ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 751/6430/20

провадження № 51-1896 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 і ОСОБА_10 на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 06 жовтня 2023 року й ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 січня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000093, за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Вірменія, уродженця с. Геташен Республіки Вірменії, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя цього АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Єревана Республіки Вірменії, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 06 жовтня 2023 року засуджено ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України і призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 4 і 3 роки відповідно. На підставі ст. 75 КК України кожного з них звільнено від відбування цього покарання з іспитовим строком 3 роки, якщо вони протягом цього строку не вчинять нового кримінального правопорушення та виконають покладені на них обов`язки, передбачені пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Також суд частково задовольнив цивільний позов ОСОБА_11 і постановив стягнути на його користь із ОСОБА_10 і ОСОБА_7 по 15 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Крім того, суд у вироку розподілив процесуальні витрати й вирішив долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 і ОСОБА_7 засуджено за те, що вони, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, 08 квітня 2020 року в період з 11:51 до 12:32, перебуваючи на території кафе «Армения» у м. Чернігові (пров. Заньковецької, 12), під час зустрічі з ОСОБА_11 пред`явили йому незаконну вимогу про передачу їм грошових коштів, які 23 вересня 2019 року ТОВ «Агробуд-ВМ» () перерахувало на рахунок ТОВ «Еджайл технолоджи» () на виконання договорів поставки від 01 серпня 2019 року № 06/08-19 та надання послуг технікою від 02 липня 2019 року № 04/07-19. Пред`являючи цю вимогу, ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_11 вбивством і примусовим відчуженням його особистого майна на їхню користь, чим довів до потерпілого реальність та дійсність реалізації цієї погрози. Далі 10 квітня 2020 року в період із 16:00 до 16:20 ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_7 , зустрівшись із ОСОБА_11 на місцевості поблизу автомийки в м. Чернігові (вул. 1-ї Гвардійської Армії, 13), у ході спілкування повторно пред`явили йому незаконну вимогу про передачу їм указаних вище грошових коштів у сумі 500 000 грн.

Будь-яких цивільно-правових зобов`язань ОСОБА_11 перед ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ТОВ «Агробуд-вм» і ТОВ «Еджайл технолоджи» не мав.

Після цього 04 травня 2020 року о 14:15 ОСОБА_11 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_10 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_7 , про позбавлення його життя і примусове відчуження його особистого майна на їхню користь, зустрівся з ними поблизу будинку № 2-В на вул. Жабинського в м. Чернігові. Перебуваючи в автомобілі «BMW X5» (р.н. НОМЕР_1 ), Мкртчяни отримали від ОСОБА_11 30 000 грн як частину від повної суми предмета вимагання.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 10 січня 2024 року залишив вирок місцевого суду без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що суд першої інстанції неправильно оцінив докази на предмет їх достатності для доведення винуватості засуджених, а також їх допустимості у зв`язку з порушеннями кримінального процесуального закону, допущеними під час досудового розслідування. Це, на його думку, залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.

Так, указує, що кримінальне провадження було розпочате лише щодо ОСОБА_10 , тому проведення всіх слідчих дій стосовно ОСОБА_7 без внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) є незаконним на підставі вимог ст. 214 КПК України. До того ж, як твердить захисник, орган досудового розслідування не виконав приписів ст. 257 цього Кодексу для легалізації доказів, зібраних під час досудового розслідування щодо ОСОБА_10 , з метою їх використання в доведенні винуватості ОСОБА_7 .

Далі захисник зазначає про відсутність конкретного обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , оскільки в повідомленні про підозру й обвинувальному акті немає опису протиправних дій, які інкримінуються останньому, не розкрито суб`єктивної та об`єктивної сторін злочину, натомість викладено лише загальний опис дій ОСОБА_10 .

Крім того, захисник твердить про створення органом досудового розслідування штучних умов для отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у вигляді аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_7 . Вважає, що внесення в ЄРДР відомостей про тяжкий злочин було безпідставним, адже на той час орган досудового розслідування не мав даних про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що є кваліфікуючою ознакою вимагання, передбаченою ч. 2 ст. 189 КК України. Водночас захисник наголошує, що слідчі судді, надаючи відповідні дозволи, дослідили недостатньо фактичних даних для прийняття таких рішень. Тому, як зазначає захисник, усі докази, здобуті в результаті цих НСРД, є недопустимими.

Також захисник указує про порушення прав сторони захисту збирати й подавати суду докази внаслідок невзяття судами попередніх інстанцій до уваги висновку судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи. Як твердить захисник, ОСОБА_10 і ОСОБА_7 отримали статус підозрюваних безпосередньо перед завершенням досудового розслідування, у зв`язку з чим до направлення обвинувального акта до суду вони не мали достатнього часу й можливості залучити експерта, тому звернулися до експертної установи в ході судового розгляду. Однак суд першої інстанції не зважив на ці обставини і, визнаючи наданий стороною захисту висновок експерта недопустимим доказом, не врахував вимог кримінального процесуального закону й позиції Верховного Суду з цього приводу, викладеної в постанові від 08 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17.

Зазначені порушення, а також інші доводи сторони захисту, що стосуються невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної оцінки окремих доказів з точки зору їх достовірності, на думку захисника, не були проаналізовані судом апеляційної інстанції, який, не дотримуючись вимог статей 370, 419 КПК України, не перевірив аргументів, викладених в апеляційних скаргах сторони захисту, не дав на них обґрунтованих відповідей, унаслідок чого невмотивовано залишив вирок місцевого суду без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 на викладених у ній підставах.

Прокурор ОСОБА_5 вважала, що судові рішення є законними, а касаційна скарга захисника - необґрунтованою.

Мотиви Суду

Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України. Водночас на обґрунтування цих вимог наводить переважно доводи про порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на його думку, були допущені органом досудового розслідування під час збирання доказів, та неналежно оцінені судами попередніх інстанцій, які зі свого боку постановили рішення, що не відповідають передбаченим у ст. 370 КПК України вимогам щодо їх законності, обґрунтованості й умотивованості.

Так, у касаційній скарзі захисник зазначає, що внесені до ЄРДР відомості про кваліфікацію злочину за ч. 2 ст. 189 КК України не відповідали наявним на той час у розпорядженні органу досудового розслідування даним, адже потерпілий у заяві про вчинення кримінального правопорушення не згадував про те, що ОСОБА_10 здійснює вимагання за попередньою змовою групою осіб. На думку захисника, з огляду на штучність первинної кваліфікації вимагання за вказаною ознакою як тяжкого злочину були відсутні законні підстави, передбачені ч. 2 ст. 246 КПК України, для проведення в цьому кримінальному провадженні НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , тому здобуті за їх результатами докази є недопустимими. Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив ці аргументи захисника і правильно визнав їх неспроможними.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.

За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_11 у заяві про вчинення кримінального правопорушення від 31 березня 2020 року повідомив правоохоронному органу про те, що ОСОБА_10 вимагає в нього грошові кошти з погрозою застосування фізичного насильства.

Згідно з витягом із ЄРДР від 02 квітня 2020 року слідчий на підставі матеріалів правоохоронних органів уніс до вказаного Реєстру відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, з урахуванням наявності даних про висловлену потерпілому під час вимагання погрозу застосування фізичного насильства, обсяг якого підпадав під ознаки передбаченого саме цією частиною вказаної статті. На це вказують й інші фактичні дані, що містяться в досліджених місцевим судом процесуальних документах і судових рішеннях, стосовно повідомлення потерпілим про сприйняття цих погроз як реальної загрози для його життя.

Отже, відомості до ЄРДР внесено з урахуванням повідомленої потерпілим інформації про вчинене щодо нього діяння, що охоплювалося складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, який є тяжким, тому й порушень ч. 2 ст. 246 КПК України під час отримання дозволу на проведення НСРД не вбачається.

У касаційній скарзі захисник указує про неможливість використання доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 , оскільки вони здобуті на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні, яке здійснювалося лише щодо ОСОБА_10 , та надалі не були легалізовані в порядку ст. 257 КПК України. Проте ці доводи захисника мотивовано були відхилені апеляційним судом, з чим погоджується суд касаційної інстанції з огляду на таке.

За правилами ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в цьому кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Тобто положення вказаної норми застосовуються у випадку, коли під час проведення НСРД в одному кримінальному провадженні було здобуто відомості про вчинення іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується в цьому провадженні.

Так, за результатами перевірки матеріалів справи встановлено, що кримінальне провадження було розпочате за фактом вчинення кримінального правопорушення, яке має ознаки ч. 2 ст. 189 КК України, а не щодо конкретної особи. Під час досудового розслідування було встановлено причетність до цього злочину ОСОБА_10 , а згодом у процесі збирання доказів, зокрема за результатами проведення 08 квітня 2020 року НСРД, було з`ясовано, що до вчинення кримінального правопорушення у співучасті з ОСОБА_10 може бути причетний також ОСОБА_7 . З огляду на ці обставини не було потреби в окремому внесенні відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, оскільки його дії були зафіксовані в межах уже розпочатого кримінального провадження за ознаками вчинення згаданого злочину.

Цим спростовуються доводи захисника про те, що докази, використані для доведення винуватості ОСОБА_7 , були здобуті з порушенням вимог ст. 214 КПК України стосовно недопущення здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого і потребували легалізації в порядку ст. 257 цього Кодексу.

Твердження захисника про те, що слідчий суддя безпідставно, ухвалою від 10 квітня 2020 року надав дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_7 , щодо якого не внесено відомості до ЄРДР, також були спростовані апеляційним судом як неспроможні. Аргументи захисника ґрунтуються на хибному припущенні про те, що НСРД можуть проводитися виключно щодо осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а на час звернення слідчого з відповідним клопотанням до слідчого судді про надання цього дозволу ОСОБА_7 не мав такого процесуального статусу. Однак захисник не зважив, що саме НСРД спрямовані на отримання інформації про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома. У частині 2 ст. 248 КПК України йдеться про зміст клопотання щодо надання дозволу на проведення НСРД, де, серед іншого, мають бути викладені відомості не про процесуальний статус особи, а про обставини, що дають підстави підозрювати її у вчиненні злочину (п. 5). КПК не містить імперативної вимоги про надання дозволу на проведення НСРД виключно щодо особи, яка набула статусу підозрюваного за приписами ст. 42 цього Кодексу. Водночас поза увагою захисника залишилися приписи Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої 16 листопада 2012 року наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5, де зазначено, що НСРД, залежно від їх виду і конкретної мети, проводяться щодо підозрюваного чи іншої особи, якщо лише в результаті їх проведення є можливість отримати відомості про злочин і особу, яка його вчинила, чи обставини, що мають значення для досудового розслідування (про події, речі і документи, які мають істотне значення для досудового розслідування). З матеріалів справи вбачається, що після того як було зібрано достатньо доказів та повідомлено ОСОБА_10 і ОСОБА_7 про підозру, до ЄРДР було внесено відповідні відомості щодо них.

Причетність ОСОБА_10 і ОСОБА_7 до вчинення злочину, наявність складу злочину та наявність крім такої кваліфікуючої ознаки, як «з погрозою вбивства», ще й такої ознаки, як «за попередньою змовою групою осіб» було встановлено в процесі досудового розслідування одного кримінального провадження, що розпочато за фактом вчинення злочину. Встановлення додаткової кваліфікуючої ознаки після появи ОСОБА_7 як ще одного суб`єкта здійснення вимагання в цьому кримінальному провадженні не вплинуло на первісну кваліфікацію злочину, оскільки обидві згадані ознаки передбачені ч. 2 ст. 189 КК України. Остаточна кримінально-правова оцінка вчиненому ними діянню була надана органом досудового розслідування в повідомленні про підозру й обвинувальному акті.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що в клопотанні слідчого про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 містяться відомості, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 248 КПК України, які врахував слідчий суддя, задовольняючи це клопотання, тому немає підстав вважати, що дозвіл було надано з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як про це зазначає захисник. Що стосується дослідження слідчим суддею витягу з ЄРДР, то долучення цього документа до клопотання про дозвіл на проведення НСРД прямо передбачено вимогами ч. 2 ст. 248 КПК України.

За цих обставин доводи захисника про те, що орган досудового розслідування створив умови, які фактично позбавили ОСОБА_7 права на захист, оскільки повідомив йому про підозру вже після збирання доказів, є непереконливими й такими, що не узгоджуються з вимогами КПК України.

У касаційній скарзі захисник також твердить, що в повідомленні про підозру та обвинувальному акті відсутній опис конкретних протиправних дій, які інкримінуються ОСОБА_7 , не розкрито суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, натомість викладено лише загальний опис дій ОСОБА_10 . На думку захисника, відсутність конкретного обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , призвело до порушення права останнього на захист. Ці доводи захисника також є необґрунтованими.

Предметом розгляду суду касаційної інстанції є судові рішення, а не рішення, прийняті під час досудового розслідування, однак аналіз обвинувального акта може мати значення для оцінки того, чи не було через зазначене в ньому формулювання обвинувачення порушено право засудженого ефективно захищатися від пред`явленого обвинувачення в судах першої та апеляційної інстанцій. Водночас таких обставин у цьому кримінальному провадженні не встановлено, тому в цій частині суд касаційної інстанції визнає обґрунтованими висновки апеляційного суду стосовно вказаного питання.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Відштовхуючись від зазначеного розуміння формулювання обвинувачення, слідчий, прокурор, викладаючи цей блок інформації, мають виходити з кримінально-правової концепції розуміння складу злочину. Тобто наведені фактичні дані в сукупності повинні створювати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Для забезпечення права на ефективний захист у формулюванні обвинувачення мають бути зазначені ті обставини і з такою деталізацією, які необхідні й достатні для того, аби дозволити обвинуваченому ефективно захищатися від нього. Виклад фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, як і формулювання обвинувачення, з одного боку, повинен бути конкретним і зрозумілим для забезпечення здійснення ефективного захисту від такого обвинувачення, але з іншого боку, в частині способу вчинення кримінальних правопорушень, він не повинен бути настільки детальним, щоб стороння особа могла розцінити його як свого роду «методичні рекомендації» для способу вчинення кримінального правопорушення.

В обвинувальному акті щодо Мкртчянів повно й чітко викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав установленими, формулювання обвинувачення, а також правову кваліфікацію дій обвинувачених із посиланням на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність. Позиція сторони захисту протягом судового провадження свідчить про те, що ця сторона повністю розуміла зміст обвинувачення і здійснювала захист саме від цього, а не будь-якого іншого обвинувачення.

Так, об`єктивна сторона вимагання виражається в незаконній вимозі, тобто викладеній у рішучій формі пропозиції винного потерпілому передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру, на які винний не має права. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є спосіб вимагання - погроза заподіяння шкоди потерпілому або його близьким родичам, зміст якої може бути різним. Погроза вбивства, тобто виявлений ззовні намір позбавити іншу людину життя, може бути виражена усно, письмово, жестами, демонстрацією зброї тощо. У будь-якому разі важливо встановити, що винний, застосовуючи погрозу, залякує потерпілого, прагне до того, щоб у потерпілого склалося переконання про реальність, дійсність реалізації цієї погрози, якщо він не виконає пред`явленої вимоги. Вимагання вважається закінченим з моменту пред`явлення вимог, пов`язаних із погрозою. Суб`єктивна сторона цього кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою. Водночас не має значення, чи збирався винний здійснити свою погрозу насправді, чи ні, досить того, щоб у потерпілого були реальні підстави побоюватися такої погрози. Вимагання за попередньою змовою групою осіб відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України матиме місце тоді, коли його спільно скоїли дві або більше особи, що заздалегідь до його початку домовилися про спільне його вчинення. Розподіл функцій виконання тут не має значення. Співучасники можуть бути співвиконавцями, а можуть виконувати різні ролі.

Як видно з формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_7 , заздалегідь домовившись із ОСОБА_10 про спільне незаконне вимагання у ОСОБА_11 грошових коштів і діючи за попередньою змовою з ним групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, 08 квітня 2020 року під час зустрічі з потерпілим пред`явили цю незаконну вимогу, водночас ОСОБА_10 погрожував останньому вбивством і примусовим відчуженням на їхню користь особистого майна потерпілого, чим довів до ОСОБА_11 реальність і дійсність реалізації цієї погрози. Далі ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, 10 квітня 2020 року під час зустрічі з ОСОБА_11 знову пред`явили останньому незаконну вимогу про передачу їм грошових коштів у сумі 500 000 грн. Після цього 04 травня 2020 року ОСОБА_11 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_10 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_7 , про позбавлення його життя та примусове відчуження його особистого майна на їхню користь, зустрівся із засудженими, які згідно з попередньо висловленою незаконною вимогою отримали від потерпілого 30 000 грн як частину від повної суми предмета вимагання.

Викладене обвинувачення в обвинувальному акті було сформульовано достатньо детально, щоб побудувати ефективний захист. Орган досудового розслідування зазначив усі передбачені ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо кожного з обвинувачених і відповідають складу вказаного вище кримінального правопорушення.

Стосовно доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, про порушення права сторони захисту на збирання доказів унаслідок неврахування судом наданого нею висновку експерта необхідно зазначити таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, позиція сторони захисту під час судового провадження полягала в тому, що в діях ОСОБА_10 і ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого їм злочину. З метою підтвердження цієї позиції захист надав суду першої інстанції висновок судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи, проведеної за зверненням захисників після направлення обвинувального акта до суду.

Місцевий суд долучив до матеріалів справи вказаний висновок експерта. Однак, надаючи йому оцінку у вироку, зазначив, що не враховує цього доказу на підставі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, адже згадана експертиза не призначалася судом, як це передбачено положеннями ст. 332 КПК України, а проведена за дорученням сторони захисту, у зв`язку з чим є недопустимою.

Не погоджуючись із цим рішенням, сторона захисту в апеляційних скаргах на вирок наголошувала, що відхилення висновку експерта з наведених підстав суперечить положенням КПК, які передбачають право сторони захисту надавати цей доказ суду, і порушує основоположні гарантії справедливого судового розгляду, втілені в положеннях статей 20, 22, 26 цього Кодексу.

Однак, не зважаючи на конкретні, змістовні доводи сторони захисту про незаконність судового рішення в цій частині, апеляційний суд належним чином не розглянув їх і не спростував, не проаналізувавши оспорюваних захисником висновків місцевого суду щодо недопустимості висновку експерта з точки зору їх відповідності змісту кримінального процесуального закону.

Так, однією із засад кримінального провадження, закріпленою в п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі забезпечує, щоб права, надані законом стороні, могли бути ефективно реалізовані.

Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Тобто обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, можуть бути встановлені на підставі доказів, отриманих із цих джерел, зокрема висновків експерта.

Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Законодавець, передбачивши в ч. 2 ст. 101 КПК України право сторони захисту надати суду висновок експерта, тим самим передбачив і обов`язок суду його розглянути в сукупності з іншими доказами. Такий підхід законодавця повністю відповідає вимогам ч. 1 та ч. 3(b) ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За приписами ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Як передбачено положеннями ст. 243 КПК України, експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження (ч. 1). Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової (ч. 2).

Таким чином, з урахуванням зазначених положень сторона захисту не позбавлена можливості на стадії судового провадження вжити заходів щодо залучення експерта для проведення експертизи з метою з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, та надати суду відповідний висновок експерта.

Отже, проігнорувавши аргументи захисника щодо невідповідності висновку місцевого суду зазначеним вимогам процесуального закону, апеляційний суд передчасно погодився з позицією суду про те, що висновок експерта, отриманий стороною захисту на стадії судового розгляду, є недопустимим доказом у разі, якщо експертиза не була призначена судом за клопотанням сторони захисту в порядку ст. 332 КПК України.

Водночас апеляційний суд, аргументуючи своє рішення, зазначив і про те, що згадана експертиза не є обов`язковою в цьому кримінальному провадженні. Однак сама собою ця обставина не може бути підставою для відхилення доказу як недопустимого.

Так, для з`ясування наявності об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме вимагання з погрозою вбивства, повинні бути встановленими обов`язкові ознаки: діяння, яке виявляється в незаконній вимозі передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру; спосіб вимагання - погроза вбивством, яка повинна бути дійсною, а не уявною. Реальність погрози встановлюється судом у кожному окремому випадку з урахуванням конкретних фактичних обставин. При вирішенні цього питання слід ураховувати як суб`єктивний критерій (сприйняття погрози потерпілим), так і об`єктивний (спосіб та інтенсивність її вираження, особу винного, характер стосунків між ними і потерпілим тощо). Для визнання погрози вбивством реальною необхідно встановити, що винний вчинив такі дії, які давали потерпілому підстави побоюватися її здійснення, і що поведінка винного, його стосунки з потерпілим об`єктивно свідчили про реальність погрози.

Судова лінгвістична експертиза - це дослідження тексту, за результатом якого експерт надає письмовий висновок з питань, вирішення яких вимагає застосування спеціальних лінгвістичних знань. Семантико-текстуальною експертизою вирішуються завдання з установлення змісту понять, лексичного значення слів або словосполучень, використаних у тих або інших текстах, їх стилістичної забарвленості, смислового навантаження, характеру інформації, що міститься в текстах (чи може така інформація розглядатися як образлива, чи містить вона загрозу конкретній особі (особам) тощо), тобто вирішуються питання мовленнєвого характеру. Висновок експерта за результатами таких досліджень не є правовою кваліфікацією, а є констатацією об`єктивного змісту тексту з позиції спеціальних знань у галузі семантико-текстуальних експертних досліджень.

Отже, під час експертизи на підставі спеціальних знань експерт за встановленою методикою досліджує об`єкт експертизи, який стосуються обставин кримінального провадження. Натомість суд установлює фактичні обставини кримінального провадження, наявність у діях обвинуваченого обов`язкових ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення та здійснює їх юридичний аналіз за кримінально-правовими правилами оцінки, спираючись на досліджені докази, серед яких можуть бути й висновки експерта.

Не заперечуючи того, що в цьому кримінальному провадженні висновок експерта не є обов`язковим, за певних обставин він може вплинути на остаточне рішення або позначитися на остаточному рішенні суду за наслідками його оцінки в сукупності з іншими доказами в порядку, передбаченому ст. 94 КПК України. Таким чином, відхилення наданого стороною захисту висновку експерта з тих підстав, що він не є обов`язковим, не може бути визнано поважною причиною для його неврахування, адже це прямо суперечить вимогам ч. 10 ст. 101 КПК України.

Також апеляційний суд, погоджуючись із наданою місцевим судом оцінкою висновку експерта як недопустимого доказу, зауважив на тому, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, оскільки захисник не наділений повноваженнями здійснювати таке попередження, і до того ж експерт не досліджував оригінали записів, семантико-лінгвістичний аналіз яких він здійснював, та інші матеріали кримінального провадження. Проте ці висновки апеляційного суду є передчасними.

Згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/3 (в редакції станом на час проведення експертизи), у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України або за відмову від надання висновку за ст. 385 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всупереч твердженню апеляційного суду експерт безпосередньо у висновку вказав, що відповідно до ст. 70 та п. 2 ст. 102 КПК України він попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за завідомо неправдивий висновок і за ст. 385 цього Кодексу за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Водночас апеляційний суд у контексті розгляду цього питання взагалі не врахував того, що в разі, якщо для оцінки експертного висновку, наданого стороною захисту, суду необхідно пересвідчитися, що експерт розуміє наслідки надання ним завідомо недостовірного висновку або з`ясувати інші питання, які мають значення для оцінки достовірності висновку, суд може допитати експерта в порядку ст. 356 КПК України.

Отже, за відсутності переконливих аргументів, які б доводили наявність порушень, передбачених положеннями ст. 87 КПК України, під час отримання стороною захисту висновку експерта, рішення апеляційного суду про неврахування його як недопустимого доказу є передчасним. Необґрунтоване відхилення аргументів сторони захисту з питань перевірки у процесуальний спосіб висновку експерта та його оцінки в порядку ст. 94 КПК України порушує засади змагальності та принципи справедливості судового розгляду.

З урахуванням того, що апеляційний суд належним чином не розглянув і не спростував доводів сторони захисту, наведених в апеляційних скаргах, стосовно допущених місцевим судом порушень під час оцінки наданого стороною захисту висновку експерта, аргументи захисника про те, що апеляційний суд у цій частині допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є переконливими. Отже, не вирішуючи наперед питання про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, Суд констатує, що під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду не було додержано загальних засад кримінального провадження та постановлено ухвалу, яка не повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК України, тому касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів не перевіряє інших доводів захисника, наведених у касаційній скарзі, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що потрібно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового розгляду, тому, з урахуванням змісту доводів і вимог захисника, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи сторін й обставини, що становлять предмет доказування, та з дотриманням положень гл. 31 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 січня 2024 року щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3