ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/2219/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/319/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24.07.2024 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000984 від 16.05.2023,

в с т а н о в и л а:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.07.2024 ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Харків, громадянина України, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, раніше засудженого, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією на посаді радіотелефоніста радіовідділення інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 Збройних сил України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до статті 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою із визначенням застави, залишено до набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту взяття його під варту 19.05.2023 по день звільнення з-під варти 11.09.2023 з розрахунку день за день.

Після вступу вироку в законну силу суму застави в розмірі 53680 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) грн. повернути застоводавцю. Згідно вироку солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, перебуваючи на посаді радіотелефоніста радіовідділення інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, 31.03.2023, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на ухилення від військової служби, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості продовжувати несення служби, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16. 46 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, за відсутності поважних причин, самовільно залишив місце несення служби військової частини НОМЕР_1 , яке тимчасово розташовувалось у районі АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. Зброю і особисті засоби захисту при цьому військовослужбовець залишив на місці несення служби. 19 травня 2023 року солдат ОСОБА_8 , маючи намір продовжити несення служби, добровільно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомив про себе і вчинений ним злочин, після чого військовослужбовці відділу доставили його до Другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Харкові для проведення слідчих дії.

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфікуються за частиною 5 статті 407 КК України як самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану особою, зазначеною у частині 2 статті 407 КК України, тобто, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Не погоджуючись із вироком суду в частині призначеного покарання, прокурор Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що положення статті 75 КК України взагалі не передбачають можливості звільнення від відбування покарання із випробуванням у випадку засудження за частиною 5 статті 407 КК України. Суд першої інстанції незаконно, за відсутності правових підстав, застосував положення статті 75 КК України. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів судового провадження встановлено, що 20.01.2025 захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням, в якому просив звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за частиною 5 статті 407 КК України на підставі частини 5 статті 401 КК України, а кримінальне провадження закрити. До вказаного клопотання захисник долучив довідку з Військової частини НОМЕР_2 від 27.12.2024 про те, що солдат ОСОБА_8 перебуває на військовій службі за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_2 з 18.12.2024 по теперішній час.

Відповідно до частини 5 статті 407 КК України особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби. В призначене на 22.01.2025 судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 не прибув, у зв`язку із чим не виявилося можливим з`ясувати добровільність його позиції щодо продовження проходження військової служби. Крім того, суду апеляційної інстанції захисником обвинуваченого було надано довідку про перебування ОСОБА_8 на військовій службі, яка сама по собі не є письмовою згодою командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби, як того вимагають положення частини 5 статті 407 КК України. У зв`язку із наведеним, розгляд апеляційної скарги прокурора відкладено на 03.03.2025. У призначений день та час, обвинувачений ОСОБА_8 прибув до суду апеляційної інстанції та звернувся з клопотанням про його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі частини 5 статті 401 КК України, надавши колегії суддів відповідне клопотання разом з довідкою з військової частини НОМЕР_2 від 27.12.2024, які були повернуті в подальшому обвинуваченому. В судовому засіданні прокурор заперечила проти задоволення вказаного клопотання, оскільки на її запит командиром військової частини НОМЕР_2 було надано інформацію про те, що наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 30.01.2025 № 32 солдата ОСОБА_8 було звільнено у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Стосовно надання письмової згоди на продовження проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 ОСОБА_8 , то командування військової частини не може надати таку письмову згоду, оскільки ОСОБА_8 більше не проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . З урахуванням наведених обставин, підстави для застосування до ОСОБА_8 положень частини 5 статті 401 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності за частиною 5 статті 407 КК України - відсутні. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє. Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначення покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування судом положень статті 75 КК України, є слушними. Відповідно до статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 31.03.2023 самовільно залишив місце несення служби військової частини НОМЕР_1 , яке тимчасово розташовувалось у районі АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. Зброю і особисті засоби захисту при цьому військовослужбовець залишив на місці несення служби. 19.05.2023 року солдат ОСОБА_8 , маючи намір продовжити несення служби, добровільно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомив про себе і вчинений ним злочин. Таким чином, інкримінований ОСОБА_8 злочин тривав з 31.03.2023 по 19.05.2023. Зміни, внесені до статті 75 КК України, на підставі Закону України № 2839-IX від 13.12.2022, що виключають можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які засуджуються за статтею 407 КК України, набрали чинності 27.01.2023. У зв`язку із наведеним, враховуючи час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції не мав правових підстав для застосування при призначенні покарання положень статті 75 КК України, у зв`язку із чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку в частині застосування положень статті 75 КК України та задоволення апеляційної скарги прокурора. Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК України є тяжким злочином та дані про особу винного. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав з`явлення із зізнанням та щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Враховуючи наведене, судом першої інстанції за частиною 5 статті 407 КК України обвинуваченому призначено покарання в мінімальних межах санкції частини 5 статті 407 КК України, що узгоджується з вимогами статей 50, 65 КК України, а тому вирок суду з наведених вище підстав підлягає скасуванню в частині застосування положень статті 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, 409, 414, 418 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24.07.2024 стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із застосуванням статті 75 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною 5 статті 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24.07.2024 - залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: