Номер провадження: 11-кп/813/837/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.07.2024 у к/п №0001319 від 18.12.2022 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, дітей на утримані не маючого, не працюючого, без реєстрації та постійного проживання, раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_8 залишений у виді тримання під вартою, строк відбування покарання визначено рахувати з 22.12.2022.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 достовірно знаючи про військову агресію російської федерації та впровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України, 07.12.2022 о 18 год. 30 хв., перебуваючи на перехресті вул. Орловської та 32-га Лінія в м. Одесі, неподалік від буд. 51 по вул. Орловській, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_7 , майно якої визначив об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, прослідував за ОСОБА_7 та наздогнавши її, з метою подолання опору, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, яке виразилося в тому, що він штовхнув декілька разів у спину та у ліве плече потерпілу, від чого вона втратила рівновагу та впала на землю обличчям вниз, а ОСОБА_8 в свою чергу однією рукою стиснув праву руку потерпілої, а другою рукою шляхом ривку, відкрито викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А8», чорного кольору, вартістю 6000 грн., в чохлі та із сім-картою «Лайф», які матеріальної цінності для потерпілої не представляють. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 6000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи оскільки потерпіла ОСОБА_7 , в суді 1-ої інстанції пояснила, що досить тривалий час була знайома із обвинуваченим ОСОБА_8 та зазначила, що не впізнає обвинуваченого як особу, яка вчинила відносно неї кримінальне правопорушення. Окрім того, потерпіла пояснила, що відносно неї злочин було вчинено не ОСОБА_8 , а іншою особою, при цьому стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу винуватості ОСОБА_8 ;

За таких обставин, захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду від 29.07.2024 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.

Окрім того, на зазначений вирок подав апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 в якій він вказує на те, що вирок суду є незаконним оскільки відповідно до журналу судового засідання потерпіла ОСОБА_7 надала пояснення відповідно до яких під час пред`явлення особи до впізнання була присутня лише одна особа ОСОБА_8 . Окрім того, потерпіла вказувала на те, що вважає, що злочин був вчинений не ним, окрім того, потерпіла впізнала його під тиском та зазначила, що вважає за необхідне встановити особу, які дійсно вчинила злочин.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду від 29.07.2024 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційні скарги у повному обсязі та просили її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти їх задоволення.

Водночас, на адресу апеляційного суду надійшли заперечення від прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 , в яких він зазначив, що у судовому засіданні потерпіла вказала, що 07.12.2022 коли поверталася додому відчула поштовх в спину та впала, після чого невідома особа вихопила телефон з її рук та втекла. Зазначила, що впізнала особу за загальними ознаками (зріст, форма тіла) та співставивши всі докази - зріст, форма обличчя, форма тіла, наявність у нього чохла від телефону та той факт, що вказаний телефон перебував у нього. Також вказала, що знайома з ОСОБА_12 , оскільки разом колись працювали в суміжних фірмах. В процесі допиту вказала що це не він, а на уточнюючи питання відповіла, що впевнено не може вказати, оскільки не бачила його обличчя, а за загальними прикметами та наявність інших доказів вказала на ОСОБА_13 як на особу, яка вчинила грабіж. Окрім того, вина ОСОБА_8 підтверджується поясненнями свідків. На переконання прокурора до пояснень потерпілої, яка на досудовому розслідуванні впевнено впізнавала ОСОБА_14 як особу, яка вчинила напад потрібно ставитися критично, оскільки вказана особа в судовому засіданні вказала що тривалий час знає обвинуваченого і не хотіла б щоб його наказували, шкода відшкодована, претензій не має. Вказані показання надані нею з метою відвернути настання негативних наслідків щодо її знайомого. Крім того, потерпіла вказувала, що до неї телефонував ОСОБА_15 , та просив щоб вона вказала, що злочин вчинив не він.

Окрім того, на апеляційну скаргу надійшли заперечення потерпілої ОСОБА_7 , в якій вказує на те, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, призначене покарання є справедливим, у зв`язку з чим просить залишити оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, ретельно проаналізувавши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, допитаний у судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що вказаний мобільний телефон він не викрадав а лише взяв у незнайомої людини для продажу своїм друзям.

При цьому, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, суд 1-ої інстанції на досліджені ним докази, а саме:

- показання потерпілої ОСОБА_7 в судовому засідання, згідно яких, вона пояснила, що впізнала по одягу ОСОБА_8 як особу, яка вчинила відносно неї злочин;

- показання свідка ОСОБА_16 , про те, що при поверхневій перевірці, у одягу ОСОБА_8 був знайдений чохол від мобільного телефону. Крім того, свідок пояснив суду, що при проведенні пред`явлення особи для впізнання, потерпіла серед наданих фотознімків впізнала ОСОБА_8 як особу, яка вчинила злочин;

- показання свідка ОСОБА_17 про те, що мобільний телефон «Samsung Galaxy А8», придбав у ОСОБА_8 , при цьому, останній пояснив, що цей мобільний телефон знайшов;

- показання свідка ОСОБА_18 про те, що знає ОСОБА_8 з дитинства, який приніс їм для продажу мобільний телефон «Samsung Galaxy А8», та який відповідно придбав ОСОБА_17 ;

- показання свідка ОСОБА_19 , який надав покази суду, аналогічні показам свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 ;

- показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що приймав участь в якості понятого у райвідділу, де за його присутності, потерпіла серед наданих фотознімків та серед трьох осіб впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила на неї напад та заволоділа її мобільним телефоном;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 07.12.2022, відповідно до якого, потерпіла ОСОБА_7 просить вжити заходи щодо особи, яка вчинила відносно неї кримінальне правопорушення;

- протоколом огляду місця події від 07.12.2022, відповідно до якого, об`єктом огляду є ділянка місцевості, на якої відносно ОСОБА_7 було скоєно кримінальне правопорушення;

- заявою ОСОБА_17 , відповідно до якої, останній надав працівникам поліції мобільний телефон та при цьому зазначив, що вказаний телефон придбав у Дениса;

- протоколом огляду речових доказів і постановою про визнання та долучення до провадження речових доказів від 19.12.2022, відповідно до яких, об`єктом огляду був мобільний телефон марки «Самсунг», який раніше був наданий працівникам поліції ОСОБА_17 та який відповідно був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів провадження;

- зберігальною розпискою, відповідно до якої потерпіла ОСОБА_7 отримала під відповідальне зберігання належний їй мобільний телефон;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 19.12.2022, відповідно до яких, ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_7 впізнали серед наданих фотознімків ОСОБА_8 , як особу яка продала мобільний телефон ОСОБА_17 та яка відповідно відкрито викрала мобільний телефон;

- заявою ОСОБА_8 , відповідно до якої, останній зазначив, що залишив собі чохол від мобільного телефону, для подальшого його продажу;

- протоколом огляду речових доказів і постановою про визнання та долучення до провадження речових доказів від 16.12.2022, відповідно до яких, об`єктом огляду є силіконовий чохол для мобільного телефону, який раніше був наданий працівникам поліції обвинуваченим.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Логічний аналіз ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

З метою перевірки аргументів сторони захисту з приводу непослідовної позиції потерпілої у вказаному кримінальному провадженні, апеляційним судом її явка у судове засідання була визнана обов`язковою.

Допитана судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_7 повідомила, що злочин щодо неї був вчинений саме обвинуваченим ОСОБА_8 , водночас в суді 1-ої інстанції вона змінювала свої пояснення з тих підстав, що особисто знайома із обвинуваченим тому не хотіла, щоб він постраждав. При цьому, наполягала на тому, що вважає вирок суду законним та обґрунтованим, підтвердила направлення нею на адресу апеляційного суду заперечень на апеляційні скарги та зауважила, що причин обмовляти обвинуваченого у неї немає.

Відтак, апеляційним судом на підставі пояснень потерпілої встановлено, що злочин вчинено саме ОСОБА_8 .

Колегія суддів критично оцінює аргументи захисника з приводу того, що стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу вини ОСОБА_8 оскільки доказування ґрунтується на аналізі сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

У вказаному кримінальному провадженні такими доказами є пояснення потерпілої, свідків та протоколами пред`явлення особи для впізнання.

Що стосується доводів, висловлених у судовому засіданні захисником з приводу можливості призначення менш суворого покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції на виконання приписів ст.ст. 50, 65 КПК України під час призначення покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відомості про його особу, який не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не має місця реєстрації та постійного проживання.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої.

Обставин, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

За таких обставин, апеляційний суд, врахувавши характер, мотиви та обставин вчиненого правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, приходить до висновку про те, що призначене судом 1-ої інстанції покарання є справедливим та необхідним для виправлення ОСОБА_8 і запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Окрім того, відповідно до резолютивної частини вироку суду строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 22.12.2022 та до набрання вироком законної сили застосований до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 22.12.2022.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України визначено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту його затримання, а не набрання вироком законної сили, та помилково не визначив кінцевий термін такого строку, зокрема, не зазначив, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в період часу з 22.12.2022 по день набрання вироком законної сили.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку змін, із зазначенням про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 22.12.2022 по день набрання вироком законної сили, тобто по 07.04.2025, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок - зміні з мотивів, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.07.2024, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України змінити.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 22.12.2022 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3