ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №002900 за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01.11.2023,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борова Борівського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, речових доказів, арешту майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, придбав та почав зберігати з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Після чого, обвинувачений, за попередньою змовою групою осіб, з корисливим мотивом, умисно, у парку «Перемоги» у м. Харкові, який у 100 метрах від будинку № 55, що по проспекту Тракторобудівників у м. Харкові здійснив реалізацію зазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, шляхом створення «закладок», а саме:

-04.11.2021 близько 15.00 год, на дереві за координатами «49.990732,36.335357», масою у перерахунку на суху речовину 1,0499 гр.;

-04.11.2021 близько 15 год. 04 хв., повторно, на землі під листям біля стовпа, масою у перерахунку на суху речовину 0,9329 гр.;

-04.11.2021 близько 15 год. 08 хв., повторно, на землі під листям біля бордюра за координатами «49.991012,36.329696», масою у перерахунку на суху речовину 0,9045 гр.;

-04.11.2021 близько 15 год. 12 хв., повторно, на асфальтовому покритті між деревом та бордюром за координатами «49.991183,36.329679», масою у перерахунку на суху речовину 0,9221 гр.;

-04.11.2021 близько 15 год. 20 хв., повторно, на асфальтовому покритті між деревом та бордюром за координатами «49.989933,36.329800», масою у перерахунку на суху речовину 0,9390 гр.;

-04.11.2021 близько 15 год. 48 хв., повторно, на землі позаду щілини бордюри за координатами «49.989432,36.329948», масою у перерахунку на суху речовину 0,9649 гр.;

Зазначені «закладки» 05.11.2021 було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході огляду місця події.

Крім того, 04.11.2021 близько 16 год. 32 хв., ОСОБА_8 був затриманий за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, буд. 6, де при ньому виявлено та вилучено сім згортків з особливо небезпечним наркотичним засібом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 6,1168 г., яку він незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст. 69 та ст. 75 КК України та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що наявність пом?якшуючих обставин само по собі не є підставою для застосування ст. 69 КК України, разом з тим місцевий суд не встановив обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зазначає, що суд безпідставно застосував при призначенні покарання ст. 75 КК України, оскільки врахував не у повному обсязі що обвинувачений вчинив тяжкий злочин з корисливим мотивом.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 подав заперечення у якому просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора та залишити вирок суду без змін.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ніким із учасників провадження не оспорюється, докази стосовно фактичних обставин кримінального провадження місцевим судом на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувались.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України; поведінку обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень та після; його майновий стан; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, не працює, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, молодий вік, наявність на утриманні матері, яка є особою з інвалідністю; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, при наявності обставин, що пом`якшують покарання і суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та відсутності обставин, що його обтяжують, місцевий суд правильно дійшов висновку про наявність підстав для призначення ОСОБА_8 основного покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України.

Проте, враховуючи, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, має на утриманні матір, яка є особою з інвалідністю ІІІ групи, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, а також враховуючи відсутність завданих злочином збитків та майновий стан обвинуваченого, колегія суддів зробила висновок про необхідність призначення ОСОБА_8 менш суворого покарання у вигляді позбавлення волі, ніж визначене місцевим судом.

Разом з тим, з огляду на обставини кримінального правопорушення, кількість епізодів збуту психотропної речовини, суспільну небезпечність злочину, колегія приходить до висновку, що доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, є слушними.

Приймаючи рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не врахував, що обвинувачений не працює та вчинив сім епізодів тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів це діяння, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, вчиненого групою осіб з корисливим мотивом.

На думку колегії суддів всі наведені дані про особу обвинуваченого та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання і були враховані судом, у цьому випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Разом із цим, колегія суддів, враховуючи те, що відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 зі змінами, внесеними постановою від 26 квітня 2024 року № 458, канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу включені до Списку № 1 Таблиці II «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено», вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку - збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 01.11.2023, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Виключити із мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 09.12.2024.

Зарахувати у строк покарання період перебування під вартою з 04.11.2021 по 05.11.2021 та з 13.09.2023 по 14.09.2023 із розрахунку, що один день попереднього ув?язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

З 05.11.2021 по 04.01.2022 зарахувати строк цілодобового домашнього арешту із розрахунку, що три дні домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

У зв`язку із набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання ним копії.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4