Дата документу 04.09.2024 Справа № 336/7550/22
судді Запорізького апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
у кримінальному провадженні
(єдиний унікальний №336/7550/22, провадження № 11-кп/807/771/24)
на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 вересня 2024 року
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 04 вересня 2024 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , представника потерпілої ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 19 березня 2024 року, яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст.118 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, залишено без змін.
Керуючись ч.3 ст.375 КПК України, висловлюю окрему думку щодо вказаного рішення Запорізького апеляційного суду з таких підстав.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_2 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст.118 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
В апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , представник потерпілої ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 просили вирок суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.118 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; задовольнити цивільний позов ОСОБА_4 в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_2 2000000,00 грн моральної шкоди.
В обґрунтування апеляційних скарг, які є аналогічними за змістом, прокурор та представник потерпілої зазначали, що оскаржуваний вирок є незаконним, невмотивованим та необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та не застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає скасуванню.
На думку апелянтів, вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України, доведена повністю, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду.
Звертали увагу на те, що перший постріл, здійснений ОСОБА_2 , був одиночним та в подальшому постріли здійснені чергою, що згідно з характеристиками автомату Калашникова, потребувало перемикання ударно-спускового механізму, а тому обвинувачений, маючи можливість припинити протиправні дії ОСОБА_6 , застосовуючи автомат в режимі ведення одиночного вогню, навмисно, перевищуючи межі необхідної оборони, здійснив перехід з одиночного пострілу на чергу.
Вказували, що обвинувачений та потерпілий перебували в однакових умовах, а саме: обидва перебували на території чужого домоволодіння, в темний час доби та використовували зброю, а тому посилання суду першої інстанції на ст.36 КК України, вважає помилковим.
Вважаю, що доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення є переконливими, а висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.118 КК України, є помилковими з таких підстав.
Статтею 118 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.118 КК України, як і умисне вбивство, характеризується дією у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
При цьому, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він 08 березня 2022 року приблизно о 03.30 годині, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання неповнолітньої ОСОБА_7 , помітивши як ОСОБА_6 , знаходячись на ґанку будинку, погрожує ОСОБА_7 самозарядним пістолетом калібру 9х18 мм, виготовленим шляхом саморобної переробки стартового пістолету МР-371, при цьому захищаючи свідка від насильницьких дій, направив на останнього автомат конструкції Калашникова моделі АК-74, серійний номер НОМЕР_1 , зразку 1974 року, калібру 5,45х39 мм, на що у відповідь ОСОБА_6 перенаправив пістолет у бік ОСОБА_2 , в результаті чого останній здійснив постріл, спричинивши ОСОБА_6 тілесні ушкодження у виді наскрізного кульового поранення лівої кисті, після чого ОСОБА_6 впав з ґанку на задню поверхню тіла, а пістолет випав з його руки.
Після цього без розриву в часі ОСОБА_2 підійшов до ОСОБА_6 та, помилково усвідомлюючи, що ОСОБА_6 реально може заподіяти шкоду його життю та здоров`ю, або іншим особам, оскільки останній був поранений саме в ту руку, якою погрожував зброєю, не припинив своїх дій, та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою захисту від неправомірного посягання з боку ОСОБА_6 , перевищуючи межі необхідної оборони, оскільки мав можливість захиститись іншими необхідними та достатніми для припинення неправомірних дій засобами із заподіянням менш значної шкоди ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що своїми діями, спрямованими на захист себе, він може спричинити смерть ОСОБА_6 , діючи з відповідними намірами, з непрямим умислом, тримаючи в руках автомат конструкції Калашникова моделі АК-74 № НОМЕР_1 , зразку 1974 року, здійснив не менше шести пострілів, спричинивши ОСОБА_6 наступні тілесні ушкодження: множинні наскрізні кульові поранення голови з ушкодженням кісток черепу, мозку та його оболонок; множинні кульові наскрізні та сліпі поранення грудної клітки та живота з ушкодженням ребер з обох боків: повного багатоуламкового перелому 7 ребра праворуч по задньопахвовій лінії, крайового перелому 4 та 5 ребер ліворуч по передньопахвовій лінії, правого купола діафрагми, печінки, очеревини, 12-ї кишки, серця з серцевою сорочкою, грудного відділу аорти, тіл 4-5 грудних хребців та спинного мозку з оболонками, скупчень крові в плевральних порожнинах праворуч; множинні наскрізні кульові поранення верхніх кінцівок та правої нижньої кінцівки з ушкодженням м`яких тканин та множинними багатоуламковими переломами правої плечової кістки, верхньої третини великогомілкової кістки, 4 п`ясткової кістки правої кисті та 2 п`ясткової кістки.
Травма голови, тулуба та кінцівок мають ознаки тілесного ушкодження, несумісного із життям, та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_6 .
Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст.118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.
Під перевищенням меж необхідної оборони розуміється умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту.
Ознаками перевищення меж необхідної оборони є: наявність стану необхідної заборони; явна, очевидна невідповідність захисних дій характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання; явна очевидна невідповідність захисних дій обстановці вчинення посягання.
Вважаю, що наданими стороною обвинувачення доказами повністю підтверджується вчинення ОСОБА_2 вищевказаного правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.
Проте, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що дії ОСОБА_2 підпадають під ознаки необхідної оборони у розумінні ст.36 КК України.
В свою чергу, згідно із частиною першою статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.
Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Суд першої інстанції хоч і вказав у вироку, проте, на мою думку, в повній мірі не врахував те, що для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, необхідно у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
При розгляді провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 вину у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав, вказуючи, що в його діях немає перевищення меж необхідної оборони. По суті подій повідомив, що він має статус учасника бойових дій та раніше брав участь в антитерористичній операції, тож після початку повномасштабного вторгнення рф в Україну у м. Оріхів було організовано самооборону, штаб розташовувався у міській раді, до якої він долучився. Ввечері 07 березня 2022 року до штабу прийшов раніше йому незнайомий ОСОБА_6 та влаштував скандал, оскільки йому не подобалась діяльність штабу, після чого пішов. Пізніше, приблизно о 22.00 годині, до міськради приїхала ОСОБА_4 , яка шукала чоловіка, підозрюючи його у зраді, та кричала. Потім ОСОБА_4 заспокоїли та вона пішла. Приблизно о 23.00 годині ОСОБА_2 поїхав додому, а після 00.00 години 08 березня 2022 року поїхав на об`їзд території. Дорогою зустрів чоловіка у військовій формі, як згодом з`ясувалось - це був ОСОБА_6 , якого він тоді не впізнав. Він підвіз чоловіка до блокпосту поблизу будинку, де мешкають ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Дорогою ОСОБА_6 придбав цигарки. Далі ОСОБА_2 знову їздив територією міста, а потім вирішив заїхати до родини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , щоб завезти продукти. Цю родину він знав, в будинку мешкали ОСОБА_8 , її неповнолітня донька ОСОБА_7 та бабуся, ОСОБА_8 не працювала, родина потребувала допомоги. Коли він під`їхав, відкрив хвіртку та почав діставати з багажника продукти, потім пішов у подвір`я. На ґанку він побачив ОСОБА_7 , яку лівою рукою утримував чоловік, а правою рукою притискав до її голови пістолет. ОСОБА_2 крикнув чоловіку: «Що ти робиш? Кинь зброю!», також він крикнув ОСОБА_7 : « ОСОБА_9 , на підлогу!». В цей момент чоловік направив пістолет на ОСОБА_2 , а ОСОБА_7 опустилась вниз. ОСОБА_2 зняв з запобіжника свій автомат та здійснив кілька пострілів в бік ОСОБА_6 , від яких останній впав. Коли ОСОБА_2 почав підходити ближче, побачив, що ОСОБА_6 підвівся, почув шурхіт та звук металу, тож вирішив, що це звук затвора, після чого здійснив знову постріли. Далі він наблизився до ОСОБА_6 , відштовхнув пістолет від руки ОСОБА_6 , перевірив пульс останнього та зрозумів, що той мертвий. Далі він підійшов до ОСОБА_7 та завів останню в будинок. В будинку були документи на ім`я ОСОБА_6 та належний останньому автомат. ОСОБА_7 розповіла ОСОБА_2 , що ОСОБА_6 вночі вломився до їх будинку, домагався її та матері, а коли ОСОБА_7 чинила супротив, то ОСОБА_6 вивів її в коридор, де знову домагався та здійснив постріл в пістолета між її ніг, після чого вивів на ґанок. В цей момент під`їхав ОСОБА_2 . Далі ОСОБА_2 зателефонував за номером 102, повідомив про подію, але так ніхто і не прибув до ранку. Вранці близько 08.00 години ОСОБА_2 поїхав до міської ради, де здав свій автомат, а потім попрямував до відділення поліції.
Свідок ОСОБА_7 зазначила, що у березні 2022 року їй було 16 років, вона мешкала у АДРЕСА_1 , разом із матір`ю та бабусею. Бабуся глуха, тому вона нічого не знає щодо подій. ОСОБА_2 вона знає, оскільки він привозив їм воду, адже у них вимкнули водопостачання. Вночі з 07 на 08 березня 2022 року вони вже спали, коли почули стук у вікно будинку. ОСОБА_7 встала, вирішивши подивитись, хто прийшов. Коли вона вийшла на ґанок, то побачила раніше незнайомого їй ОСОБА_6 , який був вдягнутий у військову форму, на плечі у нього був автомат, а в руці 5 або 6 банок пива в якомусь піддоні. Від чоловіка відчувався запах алкоголю та він запитав, чи може зайти, на що ОСОБА_7 йому відмовила. Однак, ОСОБА_6 відштовхнув її та зайшов до будинку. Зайшовши до будинку, ОСОБА_6 попрямував до однієї з кімнат, де поклав автомат на крісло, а сам сів за стіл та почав пити пиво. Коли він допив пляшку, то пішов до кімнати, де спала мати ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , почав її торкатись та намагався зняти кофту. Мати пручалась, а ОСОБА_7 зайшла до кімнати та почала відштовхувати ОСОБА_6 , від чого останній впав. Потім ОСОБА_6 підвівся та почав палити, запропонувавши також і ОСОБА_7 , але остання відмовилась. Далі ОСОБА_6 вхопив ОСОБА_7 за руку та потягнув до веранди, а, оскільки ОСОБА_7 пручалась, ОСОБА_6 штовхнув її на холодильник. Далі ОСОБА_6 почав мацати її, знімав кофту, намагався вдарити по голові, але ОСОБА_7 ухилилась. Далі ОСОБА_6 силоміць поцілував ОСОБА_7 , а потім дістав з кишені штанів пістолет та сказав, щоб вона не пручалась та вистрілив в бік з пістолету. ОСОБА_7 заплакала, але ОСОБА_6 погрожував, що буде гірше. Далі ОСОБА_6 вистрілив під ноги ОСОБА_7 та наказав їй йти на подвір`я. Коли ОСОБА_7 вийшла на подвір`я, то відчула, що ОСОБА_6 притиснув пістолет до її потилиці. Коли вона повернулась, то побачила направлений в обличчя пістолет. При цьому ОСОБА_6 стояв на верхній сходині, а ОСОБА_7 сходинкою нижче. ОСОБА_6 наказав їй не повертатись. В цей момент під`їхав автомобіль ОСОБА_2 . Коли ОСОБА_2 побачив її та ОСОБА_6 , то він крикнув: «Кинь зброю!» Тоді ОСОБА_6 направив пістолет в бік ОСОБА_2 та здійснив постріл, а ОСОБА_7 присіла та почула постріл, а потім ще один. На її думку, постріли були зроблені з різної зброї. Потім ОСОБА_6 впав, але намагався дотягтись до пістолета, який перебував приблизно в 20 см. Двічі піднімався, але падав назад, після чого ОСОБА_7 почула ще один постріл. Далі підійшов ОСОБА_2 , який завів її до будинку та заспокоював. ОСОБА_2 одразу викликав поліцію, але працівники поліції приїхали приблизно о 09.00 годині.
В ході огляду місця подій 08 березня 2022 року, який проведено з письмового дозволу ОСОБА_8 , оглянуто будинок АДРЕСА_1 . В ході огляду в будинку були виявлені документи (посвідчення та перепустка) та речі ОСОБА_6 (тактична куртка), а також автомат останнього та магазин до нього. Також в приміщенні будинку було знайдено дві гільзи від ПМ, на подвір`ї 4 гільзи та одна куля від автоматичної зброї, одна гільза від автоматичної зброї на ґанку будинку. Біля будинку виявлено труп ОСОБА_6 , поряд з яким біля лівої руки перебував пістолет ПМ без ідентифікаційного номеру, в якому знаходилась обойма з п`ятьма патронами, ще один патрон у каналі ствола та один патрон заблокований у викидачу.
З висновку судово-медичної експертизи від 09 березня 2022 року вбачається, що смерть ОСОБА_6 настала від множинних кульових наскрізних та сліпих поранень голови, тулуба та кінцівок з множинними ушкодженнями кісток скелету та внутрішніх органів. Виявлені множинні наскрізні кульові поранення голови з ушкодженням кісток черепу, мозку та його оболонок; множинні кульові наскрізні та сліпі поранення грудної клітки та живота з ушкодженням ребер з обох боків: повного багатоуламкового перелому 7 ребра праворуч по задньопахвовій лінії, крайового перелому 4 та 5 ребер ліворуч по передньопахвовій лінії, правого купола діафрагми, печінки, очеревини, 12-ї кишки, серця з серцевою сорочкою, грудного відділу аорти, тіл 4-5 грудних хребців та спинного мозку з оболонками, скупчень крові в плевральних порожнинах праворуч; множинні наскрізні кульові поранення верхніх кінцівок та правої нижньої кінцівки з ушкодженням м`яких тканин та множинними багатоуламковими переломами правої плечової кістки, верхньої третини великогомілкової кістки, 4 п`ясткової кістки правої кисті та 2 п`ясткової кістки.
Травма голови, тулуба та кінцівок утворилися внаслідок дії металевих моноснарядів, які рухались внаслідок спрямованої дії суміші порохових газів та виявлення одного з зазначених снарядів в м`яких тканинах грудної клітки, мають ознаки тілесного ушкодження, несумісного із життям, та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_6 .
Відсутність будь-яких додаткових факторів пострілу можуть свідчити про завдання пострілів з неблизької дистанції.
В крові та сечі ОСОБА_6 виявлено етиловий спирт в такій концентрації: в крові 1,5 проміле, в сечі 2,5 проміле. Зазначена концентрація етанолу у крові живих людей викликає стан алкогольного сп`яніння середнього ступеню тяжкості.
В ході огляду Оріхівської міської ради 08 березня 2022 року згідно із протоколом огляду місця події оглянуто автомат конструкції Калашникова 1976 року № 286610, а також два магазини та 47 патроні.
Висновком експерта від 23 вересня 2022 року встановлене взаємне положення зброї та тіла ОСОБА_6 при отриманні ним тілесних ушкоджень: один постріл у грудну клітку - зброя була направлена справа наліво, дещо знизу вверх, ззаду наперед; один постріл у живіт - зброя була направлена спереду назад, знизу вверх, дещо справа наліво; один постріл у ліву кисть - зброя була направлена спереду-назад; один постріл у праву кисть - зброя була направлена зверху вниз, спереду назад; один постріл у ліве плече - зброя була направлена спереду назад, справа наліво, зверху донизу; один постріл у ліву гомілку - зброя була направлена спереду назад, знизу вгору (в положенні зігнутої під кутом 90 градусів нижньої кінцівки та розповсюджується через колінний суглоб та закінчується на передній поверхні правого стегна); більше одного пострілу у голову - зброя була направлена спереду назад, знизу вверх.
У тіло ОСОБА_6 було здійснено не менше 8 пострілів.
Як зазначено у висновках експерта від 25 липня 2022 року, від 03 вересня 2022 року та від 23 вересня 2022 року, не виключається утворення всіх ушкоджень за умов та обставинах, які зазначила свідок ОСОБА_7 під час слідчого експерименту 22 липня 2022 року.
Враховуючи локалізацію та взаєморозташування ран, а також направлення ранових каналів, найбільш вірогідне утворення ушкоджень лівої кисті в момент розташування ОСОБА_6 на ґанку будинку, а ОСОБА_2 біля будинку. Комплекс інших ушкоджень найбільш вірогідно утворився в момент розташування тіла ОСОБА_6 на землі перед ґанком будинку, а ОСОБА_2 на ґанку.
Тобто, ОСОБА_2 , захищаючись від протиправних дій ОСОБА_6 , який спочатку тримав пістолет приставлений до потилиці свідка ОСОБА_7 , а потім перевів його по направленню в ОСОБА_2 , здійснив кілька пострілів в бік ОСОБА_6 , від яких останній впав, отримавши поранення руки. Коли ОСОБА_2 почав підходити ближче, то побачив, що ОСОБА_6 підвівся. Обвинувачений, почувши (як він каже) шурхіт та звук металу, вирішив, що це звук затвора, після чого здійснив знову постріли, заподіявши ОСОБА_6 тілесні ушкодження, від яких останній помер.
При цьому, згідно з показаннями свідка ОСОБА_10 , коли вона присіла, то почула постріл, а потім ще один, після чого ОСОБА_6 впав, але намагався дотягтись до пістолета, який перебував приблизно в 20 см, двічі піднімався, але падав назад, після чого ОСОБА_7 почула ще один постріл.
Таким чином, з показань свідка убачається, що потерпілий, отримавши вогнепальні поранення від перших здійснених ОСОБА_2 пострілів та лежачі на землі, при цьому перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, двічі намагався підвестись, проте не зміг цього зробити та падав назад.
Отже, за таких обставин здійснення ОСОБА_2 подальшого пострілу у бік ОСОБА_6 , який вже лежав поранений на землі без зброї в руках, не відповідала тій небезпеці, яка від останнього виходила, та обстановці захисту.
Тобто, здійснення останніх пострілів ОСОБА_2 в голову потерпілого відбулося в той момент, коли дії потерпілого вже не становили реальної загрози як життю свідка так і самого ОСОБА_2 . Таким чином, положення ч.5 ст.36 КПК України, на які послався суд першої інстанції у вироку, не підлягають застосуванню.
На мою думку, наведені обставини свідчать про перевищення ОСОБА_2 меж необхідної оборони, оскільки, захищаючись від дій потерпілого ОСОБА_6 , він застосував насильство в більшій мірі ніж це було необхідно за обставин, встановлених судом, тому висновки суду про протилежне суперечать фактичним обставинам провадження.
Приймаючи до уваги викладене, вважаю, що оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим та на підставі ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України підлягає скасуванню.
Суддя Запорізького
апеляційного суду ОСОБА_1