ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/366/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.367 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000347 від 07.11.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 липня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бобулинці Бучацького району Тернопільської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, на утримані перебувають двоє неповнолітніх дітей, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , працюючого на посаді начальника управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради головного архітектора, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення та виправдано.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту: ОСОБА_8 , будучи згідно ст. 18 КК України службовою особою, перебуваючи на посаді начальника Управління містобудування, архітектури і кадастру Тернопільської міської ради, неналежно виконуючи свої службової обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаючи про невідповідність проекту відведення земельної нормам Законів України, генеральному плану м. Тернополя, плану зонування території м. Тернополя, всупереч наявних зауважень до нього та передбачаючи можливість завдання шкоди охоронюваним законом громадським інтересам внаслідок вибуття земельної ділянки із комунальної власності, легковажно розраховуючи на їх відвернення, здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із кадастровим номером №:12:012:0042 по вул. Живова у м. Тернополі з наступних обставин.

Згідно з розпорядження міського голови м. Тернопіль №80-к від 04.02.2011р. ОСОБА_8 призначено на посаду начальника управління з питань містобудування та архітектури, а відповідно до розпорядження міського голови №74-к від 03.02.2021р. його переведено на посаду начальника управління містобудування, архітектури та кадастру головного архітектора міста.

Відповідно до Положення «Про управління містобудування, архітектури та кадастру», яке затверджене рішенням Тернопільської міської ради від 05.01.2011р. №6/4/21, Управління погоджує плани відведення земельної ділянки проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надає переліки обмежень у використанні земельної ділянки, надає викопіювання з містобудівної документації та з топографо-геодезичних матеріалів; надає висновки про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Згідно з п.п. 1.1, 1.2. Положення, управління містобудування, архітектури та кадастру (далі - Управління) є виконавчим органом Тернопільської міської ради, підконтрольним та підзвітним міській раді. Управління у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, постановами Верховної Ради України, нормативно-правовими актами Президента України та Кабінету Міністрів України, органів виконавчої влади, рішеннями Тернопільської міської ради та її виконавчого комітету.

Відповідно до розділу 2 Положення визначено основні завдання Управління, а саме: реалізація державного, місцевого регулювання у сфері містобудування та архітектури, створення та забезпечення містобудівного кадастру, координація діяльності суб`єктів містобудування щодо забудови міської територіальної громади, забезпечення дотримання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил забудови, організація містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених нормативними та законодавчими актами, рішеннями виконавчого органу, реалізація міських програм у сфері містобудування.

Управління відповідно до покладених завдань, згідно з п.п. 3.13, 3.14, Положення, здійснює функції із погодження плану відведення земельної ділянки проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надає переліки обмежень у використанні земельної ділянки, надає викопіювання з містобудівної документації та з топографо-геодезичних матеріалів, надає висновки про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Згідно з розділом 5 Положення, керівництво діяльністю Управління здійснює начальник управління, який за посадою є головним архітектором міської територіальної громади. Начальник представляє Управління у відносинах із іншими державними органами, виконавчими органами міської ради, підприємствами, установами, організаціями, громадянами та іншими особами, організовує виконання завдань Управління.

Відповідно до розділу 6 Положення, начальник та працівники, які вчинили правопорушення, несуть відповідальність, згідно з чинним законодавством України.

Згідно із ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у містах - не більше 0,10гектара(із врахуванням положень ч. 3 ст. 134 Земельного кодексу України).

Громадянам України за рішенням органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель в межах норм, визначених цим Кодексом (ст. 40 Земельного кодексу України). Громадяни набувають права власності на земельні ділянки із земель комунальної власності за рішенням органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом (ст. 116 Земельного кодексу України).

Порядок приватизації земельних ділянок громадянами визначено ст. 118 Земельного кодексу України. Зокрема, згідно із ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Згідно із ст. 50 Закону України «Про землеустрій» проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються в разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок.

Положення ч.ч. 2, 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України, яка була чинною станом на дату підписання Висновку, передбачають погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту, на якій планується розташування об`єкта будівництва структурним підрозділом виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури. Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

Відповідно до ст.ст.38,39 Земельного кодексу України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування. Використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм.

Згідно із ст.ст.1,17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові питання вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту. Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Крім того, відповідно до ст.ст. 16, 18 вказаного Закону планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них. План зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. Внесення змін до плану зонування території допускається за умови їх відповідності генеральному плану населеного пункту. За порушення вимог, встановлених планом зонування території, фізичні та юридичні особи несуть відповідальність до закону.

Згідно ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства. Зміна цільового призначення земельної ділянки, яка не відповідає плану зонування території та/або детальному плану території забороняється.

Положеннями ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції місцевих рад віднесено прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна.

Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень місцевих рад віднесено передачу земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.

Рішенням Тернопільської міської ради №7/2/152 від 24.11.2015р. затверджено Регламент Тернопільської міської ради сьомого скликання, яким визначено порядок діяльності Тернопільської міської ради, її органів і посадових осіб, а також порядок підготовки, погодження (візування) проектів рішень, прийняття та набуття чинності рішень Тернопільської міської ради.

Відповідно до ст. 30 Регламенту, проект рішення готує розробник питання у міській раді, який робить доповідь на пленарному засіданні міської ради. Проекти рішень підписуються їх розробником, візуються начальником в організаційно-виконавчої роботи, юридичною службою ради, профільним заступником міського голови та секретарем ради. Юридична служба робить висновок про відповідність проектів рішень чинному законодавству України, а відповідні виконавчі органи (відділи, управління) надають аргументовану інформацію про можливість виконання рішень у разі їх прийняття. Проекти рішень із відповідним погодженнями, інші документи і матеріали з питань, які виносяться на розгляд ради доводяться до відома депутатів в електронному вигляді, які ознайомлюються з проектами рішень, що мають бути винесені на розгляд сесії міської ради.

Згідно з ст.22 Регламенту, постійні депутатські комісії розглядають питання і проекти рішень, які виносяться на розгляд сесії, готують висновки і рекомендації, що приймаються більшістю голосів від загального складу комісії, підписуються головою комісії, а в разі його відсутності - заступником голови чи секретарем комісії.

Відповідно до ст. 26 Регламенту, міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні документи та інші акти у формі рішень більшістю депутатів від загального складу міської ради на пленарному засіданні. Рішення міської ради нормативно-правового характеру набувають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо у самих рішеннях не встановлено більш пізній строк введення цих рішень у дію (ст. 33 Регламенту).

Органом досудового розслідування встановлено, що 21 лютого 2019 року ОСОБА_10 звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя ОСОБА_11 про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку за адресою м.Тернопіль, вул.Живова (реєстраційний номер 402351 від 21.02.2019р.).

Земельна ділянка, щодо якої ОСОБА_10 подана заява про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою та в подальшому про затвердження проекту землеустрою, знаходиться та сформована у межах земель, що відносяться згідно з генеральним планом м. Тернополя та планом зонування території м. Тернопіль, затверджених відповідними рішеннями Тернопільської міської ради, до зони змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3, щодо якої визначено переважні види використання, супутні види дозволеного використання та допустимі види використання, що потребують спеціальних погоджень, якими не передбачено індивідуальне житлове будівництво.

ОСОБА_8 , будучи службовою особою згідно із ст. 18 КК України, перебуваючи на посаді начальника Управління, погодив (завізував) проект рішення Тернопільської міської ради «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою м. Тернопіль, вул. Живова гр. ОСОБА_10 », розроблений відділом земельних ресурсів Тернопільської міської ради, шляхом проставлення власного підпису та власноруч зазначених зауважень щодо зони Ж-3 та невідповідність містобудівній документації «(зона Ж-3, непередбачено містобуд. документацією»).

Указаний проект рішення включено в порядок денний на розгляд 33 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/33/68 від 05.04.2019р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_10 ».

У подальшому, на підставі вказаного рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68 та завдання на розроблення проекту землеустрою ОСОБА_10 від 15.04.2019р. (Договір на проведення робіт із землеустрою №РСЖ-бн від 15.04.2019р.), КП «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради проведено розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер :12:012:0042), цільове призначення (до відведення) землі запасу (земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність чи користування громадянам чи юридичним особам до відведення), категорія земель землі житлової та громадської забудови, цільове призначення (запропоноване проектом) для будівництва та обслуговування житлового будинку, громадських споруд та будівель).

Комунальне підприємство «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради в особі ОСОБА_12 звернулося із заявою від 23.04.2019р. на адресу начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_8 про видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки (вх. №971/14 від 23.04.2019р.).

08 травня 2019 року ОСОБА_8 , як начальник Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, в приміщенні службового кабінету №205 Управління (м. Тернопіль, вул. М.Коперника,1) здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки, внаслідок видачі Висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №1042/14 від 08.05.2019р., що підготовлений невстановленою слідством особою, шляхом його власноручного підписання та проставлення відтиску круглої печатки Управління.

Проект землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки згідно із ст. 186 ЗК України погоджено відповідно до висновку Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №4424/82-19 від 20.05.2019р.

Надалі ОСОБА_10 10 травня 2019 року звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд за адресою АДРЕСА_2 (реєстраційний номер №448313 від 10.05.2019р.).

Вказаний проект рішення включено до порядку денного на розгляд 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/35/162 від 06.06.2019р. під назвою «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою м.Тернопіль вул. Живова гр. ОСОБА_10 ».

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, 05 липня 2019 року на підставі рішення Тернопільської міської ради №7/35/162 від 06.06.2019р. зареєстровано право приватної власності за ОСОБА_10 на земельну ділянку із кадастровим номером №:12:012:0042 по АДРЕСА_2 із цільовим призначенням «для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка).

Згідно з Висновками експертів за результатами проведення комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи №646/647/648/200-22 від 09.06.2020р., проведеної Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, орієнтовна ринкова вартість вищевказаної земельної ділянки становить 1305770 грн. (1359,5 неоподаткованих мінімумів доходів громадян), що згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, а саме як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, що пов"язані з діяльністю у сферах архітектури, містобудуванння, земельних правовідносин на 3 роки та зі сплатою шрафу у сумі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того просить провести судове слідство під час якого дослідити усі докази сторони обвинувачення.

Вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження посилаючись на те, що обвинувачений, всупереч своїй обізнаності в незаконності виділення земельної ділянки ОСОБА_10 цільовим призначенням якої є будівництво багатоквартирних будинків, що підтверджується його візуванням на проекті рішення сесії ТМР № 7/33/68 від 05.04.2019, незважаючи на те, що форма і зміст земельної ділянки, які не відповідали генеральному плану м.Тернополя та плану зонування території м.Тернополя, не змінились, здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки та видав висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідульного житлового будівництва, який власноруч підписав та закріпив відтиском круглої печатки Управління внаслідок цих його дій розпочався незворотній процес вибуття вказаної земельної ділянки із власності територіальної громади міста.

Вказує на те, що паралельно із цим висновком, який був виданий Управлінням Тернопільської міської ради, 20.05.2019 за № 4424/82-19 видано висновок ГУ Держгеокадастру у Сумській області, яким погоджено проект землеустрою та вказано що останній відповідає вимогам нормативно-правових актів, проте, експерту не було надано інформацію про категорію земель та склад угідь земельної ділянки на момент складання проекту землеустрою, а тому вважає що ним не брались до уваги категорійність та склад земель, що визначені ст.ст.18,19 ЗК України та за наявності вказаної інформації цей висновок був би негативним.

З огляду на вимоги ст.50 ЗУ "Про землеустрій", згідно з якою матеріали погодження проекту землеустрою (висновки Управління містобудування та архітектури та Держгеокадастру) є складовою частиною проекту землеустрою та абз.6 ч.3 ст.20 ЗК України, яким визначено, що рада міністрів Автономної Республіки Крим, орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у місячний строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, погодженого в порядку ст.186-1 ЗК України, приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та зміну її цільового призначення, вважає, що непогодження проекту землеустрою (складання негативного висновку або відмова у видачі висновку) та як наслідок невиготовлення проекту землеустрою призводить до неможливості передання проекту землеустрою на розгляд депутатського корпусу міської ради для його затвердження.

Вказує на те, що стадія проходження проекту землеустрою в частині його візування та затвердження управліннями та відділами ради є обов`язковою та такою, що забезпечує перевірку документів перед переданням проектів на розгляд відповідній раді оскільки депутатський корпус не перевіряє та не повинен перевіряти проект землеустрою на відповідність його вимогам чинного законодавства, тому ОСОБА_8 видавши Висновок створив умови, за яких земельна ділянка протиправно вибула з власності територіальної громади міста.

Вважає що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили що до виключної компетенції начальника управління містобудування, архітектури та кадастру ТМР ОСОБА_8 відноситься перевірка земельної ділянки на предмет її відповідності плану зонування території м.Тернополя, генеральному плану міста та вимогам чинного законодавства. Вважає надуманими показання цих свідків щодо можливості прийняття сесією ради рішень за наявності заперечень до проектів рішень та виключної компетенції депутатів ради у прийнятті рішення шляхом голосування або відмову у цьому оскільки орган місцевого самоврядування у відповідності до вимог абз.6 ч.3 ст.20 ЗК України лише після отримання проекту землеустрою, погодженого у відповідності до вимог ст.186-1 КК України, може прийняти рішення про його затвердження.

Посилається на те, що у відповідності до вимог ст.186-1 ЗК України розробник проекту землеустрою при виконанні технічної документації, в порядку, визначеному ЗК України звертається до структурного підрозділу ради у сфері містобудування, архітектури та кадастру з метою отримання погодження (висновку) про відповідність земельної ділянки плану зонування території м.Тернополя, генеральному плану, а тому безпосередньо ОСОБА_8 , а не розробник проекту повинен був перевірити та надати висновок щодо невідповідності документів із землеустрою містобудівній документації.

Вважає що суд, самостійно оцінивши матеріали проектної документації, безпідставно не взяв до уваги висновок комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи від 09.06.2020, яким підтверджено невідповідність земельної ділянки генеральному плану м.Тернополя, плану зонування території м.Тернополя, вимогам чинного законодавства, та встановлено що за складом та правилами оформлення проект землеустрою відповідає вимогам земельного законодавства, проте, за змістом він суперечить вимогам ст.28 ЗУ "Про землеустрій", ч.7 ст.118, ч.6 ст.186-1 ЗК України, а також ст.18 та ч.4 ст.24 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", та ці невідповідності є підставою для відмови у затвердженні документації. На підтвердження доводів про те, що до виключної компетенції обвинуваченого входить перевірка проекту землеустрою на відповідність вимогам містобудівного та земельного законодавства наводить показання свідка ОСОБА_16 , який був депутатом ТМР та входив до складу постійної комісії з питань містобудування, щодо відсутності у нього знань у сфері містобудування та архітектури та виключно рекомендаційного характеру висновків комісії .

Вважає що саме з моменту незаконної видачі обвинуваченим висновку і розпочалась суспільна небезпека та незворотній процес відчуження майна громади міста Тернополя, та якщо б він дотримувався законної позиції щодо невідповідності земельної ділянки містобудівній документації м.Тернополя, розробник не зміг би виконати проект землеустрою, і як наслідок він не був би переданий на затвердження депутатам ТМР, його діями було завершено погоджувальну стадію проекту відведення внаслідок чого проект був переданий в орган місцевого самоврядування та його Висновок слугував підставою для прийняття відповідного рішення депутатським корпусом, у якого не було законних підстав не голосувати за його прийняття, тому вважає що саме ним було створено такі умови, в яких земельна ділянка, що належала територіальній громаді м.Тернополя протиправно вибула з її володіння.

Позицію ОСОБА_8 , який вказав, що підставою для прийняття такого рішення слугували не вимоги чинного законодавства, а рішення сесії ТМР про надання дозволу на розроблення проекту земелустрою вважає необґрунтованою.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, прокурора, що просить задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено місцевим судом, 21 лютого 2019 року ОСОБА_10 звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя ОСОБА_11 про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку за адресою м.Тернопіль, вул.Живова (реєстраційний номер 402351 від 21.02.2019р.).

Земельна ділянка, щодо якої ОСОБА_10 подана заява, згідно з дослідженим судом викопіюванням з Генерального плану міста знаходиться у межах земель, що відносяться згідно з генеральним планом м. Тернополя та планом зонування території м. Тернопіль до зони змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3.

ОСОБА_8 , будучи службовою особою - начальником Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради при підготовці проекту рішення Тернопільської міської ради «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою м. Тернопіль, вул. Живова гр. ОСОБА_10 », який розроблявся відділом земельних ресурсів Тернопільської міської ради, проставив на ньому власний підпис з зауваженнями щодо зони Ж-3 , яка не відповідає містобудівній документації (зона Ж-3, непередбачено містобуд. Документацією»).

Заступником начальника управління з правового забезпечення ТМР також були подані зауваження до проекту рішення міської ради «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою вул.Живова у м.Тернополі » із яких вбачається, що даний проект рішення не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема вимогам ст.ст.24,25 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з якими забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, проте, згідно долученої до проекту рішення інформації, земельна ділянка, яка планується під виділення ОСОБА_10 , розташована в ландшафно-рекреаційній зоні (Ж-3 змішана багатоквартирна житлова забудова та громадська забудова (від 4-х до 9-ти поверхів).

03 квітня 2019 року Постійна комісія з питань містобудування Тернопільської міської ради, розглянувши запропонований проект рішення, прийняла висновок №512 про надання дозволу гр. ОСОБА_10 , на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 . Вказаний проект рішення включено в порядок денний на розгляд 33 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., та підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/33/68 від 05.04.2019р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_10 ».

У подальшому, на підставі вказаного рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68 та завдання на розроблення проекту землеустрою ОСОБА_10 від 15.04.2019р. (Договір на проведення робіт із землеустрою №РСЖ-бн від 15.04.2019р.), КП «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер :12:012:0042), цільове призначення (до відведення) землі запасу (земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність чи користування громадянам чи юридичним особам до відведення), категорія земель землі житлової та громадської забудови, цільове призначення (запропоноване проектом) для будівництва та обслуговування житлового будинку, громадських споруд та будівель).

Комунальне підприємство «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради в особі ОСОБА_12 звернулося із заявою від 23.04.2019р. на адресу начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_8 про видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки (вх. №971/14 від 23.04.2019р.).

08 травня 2019 року ОСОБА_8 , як начальник Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради видав Висновок №1042/14 від 08.05.2019р. про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою вул.Живова гр. ОСОБА_10 , який власноручного підписав та на якому міститься відтиск круглої печатки Управління. У Висновку зазначено про те, що земельна ділянка розташована в м.Тернополі по вул.Живова, цільове призначення якої відповідно до плану зонування території м. Тернополя є зона змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови (Ж-3). Функціональне призначення ділянки по рішенню міської ради та проекту землеустрою визначене як для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд відповідно до рішення міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68.

Проект землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки згідно із ст. 186 ЗК України також погоджено відповідно до висновку Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №4424/82-19 від 20.05.2019р. як такий що відповідає вимогам чинного законодавства.

Надалі ОСОБА_10 10 травня 2019 року звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд за адресою АДРЕСА_2 (реєстраційний номер №448313 від 10.05.2019р.).

20 травня 2019 року за №283 Постійною комісією з питань містобудування Тернопільської міської ради надано висновок про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою вул.Живова у м.Тернополі ОСОБА_10 .

Вказаний проект рішення, із зауваженнями заступника начальника відділу правового забезпечення ТМР щодо суперечностей її цільового призначення Генеральному плану та плану зонування м.Тернополя, включено до порядку денного на розгляд 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/35/162 від 06.06.2019р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_10 », на яку ОСОБА_10 , на підставі вказаного рішення, зареєстрував право власності.

Згідно з висновком експертів за результатами проведеної комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи Тернопільського відділення Київського науково-дослідчого інституту судових експертиз від 09.06.2020р. №646/647/648/20-22, яка проведена в рамках кримінального провадження №0000347 встановлено, що надана на дослідження копія Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки земленабувачу ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (кадастровий номер №:12:012:0042) за складом та правилами оформлення відповідає вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування, за змістом не відповідає ст. 28 Закону України «Про землеустрій», ч. 7 ст. 118 ч. 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України, а також ст. 18 та ч. 4 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» оскільки згідно Генерального плану м. Тернополя, територія земельної ділянки з кадастровим номером №:12:012:0042 відноситься до існуючих територій багатоквартирної житлової забудови (але аж ніяк не до існуючих чи проектних територій садибної житлової забудови). Згідно плану зонування території м. Тернополя, територія земельної ділянки за кадастровим номером №:12:012:0042 відноситься до змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3 (від 4-х до 9-ти поверхів), а тому земельна ділянка (її цільове призначення) з кадастровим номером №:12:012:0042 не відповідає генеральному плану м. Тернополя та плану зонування території м. Тернопіль. Також експертами встановлено, що орієнтована вартість земельної ділянки з кадастровим номером №:12:012:0042 загальною площею 0,0997 га в м. Тернопіль, вул. Живова, станом на день проведення обстеження, становить 1 305 770 грн.

Окрім того, з показань свідка ОСОБА_15 , який є начальником відділу земельних ресурсів ТМР вбачається, що відділ готує проект рішення про надання дозволу на розроблення проекту щодо відведення земельної ділянки, який передається на погодження до управління архітектури, містобудування та кадастру, управління правового забезпечення та на постійну комісію міської ради, рішення якої носить рекомендаційний характер, питання включається до порядку денного сесії міської ради та депутати приймають рішення шляхом поіменного голосування щодо надання чи відмови у наданні дозволу.

З показань свідка ОСОБА_17 , яка є заступником начальником відділу земельних ресурсів ТМР та підписувала проект рішення про надання дозволу на розроблення проекту щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_10 , суд встановив що питання можливості надання дозволу на виділення земельної ділянки для будівництва житлового будинку на земельній ділянці в межах міста "Зона змішаної житлової забудови-Ж3" відноситься до компетенції управління архітектури, містобудування та кадастру, вирішення питання надання дозволу на розроблення проекту землеустрою відноситься до виключної компетенції депутатів міської ради, які приймають його за результатами розгляду питання на сесії(засіданні) шляхом голосування, а не окремим підрозділом міської ради чи його посадовою особою, наявність зауважень, непогоджень, не є перешкодою для винесення питання на розгляд міської ради, при цьому, керівництво міської ради, члени профільної постійної комісії та депутати ради мають право ознайомлюватись з всіма зауваженнями, висновками та рекомендаціями щодо проекту рішення.

Допитаний місцевим судом в якості свідка ОСОБА_14 , який є начальником управління правового забезпечення ТМР, повідомив що завізував з застереженнями проекти рішень ТМР № 7/33/68 від 5.04.2019 та № 7/35/162 від 06.06.2019 оскільки вони суперечили генеральному плану м.Тернополя в частині цільового призначення земельної ділянки, однак ці зауваження не є підставою для того щоб проект рішення не виносився на розгляд сесії.

Свідок ОСОБА_13 , який є начальником управління правового забезпечення ТМР, також повідомив суду першої інстанції про те, що готував письмові зауваження до проектів вказаних рішень у зв`язку з їх невідповідністю вимогам ст.ст.24,25 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" оскільки цими нормами права визначено що забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, а режим забудови територій визначених для містобудівних потреб встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальних планах територій.

З показань свідка ОСОБА_18 , який у 2019 році був заступником голови постійної комісії з питань містобудування ТМР, суд встановив що він не володіє знаннями в галузі архітектури, однак, на розгляд комісії надаються всі документи, які є підставою для надання комісією відповідного висновку щодо погодження чи непогодження проекту рішення, з якими депутати мають право ознайомитись, не дивлячись на те чи постійна комісія підтримає чи не підтримує поданий проект рішення, питання буде включено в порядок денний сесії оскільки рішення приймають депутати шляхом поіменного голосування, тому рішення комісії носить лише рекомендаційний характер та не породжує за собою правових наслідків.

У вироку суд також послався на показання свідка ОСОБА_19 - інженера-геодезиста КП "Земельно-кадастрове бюро", яка розробляла проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка вказала що її цільовим призначенням до відведення - були землі запасу, категорія земель - землі житлової та громадської забудови, цільове призначення (запропоноване проектом)- для будівництва та обслуговування житлового будинку. При формуванні проекту бюро звернулось до відділу архітектури, містобудування та кадастру ТМР для надання дозволу на погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у відповідності до вимог ст.186-1 ЗК України, та 08.05.2019 надійшов відповідний висновок. У випадку непогодження або зазначення недоліків, розроблення нею б припинилось або до усунення зауважень, земельній ділянці не присвоювався б кадастровий номер та проект землеустрою не відповідав би за складом і за змістом вимогам законодавства.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що одразу ж побачив невідповідність земельної ділянки містобудівній документації у зв`язку з тим, що її цільовим призначенням була багатоквартирна забудова, а не здійснення індивідуального житлового будівництва, про що він повідомив раду, вказавши свої застереження на підготовленому відділом земельних ресурсів ТМР проекті рішення Тернопільської міської ради про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо її відведення ОСОБА_10 , оскільки не мав права не візувати його, однак, у зв`язку з тим, що депутати прийняли рішення, яким надали дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо її відведення, вважав що депутати не взяли до уваги вказані ним застереження та фактично узаконили будівництво індивідуального житлового будинку для ОСОБА_10 , тому він надаючи землевпорядній організації висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки, вказав, що її функціональним призначенням по рішенню міської ради та проекту землеустрою визначене для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд відповідно до рішення міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68, а цільове призначення відповідно до плану зонування території м. Тернополя є зона змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови (Ж-3). При цьому зазначив, що на вказаній земельній ділянці не планувалося будівництво промислового чи іншого не житлового об`єкту, а тому в цілому не суперечить цільовому призначенню цієї земельної ділянки здійснення на ній індивідуального житлового будівництва.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Ухвалюючи виправдувальний вирок у справі щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції цих вимог закону дотримався у повному обсязі.

Так, суд першої інстанції безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування докази, оцінив їх згідно з положеннями ст. 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та навів детальний аналіз досліджених доказів.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За правилами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_20 за пред`явленим обвинуваченням у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, місцевий суд виходив з того, що наданий ним висновок є лише однією зі складових частин проекту відведення, він не спричинив правових наслідків, оскільки в ньому зазначено лише відповідну інформацію та не внаслідок дій ОСОБА_8 . ОСОБА_10 було отримано право на земельну ділянку, а кінцевим результатом є рішення міської ради. При цьому на підтвердження правомірності дій обвинуваченого щодо погодження проекту землеустрою, суд послався на позитивний висновок державної експертизи ГУ "Держгеокадастру в Сумській області" від 20.05.2019, в якому зазначено що проект відповідає вимогам чинного законодавства та висновок Постійної комісії з питань містобудування Тернопільської міської ради про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по вул.Живова гр. ОСОБА_10 .. Також суд не встановив у чому полягали допущені ОСОБА_8 порушення службових обов`язків при підписанні Висновку, оскільки рішення про відчуження земельної ділянки, яка є комунальною власністю по вул. Живова приймав не обвинувачений, а дії, які йому інкримінуються в обвинувальному акті не перебувають в причинному зв`язку із відчуженням земельної ділянки.

З таким висновком місцевого суду повністю погоджується й колегія суддів, виходячи з наступного.

За приписами ст. 367 КК України відповідальність для особи настає при вчиненні службової недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди або якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладені на неї цим актом; які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили; чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Отже, системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи і лише в випадку якщо дії (бездіяльність) спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки.

Як вірно встановлено місцевим судом за наслідками розгляду кримінального провадження, ОСОБА_8 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в якому він обвинувачується, оскільки є службовою особою. Здійснення та виконання покладених на нього службових обов`язків як начальника управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, а також коло таких обов`язків і завдань регулюються нормами Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про землеустрій», «Про Державний земельний кадастр», положеннями Земельного кодексу України та іншими нормативними та підзаконними актами в частині, які стосуються прийняття управлінням відповідних рішень, а також положенням «Про управління містобудування, архітектури та кадастру», яке затверджене рішенням Тернопільської міської ради від 05 січня 2011 року № 6/4/21.

При підписанні висновку «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» від 08 травня 2019 року № 1042/14 і яким погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою: вул. Живова, ОСОБА_8 , як начальник управління, керувався вимогами ст. 186-1 Земельного кодексу України, яка діяла на той час, і підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки могло бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

Органом досудового розслідування віднесено до спричинення тяжких наслідків громадським інтересам відчуження земельної ділянки громади по вул. Живова у м.Тернополі, площею 0,0997 га, у зв`язку із вчиненням службової недбалості обвинуваченим через неналежне виконання ним своїх службових обов`язків.

Орієнтовна ринкова вартість земельної ділянки визначена згідно Висновку комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи № 646/647/648/200-22 від 09.06.2020 р. і становить 1 305 770 грн.

Проте, як встановлено судом, рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, що в подальшому стало підставою для реєстрації за ОСОБА_10 права власності на земельну ділянку, приймалося шляхом поіменного голосування депутатами Тернопільської міської ради, які при голосуванні за проект рішення керувалися нормами чинного законодавства, ними не було встановлено порушень закону при підготовці пакету документів, зокрема, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, депутати виконували свої обов`язки, які покладені на них ст. 26 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», які делеговані виключно їм, а не посадовій особі ради чи його структурному підрозділу. Рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 р. №7/35/162 з 2019 року є чинним і ніким не оскаржувалося.

Положеннями ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції місцевих рад віднесено прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна.

Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень місцевих рад віднесено передачу земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.

В даному випадку ОСОБА_8 , будучи службовою особою - начальником Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради при підготовці проекту рішення Тернопільської міської ради «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою м. Тернопіль, вул. Живова гр. ОСОБА_10 », який розроблявся відділом земельних ресурсів Тернопільської міської ради, проставив на ньому власний підпис з зауваженнями щодо зони Ж-3 , яка не відповідає містобудівній документації (зона Ж-3, непередбачено містобуд. Документацією»).

Крім того, до вказаного проекту рішення ТМР зауваження також були зазначені і заступником начальника управління з правового забезпечення ТМР ОСОБА_14 , який поставивши свій підпис вказав - суперечить вимогам Генерального плану.

Не зважаючи на вказані зауваження ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , 03 квітня 2019 року Постійна комісія з питань містобудування Тернопільської міської ради, розглянувши запропонований проект рішення, все ж таки прийняла висновок №512 про надання дозволу гр. ОСОБА_10 , на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 .

Указаний проект рішення включено в порядок денний на розгляд 33 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., та прийнято рішення більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/33/68 від 05.04.2019 р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_10 ».

У подальшому, на підставі вказаного рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68 та завдання на розроблення проекту землеустрою ОСОБА_10 від 15.04.2019 р. 08 травня 2019 року ОСОБА_8 , як начальник Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради видав Висновок №1042/14 від 08.05.2019р. про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою вул.Живова у м.Тернополі ОСОБА_10 ..

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 пояснив, що він не змінював своєї позиції та не міняв негативний висновок на позитивний та зазначив, що у зв`язку з тим, що депутати прийняли рішення, яким все ж таки надали дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо її відведення, незважаючи при цьому на його застереження з приводу цільового призначення земельної ділянки, вважав що депутати не взяли до уваги вказані ним застереження та фактично дали дозвіл на будівництво індивідуального житлового будинку для ОСОБА_10 .. Тому він, надаючи землевпорядній організації висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки, у ньому знову ж таки вказав, що її функціональним призначенням по рішенню міської ради та проекту землеустрою визначено: "для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та вказав, що відповідно до рішення міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68".

Із Висновку №1042/14 від 08.05.2019р. вбачається, що ОСОБА_8 вказано про те, що земельна ділянка розташована в АДРЕСА_2 , цільове призначення якої відповідно до плану зонування території м. Тернополя є зона змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови (Ж-3). Функціональне призначення ділянки по рішенню міської ради та проекту землеустрою визначене як для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд відповідно до рішення міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68.

20 травня 2019 року за №283 Постійною комісією з питань містобудування Тернопільської міської ради надано висновок про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_10 .

Знову ж таки, не зважаючи на те, що вказаний проект рішення містив зауваження заступника начальника відділу правового забезпечення ТМР щодо суперечностей її цільового призначення Генеральному плану та плану зонування м.Тернополя, а у Висновку №1042/14 від 08.05.2019р. ОСОБА_8 було зазначено цільове призначення земельної ділянки (зона змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови (Ж-3)), його було включено до порядку денного на розгляд 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю голосів депутатів Тернопільської міської ради від загального складу (відповідно до Протоколу "за"- 28, "проти" - 0, "утрималось" - 0. Рішення прийнято). Рішенню присвоєно номер №7/35/162 від 06.06.2019р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_10 », на яку ОСОБА_10 на підставі вказаного рішення зареєстрував право власності.

Отже, як Постійною комісією з питань містобудування Тернопільської міської ради, так і депутатами на сесії ТМР не було взято до уваги вказівки як обвинуваченого, так зауваження заступника начальника управління з правового забезпечення ТМР з приводу суперечностей цільового призначення земельної ділянки і її виділення.

Водночас, відповідно до положень ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 12 Земельного кодексу України, Тернопільська міська рада, до виключної компетенції якої належить прийняття рішень щодо відчуження земельної ділянки, котра перебуває у комунальній власності у власність інших осіб, як власник майна - земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова у м.Тернополі, на власний розсуд розпорядилася цим майном, не зважаючи при цьому на попередні зауваження щодо суперечностей цільового призначення цієї земельної ділянки.

Таким чином, доводи апелянта про те, що місцевий суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , про те, що перевірка на відповідність земельної ділянки Генеральному плану м.Тернополя та плану зонування території м.Тернополя відноситься до компетенції ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як вже наведено вище, останній висловив свої застереження щодо суперечності її цільового призначення при розробленні проекту рішення про надання ОСОБА_10 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо її відведення під індивідуальне житлове будівництво, а також зазначив її таке цільова призначення у Висновку, однак, міська рада не взяла їх до уваги.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що підписаний начальником Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_8 . Висновок від 08.05.2019 № 1042/14 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не слугував правовою та обов`язковою підставою для прийняття сесією Тернопільської міської ради рішення від 06.06.2019 року про затвердження проекту відведення земельної ділянки по вул.Живова у м.Тернополі площею 0,0997 га, оскільки дане рішення приймалось шляхом поіменного голосування депутатами сесії Тернопільської міської ради, які голосували позитивно за прийняття вказаного рішення, керуючись нормами чинного законодавства, висновком Постійної комісії міської ради з питань містобудування щодо відведення земельної ділянки, а також за результатами заслуховування розробника проекту рішення по матеріалах, які були додані до заяви ОСОБА_10 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що саме внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_8 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки було завершено.

Так, положеннями ст.50 ЗУ "Про землеустрій" визначено, що погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (висновки Управління містобудування та архітектури та Держгеокадастру) є лише складовими проекту землеустрою.

Разом з тим, на погодження Управлінню, яке очолював ОСОБА_8 , було передано вже розроблений землевпорядною організацією проект відведення земельної ділянки.

Водночас, у випадку відведення земельної ділянки, яке б не відповідало вимогам чинного законодавства, проект відведення також не пройшов би державну експертизу ГУ Держгеокадастру у Сумській області.

Натомість, як вбачається з матеріалів провадження, 16.05.2019 року експертом ГУ Держгеокадастру у Сумській області було надано землевпорядній організації висновок про те, що проект землеустрою не погоджено у зв`язку з необхідністю додати інформацію про склад та категорійність земель на момент складання проекту землеустрою. Після усунення вказаних недоліків, 20.05.2019 ним було надано позитивний висновок.

Допитана в якості свідка представник розробника проекту інженер розпорядник КП "Земельно-кадастрове бюро" ОСОБА_21 підтвердила факт надання витребуваних експертом документів. Пояснила, що відповідно до ст.186 ЗК України погодження вказаного проекту землеустрою проведено ГУ Держгеокадастру у Сумській області, однак, відповідно до висновку №4356/82-19 від 16.05.2019 проект землеустрою не було погоджено у зв`язку з його невідповідністю ст.50 ЗУ "Про землеустрій" та було надано пропозиції додати до проекту інформацію про категорію земель, склад угідь земельної ділянки на момент складання проекту землеустрою. У зв`язку із цим нею було направлено Управлінню інформацію про те, що земельна ділянка знаходиться у зоні змішаної багатоквартирної громадської та житлової забудови (зона Ж-3). Визначено категорію земель - землі житлової та громадської забудови. За даними державної статистичної звітності відсутня інформація про належність ділянки до конкретної категорії та про угіддя, за рахунок яких відводиться земельна ділянка, тому визначено цільове призначення "К-16- землі запасу, земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність чи користування громадянам чи юридичним особам (до відведення), та із врахуванням рішенням Тернопільської міської ради - В.02.01- для будівництва та обслуговування житлового будинку (після відведення), визначено угіддя 012.00- землі, зайняті поточним будівництвом та відведені під будівництво (будівництво яких не розпочато до відведення) та 007.01- малоповерхова забудова (після відведення), у подальшому був позитивний висновок № 4424/82-19 від 20.05.2019, яким погоджено проект як такий, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Таким чином, доводи прокурора про те, що експертом Держгеокадастру не перевірявся склад та категорійність землі, про що свідчать пропозиції у листі від 20.05.2019 року щодо надання цих документів, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки такі спростовуються показами вищевказаного свідка.

В апеляційній скарзі прокурор також вказує, що лише у зв`язку з наданням ОСОБА_8 . Висновку про затвердження проекту відведення земельної земельної ділянки, землевпорядною організацією могло бути розроблено проект відведення земельної ділянки та депутатами ТМР могло бути прийнято рішення про його затвердження та, що саме надання ним Висновку призвело до прийняття депутатами міської ради рішення, на підставі якого земельна ділянка орієнтовною ринковою вартістю 3 мільйона гривень протиправно вибула з власності територіальної громади м.Тернополя.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта, оскільки відповідно до ст.26 ЗУ "Про місцеве самоврядування" вирішення земельних питань є виключною компетенцією міської ради, дії та висновок ОСОБА_8 є лише складовою частиною проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який по суті є технічною документацією.

При цьому, перед прийняттям відповідного рішення депутати мають право та можливість ознайомитись з проектом рішення та всіма документами, які стали підставою для його винесення на розгляд сесії, та які в обов`язковому порядку долучаються до проекту рішення, а також із запереченнями, які мали місце від відділу правового забезпечення. Перед прийняттям рішення депутати заслуховували доповідача з питання, яке виноситься на голосування, тобто їх повноваження щодо необхідності голосування за рішення у випадку погодження проекту землеустрою у відповідності до вимог ст.186-1 ЗК України хоч і є обов`язковими (не дискреційними) виходячи з судової практики, водночас у депутатів немає обов`язку голосувати виключно позитивно за прийняття такого рішення, тобто вони мають право голосувати як за його прийняття, так і проти цього. Отже, в цій частині процедури прийняття рішення депутати мають право вибору та наділені дискреційними повноваженнями, які виключно їм делеговано щодо прийняття рішень з вирішення земельних питань.

За наведених обставин посилання прокурора на відсутність у членів постійної комісії та депутатів міської ради спеціальних знань в галузі земельного та містобудівного законодавства є необґрунтованими.

Водночас, відповідно до вимог ч.1 ст. 116 ЗК України, в редакції, яка діяла на той час, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Таким чином, сам по собі Висновок від 08.05.2019 № 1042/14 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який підписаний ОСОБА_8 не міг слугувати підставою для вибуття цієї земельної ділянки з земель комунальної власності, оскільки такий перехід права власності можливий виключно на підставі рішення органу місцевого самоврядування, тобто власника даної земельної ділянки, і таке рішення власника майна не може ставитися в залежність від присвоєння цій земельній ділянці кадастрового номера та реєстрації земель у Державному земельному кадастрі, і це в свою чергу не породжує для цієї земельної ділянки таких правових наслідків, як обов`язковий перехід права власності.

Так, відповідно до вимог п.107 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого ПКМ України від 17 жовтня 2012 року №1051 Державна реєстрація земельної ділянки здійснюється під час її формування за результатами складення документації із землеустрою після її погодження у встановленому порядку та до прийняття рішення про її затвердження органом державної влади або органом місцевого самоврядування (у разі, коли згідно із законом така документація підлягає затвердженню таким органом) шляхом відкриття Поземельної книги на таку земельну ділянку відповідно до пунктів 49-54 цього Порядку.

Також, п.109.1 цього Порядку передбачено, що державна реєстрація земельної ділянки здійснюється за заявою особи, якій за рішенням органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою, що є підставою для формування земельної ділянки у разі її передачі у власність чи користування із земель державної чи комунальної власності, або уповноваженої нею особи.

Отже, виходячи із цих положень, сама по собі й реєстрація земельної ділянки у ДЗК не тягне за собою автоматичну зміну власника, а тому також не є вибуттям її з комунальної власності без відповідного на те рішення власника земельної ділянки.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність причинного зв`язку між діянням (бездіяльністю) та наслідками, тобто відсутня складова об`єктивної сторони службової недбалості, в даному випадку інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, оскільки до повноважень службової особи ОСОБА_8 не входило прийняття рішення про виділення земельної ділянки та її відчуження, що відноситься до виключної компетенції депутатів Тернопільської міської ради, як власників цього майна, які розпорядилися ним на власний розсуд не зважаючи на наявність зауважень щодо її цільового призначення, а отже виключно на підставі рішення ТМР земельна ділянка вибула з власності громади.

При цьому, як вже зазначалося вище, при голосуванні за проект рішення депутати керувалися нормами чинного законодавства, ними не було встановлено порушень закону при підготовці пакету документів, зокрема, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, депутати виконували свої обов`язки, які покладені на них ст.26 Законом України «Про статус депутатів місцевих рад», які делеговані виключно їм, а не посадовій особі ради чи його структурному підрозділу.

Підсумовуючи, колегія суддів зазначає, що висновок начальника управління ОСОБА_8 від 08 травня 2019 року не є тим документом, який надає право на відчуження земельної ділянки комунальної власності третій особі, не посвідчує право власності на земельну ділянку і не є обов`язковим документом для депутатів на сесії Тернопільської міської ради при голосуванні за проект рішення про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, щоб проголосувати на користь заявника, в даному випадку ОСОБА_10 ..

Що стосується доводів прокурора про те, що місцевий суд надав власну оцінку матеріалам проектної документації та безпідставно не взяв до уваги висновок комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи від 09.06.2020, яким підтверджено невідповідність земельної ділянки генеральному плану м.Тернополя, плану зонування території м.Тернополя та проекту землеустрою щодо її відведення вимогам чинного законодавства, то колегія суддів вважає зазначити про те, що у вказаному висновку предметом дослідження та оцінки був проект землеустрою земельної ділянки, який розробляла землевпорядна організація, а не ОСОБА_8 , а тому такі посилання апелянта є необґрунтованими.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених місцевим судом, свідчить про те, що ці докази не встановлюють сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, які б вказували про наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінальному правопорушенні передбаченого ч.2 ст.367 КК України, поза розумним сумнівом.

Інших доказів, окрім тих, які були покладені судом в основу виправдувального вироку, та які б залишилися поза увагою суду першої інстанції, стороною обвинувачення надано не було.

За наслідками апеляційного розгляду встановлено, що оскільки стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та наявність в його діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також й причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками, суд апеляційної інстанції вважає вірними висновки суду першої інстанцій.

Отже, в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній обов`язковий елемент складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України, - об`єктивна сторона, що дозволяло б кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а відтак дії обвинуваченого не створюють складу вказаного кримінального правопорушення.

В даному випадку, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які б могли вплинути на правильність постановленого вироку та таких, які б стали підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, на переконання колегії суддів, під час апеляційного розгляду встановлено не було, а отже апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.367КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді