Номер провадження: 11-кп/813/759/25
Справа № 521/977/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.05.2024, яким у к/п № 0001118 від 12.10.2020 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 11.02.2021 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 360 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 360 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 360 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 07.05.2020 у виді позбавлення волі строком на 5 років та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.02.2021 вирішено виконувати самостійно.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою - залишено без змін, до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 06.03.2024.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 19.10.2020 та вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Цивільний позов АТ «Укртелеком» в особі Одеської філії АТ «Укртелеком» про відшкодування шкоди задоволено у повному обсязі та стягнуто із ОСОБА_7 на користь АТ «Укртелеком» в особі Одеської філії АТ «Укртелеком» 3215 грн. 55 коп.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 11.10.2020, близько о 16.30 год., діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Мясоїдівська кут вул. Розумовська, де проходить підземна каналізаційна лінія міжміського зв`язку ПАТ «Укртелеком» Одеська філія, помітив колодязь кабельної каналізації, маючи злочинний умисел, спрямований на умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, кабельної лінії міжміського зв`язку з метою подальшого їх викрадення, попередньо розподіливши ролі, згідно яких він мав спуститися до колодязя кабельної каналізації та перерізати кабель зв`язку, а особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, мав спостерігати за обстановкою, приймати кабель та попередити ОСОБА_7 у разі появи сторонніх осіб, підійшли до відповідного колодязя та за допомогою фізичної сили зняли металеву кришку колодязя кабельної каналізації, що належить Одеській філії ПАТ «Укртелеком».

Після цього, діючи умисно, у відповідності до попередньої домовленості, за попередньою змовою, 11.10.2020 о 16 год. 33 хв. ОСОБА_7 спустився до каналізаційного колектору та за допомогою принесеного з собою розкладного ножа, шляхом перерізання проводу лінії міжміського зв`язку ПАТ «Укртелеком» Одеська філія, пошкодив телекомунікаційну мережу, встановлену за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 37, де проходив кабель марки ТПП 10x0,04, що спричинило тимчасове припинення зв`язку для 16 абонентів.

Крім того, 11.10.2020, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину проти власності, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Мясоїдівська кут вул. Розумовська, де проходить підземна каналізаційна лінія міжміського зв`язку ПАТ «Укртелеком» Одеська філія, помітили колодязь кабельної каналізації, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, попередньо розподіливши ролі, згідно яких ОСОБА_7 мав спуститися до колодязя кабельної каналізації та перерізати кабель зв`язку, а (особа) мав спостерігати за обстановкою, приймати кабель та попередити ОСОБА_7 у разі появи сторонніх осіб, підійшли до відповідного колодязя, який обладнано системою сигналізації та за допомогою фізичної сили зняли металеву кришку колодязя кабельної каналізації, що належить Одеській філії ПАТ «Укртелеком».

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, 11.10.2020 о 16 год. 33 хв., направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , згідно визначеної ролі, проник до колодязя кабельної каналізації, що обладнаний сигналізацією, та за допомогою розкладного ножа, заздалегідь підготовленого для вчинення злочину, зрізав кабель зв`язку марки ТПП 10*0,4, довжиною 65 метрів, загальною вартістю 1441 грн. 70 коп., та кабель зв`язку марки ТПП 10*0,4, довжиною 80 метрів загальною вартістю 1774 грн. 40 коп., який передав особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, що спостерігав за обстановкою, для змотування, в подальшому ОСОБА_7 покинув колодязь кабельної каналізації та став допомагати особі при скручуванні кабелю зв`язку ТПП 10*0,4, але цей час були затримані співробітниками ТОВ «Охорона Сервіс Плюс», не виконавши всіх необхідних дій спрямованих на доведення злочинного умислу до кінця з причин що не залежали від їх волі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є надто суворим, з огляду на визнання ним вини, відшкодування завданої злочином шкоди, а також наявності у нього родини та двох неповнолітніх дітей, що судом 1-ої інстанції не було враховано.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не порушував питання про його обов`язкову участь в апеляційному розгляді справи. Більш того, він був повідомлений судом апеляційної інстанції про час і місце апеляційного розгляду його апеляційної скарги, водночас клопотань про забезпечення його доставки до апеляційного суду.

Представник потерпілого в особі Одеської філії АТ «Укртелеком» в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

Враховуючи наведене, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності обвинуваченого та представника потерпілого в особі Одеської філії АТ «Укртелеком».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції дає підстави дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 360 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 360 КК України, за кваліфікуючими ознаками: умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, якщо такі дії спричинили припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинені за попередньою змовою групою осіб, та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Надаючи оцінку вимогам обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно пом`якшення призначеного йому покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції, врахував:

ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушеннях, особу винного, який раніше не судимий, його соціальне та матеріальне положення, характер, мотиви та обставини вчинених кримінальних правопорушень, позитивну поведінку обвинуваченого як після вчинених кримінальних правопорушеннях, так і в ході досудового слідства та розгляду справи в суді, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 66 КК України, суд 1-ої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, суд 1-ої інстанції визнав рецидив злочину.

Суд 1-ої інстанції також обґрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою, раніше неодноразово засудженою за вчинення корисливих злочинів, вчинених в тому числі у період іспитового строку, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та тенденцію до продовження злочинної діяльності, а тому дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.

В цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер та залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Апеляційний суд приймає до уваги, що ОСОБА_7 провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, проте зауважує на тому, що зазначені обставини були враховані судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставин, які відповідно до вимог ст. 66 КПК України пом`якшують покарання обвинуваченого.

Отже, на переконання апеляційного суду, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та протягом нетривалого часу, у період іспитового строку за попереднім вироком суду, знов вчинив злочин, що загалом свідчить про його певну схильність до вчинення умисних злочинів з корисливих мотивів та як наслідок небажання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням приписів ст.ст. 70, 71 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Водночас, надаючи оцінку вимогам обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення покарання із застосуванням ст. 69 КУ України, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Приписами ч.1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Так, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, та констатує наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, що свідчить про відсутність правових підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 основного покарання.

Твердження обвинуваченого про відшкодування потерпілому заподіяної шкоди належними та допустимими доказами не підтверджені та в матеріалах справи такі відсутні, як і відсутні докази на підтвердження сімейного стану обвинуваченого та наявності у нього утриманців.

При цьому, апеляційний суд зауважує на тому, що зазначені обставини беззаперечно не свідчать про їх достатність для висновку про можливість призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях частин статей, які інкримінуються ОСОБА_7 або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Окрім того, апеляційний суд зауважує, що судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі із передбачених санкціями статей, які йому інкримінуються.

Разом з тим, апеляційний суд зауважує про відсутність правових підстав для застосування такого інституту призначення покарання у відповідності до ст. 69 КК України з огляду на відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого та наявність обставини, яка обтяжує покарання.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинення інкримінованих йому злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні, тому вирок суду 1-ої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.05.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 360 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4