ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/61/24 Справа № 706/580/17 Категорія: ч.5 ст. 191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі:
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника в режимі

відеоконференції ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника цивільного

відповідача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000047 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_11 , начальника Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 13 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Цибулів Монастирищенського району Черкаської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , особу з інвалідністю ІІ групи, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати на залучення експертів віднесено на рахунок держави.

Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення шкоди завданої внаслідок злочину залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він 14 вересня 2008 року прийнятий на посаду водія ТОВ МВВФ «Енергетик» у м. Монастирище Уманського району Черкаської області та ознайомлений з посадовою інструкцією водія від 14 вересня 2008 року і відповідно до положень п.16 - несе повну матеріальну відповідальність за вантаж до повної передачі його замовнику, п.17 контролює приймання і відвантаження матеріалів та обладнання відповідно до товарної накладної.

Так, він 08 лютого 2012 року близько 15-00 год., перебуваючи на посаді водія ТОВ МВВФ «Енергетик» в м. Монастирище Уманського району Черкаської області, керуючи автомобілем VOLVO, д.н.з. НОМЕР_1 , в агрегаті з причепом, д.н.з. НОМЕР_2 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , отримав за товарно-транспортною накладною М №М-1 940151 від 08.02.2012р. у ФОП « ОСОБА_14 » два парових котли МЗК-7АГ-2 та автоматики до казана №2868 для автоматичного керування тепловими пристроями, загальна ринкова вартість яких станом на 08.02.2012р. згідно висновку судової товарознавчої експертизи №33/20 від 13.03.2020р. становить 373666 грн. 67 коп., які на праві приватної власності належали ОСОБА_11 , та які ОСОБА_9 зобов?язаний був доставити вантажоодержувачу ФОП « ОСОБА_11 » в м. Монастирище Уманського району Черкаської області.

ОСОБА_9 , всупереч покладених на нього посадових обов`язків, порушуючи пункти 16 та 17 Розділу ІІ «Посадової інструкції водія», затвердженої наказом №78 від 14.09.2008р., маючи умисел на заволодіння чужим майном, яке було йому ввірене, передав у м. Христинівка Черкаської області незнайомим особам два парових котли МЗК-7АГ-2 та автоматики до казана №2868 для автоматичного керування тепловими пристроями, які належали на праві приватної власності ОСОБА_11 , чим здійснив розтрату ввіреного йому майна.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України, тобто, привласнення та розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні в особливо великих розмірах.

Судом першої інстанції , виходячи з загальних засад кримінального судочинства, виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки жоден із досліджених в суді доказів, наданих стороною обвинувачення, як окремо, так і в своїй сукупності не вказує на те, що ОСОБА_9 привласнив та розтратив чуже майно, яке було ввірене йому чи перебувало у його віданні у особливо великих розмірах. Надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом наявності у діях ОСОБА_9 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети, тобто не доведено наявності суб`єктивної сторони складу злочину. Доказів того, що між потерпілим ОСОБА_11 та ТОВ МВВФ «Енергетик» укладався договір про надання послуг доставки котлів - стороною обвинувачення суду не надано.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, необґрунтованим та таким, що постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання, передбачене санкцією даної статті.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що факт отримання ОСОБА_9 двох парових котлів та автоматики до них підтверджується матеріалами провадження та визнається самим ОСОБА_9 Останньому було достеменно відомо, що одержувачем товару був ОСОБА_11 , згідно товарно-транспортної накладної, де чітко вказано місце розвантаження (м. Монастирище).

Твердження ОСОБА_9 про те, що він виконував вказівки ОСОБА_15 вважає необґрунтованими, оскільки останній не був його безпосереднім керівником і вказівки надавалися в той час, коли вже вантаж слідував до визначеного пункту доставки, з метою його незаконного заволодіння.

ОСОБА_15 жодного відношення до придбання котлів та автоматики не мав, а тому не був уповноваженою особою на розпорядження товаром.

Посилання ОСОБА_15 на те, що ним передавалися кошти на придбання котлів своєму знайомому ОСОБА_16 , а той в свою чергу передав їх йому для подальшого перерахунку ФОП « ОСОБА_14 » нічим не підтверджується. Вважає дану версію вигаданою ОСОБА_15 та ОСОБА_16 для того, щоб показати будь-яке формальне відношення до придбаного товару. ОСОБА_15 нічого не перешкоджало надати кошти безпосередньо йому, а не задіювати для цього ОСОБА_16 , оскільки сам ОСОБА_15 підходив до нього і вони разом оформляли довіреність на отримання котлів.

Будь-яких даних, які б свідчили про законну причетність ОСОБА_15 до придбаних котлів та автоматики до них, орган досудового розслідування не здобув, що вказує на те, що ОСОБА_15 не мав права надавати вказівки ОСОБА_9 щодо пункту розвантаження котлів, а останній відповідно не зобов`язаний був їх виконувати, оскільки такі вказівки були явно незаконними.

ОСОБА_9 повинен був діяти виключно відповідно до посадової інструкції, згідно якої несе повну матеріальну відповідальність за вантаж до повної передачі його замовнику та контролює приймання і відвантаження матеріалів та обладнання відповідно до товарної накладної.

З показань ОСОБА_9 вбачається, що він за вказівкою ОСОБА_15 здійснив розвантажування котлів в м. Христинівка незнайомим йому людям, які жодних документів на руки йому не давали. Зазначене свідчить про спрямованість умислу ОСОБА_9 на привласнення та розтрату чужого майна, яке було йому ввірене. Судом першої інстанції вказаним обставинам не було надано оцінки.

Судом першої інстанції не враховано, що належним чином оформлена товарно-транспортна накладна свідчить про правильне письмове оформлення перевезення вантажу та відповідає Переліку документів, необхідних для здійснення перевезення вантажу автомобільним транспортом у внутрішньому сполученні, затвердженого Постановою КМУ від 25.02.2009 № 207. Даному доказу судом першої інстанції взагалі не дано оцінки.

В апеляційній скарзі начальник Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання за ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 370, 94 КПК України, його висновки є передчасними та не ґрунтуються на нормах кримінального та кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки поданим стороною обвинувачення доказам та не вказано чому він приймає чи не приймає до уваги відповідний доказ, а лише перелічено докази, на які посилається сторона обвинувачення та не оцінено сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перелічені судом докази при їх сукупному аналізі вказують на причетність ОСОБА_9 до інкримінованого йому злочину, зокрема: рахунок-фактура про здійснення оплати в сумі 36000 грн. від 06.02.2012, квитанція від 06.02.2012, товарно-транспортна накладна від 08.02.2021 та доручення щодо видачі котлів та автоматики. Вказані документи прямо спростовують твердження щодо неможливості встановлення власника котлів, яким є ОСОБА_11 . Відсутність письмової форми договору купівлі-продажу не може розцінюватися як відсутність домовленості, оскільки предметом договору не виступають об`єкти, які потребують державної реєстрації чи обов`язкового нотаріального посвідчення, факт купівлі-продажу ні потерпілим, ні ПП ОСОБА_14 не оспорювалися.

ОСОБА_9 отримав два парових котли згідно товарно-транспортної накладної від 08.02.2012 та мав перевезти з м. Красний Луч, Луганської області до м. Монастирища, Черкаської області , вантажоодержувачу ФОП ОСОБА_11 .

Всупереч посадових обов`язків, ОСОБА_9 на вимогу свого керівника ОСОБА_15 змінив місце прибуття вантажу на м. Христинівка, та відвантажив ввірені котли незнайомим особам.

Згідно посадової інструкції водія ОСОБА_9 він несе повну матеріальну відповідальність за вантаж до повної передачі їх замовнику.

Вважає доводи суду про те, що особа не може відповідати за привласнення, розтрату майна, яка мала лише право доступу до нього за родом своєї діяльності, такими, що не відповідають обставинам справи, оскільки ОСОБА_9 не просто мав доступ до майна, а він фактично ним розпорядився, визначаючи місце відвантаження та вантажоодержувача самостійно чи в інтересах третіх осіб.

Суд першої інстанції побудував свій висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_9 не на досліджених доказах, а на показах обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги прокурора та потерпілого, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України; думки обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 та представника цивільного відповідача ОСОБА_12 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, просили виправдувальний вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого не підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Вказана позиція викладена і в п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, на потерпілого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону

Під час судового розгляду у встановленому законом порядку суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При цьому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а також показання обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків, зокрема, ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , експертів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 у судовому засіданні ні кожен окремо, ні у своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом в привласненні та розтраті чужого майна, яке йому було ввірене чи перебувало у його віданні в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання було вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

У вироку суду наведено переконливі аргументи, чому суд першої інстанції визнав обвинувачення недоведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяв до уваги те пояснення події, що надала сторона обвинувачення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами, що в діях ОСОБА_9 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, ст. 191 КК України передбачає відповідальність за три форми вчинення кримінального правопорушення привласнення, розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її володінні, або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

За нормативним визначенням привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірено винній особі чи перебувало в її законному володінні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь.

Під розтратою розуміється незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачання майна, яке було ввірене винному чи перебувала в його віданні (продаж, дарування, споживання, передача іншим особам тощо).

Разом з тим не може відповідати за привласнення та розтрату особа, яка мала лише право доступу до майна за родом своєї діяльності (охоронець, прибиральниця, водій та інш.)

З суб`єктивної сторони обов`язковими ознаками привласнення та розтрати майна є корисливий мотив, тобто спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що жоден з наданих стороною обвинувачення доказів та досліджених в судовому засіданні не вказує на те, що ОСОБА_9 привласнив та розтратив чуже майно, яке було ввірене йому чи перебувало у його віданні у особливо великих розмірах, відсутні докази наявності в діях обвинуваченого прямого умислу, корисливого мотиву та мети, тобто не доведено наявності суб`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину.

З показань обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих суду першої інстанції вбачається, що він не заперечував факту отримання ним для транспортування 08.02.2012 двох котлів та автоматики до них, а також їх перевезення. Разом з тим стверджував, що котли він перевозив на прохання ОСОБА_15 , який запевнив його, що котли придбав він особисто, і вказівки, що робити з ними, давав йому саме ОСОБА_15 . Про наявність будь яких домовленостей між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 йому не було відомо. Такі показання ОСОБА_9 підтвердили свідки ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 .

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 пояснював, що з потерпілим ОСОБА_11 знайомий не був, перший раз побачив його в судовому засіданні в суді першої інстанції, жодних документів від нього не отримував та домовленостей з ним не мав. Він віз вантаж з ТОВ «Енергетик», де працював водієм-експедитором, в м. Кременна, а назад мав повертатися не завантаженим. Перед виїздом завгар ТОВ «Енергетик» ОСОБА_21 йому повідомив, що він переходить у розпорядження ОСОБА_15 , який працював на тому ж підприємстві, що й ОСОБА_9 , і який дав йому вказівку їхати в м. Красний Луч, де слід забрати котли на цегельному заводі, які ОСОБА_15 придбав собі у власність. Приїхав на місце, йому загрузили автомобіль, він підписав ТТН, в якій були вказані дані його автомобіля, пунктом призначення було м. Монастирище. Протягом шляху руху автомобіля до нього телефонував ОСОБА_15 та давав вказівки куди їхати і де розвантажуватися. Він доїхав до вказаного останнім місця у м. Христинівка, там був кран та вантажний автомобіль, незнайомі люди, котли відвантажили, дали товарно-транспортну накладну, яку на наступний день віддав ОСОБА_15 . Оскільки його передали в підпорядкування ОСОБА_15 , тому виконував його вказівки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 , станом на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, працював водієм транспортної дільниці ТОВ «МВВФ «Енергетик», а свідок ОСОБА_15 начальником ІІ дільниці. Згідно з посадовими інструкціями ОСОБА_9 повинен був, з поміж іншого, використовувати автотранспорт підприємства за призначенням, а ОСОБА_15 надавати розпорядження водіям. З огляду на вказані посадові інструкції ОСОБА_15 мав право надавати вказівки ОСОБА_9 , а останній їх виконувати, з врахуванням того, що його безпосередній керівник ОСОБА_21 повідомив, що він поступає в підпорядкування ОСОБА_15 .

Надані стороною обвинувачення письмові докази: висновок судової товарознавчої експертизи парових котлів низького тиску МЗК-7АГ-2 та комплекту засобів моделі Альфа-М для автоматичного керування тепловими пристроями від 2013 року, згідно якого вартість двох нових парових котлів опалення МЗК-7 АГ-2 та нового комплекту засобів моделі Альфа-М для автоматичного керування тепловими пристроями, на дату оцінки 08.02.2012 року становить 201210 грн.; посадові інструкції начальника цеху (ділянки); посадова інструкція водія; видаткова накладна № М-55 від 08.02.2014р. на ім`я ОСОБА_9 ; товарно-транспортна накладна серії М від 08.02.2012р. на ім`я ОСОБА_9 ; довіреність серії НОМЕР_3 від 03.02.2012р., видана на ім`я ОСОБА_11 ; платіжне доручення №1 від 06.02.2012 від імені ОСОБА_11 ; рахунок-фактура №М2 від 06.02.2012; квитанція від 06.02.2012 від імені ОСОБА_11 ; виписка по рахунку ОСОБА_11 в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» за період з 11.01.2012 по 26.06.2012; довідка №186 від 12.10.2017; висновок експерта №33/20 від 13.03.2020р. за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, згідно якого ринкова вартість двох парових котлів МЗК-7 АГ2 (2868) та МЗК-7 АГ2 до казана №2868 щодо автоматичного керування тепловими пристроями, 1989 року випуску, які не були в експлуатації, станом на 08.02.2012 року, становить 373666-67 грн. та досліджені безпосередньо судом першої інстанції, підтверджують лише обставини отримання ОСОБА_9 від ФОП ОСОБА_14 двох котлів та автоматики до них, їх походження та ринкову вартість станом на 08.02.2012.

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що між ТОВ «Енергетик» та ФОП ОСОБА_11 укладався договір на перевезення двох парових котлів та автоматики до них, а також докази того, що ФОП ОСОБА_11 були сплачені кошти за перевезення вантажу. Стороною обвинувачення дані докази суду не надано.

Оскільки договір перевезення не укладався, то ТОВ «Енергетик» не приймало від ФОП ОСОБА_11 вантаж на перевезення та довіреність ТОВ «Енергетик» на отримання вантажу не видавалася. Будь яких коштів ФОП ОСОБА_11 на розрахунковий рахунок ТОВ «Енергетик» за надання послуг з перевезення вантажу не перераховував (Вказану обставину потерпілий ОСОБА_11 не заперечував ).

ОСОБА_9 працював в ТОВ «Енергетик» відповідно до трудового договору водієм. Його посадова інструкція, затверджена ТОВ «Енергетик» (т.1 176-177), визначає конкретний перелік посадових обов`язків у відносинах роботодавець-працівник, конкретизує відносини за трудовим договором та не встановлює обов`язків ОСОБА_9 у відносинах поза межами трудового договору щодо широкого невизначеного кола осіб.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що дія посадової інструкції ОСОБА_9 не може розповсюджуватися на відносини з третьою особою ОСОБА_11 , тому доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про те, що ОСОБА_9 повинен був діяти відповідно до своєї посадової інструкції та він несе повну матеріальну відповідальність за перевезений вантаж, є безпідставними.

Твердження потерпілого ОСОБА_11 про те, що він є власником котлів, оскільки кошти за котли перераховував він, в товарно-транспортній накладній було вказано його, як вантажоодержувача, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Так з показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що ОСОБА_16 запропонував йому придбати два котли МЗГ-7АГ-2 за 70000 грн., а сторгувалися за 60000 грн., які знаходилися в м. Красний Луч. Він запитав у ОСОБА_22 , який є співвласником ТОВ «Енергетик», дозволу на перевезення вантажу на його автомобілі з м. Красний Луч, про що був повідомлений завгар, а останній повідомив про це ОСОБА_9 . ОСОБА_16 сказав про необхідність перерахування 40000 грн. Він зустрівся зі ОСОБА_16 та передав йому вказану суму. В подальшому він разом зі ОСОБА_16 приїхали в магазин до ОСОБА_11 , як до особи, яка повинна була перерахувати кошти. Зайшовши до магазину, ОСОБА_16 віддав гроші ОСОБА_11 та повідомив, вказавши на нього, як на особу, яка буде забирати котли. Для того, щоб забрати котли, ОСОБА_11 надав свої документи, ксерокопії паспорта, коду, свідоцтв, що він є підприємцем та доручення, на підставі якого виписується товарно-транспортна накладна. Після чого свідок ОСОБА_15 поїхав на завод дивитися котли. Оглянувши котли, зателефонував до ОСОБА_16 та повідомив, що котли його влаштовують і можна переказувати кошти. Також ним були передані директору ОСОБА_14 доручення, а також дані водія та автомобіля, на який необхідно було загрузити котли. Цього ж дня кошти були перераховані ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_16 дав суду першої інстанції аналогічні показання в цій частині.

Колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_15 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 щодо належності коштів саме ОСОБА_15 та не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки вказані свідки надавали свої показання суду першої інстанції, будучи під присягою, та попередженими про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань. Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що потерпілий або прокурор зверталися до правоохоронних органів з відповідними заявами про дачу неправдивих показань свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Крім того потерпілим ОСОБА_11 не доведено, що грошові кошти, які були перераховані ТОВ Момотов, належали саме йому.

Не знаходять свого обґрунтованого підтвердження доводи потерпілого ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_15 не мав права надавати вказівки ОСОБА_9 щодо пункту розвантаження котлів, а останній відповідно не зобов`язаний був їх виконувати.

Також слід зауважити, що наявність товарно-транспортної накладної, на яку посилається прокурор та потерпілий в обґрунтування пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, жодним чином не породжує цивільно-правових відносин між ФОП ОСОБА_23 та водієм ОСОБА_9 , не є доказом укладення з ТОВ «Енергетик» договору перевезення, не може вважатися документом про передачу в під звіт водію ОСОБА_9 майна, за яке останній повинен нести відповідальність перед ФОП ОСОБА_11 .

Посилання потерпілого на те, що станом на 06.02.2012, коли він перераховував кошти як ФОП ОСОБА_23 , ОСОБА_16 був зареєстрований в податкових органах як підприємець і тому мав вчиняти такі дії, не підтверджено матеріалами кримінального провадження.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що жоден із досліджених в суді доказів, наданих стороною обвинувачення, як окремо, так і в своїй сукупності не вказує на те, що ОСОБА_9 привласнив та розтратив чуже майно, яке було ввірене йому чи перебувало у його віданні у особливо великих розмірах. Доказів на спростування даних висновків суду першої інстанції апеляційні скарги прокурора та потерпілого не містять та під час апеляційного розгляду не встановлено.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На суд не покладено обов`язок збирання доказів, а лише у відповідності до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК України та надав належну оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, а сукупності доказів з огляду на їх достатність, та прийшов до вірного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 7,9, 22, 23, 85, 86, 94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки виправдувальний вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 про який просять прокурор та потерпілий в апеляційних скаргах.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, прокурор в апеляційній скарзі просив повторно дослідити докази у справі в заявлених межах, під час апеляційного розгляду, при цьому на запитання колегії суддів про підстави такого дослідження, пояснив, що вказані докази судом першої інстанції були досліджені, порушень при їх дослідженні не було, а доцільність проведення повторного дослідження доказів обумовлена необхідністю надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Передбачених законом підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у даній справі колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого не зазначено передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_9 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалення нового вироку через скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування виправдувального вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Також колегія суддів вважає, що документи на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , які були надані в суді першої інстанції адвокатом ОСОБА_24 , а саме - відповіді ФОП ОСОБА_14 від 03.10.2017 року та 28.12.2017 року (Т.4, а.к.п. 17, 19) на адвокатські запити представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_24 від 26.09.2017 року та 13.12.2017 року (Т.4, а.к.п.16,18), які містять інформацію про реалізацію ПП ОСОБА_14 у лютому 2012 року двох парових котлів моделі МЗК-7 АГ-2 (№2868) та МЗК -7 АГ-2, а також автоматику до казана №2868, покупцем яких був ОСОБА_11 ; відомості про котли та їх стан; рік випуску; рік їх придбання підприємством, не є доказами в розумінні ст.84 КПК України, оскільки зазначені документи надані підприємством, яке здійснює діяльність на території так званої «луганської народної республіки», яка була на той час самопроголошеною республікою, та отримані незаконним шляхом у непередбачений законом спосіб.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, який є законним , обґрунтованим та вмотивованим, і ухвалення обвинувального вироку, як про це просили прокурора та потерпілий, тому а виправдувальний вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 та начальника Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді