Справа № 129/3193/19
Провадження №11-кп/801/594/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000405 від 11.10.2019,

за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_10 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 12 березня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лукашівка Тростянецького району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацевлаштованого, неодруженого, раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

Короткий зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.02.2024, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його затримання на виконання вироку.

До набуття вироком законної сили запобіжний захід стосовно засудженого ОСОБА_8 ухвалено не обирати.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 1256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) грн. 08 коп. витрат на залучення експерта для проведення експертизи.

Речові докази в кримінальному провадженні №0000405: речовину рослинного походження канабіс масою 4462,31г., який поміщений в один полімерний пакет, що зберігається в камері зберігання речових доказів Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області ухвалено знищити.

Згідно з вироком, на початку вересня 2019 року ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, достовірно знаючи, що канабіс є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, пов`язаних з порушенням правил обігу наркотичних засобів, в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів та прекурсорів» від 15.02.1995 та Закону України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними» від 15.12.2005, на території домогосподарства АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання, зрізав 26 стебел рослин коноплі, таким чином, придбавши їх, які в подальшому висушив на території подвір`я вказаного домогосподарства, після чого склавши у купу поряд із житловим будинком, розпочав зберігати за місцем свого проживання для власного використання без мети збуту, до 01.10.2019 коли в період часу з 18:30 год. по 20:50 год. під час санкціонованого обшуку, на території подвір`я домогосподарства АДРЕСА_1 працівниками Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області було виявлено та вилучено 26 сухих стебел рослин зовні схожих на рослини коноплі, які згідно висновку експерта № 1065 від 11.10.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4462,31 г., що відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 № 188 являється особливо великим розміром наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у скоєнні передбаченого ч.3 ст.309 КК України кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що вилучені рослини не містять достатньо тетрагідроканабінолу, щоб вважатися наркотичним засобом, також маса канабісу у перерахунку на висушену речовину не може бути 4462,31г, а є значно меншою.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 та відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок стосовно ОСОБА_8 є незаконним і підлягає скасуванню у зв?язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв?язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

На переконання сторони захисту, суд першої інстанції поклав в основу вироку недопустимі докази, здобуті в іншому кримінальному провадженні за № 0000384 від 01.10.2019, якими сторона обвинувачення обґрунтувала доведеність винуватості ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за № 0000405 від 11.10.2019. Оскільки базові докази, пов?язані з вилученням наркотичних засобів були здобуті в результаті проведення слідчих дій у іншому кримінальному провадженні, з яким провадження щодо ОСОБА_8 не об?єднувалось та не виділялось, то захисник вважає, що це унеможливлює використання цих доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими. На обґрунтування своєї позиції посилається на постанову Верховного Суду від 26 січня 2021 року справа № 127/25394/18, провадження № 51-2133км20), відповідно до якої - якщо «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.02.2024 стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ст.75 КК України допустити до самостійно виконання. У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочином. Також прокурор вважає, що судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_8 не визнав вини, не усвідомив суспільну небезпеку свого діяння та під час розгляду даного кримінального провадження вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке був засуджений вироком Гайсинського районного суду від 07.02.2024, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без призначення більш суворого покарання.

Окрім цього, прокурор звертає увагу на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено покарання, яке належить відбувати реально, а тому застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень є зайвим, що узгоджується з висновком, наведеним у постанові Об?єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.04.2024 (справа № 183/6854/20).

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника та просили задовольнити апеляційну скаргу з поданими до неї доповненнями сторони обвинувачення.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіркою наявних матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції належним чином умотивував та обґрунтував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами. Зокрема, витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 0000405 від 11.10.2019, відповідно до якого 11.10.2019 в чергову частину Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області надійшов рапорт від старшого слідчого СВ Гайсинського ВП ГУНП ОСОБА_12 , про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження №0000384 від 01.10.2019 за ознаками злочину, передбаченого ст. 310 ч. 1 КК України, було отримано висновок експерта, згідно якого, виявлені сухі стебла рослин зовні схожих на рослини коноплі на території домогосподарства АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , є наркотичним засобом канабісом (а.с.95-96).

Рапортом ст. слідчого СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_12 з якого слідує, що 01.10.2019 року в чергову частину Гайсинського ВП ГУНП у надійшов рапорт від старшого о/у СКП Гайсинського ВП ГУНП майора поліції ОСОБА_13 , про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що в домогосподарстві АДРЕСА_1 , яке належить громадянці ОСОБА_14 , незаконно вирощуються рослини коноплі. В подальшому по даному факту було розпочато досудове розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000384 від 01.10.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ст. 310 ч.1 КК України, та 01.10.2019 згідно ухвали Гайсинського районного суду за місцем проживання ОСОБА_14 по АДРЕСА_1 було проведено обшук, під час якого, в присутності ОСОБА_8 , який також проживає за вказаною адресою, на території домогосподарства, поряд із житловим будинком, на подвір?ї було виявлено та вилучено дванадцять ростучих рослин зовні схожих на рослини коноплі, а також 26 сухих стебел рослин зовні схожих на рослини коноплі. В рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000384 було призначено відповідні експертизи всіх вилучених в ході обшуку об?єктів, та згідно отриманого висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів, надані на дослідження 26 сухих стебел рослин зовні схожих на рослини коноплі є наркотичним засобом - канабісом масою 4462,31г. (а.с.97).

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 29.10.2019, яким вилучено документи із матеріалів кримінального провадження №0000384, в тому числі, ухвалу слідчого судді Гайсинського районного суду від 01.10.2019 про надання дозволу на проведення обшуку в домогосподарстві АДРЕСА_1 , протокол обшуку від 01.10.2019 з додатком у вигляді оптичних дисків із відеозаписом проведення обшуку, висновок експерта №1065 від 11.10.2019 (а.с.99, 100).

Протоколом обшуку від 01.10.2019, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді від 01.10.2019р. (а.с.102-105).

Протоколом огляду предмета від 29.10.2019, згідно з яким було оглянуто опломбований полімерний прозорий пакет (№ контрольної пломби №7514388), в середині якого знаходяться сухі фрагменти стебел трав`янистої рослини зелено-коричневого кольору з листям з верхівковими частинами, насіння оливкового та коричневого кольору (а.с.115).

Постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2019, відповідно до якого вилучену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, поміщено після огляду в один полімерний пакет та визнано речовим доказом в кримінальному проваджені 0000405 та поміщено в камеру зберігання речових доказів Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області (а.с. 116).

Висновком експерта №1065 від 11.10.2019, відповідно до якого, надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом; маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4462,31 г. Фрагменти дерев`янистих стебел, масою (у перерахунку на висушену речовину) 2525,48 г, за відсутності психоактивної речовини тетрагідроканабінолу, до наркотичних засобів не відносяться. Насіння оливкового та коричневого кольорів з мозаїчним малюнком, масою 37,75 г - дозріле насіння рослини роду Коноплі (Cannabis), яке до наркотичних засобів не відноситься (а.с.109-114).

Показами експерта ОСОБА_15 , яка пояснила, що висновок експерта №1065 від 11.10.2019 здійснений відповідно до діючого законодавства і відповідає дійсності. Експерт попереджався про кримінальну відповідальність, всі дослідження проводилися в лабораторних умовах.

Довідкою від 17.10.2019 про те, що ОСОБА_8 на обліку в Гайсинському психіатричному кабінеті не перебуває (а.с.119).

Довідкою від 17.10.2019 про те, що ОСОБА_8 на обліку в Гайсинському наркологічному кабінеті не перебуває і за допомогою не звертався (а.с.120).

Вимогою УІП КП 102 ГУНП у Вінницькій області від 06.11.2019, відповідно до якої ОСОБА_8 раніше судимий (а.с.121).

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника, зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, і правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, яке інкриміноване йому стороною обвинувачення.

Водночас, що стосується доводів захисника про те, що суд першої інстанції поклав в основу вироку недопустимі докази, здобуті в іншому кримінальному провадженні за № 0000384 від 01.10.2019, якими сторона обвинувачення обґрунтувала доведеність винуватості ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за № 0000405 від 11.10.2019, то вони на переконання колегії суддів не є підставою для закриття кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , як про це просить захисник.

Кримінальним процесуальним законом передбачений механізм об`єднання в одне провадження матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріалів досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами) (частина 1 статті 217 КПК).

Відповідно до частини 3 статті 217 КПК у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Колегією суддів установлено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 0000384 від 01.10.2019 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України.

Ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду Вінницької області від 01.10.2019 надано дозвіл старшому слідчому СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 на проведення обшуку в домогосподарстві, яке знаходиться в АДРЕСА_1 , у якому проживає та якого є власницею ОСОБА_14 , з метою відшукання і вилучення ростучих наркотичних рослин коноплі, які мають доказове значення для кримінального провадження в ході розслідування злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

Слідчий суддя дійшов до висновку, що оскільки в домогосподарстві, яке знаходиться в АДРЕСА_1 , у якому проживає та якого є власницею ОСОБА_14 , можуть знаходитися ростучі наркотичні рослини коноплі, які мають доказове значення для кримінального провадження в ході розслідування злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, то з метою недопущення їх втрати (знищення), прилучення до справи як доказів, необхідно надати дозвіл на проведення обшуку.

Під час проведення обшуку 01.10.2019 у вищезазначеному житлі виявлено та вилучено 26 сухих стебел рослин зовні схожих на рослини коноплі, які згідно з висновком експерта № 1065 від 11.10.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4462,31 г., що відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 № 188, являється особливо великим розміром наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу.

Надалі 11.10.2019 відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, було внесено до ЄРДР за № 0000405 на підставі рапорта старшого слідчого СВ Гайсинського ВП ГУНП ОСОБА_12 , про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження №0000384 від 01.10.2019 за ознаками злочину, передбаченого ст.310 ч.1 КК України, було отримано висновок експерта, згідно з яким виявлені сухі стебла рослин, зовні схожих на рослини коноплі на території домогосподарства АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , є наркотичним засобом канабісом (а.с.95-96).

Ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.10.2019 у кримінальному провадженні № 0000405 від 11.10.2019 - надано старшому слідчому СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькі області капітану поліції ОСОБА_12 тимчасовий доступ з можливістю вилучення, матеріалів кримінального провадження №0000384 від 01.10.2019, а саме: клопотання від 01.10.2019 про проведення обшуку домогосподарства АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_14 ; ухвали слідчого судді Гайсинського районного суду від 01.10.2019 про надання дозволу на проведення обшуку в домогосподарстві АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_14 ; протоколу від 01.10.2019 обшуку по місцю проживання ОСОБА_14 із додатками у вигляді оптичних дисків із відеозаписом проведення обшуку; рапорту ст. о/у СКП Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області майора поліції ОСОБА_13 від 01.10.2019; довідки № 553 від 01.10.2019, виданої Кунківською сільською радою Гайсинського району Вінницької області, довідки № 537 від 02.10.2019, виданої Кунківською сільською радою Гайсинського району Вінницької області, довідку № 538 від 02.10.2019, виданої Кунківською сільською радою Гайсинського району Вінницької області, висновок експерта № 1065 від 11.10.2019, а також 26 сухих стебел рослин, зовні схожих на рослини коноплі, які згідно з висновком експерта № 1065 від 11.10.2019, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4462,31 г., які перебувають у володінні СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області, за адресою Вінницька область, м. Гайсин, вул. Волонтерів-20. (т.1 а.сп. 98).

Про тимчасовий доступ до вказаних речей і документів 29.10.2019 старшим слідчим СВ Гайсинського ВП ГУНП ОСОБА_12 складено відповідний протокол (т.1.а.с.п.99).

Хоч і колегія суддів уважає, що обраний стороною обвинувачення спосіб залучення доказів та процесуальних документів, на підставі яких проводилися слідчі (розшукові) дії, у результаті проведення яких було отримано ці докази, не є досконалим з точки зору юридичної процедури, оскільки за своїм функціональним призначенням регламентований главою 15 КПК тимчасовий доступ до предметів і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, спрямованим на збирання доказів, а не способом долучення окремих матеріалів з одного кримінального провадження до іншого.

Разом з тим, наявність у кримінальному провадженні № 0000405 від 11.10.2019 стосовно ОСОБА_8 звернення сторони обвинувачення до судді суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення в порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, яким відповідно до пункту 18 частини 1 статті 3 КПК є слідчий суддя, та судового рішення, яким надавався доступ до матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000384 від 01.10.2019 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, для їх долучення до кримінального провадження № 0000405 від 11.10.2019 нівелює недосконалість юридичної процедури долучення матеріалів з іншого кримінального провадження до провадження, яке в цьому випадку є предметом апеляційної перевірки.

Що ж стосується посилання захисника на постанову Верховного Суду від 26 січня 2021 року, ухвалену у справі № 127/25394/18, то вказане посилання, на переконання колегії суддів, не є релевантним, оскільки матеріали кримінального провадження, якого стосується зазначена постанова, взагалі не містили процесуального документа, на підставі якого матеріали з одного провадження були долучені до іншого.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та визнання базових доказів, які пов?язані з вилученням наркотичних засобів та були здобуті в результаті проведення слідчих дій у іншому кримінальному провадженні, недопустимими, як про це просить захисник.

Водночас, що стосується вимог апеляційної скарги прокурора з поданими до неї доповненнями, то колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання, суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

За змістом ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_8 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення зазначеним вище вимогам матеріального та процесуального закону відповідає, воно є пропорційним характеру скоєних дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років та шести місяців позбавлення волі, суд першої інстанції урахував : ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність пом`якшуючих і обтяжуючих обставин, визначених ст. 66,67 КК України, а також врахував існування в обвинуваченого стійких суспільно-небезпечних нахилів, оскільки ОСОБА_8 07.02.2024 було засуджено Гайсинським районним судом за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки і на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки. З огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 6 місяців відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а також вимогам статті 65 КК України, критерію справедливого покарання та його меті.

Натомість переконливі арґументи, які би ставили під сумнів наведені висновки суду першої інстанції і доводили необхідність скасування судового рішення та призначення покарання у виді шести років позбавлення волі в апеляційній скарзі прокурора відсутні.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, які стосуються того, що суд першої інстанції при постановлені вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 07.02.2024 засуджений вироком Гайсинського районного суду Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки і на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки.

Водночас, злочин у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у зазначеному кримінальному провадженні (№ 0000405 від 11.10.2019) з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був вчинений у вересні 2019 року, тобто до ухвалення вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.02.2024.

Отже, враховуючи вищевказані обставини, колегія суддів зауважує на тому, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, після чого допустив покарання, призначене за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.02.2024, до самостійного виконання.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення частини 4 статті 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Натомість суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог кримінального закону та безпідставно застосував при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положення ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. Враховуючи допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання суду щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.02.2024.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосування.

На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора з поданими до неї доповненнями слід задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок змінити.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418,419 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 12 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України - змінити.

Виключити з вироку вказівку про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ст.75 КК України допустити до самостійного виконання.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4