Справа № 740/2366/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/152/25
Категорія - ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №0000214 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 жовтня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий: 08.03.2023 Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду від 08.03.2023, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 9 (дев`ять) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його затримання на виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1135,92 грн процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 07 березня 2024 року, у період часу з 10:35 год по 10:40 год, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «ВФ Ритейл», що розташований за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Шевченка, 107 А, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, повторно, таємно викрав з торгівельного прилавку мобільний телефон марки Tecno моделі Spark GO 2023 (BF7n) з об`ємом оперативної пам`яті 3 GB, об`ємом вбудованої пам`яті 64 GB, вартість якого становить 3 589,20 грн, чим заподіяв товариству матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію своїх дій, просив змінити вирок місцевого суду та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. Послався на те, що у зв`язку зі змінами в законодавстві, вчинений ним злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, за вироком Ніжинського міськрайонного суду від 08.03.2023, може бути декриміналізований. Дана обставина, на думку ОСОБА_8 , дає підстави для застосування до нього положень ст.75 КК України. Також вказав на суворість призначеного йому покарання за оскаржуваним вироком та просив урахувати незадовільний стан його здоров`я.

У судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, про час і місце судового розгляду був повідомлений належним чином, що підтвердила його захисник, заяв про відкладення розгляду справи не подавав.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України участь особи, яка подала скаргу, чи інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, в розгляді справи судом апеляційної інстанції, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши доповідь судді; захисника обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, який, зокрема, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку в лікаря-психіатра, однак перебуває на обліку в лікаря-нарколога з 20.10.2001 з приводу захворювання на наркоманію; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, місцевий суд не звернув увагу на відсутність підстав для призначення ОСОБА_8 остаточного покарання із застосуванням положень ст.71 КК України, з наступних міркувань.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 3886-ІХ від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09.08.2024, внесено зміни до ст.51 КУпАП, відповідно до яких збільшено розмір суми збитків для настання кримінальної відповідальності за ст.185 КК України, оскільки розмір завданої майнової шкоди, має перевищувати 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Ніжинського міськрайонного суду від 08 березня 2023 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно з вищевказаним вироком, діями ОСОБА_8 ТОВ «АТБ-маркет» було заподіяно матеріальну шкоду на суму 393 грн 72 коп. Вказане кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 07 грудня 2022 року.

Станом на 01 січня 2022 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив - 2481 грн.

Ураховуючи зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, розмір збитків, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену у 2022 році, становить - 2481 грн.

Оскільки вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна за вироком Ніжинського міськрайонного суду від 08 березня 2023 року є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, скоєне ним кримінальне правопорушення не підпадає на даний час під кримінально-каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Частина 1 статті 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому, частина 3 цієї статті визначає, що особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Отже, враховуючи вимоги ст.5, ст.88 КК України, ОСОБА_8 має погашену судимість за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, який міг утворювати повторність кримінальних правопорушень, і є особою, яка не має судимості, що виключає в його діях за ч.4 ст.185 КК України, за оскаржуваним вироком кваліфікуючу ознаку «повторність».

Відтак, колегія суддів вважає, що з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «повторність», а його дії належить кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Також необхідно виключити з вироку суду посилання на застосування ст.71 КК України при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.

Проте, дані обставини, на переконання колегії суддів, не впливають на обґрунтованість висновків місцевого суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання з реальним його відбуванням, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що місцевий суд не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - щире каяття. Інших обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, місцевим та апеляційним судом встановлено не було.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Отже, той факт, що обвинувачений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки (постанова Верховного Суду від 07.03.2023, справа № 514/1581/20 (провадження № 51-236км23).

У даній ситуації обвинувачений ОСОБА_8 , надаючи показання місцевому суду, заперечив факт вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, посилаючись на те, що крадіжки не було, він не викрадав телефон, а взяв його, що розцінив, як подарунок, знахідку.

Тобто, незаперечення обвинуваченим об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про щире каяття, оскільки останнє завжди пов`язане з відвертим осудом своєї поведінки як причини заподіяної шкоди, отже і відповідним суб`єктивним ставленням до вчиненого, чого у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі, як на підставу для пом`якшення покарання, на незадовільний стан свого здоров`я, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження та під час апеляційного розгляду.

А тому, визначення ОСОБА_8 місцевим судом покарання саме у виді позбавлення волі на строк, передбачений ч.4 ст.185 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Відтак, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду - зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині кваліфікації його дій та призначення покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 жовтня 2024 року, з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, кваліфікуючу ознаку «повторність» та кваліфікувати його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, без застосування ст.71 КК України.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4