КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем захисника ОСОБА_5 , кримінальне провадження № 0002628 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями до неї заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 місяця арешту.

Даний вирок та вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.06.2020 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1530 грн., - постановлено виконувати самостійно.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2598/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 21.11.2023 близько 11 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , через додаток «Телеграм», а саме чатбот «Tip Top Shop», замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи за грошові кошти в сумі 800 грн. психотропну речовину - PVP, для власного вживання без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_6 перерахував вищезазначену грошову суму на рахунок вказаний невстановленою досудовим розслідуванням особою та отримав інформацію про місцезнаходження психотропної речовини, а саме координати місця схову.

21.11.2023 близько 12 год. ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 54, шляхом знаходження підібрав з землі згорток клейкої стрічки синього кольору з полімерним пакетом з пазовим замком, що містить кристалічну речовину світлого кольору, тим самим умисно, незаконно, для власного вживання, без мети збуту, придбав раніше замовлену у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину - PVP, масою 0,519 г, та поклав вищевказаний пакет з речовиною до правої кишені штанів, в які був одягнений, таким чином, умисно, незаконно почав її зберігати, для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, того ж дня, а саме 21.11.2023 близько 12 год. 04 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 54, ОСОБА_6 було зупинено працівниками поліції, яким він відразу повідомив про наявність забороненої речовини і які виявили та вилучили в останнього прозорий полімерний пакет з пазовим замком, що містить кристалічну речовину світлого кольору, яка в своєму складі має психотропну речовину - PVP, масою 0,519 г, яку ОСОБА_6 умисно незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями до неї заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність правової кваліфікації, оскільки обвинувальний акт розглянуто в межах пред`явленого обвинувачення, та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виключивши посилання на окреме виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 22.06.2020 на підставі ст. 80 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що Законом України № 3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» внесено зміни до Кримінального Кодексу України, відповідно до яких з санкції ч. 1 ст. 309 КК України виключено такий вид покарання, як арешт.

Отже, вважає, що вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 місяцю арешту є незаконним та підлягає зміні. Призначення покарання у виді штрафу замість арешту не погіршує становище обвинуваченого та буде необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень.

Окрім цього, вказує й на те, що, відповідно до фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, обвинуваченим вчинено 21.11.2023. Тобто після ухвалення попереднього вироку Дніпровським районним судом 22.06.2020, який обвинуваченим не виконано.

Статтею 80 КК України передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано, зокрема у строк 2 роки в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинити новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Застосування ст. 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Однак ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання щодо вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід установлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений не притягувався до кримінальної відповідальності за ст.ст. 389, 390 КК України, а строк, визначений ст. 80 КК України на момент вчинення кримінального проступку та ухвалення оскаржуваного вироку закінчився.

Отже, посилання у оскаржуваному вироку на окреме виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 22.06.2020 є необґрунтованим, та таким, що суперечить п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Крім того, звертає увагу, що, відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України, самостійному виконанню підлягає покарання у виді штрафу, а не попередній вирок.

За таких обставин, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи обізнаним про перебування на розгляді в апеляційному суді апеляційної скарги сторони обвинувачення, оскільки, відповідно до телефонограми від 15 липня 2024 року, що міститься у матеріалах провадження, ОСОБА_6 особисто був повідомлений секретарем судового засідання про призначення в черговий раз розгляду апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2023 року на 10 год. 30 хв. 21 серпня 2024 року, проте він не цікавиться станом її розгляду, жодного разу до суду апеляційної інстанції не з`явився, ігнорує направлені судом на його адресу повістки, які повертаються за закінченням терміну зберігання, що свідчить про свідоме небажання обвинуваченого брати участь в апеляційному розгляді.

Тому, враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів, виходячи з положень ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без його участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги зі змінами та доповненнями до неї заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , а також захисника ОСОБА_5 , який заперечував проти її задоволення, вказуючи на відсутність у обвинуваченого можливості сплатити штраф, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

При цьому, за змістом апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 зі змінами та доповненнями до неї, вказані висновки суду першої інстанції, як і правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, прокурором не оспорюються.

Колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується доводів заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 про незаконність вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то слід зазначити наступне.

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у учиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 місяця арешту.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-ІX від 23 серпня 2023 року, який набрав чинності 28 березня 2024 року, абзац другий частини першої статті 309 Кримінального кодексу України викладено у такій редакції: караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк.

З аналізу положень указаних норм закону слідує, що з санкції ч. 1 ст. 309 КК України виключено такий вид покарання, як арешт.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За приписами ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Таким чином, незважаючи на те, що діяння, яке інкриміновано ОСОБА_6 було ним вчинено 21 листопада 2023 року, з огляду на приписи ст. 5 КК України, йому має бути призначено покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року.

Отже, враховуючи, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, ступінь тяжкості даного кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, належить до кримінальних проступків, особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодружений, не працює, на спеціальних обліках не перебуває, негативних характеристик не має, вину визнав у повному обсязі, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Слід зазначити, що, відповідно до ст. 26 Кримінально-виконавчого кодексу України, засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний термін після набрання вироком суду законної сили та повідомити про це суд. У разі неможливості сплатити повний розмір штрафу суд може замінити несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно ч. 5 ст. 53 КК України.

Частина 4 статті 53 КК України передбачає, що з урахуванням майнового стану особи суд може призначити штраф із розстрочкою його виплати певними частинами строком до одного року.

Штраф - це найбільш м`який вид кримінального покарання, а тому за вимогами закону, суд, маючи можливість призначити покарання у виді штрафу, не може призначити особі інший, більш тяжкий вид покарання, лише з тих підстав, що особа не має фінансової можливості сплатити штраф.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги зі змінами та доповненнями до неї заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 71 КК України - призначення покарання за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1 530 грн.

Оскаржуваним вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2023 року призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного місяця арешту, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року постановлено виконувати самостійно.

Свої висновки суд першої інстанції мотивував тим, що, оскільки обвинувачений вчинив кримінальний проступок після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання у виді штрафу, остаточне покарання необхідно призначати за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Разом з тим, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року підлягає самостійному виконанню.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Правила складання покарань різних видів закріплені в ст. 72 КК України.

З наведених норм закону слідує, що при складанні покарань за сукупністю вироків повністю або частково приєднується чи виконується самостійно саме невідбуте покарання і яке засуджена особа повинна відбувати.

Відповідно до ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано, зокрема у строк 2 роки в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Відповідно до практики Верховного Суду, викладеній у постанові від 21 листопада 2022 року (справа № 754/17643/21), указана стаття кримінального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Правова природа цього виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе, це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, що виконують покарання.

Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Крім того, ч. 3 ст. 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються.

У частині ч. 4 ст. 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.

Указані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише в тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування ст. 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання щодо вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід установлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Зокрема, редакція ч. 3 ст. 80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання під час застосування ч. 3 ст.80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

Лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк або невідбуття громадських робіт самі по собі не свідчать про ухилення його від відбування таких покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу.

До кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України ОСОБА_6 не притягувався, матеріали кримінального провадження не містять даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч. 3 ст. 80 КК України. Крім цього, з оскаржуваного вироку видно, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок 21 листопада 2023 року, що також не дає підстав для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч. 4 ст. 80 КК України, а відтак, визначений ст. 80 КК України, строк давності виконання обвинувального вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 22.06.2020 року, на момент вчинення кримінального проступку, яким його засуджено оскаржуваним вироком, закінчився.

Також і згідно інформації Дніпровського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області №10247/32/14/1-24 від 20.09.2024, наданої на запит апеляційного суду, ОСОБА_6 знятий з обліку 11.07.2024 року на підставі ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 16.04.2024 року про звільнення від призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.06.2020 року покарання у виді штрафу, що становить 1530 грн., у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Таким чином, застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків є безпідставним, а тому посилання суду першої інстанції на самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року підлягає виключенню.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні, оскільки усунення допущених судом першої інстанції порушень вимог закону не погіршує становища обвинуваченого.

За наведеного, апеляційна скарга зі змінами та доповненнями до неї заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями до неї заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 змінити та призначити йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

Виключити з вироку посилання на самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3