ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 677/1844/24

Провадження № 11-кп/820/198/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000233 від 16.08.2024 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2024 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воскодавинці, Хмельницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою освітою, працюючого на час вчинення в обвинуваченому правопорушенні охоронцем у СК «Кузьминський», одруженого, на утриманні має двоє дітей, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК Україн звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Згідно ст.165 КВК України іспитовий строк ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, а саме 10 грудня 2024 року.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За вироком суду 17.05.2024 близько 08:50 год. перебуваючи на території сільського кооперативу «Кузьминський», який розташований в с. Кузьмин Щиборівської ТГ, Хмельницької області ОСОБА_7 дізнався про надходження на банківську картку потерпілого ОСОБА_8 грошових коштів, після чого у нього виник злочинний умисел на шахрайське заволодіння, шляхом зловживання довірою, вказаними коштами.

Надалі ОСОБА_7 17.05.2024 близько 09:00 год., реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом здійснення незаконних операцій з використанням електронно- обчислювальної техніки, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, перебуваючи на території сільського кооперативу «Кузьминський», який розташований в с. Кузьмин Щиборівської ТГ, Хмельницької області, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_8 , отримав від нього пароль для входу до WEB-банкінгу «Ощад24», який для нього добровільно повідомив потерпілий, за допомогою електронно-обчислювальної техніки, а саме за допомогою телефона потерпілого ОСОБА_8 , який містить програмне забезпечення, призначене для автоматичної обробки інформації та який був з`єднаний з мережею інтернет, не маючи на це згоди та без відома ОСОБА_8 , ОСОБА_7 здійснив вхід у мобільний додаток «Ощад24», користувачем якого є потерпілий ОСОБА_8 , для подальшого безперешкодного доступу до особистого кабінету в «Ощад24», що є базою даних - програмно-апаратичного комплексу банку, забезпечує здійснення клієнтом операцій по рахунках/картках/вкладах і містить інформацію про клієнта, достатню для його ідентифікації та аутентифікації відповідно до договору та яка згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ грошових коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою, до якого прив`язана банківська картка AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , емітована на ім`я ОСОБА_8 .

Надалі, діючи від імені потерпілого, ОСОБА_7 17.05.2024 о 09 год 00 хв. незаконно переказав з банківської картки № НОМЕР_1 ОСОБА_8 на свою банківську картку AT «Ощадбанку» № НОМЕР_2 грошові кошти на суму 500 гривень,

Пізніше, того ж дня, близько 20 год 30 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого, здійснив повторний платіж за вказаними реквізитами та такими ж самими діями заволодів коштами потерпілого на суму 600 гривень.

Окрім того, ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого, 20.05.2024 о 10 год 26 хв., достовірно знаючи пароль для входу WEB-банкінгу «Ощад24», який йому попередньо повідомив потерпілий, за допомогою електронно-обчислювальної техніки, а саме за допомогою телефона потерпілого ОСОБА_8 , який містить програмне забезпечення, призначене для автоматичної обробки інформації та який був з`єднаний з мережею інтернет, не маючи на це згоди та без відома ОСОБА_8 , здійснив вхід у мобільний додаток «Ощад24» користувачем якого є потерпілий та незаконно переказав з банківської карти ОСОБА_8 № НОМЕР_1 на свою банківську картку AT «Ощадбанку» № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 700 гривень.

Надалі, ОСОБА_7 22.05.2024 о 13 год 05 хв., діючи від імені потерпілого, повторно провів транзакції з банківської картки ОСОБА_8 № НОМЕР_1 , достовірно знаючи пароль для входу WEB-банкінгу «Ощад24», який йому попередньо повідомив потерпілий, за допомогою електронно-обчислювальної техніки, а саме за допомогою телефона потерпілого ОСОБА_8 який містить програмне забезпечення, призначене для автоматичної обробки інформації, та який був з`єднаний з мережею інтернет, не маючи на це згоди та без відома ОСОБА_8 , здійснив вхід у мобільний додаток «Ощад24» користувачем якого є потерпілий, незаконно переказав на банківську картку AT «Ощадбанку» № НОМЕР_2 , яка належить для ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 300 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 25.05.2024 близько 09 год 48 хв. діючи від імені потерпілого, повторно провів транзакції з банківської картки ОСОБА_8 № НОМЕР_1 , достовірно знаючи пароль для входу WEB-банкінгу «Ощад24», який йому попередньо повідомив потерпілий, за допомогою електронно-обчислювальної техніки, а саме за допомогою телефона потерпілого ОСОБА_8 який містить програмне забезпечення, призначене для автоматичної обробки інформації та який був з`єднаний з мережею інтернет, не маючи на це згоди та без відома ОСОБА_8 , здійснив вхід у мобільний додаток «Ощад24» користувачем якого є потерпілий, незаконно переказав на банківську картку AT «Ощадбанку» № НОМЕР_2 , яка належить для ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 3000 гривень.

Всього ОСОБА_7 своїми злочинними діями, в період з 17.05.2024 по 25.05.2024 заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 5100 гривень.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 10.12.2024, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України закрити на підставі п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вказує, що вирок суду першої інстанції є необгрунтованим, оскільки судом при розгляді справи неправильно застосовано норми процесуального та матеріального права і відповідно неправильно надана правова оцінка обставин у справі, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_7 , а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині встановленого судом єдиного умислу ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції необґрунтовано критично оцінив покази обвинуваченого ОСОБА_7 , який у судовому засіданні свою вину у вчиненому визнав та показав, що умисел перераховувати кошти з мобільного додатку «Ощад 24» з телефону, який належить потерпілому на свій банківський рахунок виникав у нього щоразу окремо, коли телефон потерпілого потрапляв безперешкодно до рук ОСОБА_7 враховуючи його потреби у коштах. У обвинуваченого не було початкового умислу перахувати на свій рахунок 5100 грн. Перераховані кошти ОСОБА_7 мав намір повернути потерпілому. Кошти перераховував щоб купити сім`ї харчі та на ліки дітям.

А отже, вчинене обвинуваченим правопорушення слід розглядати як окремі епізоди, умисел щодо яких виникав окремий, а не як продовжуваний та охоплений єдиним умислом злочин, а їх суми підпадають під декриміналізацію, оскільки не досягають до розміру, за який передбачена кримінальна відповідальність.

Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не було здобуто доказів що заволодіння обвинуваченим коштами на загальну суму 5100 грн охоплювалося єдиним умислом та що саме таку суму він планував забрати у потерпілого, а тому висновок суду, що діяння обвинуваченого з 17 по 25 травня 2024 року є тотожними та були об`єднані єдиним умислом (задоволення потреб у коштах при їх тимчасовій відсутності, на купівлю продуктів харчування та ліків; шляхом використання карткового рахунку одного потерпілого), а отже не становлять різних окремих складів правопорушення, а є епізодами одного триваючого кримінального правопорушення, є неспроможним.

Оскільки суми викрадених грошових коштів по кожному окремому епізоду не перевищують 3028 грн, з урахуванням Закону України №3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024 та яким ст. 51 КУпАП викладено в новій редакції, згідно якої викрадення особою майна вартістю до 3028 грн підпадає під ознаки адміністративної відповідальності та виключають кримінальну, тобто фактично декриміналізовані діяння осіб, які вчинили викрадення майна вартістю до 3028 грн, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, пояснення потерпілого ОСОБА_8 , який апеляційну скаргу обвинуваченого просив задовольнити, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими у судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.4 ст. 190 КК України визнав повністю та у повному обсязі підтвердив обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, викладені в обвинувальному акті, погодившись з часом, місцем, способом, наслідками та всіма іншими обставинами щодо вчинення ним кримінального правопорушення, а також з розміром завданої шкоди, яка була встановлена та вказана правильно і всі ці обставини він визнав повністю.

Вказав, що переказував кошти з метою купівлі продуктів та ліків, коли у цьому виникала потреба, оскільки тимчасово були відстутні кошти. Про це потерпілому не казав, проте знав, що в останього на рахунку була відповдіна сума коштів. Мав намір повернути переказане, коли з`являться кошти.

У вчиненому щиро розкаявся, жалкував з приводу ним вчиненого, запевнив про недопущення правопорушень у подальшому.

Крім того, вказав, що вчинене правопорушення слід розглядати як окремі епізоди, яких є п`ять, та умисел щодо яких виникав окремий, коли була необхідність у перерахуванні коштів. Такі епізоди слід розглядати окремо, а їх суми підпадають під декриміналізацію (якщо розглядати окремо), оскільки не дотягують до розміру, за який передбачена кримінальна відповідальність.

Потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду вказав, що шкода йому відшкодована, претензій до обвинуваченого не має.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_7 повністю підтверджується доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими у судовому засіданні, а саме:

- виписками з банківської картки, належної ОСОБА_10 з проведеними транзакціями на переказ коштів в період з 17.05.2024 по 25.05.2024 на загальну суму 5100 гривень (17.05.2024 - 500 грн та 600 грн, 20.05.2024 - 700 грн, 22.05.2024 - 300 грн та 25.05.2024 - 3000 грн);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 06.11.2024, протоколом огляду предметів від 06.11.2024 із випискою щодо проведеної транзакції на суму 3000 грн;

- розпискою ОСОБА_8 про отримання відшкодування матеріальної шкоди у повному обсязі.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, є правильною.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що вчинене обвинуваченим правопорушення слід розглядати як окремі епізоди, умисел щодо яких виникав окремий, а не як продовжуваний та охоплений єдиним умислом злочин, а їх суми підпадають під декриміналізацію, оскільки не досягають до розміру, за який передбачена кримінальна відповідальність.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. На відміну від продовжуваного злочину, при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що неодноразове незаконне вилучення чужого майна, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету і з самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, треба розглядати як один продовжуваний злочин.

Продовжуваний злочин характеризується такими ознаками: він складається із двох чи більше самостійних діянь; дані діяння (дії чи бездіяльність) містять у собі ознаки одного й того самого складу злочину, тобто є юридично тотожними; ці діяння віддалені одне від одного проміжком часу (як правило, але не обов`язково, незначним); усі діяння спрямовані на один і той самий об`єкт кримінально-правової охорони; спричиняють єдиний (спільний) суспільнонебезпечний наслідок (якщо склад продовжуваного злочину за конструкцією є матеріальним); об`єднані єдиним злочинним наміром, тобто мають єдиний умисел і спільну мету, а отже, з огляду на це є частинами одного цілого. Суб`єктивні ознаки продовжуваного злочину полягають у тому, що всі тотожні діяння у його складі об`єднані єдиним злочинним наміром, який реалізується поетапно, а це у свою чергу означає, що продовжуваний злочин характеризується виною виключно у виді прямого умислу.

Враховуючи, що діяння обвинуваченого ОСОБА_7 по викраденню у потерпілого ОСОБА_8 грошових коштів з банківської картки по епізодах злочинної діяльності з 17 по 25 травня 2024 року є тотожними та були об`єднані єдиним умислом, а саме на задоволення потреб у коштах при їх тимчасовій відсутності, на купівлю продуктів харчування та ліків, шляхом використання карткового рахунку одного потерпілого, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те що такі діяння обвинуваченого не становлять різних окремих складів правопорушення, а є епізодами одного триваючого кримінального правопорушення.

В судовому засіданні як суду першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений показав, що переказував кошти з банківської картки потерпілого з метою купівлі продуктів та ліків, коли у цьому виникала потреба, оскільки тимчасово були відстутні кошти, тобто протиправні дії обвинуваченого були об`єднані єдиним умислом, що свідчить про вчинення ним триваючого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.51 КУпАП, в редакції Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-ІХ від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024, декриміналізовано викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення менше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у 2024 році становило 3028 грн.

Оскільки загальна сума викрадених обвинуваченим у потерпілого ОСОБА_8 коштів в період з 17.05.2024 по 25.05.2024 становить 5100 грн, дії обвинуваченого не підпадають під ознаки адміністративного правопорушення передбаченого ст.51 КУпАП у редакції Закону № 3886-ІХ від 18.07.2024.

За таких обставин, не можуть бути задоволення вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про закриття кримінального провадження відносно нього за ч.4 ст.190 КК України на підставі п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Безпідставними є твердження апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції критично оцінив покази обвинуваченого, який показав, що протиправні дії вчинені ним без єдиного умислу, а умисел перераховувати кошти з мобільного додатку «Ощад 24» з телефону, який належить потерпілому на свій банківський рахунок виникав у нього щоразу окремо, коли телефон потерпілого потрапляв безперешкодно до рук ОСОБА_7 враховуючи його потреби у коштах.

Такі покази обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів оцінює, як такі що нададані з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Судом першої інстанції правильно встановлені обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення і висновок суду про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України ґрунтується на належних, допустимих та достатніх доказах.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, ставлення обвинуваченого до вчиненого, його сімейного стан.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України, суд визнав: щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Також суд врахував, що обвинувачений на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Згідно довідки Красилівської міської ради, заяв і скарг на обвинуваченого не надходило. На обліку в органі пробації не перебуває. Отже, за місцем проживання щодо обвинуваченої компрометуючих даних немає.

Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті.

Разом з тим, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства суд прийшов до висновку про звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Колегія суддів вважає, що таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: