової-медичної експертизи №143 від 29.12.2022 та висновок експерта №73 від 03.09.2020 щодо часу (години) смерті потерпілого.

Також захисник вказує, що мобільний телефон, який оглядали працівники поліції не належить обвинуваченому ОСОБА_7 , а належить померлому ОСОБА_9 і саме останній о 10:35 год. здійснював телефонний дзвінок до сестри Валентини в м.Харків. Таким чином, вказаний доказ навпаки спростовує винуватість обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, оскільки о 9 год. він спав біля лавки, що стверджують свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а померлий ще о 10:35 год. був живий.

Апелянт звертає увагу суду, що на знарядді злочину - клинку ножа, відбитків пальців не виявлено.

Крім зазначеного вище, захисник вказує на порушення права на захист обвинуваченого у зв`язку з неналежною правовою допомогою, наданою адвокатом ОСОБА_20 , який був призначений на безоплатній основі. Так адвокат ОСОБА_20 не оспорювала безпідставне обрання і продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не звертала увагу на наявність в обвинуваченого тілесних ушкоджень, які у нього появилися на другий день після затримання, не роз`яснила обвинуваченому право зберігати мовчання і не свідчити проти себе.

Таким чином, на переконання сторони захисту, жодний доказ, який міститься в матеріалах кримінального провадження, не підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, сторона захисту просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, а ОСОБА_7 звільнити з-під варти. Окрім того, захисник просить повторно дослідити ряд доказів для встановлення фактичних даних, а саме: протокол огляду місця події від 02.08.2020; покази свідків допитаних в судовому засіданні ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ; протокол затримання обвинуваченого від 02.08.2020; протокол освідування обвинуваченого від 03.08.2020; протокол допиту слідчим ОСОБА_21 обвинуваченого ОСОБА_7 від 03.08.2020; протокол проведення слідчого експерименту від 04.08.2020 з відеозаписом слідчої дії; довідку ДУ «Рівненський СІ» від 28.08.2020 №02-5535; висновок судово-медичної експертизи №766 від 07.10.2020; висновки імунологічних та молекулярно-генетичних експертиз; протокол огляду мобільного телефону від 08.11.2020 та трафіки в момент скоєння злочину; акт застосування службової собаки.

Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду кримінального провадження, до апеляційного суду не з`явився. При цьому, про причини своєї неявки з поважних на те причин, суд не повідомляв.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції захисника та просив залишити вирок місцевого суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Судом встановлено наступний рух кримінального провадження.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 01.02.2024 оскаржуваний вирок від 13.09.2023, яким ОСОБА_7 було засуджено, - залишено без змін.

10 липня 2024 року Верховний Суд своєю постановою скасував ухвалу Волинського апеляційного суду від 01.02.2024 та призначив новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Сторона захисту в апеляційній скарзі просить у порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити ряд доказів.

У ході апеляційного розгляду сторона захисту таке клопотання підтримала.

З цього приводу колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Положеннями ч.1, 3 ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції визнавши клопотання сторони захисту частково обґрунтованим, під час апеляційного розгляду повторно дослідив: протокол огляду місця події від 02.08.2020; протокол затримання обвинуваченого від 02.08.2020; протокол освідування обвинуваченого від 03.08.2020; протокол допиту слідчим ОСОБА_22 обвинуваченого ОСОБА_7 від 03.08.2020; протокол проведення слідчого експерименту від 04.08.2020 з відеозаписом слідчої дії; довідку ДУ «Рівненський СІ» від 28.08.2020 №02-5535; висновок судово-медичної експертизи №766 від 07.10.2020, та акт застосування службової собаки.

Водночас, заявляючи клопотання про дослідження показів свідків допитаних в судовому засіданні ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , висновків імунологічних та молекулярно-генетичних експертиз, а також протоколу огляду мобільного телефону від 08.11.2020 та трафіки в момент скоєння злочину, захисником не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України. Тому, колегія суддів в цій частині клопотання сторони захисту вважає цілком безпідставним у зв`язку з чим відмовляє у дослідженні цих доказів.

Перевіряючи оскаржуваний вирок за апеляційними доводами сторони захисту у порядку ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Положеннями ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши вирок, ухвалений щодо ОСОБА_7 на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що таке судове рішення не може бути визнане законним, обґрунтованим та обґрунтованим в розумінні ст.370 КПК України, з огляду на наступне.

Так, вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції покликався на ряд досліджених доказів, а саме на показання потерпілого, свідків та письмові докази.

Провівши системний аналіз матеріалів кримінального провадження наряду з апеляційними доводами, колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишились належним чином недослідженими ряд обставин, які мають істотне значення для прийняття законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення в розумінні ст.370 КПК України.

Сторона захисту у поданій апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції у своєму вироку зробив висновки, які, зокрема, ґрунтуються на недопустимих доказах. Так, судом не надано належної правової оцінки такому доказу, як слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 (на той час підозрюваного), що оформлений відповідним протоколом від 04.08.2020 із додатком до нього.

У відповідності до ст.240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

За встановленим кримінальним процесуальним законом належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що з фактичних даних протоколу слідчого експерименту за участю адвоката ОСОБА_20 слідчий ОСОБА_22 обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснив, що його викликано для проведення слідчого експерименту та йому було роз`яснено вимоги ст.63 Конституції, ст.18, 104-107, 223, 240 КПК України. Понятим також було роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.223 КПК України. Даний факт зафіксовано відеозаписом слідчого експерименту, збереженим на дисках. На одному з дисків зафіксовано сам перебіг слідчого експерименту.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до протоколу слідчого експерименту від 04.08.2020 долучено лише один оптичний диск, які апеляційним судом були повторно досліджені згідно із ч.3 ст.404 КПК України. Так, у самому протоколі слідчого експерименту, окрім іншого, дійсно містяться підписи у графах, де ОСОБА_7 було роз`яснено зміст ст.63 Конституції України, ст.18,104 107, 223, 240 КПК України. Однак, самим відеозаписом зафіксовано початок слідчої дії о 15:55 год. та її закінчення о 16:00 год. При цьому, на відеозаписі відсутні дані про роз`яснення прав і, зокрема не свідчити проти себе.

Окрім того, без належної уваги суду залишились доводи сторони захисту про те, що сам слідчий експеримент не відповідає критеріям цієї слідчої дії, оскільки, як вбачається з відеозапису, яким зафіксовано його перебіг, ОСОБА_7 фактично надавав показання, а не відтворював події, як це передбачено ст.240 КПК України. Слід зазначити, що судом не розмежовано показань та відтворення подій під час слідчого експерименту з урахуванням активності слідчого ОСОБА_22 при з`ясуванні обставин вчинення кримінального правопорушення, що як вбачається з відеозапису, виразилось у численних запитаннях та уточненнях ще до відтворення ОСОБА_7 подій.

Тому висновки суду першої інстанції про те, що слідчий експеримент за участі ОСОБА_7 , який проведений 04.08.2020 відповідає вимогам ст.240 КПК України, та відповідно щодо допустимості фактичних даних протоколу є передчасними, оскільки йому не надано належної правової оцінки за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, а також не було належним чином проаналізовано з урахуванням висновків ОП ККС ВС від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17, хоча на них зроблено посилання у вироку.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду знаходить обґрунтованими твердження сторони захисту про ненадання належної оцінки її доводам щодо надання неналежної правової допомоги адвокатом ОСОБА_20 під час проведення слідчого експерименту, а також щодо застосування до ОСОБА_7 насильства та примушування надати і відтворити події під час слідчого експерименту.

З цього приводу, суд першої інстанції зазначив, що дійсно у ОСОБА_7 були виявлені легкі тілесні ушкодження, однак по даному факту ТУ ДБР розташованого в м.Хмельницький проводилось досудове розслідування, за результатами якого 18.03.2023 винесена постанова про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_23 (працівника поліції), складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Вказана постанова залишена в силі ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду від 12.08.2021 та ухвалою Рівненського апеляційного суду від 09.12.2021. Інших даних, щодо застосування до обвинуваченого фізичного насильства та морального зі сторони працівників поліції, як під час попереднього досудового слідства так і під час судового розгляду не здобуто. Жодних скарг обвинуваченого та адвоката на незаконні методи слідства до інших правоохоронних органів (прокуратури Рівненської області, ДБР) не надходило.

Однак, місцевий суд обмежившись лише таким твердженням, тобто посиланням на рішення ТУ ДБР, не перевірив показань ОСОБА_7 з приводу нанесення йому тілесних ушкоджень та відповідно застосування щодо нього насильства, зокрема шляхом безпосереднього допиту у судовому засіданні в якості свідка працівника поліції ОСОБА_23 , який зі слів ОСОБА_7 наносив йому удари руками і ногами, а також свідка ОСОБА_24 , який уповноваженим особам ТУ ДБР вказував про наявність в обвинуваченого у день події 02.08.2022, тілесного ушкодження на обличчі з правої сторони біля ока - синець. Не перевірив суд також показань ОСОБА_7 в цій частині й шляхом дослідження доказів, на які сторона захисту вказує в апеляційній скарзі як на доведеність застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства.

Окрім того, захисник в ході апеляційного розгляду звертав увагу на те, що стороні захисту не було відкрито у порядку ст.290 КПК України постанови про закриття кримінального провадження ДБР за фактом протиправних дій щодо ОСОБА_7 . Однак, як вбачається з вироку, судом дана обставина не перевірялась і з цього приводу відсутні будь-які обґрунтування.

Слід також звернути увагу на те, що на підставі слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 від 04.08.2020, проведено судово-медичну експертизу потерпілого ОСОБА_9 №73-Б від 14.12.2020, а також надано оцінку доводам про надання неналежної правової оцінки адвокатом ОСОБА_20 під час проведення слідчого експерименту.

Також захисник вказує, що мобільний телефон, який оглядали працівники поліції не належить обвинуваченому ОСОБА_7 , як це зазначено у вироку, а належить померлому ОСОБА_9 і саме останній о 10:35 год. здійснював телефонний дзвінок до своєї сестри ОСОБА_25 в м.Харків. Тому на думку сторони захисту, вказаний доказ навпаки спростовує винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому злочині біля 11 год., оскільки о 9 год. він вже спав на вулиці біля лавки, що стверджують допитані судом свідки, а померлий ОСОБА_9 ще о 10:35 год. був живий.

Однак, як вбачається із вироку, суд поклавши в основу винуватості ОСОБА_7 протокол огляду мобільного телефону від 08.11.2020, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.12.2020, протокол огляду диску від 15.12.2020 про огляд інформації про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг, та довідку щодо інформації з`єднання абонентських номерів, не перевірив обставин, які стосуються цього кримінального провадження шляхом безпосереднього допиту в якості свідка ОСОБА_26 , яка є рідною сестрою ОСОБА_9 .

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не з`ясовано і не перевірено чому належним чином у повному обсязі не було виконано доручення суду в порядку ст.333 КПК України про проведення слідчих (розшукових) дій, яке надано ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 08.08.2022, та фактично на виконанні якого наполягала сторона захисту.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції у вироку не надав належної та повної оцінки дослідженим доказам, а також належним чином не перевірив усіх доводів сторони захисту, у тому числі шляхом допиту вказаних свідків, що є недопустимим. Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.

Тому, за наведених обставин, висновок суду про визнання винуватим ОСОБА_7 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Наведені порушення, відповідно до ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що вищевказані, а також інші доводи сторони захисту, які, у тому числі, викладені в апеляційній скарзі, мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити доводи апеляційної скарги та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення в розумінні ст.370 КПК України.

При цьому, звертає апеляційний суд увагу на те, що згідно із ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга сторони захисту підлягає до часткового задоволення.

Водночас, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16.10.2014) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04.09.2015) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 з метою попередження ризику переховування останнього від суду, а також ризику його незаконного впливу на потерпілого і свідків у кримінальному провадженні, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його винним за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії умисних особливо тяжких злочинів, апеляційний суд вважає, що з метою запобігання ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, ОСОБА_7 необхідно продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 (шістдесят) днів.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 13 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто по 06.02.2025 включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді