ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/507/24 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Приозерний м. Херсона Херсонської обл., громадянина України, одруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Комишани м. Херсон Херсонської обл., громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст. 249 КК України.

ОСОБА_7 призначено покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 2, п.4 ч.3 ст. 59-1 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 1 ст. 49-2 КВК України, постановлено строк покарання у виді пробаційного нагляду обчислювати з дня постановки ОСОБА_7 на облік уповноваженим органом з питань пробації.

Попереджено ОСОБА_7 , що уразі ухилення від відбування покарання у виді пробаційного нагляду настає відповідальність за ч.3 ст. 389 КК України, яка передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

ОСОБА_8 призначено покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 2, п.4 ч.3 ст. 59-1 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 1 ст. 49-2 КВК України, постановлено строк покарання у виді пробаційного нагляду обчислювати з дня постановки ОСОБА_8 на облік уповноваженим органом з питань пробації.

Попереджено ОСОБА_8 , що уразі ухилення від відбування покарання у виді пробаційного нагляду настає відповідальність за ч.3 ст. 389 КК України, яка передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

Цивільний позов задоволено.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави суму матеріальної шкоди, завдану їх діями, в розмірі 936409 (дев`ятсот тридцять шість тисяч чотириста дев`ять) гривень 56 (п`ятдесят шість) копійок.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 5778 (п`ять тисяч сімсот сімдесят вісім) гривень 92 (дев`яносто дві) копійки, по 2889 (дві тисячі вісімсот вісімдесят дев`ять) гривень 46 (сорок шість) копійок з кожного.

Вирішено питання арешту майна та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , приблизно о 07 год 17 хв 21.03.2023 року, маючи на меті прямий умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимоги ст.ст. 9, 91 Закону України «Про природно-заповідний фонд України», не маючи передбаченого Законом дозволу, в порушення п.4.3.1 Положення «Про національний природний парк «Нижньодніпровський», затвердженого Наказом Міністерства захисту довкілля і природних ресурсів України № 113 від 31.08.2020 року, за допомогою чотирьох рибальських сіток довжиною 68 м, 85 м, 32 м, 88 м та човна марки «Sportex», здійснили незаконний рибний промисел шляхом вилучення водних біоресурсів з середовища їх перебування в озері Білому, в межах селища Приозерне Херсонського району Херсонської області, на території Національного природного парку «Нижньодніпровський», а саме: 98 екземплярів тарані, 30 екземплярів карася сріблястого, 42 екземпляри окуня, 1 екземпляра сазана, 1 екземпляру судака, 5 екземплярів плоскирки, 10 екземплярів ляща, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» є власністю Українського народу, спричинивши йому, в особі Національного природного парку «Нижньодніпровський» (), істотну шкоду в сумі 936409 (дев`ятсот тридцять шість тисяч чотириста дев`ять) гривень 56 (п`ятдесят шість) копійок.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити. Виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого щодо обох обвинувачених.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, згідно матеріалів кримінального провадження дії обох обвинувачених судом кваліфіковано за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України, як незаконне зайняття рибним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ст.67 КК України при призначені покарання обом обвинуваченим, обставиною, яка його обтяжує, судом визнано вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Згідно ч.2 ст.28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28).

Як передбачено ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена а статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

За наведених обставин правові підстави для врахування передбаченої п.2 ч.1 ст.67 КК України обставини, яка обтяжує покарання, відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти її задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення (проступку) за обставин, викладених в обвинувальному акті, та призначене покарання, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягає на зміні вироку суду, а саме, виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого щодо обох обвинувачених, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Враховуючи викладене, предметом апеляційного розгляду є питання правильності встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинувачених, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, у відповідності до приписів ст.67 КК України.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до змісту вироку, визнавши обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.249 КК України, суд, відповідно до приписів ст. 67 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Поруч із цим, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з обвинувального акта та з вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , їх дії кваліфіковані за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України, як незаконне зайняття рибним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, відповідно до ст.67 КК України при призначені покарання обом обвинуваченим, обставиною, яка його обтяжує, судом визнано вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Згідно ч.2 ст.28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Відповідно до п.2 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28).

Так, положеннями ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок безпідставно визнав та послався в мотивувальній частині вироку обставину що обтяжує покарання обвинувачених вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вищевказаного вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого щодо обох обвинувачених.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14