Справа № 464/3773/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1080/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2025 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000163 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 19.09.2024 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рязань, РФ, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачентх ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 19.09.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України 2 роки обмеження волі;

- за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Початок відбуття строку покарання рахується з часу фактичного затримання, тобто з 09.06.2023.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 тримання під вартою у Львівській установі виконання покарань № 19 залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь Державного бюджету України 6692 грн. витрат на залучення експертів.

Скасовано арешт накладений ухвалою судді Сихівського районного суду м.Львова від 12.06.2023 року на майно, а саме: грошові кошти: 1 купюра номіналом 100 грн. УУ8183734, 2 купюри номіналом 50 грн. УЛ9203604, ФГ9258190; мобільний телефон марки «Nokia» imei: НОМЕР_1 ; блокнот з чорновими записами; мобільний телефон марки «Samsung» сірого кольору; електронна вага, скляна ємність з речовиною білого кольору, пластикова паличка зеленого кольору з залишками невідомої речовини, скляна ємність з речовиною білого кольору, 3 трубки з нашаруваннями, фольгово - паперовий згорток з речовиною білого кольору - скасувати.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Вважає, що підставою скасування вироку в цій частині є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд врахувавши характеризуючі дані особи обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставно не застосував до нього вимоги ст. 69 КК України. Враховуючи вимоги ст. 66 КК України суд взяв до уваги лише одну обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого. Суд не взяв до уваги активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину а саме те, що ОСОБА_7 добровільно надав для огляду особисті речі поза місцем проживання, зважаючи на те, що в працівників правоохоронних органів була постанова лише про проведення обшуку за місцем проживання. Не враховано було і місцевим судом те, що обвинувачений є учасником програми замісної терапії, а отже здійснює заходи та спроби до лікування від залежності. Обвинувачений не отримував доходу від реалізації наркотичних речовин, а лише придбав це для спільного вживання. Крім того обвинувачений здійснює догляд за батьком пенсіонером, який після інсульту не здатний самостійно пересуватися та потребує сторонньої допомоги і догляду, однак зазначене судом першої інстанції не було враховано, як пом`якшуючі обставини.

Апелянт зазначає, що не було судом першої інстанції враховано провокацію з боку викривача особи, яка неодноразово судима та залежна від наркотичних речовин.

Апелянт наполягає, що застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації частки житла, яка належить обвинуваченому, і яке є єдиним житлом ОСОБА_7 , позбавить не тільки його житла, але і спричинить ускладнення умов проживання його батьків пенсіонерів, зокрема і батька інваліда.

Зазначене вище не взято до уваги при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Апелянт просить не застосовувати до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації всього особисто належного ОСОБА_7 майна.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , 08 травня 2023 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, знаходячись неподалік будинку №6, що по вул. Гната Хоткевича у м. Львові, маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини без мети збуту, знайшов на землі, тобто, незаконно придбав, з метою власного споживання, згорток клейкої ізоляційної стрічки синього кольору, в якому знаходився прозорий пакет з герметизуючою застібкою із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, який поклав собі у праву кишеню штанів та направився до свого місця проживання. В подальшому, 08 травня 2023 року о 11 годині 00 хвилин за адресою вул. Гната, Хоткевича, 60, м. Львів, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, де в подальшому, в ході проведення огляду місця події, із кишень штанів ОСОБА_7 вилучено згорток клейкої ізоляційної стрічки синього кольору, в якому знаходився прозорий пакет з герметизуючою застібкою із вмістом порошкоподібної речовини - PVP, яка віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,623 грам, яку він незаконно зберігав без мети збуту. Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановлений слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту. У подальшому, ОСОБА_7 19.05.2023 близько 12:36 год., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, маючи умисел на незаконний збут психотропних речовин, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи на загальному коридорі біля дверей квартири АДРЕСА_2 , незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » (особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні»), порошкоподібну речовину білого кольору, поміщену у фольговий згорток, у якій виявлено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0141 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 200 грн. Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » придбану ним за вищевказаних обставин порошкоподібну речовину білого кольору, поміщену у фольговий згорток, у якій виявлено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0141 грам, добровільно видав працівникам поліції.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно, у невстановлений слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту до 09.06.2023. У подальшому, ОСОБА_7 09.06.2023 близько 14:35 год., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, маючи умисел на незаконний збут психотропних речовин, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи на загальному коридорі біля дверей квартири АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » (особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні»), порошкоподібну речовину білого та блакитного кольорів, поміщену у два згортки фольги, у якій виявлено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,012 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 200 грн. Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » придбану ним за вищевказаних обставин порошкоподібну речовину білого та блакитного кольорів, поміщену у два фольгових згортки, у яких виявлено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,012 грам, добровільно видав працівникам поліції.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , умисно, керуючись корисливими мотивами, порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та час повторно, незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини PVP, обіг якої заборонено, яку зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , повторно, до 09.06.2023, з метою подальшого збуту. В подальшому, 09.06.2023 в період часу з 16:24 год по 17:30 год., в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в кімнаті, в якій проживав ОСОБА_7 виявлено та вилучено кристалоподібну речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,174 грам, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Крім цього, що ОСОБА_7 , умисно, у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену досудовим розслідуванням кількість наркотичного засобу метадон, але не менше ніж 0,035 грам, який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту. Так, 09.06.2023 в період часу з 16:24 год по 17:30 год., в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилась в безпосередньому контакті з двома скляними емностями та предметом із полімерного матеріалу зеленого кольору, в якій виявлено метадон (фенадон), який є наркотичним засобом обіг якого обмежено, масою 0,035 г., які ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту.

Заслухавши доповідача, думку захисника адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, міркування прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту та залишити без змін вирок суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження в повному обсязі, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, вчиненого за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам та ніким не оскаржується.

Дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України кваліфіковано вірно, як кримінальний проступок, оскільки він вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно, оскільки він незаконно придбав, зберігав та збував особливо небезпечні психотропні речовини, вчинене повторно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Також суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Зазначені вище вимоги судом першої інстанції були враховані та дотримано принципів призначення покарання.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає покарання зокрема максимальне у виді обмеження волі до 5 років.

Санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Апеляційні вимоги сторони захисту не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно в суді апеляційної інстанції знайшло підтвердження факт вчинення ОСОБА_7 проступку та тяжкого злочину в сфері обігу наркотиків, а саме у збуті таких.

Покликання захисника на те, що судом першої інстанції при призначенні остаточної міри покарання не були враховані інші обставини, як пом`якшують покарання обвинуваченому, є необгрунтованими.

Відповідно судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 була призначена в межах статті обвинувачення з врахуванням тяжкості вчинених діянь, які є кримінальними проступкам і правопорушеннями, та останні відносяться до категорії тяжкого злочину; обставин справи, щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків та правопорушення; відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, формально позитивно характеризується.

При цьому судом першої інстанції були враховані вимоги ст. 69 КК України та суд дійшов висновку про відсутність можливості їх застосування оскільки є тільки щире каяття, як обставина що пом`якшує покарання.

Суд першої інстанції наголосив на тому, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, не працює, неповнолітніх та непрацездатних осіб на утриманні немає, є особою, яка перебуває на відповідному обліку, у зв`язку із вживанням психотропних речовин, однак це не свідчить про можливість застосування ст.69 КК України, в частині не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим у даному випадку.

В суді апеляційної інстанції була досліджена вимога (а.с.175-176 т.2) з якої вбачається, що ОСОБА_7 , який вже був раніше засуджений за ч.1 ст. 307 КК України, не міг не знати про можливу міру покарання та застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Частиною 2 ст. 307 КК України передбачено призначення покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відтак обвинувачений ОСОБА_7 вчиняючи у 2023 році злочини в сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, під час дії в країні военного стану, мав розуміти про можливість покарання за вчинене.

Тобто законодавець в даній частині не передбачив альтернативи щодо додаткового покарання, а передбачив лише конфіскацію.

Наявність у обвинуваченого батька інваліда, який є пенсіонером та потребує сторонньої допомоги, не може вважатися обставино, що пом`якшує покарання, оскільки батько не перебував на утриманні в обвинуваченого, і наявність захворювання в батька не зупинило ОСОБА_7 від вчинення злочинів.

Крім того, згідно довідки №36 від 09.05.2023 з ЛКП РОП м. Львова за адресою АДРЕСА_1 прописані власниця квартири ОСОБА_10 , її чоловік ОСОБА_11 , син ОСОБА_7 , донька ОСОБА_12 . Відповідно можливість доглядати за батьком інвалідом є у сестри обвинуваченого (а.с. 177 т.2).

Отже оцінивши здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінальним процесуальним законодавством. Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву у своїй належності та допустимості, не викликають.

Виходячи з положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно беручи до уваги зазначене вище, з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень колегія суддів вважає, що обвинуваченому, було призначено покарання якевідповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Апеляційні вимоги захисника не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, які викладені у вироку.

Будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Відтак колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, відповідно підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 19.09.2024 яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим- який утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: