КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконферецзв`язку між Київським апеляційним судом та захисником ОСОБА_6 , який використовував власний технічний засіб в системі «EasyCon», кримінальне провадження № 0000120 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яготин Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.05.2021 Яготинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, відповідно до ухвали Яготинського районного суду Київської області від 15.05.2023 звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано та направлено для відбування призначеного вироком покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Яготинського районного суду Київської області від _________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1098/2025 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

21 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком приєднано частково невідбуте ним покарання за попереднім вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з дня його затримання для направлення для відбування покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року, з урахуванням ухвали Яготинського районного суду Київської області від 15 травня 2023 року щодо зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 03.02.2021 по 21.05.2021 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 18.07.2023 (точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину під назвою «Січ» у місті Яготин Бориспільського району Київської області, виявив згорток фольги, в якому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, зовні схожа на психотропну речовину «амфетамін», та достовірно знаючи властивості, якими володіє дана психотропна речовина, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено - «амфетамін», з метою подальшого немедичного вживання, без мети збуту.

Відразу після цього, реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для власного немедичного вживання, без мети збуту, ОСОБА_7 наблизився до виявленого згортку фольги та поклав його до пластикової ємкості з надписом «Холодна зварка», яку помістив до кишені своїх штанів, таким чином незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - «амфетамін», та розпочав його незаконне зберігання, без мети збуту.

В подальшому, 18 липня 2023 року працівниками поліції під час проведення поверхневої перевірки громадянина ОСОБА_7 , згідно статті 34 ЗУ «Про Національну поліцію України», за адресою: Київська область, Бориспільський район, місто Яготин, на перехресті вулиць Філатова та Олександра Олеся, виявлено та вилучено згорток фольги, в якому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, зовні схожа на психотропну речовину - «амфетамін». Відповідно до висновку експерта, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в сухій речовині становить 0,305 г.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021 та остаточно визначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 21.11.2023.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 є раніше судимим вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, відповідно до ухвали Яготинського районного суду Київської області від 15.05.2023 звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано та направлено для відбування призначеного вироком покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки із зарахуванням в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення на один день позбавлення волі з 03.02.2021 по 21.05.2021.

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 визнано винним оскаржуваним вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.11.2023, вчинено 18.07.2023, тобто після ухвалення вироку Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021, та відповідно до відбуття покарання за вказаним вироком.

Крім того, ОСОБА_7 затримано 19.07.2023, з метою приведення вироку Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021 до виконання, та з цього часу він фактично відбував покарання за вищевказаним вироком.

Як вбачається з тексту оскаржуваного вироку, в межах кримінального провадження, яке безпосередньо розглядалось судом, відносно ОСОБА_7 не обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки на момент розгляду цього провадження ОСОБА_7 з 19.07.23 був затриманий з метою виконання вироку Яготинського районного суду Київської області від 21.11.2023, та з того часу, по час ухвалення оскаржуваного вироку, відбував покарання за попереднім вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021.

За таких обставин, з оскаржуваного вироку вбачається, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в період часу з 03.02.2021 по 21.05.2021 та строк відбуття покарання з 19.07.2023 по 21.11.23 є фактично відбутою частиною покарання призначеного за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021.

Отже, станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку Яготинського районного суду Київської області від 21.11.2023, ОСОБА_7 вже фактично відбув 7 місяців 28 днів позбавлення волі за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021, та невідбута частина покарання за вказаним вироком склала 3 роки 4 місяці 10 днів позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції, під час ухвалення оскаржуваного вироку, невірно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, та частково приєднав ОСОБА_7 до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту частину невідбутого покарання за попереднім вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021 у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі, хоча частина невідбутого покарання становила 3 роки 4 місяці 10 днів позбавлення волі, та невірно призначив остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, не врахувавши те, що він фактично відбув 7 місяців 20 днів позбавлення волі в період з 03.02.2021 по 21.05.2021 та з 19.07.2023 по 21.11.23 за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021, тому остаточне покарання не може перевищувати 3 років 8 місяців 10 днів позбавлення волі.

Крім цього, зазначає, що, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, суд визначив рахувати строк відбування не з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, тобто з 21.11.2023, а з моменту затримання ОСОБА_7 та направлення для відбування покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21.05.2021, хоча повинен був встановити фактичний строк відбутого покарання за попереднім вироком суду та обраховувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з моменту ухвалення вказаного вироку.

Таким чином, вважає, що вказані порушення закону України про кримінальну відповідальність тягнуть за собою зміну вироку.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які не заперечували проти її задоволення, дослідивши, в межах заявленого прокурором клопотання, протокол затримання ОСОБА_7 від 19 липня 2023 року, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, за обставин викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі. При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - є правильною, що також не заперечується прокурором в поданій апеляційної скарзі.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора в частині призначеного обвинуваченому покарання, в тому числі і за правиламич. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Згідно ч. 1 та ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, тому необхідно точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарання і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового кримінального правопорушення особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за нове кримінальне правопорушення, а якщо такий захід не обирався, то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком приєднано частково невідбуте ним покарання за попереднім вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 21 травня 2021 року був засуджений вироком Яготинського районного суду Київської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою Яготинського районного суду Київської області від 15 травня 2023 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано та направлено ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 03 лютого 2021 року по 21 травня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Затримано ОСОБА_7 в порядку ст. 191 КПК України 19 липня 2023 року та з цього часу він фактично почав відбувати покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року.

З наведеного слідує, що на час ухвалення вироку Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року частина відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком становить: з 03 лютого 2021 року по 21 травня 2021 року - 3 місяці 18 днів, з 19 липня 2023 року по 21 листопада 2023 року - 4 місяці 2 дні, що в сукупності становить 7 місяців 20 днів.

Кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року, вчинено 18 липня 2023 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Запобіжний захід в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_7 не обирався, оскільки на той час він відбував покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року.

Ухвалою Яготинського районного суду Київської області від 02 серпня 2023 року ОСОБА_7 було тимчасово залишено в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» до закінчення судового розгляду в кримінальному провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, судом апеляційної інстанції було досліджено протокол затримання особи в порядку ст. 191 КПК України від 19 липня 2023 року, згідно якого - 19 липня 2023 року затримано ОСОБА_7 який ухвалою Яготинського районного суду Київської області від 15 травня 2023 року за ч. 2 ст. 186 КК України засуджений на 4 роки позбавлення волі та направлений для відбування покарання. Підстави затримання - ухвала Яготинського районного суду Київської області від 15 травня 2023 року, якою скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженому ОСОБА_7 та направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Отже, 19 липня 2023 року ОСОБА_7 було затримано в порядку виконання ухвали Яготинського районного суду Київської області від 15 травня 2023 року для відбування покарання за попереднім вироком - Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року.

Таким чином, період часу з 19 липня 2023 року, а саме з моменту затримання ОСОБА_7 , до 21 листопада 2023 року - ухвалення оскаржуваного вироку, а також з 03 лютого 2021 року по 21 травня 2021 року - строк попереднього ув`язнення, є відбутою частиною покарання призначеного за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року, яка становить 7 місяців 20 днів.

А відтак, на момент ухвалення вироку Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року строк невідбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком становить 3 роки 4 місяці 10 днів позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту частково приєднав частину невідбутого покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі, визначивши розмір остаточного покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, хоча за встановлених обставин розмір остаточного покарання не може перевищувати 3 років 8 місяців 10 днів.

Таким чином, судом першої інстанції невірно визначено розмір остаточного покарання ОСОБА_7 за правилами призначення покарань за сукупністю вироків.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків суд ухвалив: строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня його затримання для направлення для відбування покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року, з урахуванням ухвали Яготинського районного суду Київської області від 15 травня 2023 року щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 03 лютого 2021 по 21 травня 2021 року.

Водночас, за вищенаведених норм закону, строк попереднього ув`язнення з 03 лютого 2021 року по 21 травня 2021 року та затримання ОСОБА_7 з 19 липня 2023 року зараховуються ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за попереднім вироком і не може ще раз бути врахованим при обчисленні строку покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року навіть, якщо остаточне покарання визначається за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Таким чином, в даному провадженні строк покарання ОСОБА_7 має обраховуватись з часу ухвалення вироку Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року, адже попереднє ув`язнення до нього не застосовувалось, тобто з 21 листопада 2023 року.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року (далі - Закон № 3342-ІХ), яким запроваджується новий вид покарання за вчинення кримінального правопорушення - пробаційний нагляд.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України, після набуття чинності цим законом, передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За приписами ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року в частині запровадження нового виду покарання у виді пробаційного нагляду має зворотну дію в часі, оскільки пом`якшує кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

На час перегляду вироку Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року апеляційним судом Закон № 3342-ІХ набув чинності, а тому відповідно санкція ч. 1 ст. 309 КК України не передбачає такого виду покарання, як арешт.

Враховуючи наведене, з огляду на положення ст. 5 КК України, колегія вважає за можливе визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, з урахуванням вказаних вище змін до Закону № 3342-ІХ, у виді 1 року пробаційного нагляду, і на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, строк відбування якого рахувати з 21 листопада 2023 року.

Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року - зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 21 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та визначити йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року пробаційного нагляду.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 21 травня 2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 21 листопада 2023 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3