Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/596/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2024 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 18 червня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Капітанівка, Новомиргородського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, із загальною середньою освітою, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючу у шлюбі не офіційно, маючу на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючу, перебуває у відпустці до догляду за дитиною до досягнення трьохрічного віку, раніше судиму:

22.05.2023 Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125 КК України призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 510 гривень; 22.12.2016 до Маловисківського районного суду Кіровоградської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 187 КК України;

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Згідно зі ст.76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_8 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями в сумі 22 900 грн. 77 коп. та 2500 грн. в рахунок компенсації моральної шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями.

Також вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за те, що вона вчинила викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

ОСОБА_8 19 жовтня 2023 року (точний час досудовим розслідуванням та судом не встановлено) перебувала в салоні автомобіля марки «Москвич 2141», власником якого являється ОСОБА_12 , та достовірно знала, що в останньої в жіночій сумці мається кредитна картка банку АТ «Приватбанк» рахунок № НОМЕР_1 . В цей час ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю контролю зі сторони власника майна, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрала з жіночої сумки, яка знаходилася в салоні автомобіля марки «Москвич 2141» банківську кредитну карту банку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , власником якої є ОСОБА_12 , з банківським рахунком № НОМЕР_1 , яка відповідно до ст. 1 закону України «Про інформацію», п. п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст. 1 п. 15.2, ст. 15 закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також згідно примітки до ст. 358 КК України є офіційним документом, оскільки містять зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, підтверджують та посвідчують певні факти, що здатні спричинити наслідки правового характеру, видані повноважною особою юридичної особи з дотриманням визначеної законом форми та містять передбачені законом реквізити.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно заволоділа офіційним документом потерпілої ОСОБА_12 з корисливих мотивів та позбавила останню можливості використовувати зазначену картку за призначенням. Після цього, ОСОБА_8 з місця події зникла, викраденим офіційним документом на ім`я ОСОБА_12 розпорядилася на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинила викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.

Крім того, 19 жовтня 2023 року о 16:04 та о 16:06 год. ОСОБА_8 достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який Указом Президента України № 49/2024 від 05.02.2024 продовжено строком на 90 діб, маючи при собі раніше викрадену нею банківську картку АТ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_12 з банківським рахунком № НОМЕР_1 , таємно, умисно, за допомогою банківської карти АТ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яка надає доступ до коштів, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 через банкомат АТ «Приватбанк», що розташований у магазині «Файномаркет» по вул. Шевченка, 1б, м. Мала Виска, Новоукраїнського району, Кіровоградській області та за допомогою пін-коду, про який ОСОБА_8 . дізналася від ОСОБА_12 під час оформлення у відділенні АТ «Приватбанк» банківської кредитної картки, викрала шляхом зняття з банкомату АТ «Приватбанк» грошові кошти двома транзакціями в сумі 19 000 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Викрадені грошові кошти ОСОБА_8 привласнила, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 19 000 грн. 00 коп.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити ухвалу, якою ОСОБА_8 вважати засудженою:

за ч.1 ст.357 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч.4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 вважати засудженою до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців та покласти обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 18.06.2024 залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує наступним.

Відповідно до положень п.п. 1, 2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу.

Згідно із положеннями ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Водночас, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачена має на утриманні малолітніх дітей 2018 та 2023 років народження.

В порушення вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.65, ч.3 ст.61 КК України суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, тобто покарання, яке не може бути до неї застосовано, чим застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушеннь, за які її засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст. 357, ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 та правильно кваліфікував її дії за ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів, та за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до проступку та тяжкого злочинів проти власності. Особу обвинуваченої, яка має зареєстроване постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, співмешкає без реєстрації шлюбу, має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працює, перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трьохрічного віку, на обліках у лікарів психіатра та нарколога в КНП «Маловисківська лікарня» не перебуває, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції, врахувавши вказані обставини прийшов до правильного висновку, що виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням та поклав на неї обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Однак, районним судом при призначенні ОСОБА_8 покарання залишено поза увагою положення ч.3 ст.61 КК України, відповідно до якої обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Так, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, належним чином не врахував, що обвинувачена має на утриманні малолітніх дітей 2018 та 2023 років народження.

Тобто, в порушення вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.65, ч.3 ст.61 КК України суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, яке не може бути до неї застосовано, чим застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, між іншим, є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання, а тому апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, ч.2, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 18 червня 2024 року, стосовно ОСОБА_8 , змінити в частині призначеного покарання .

Вважати ОСОБА_8 засудженою:

-за ч.1 ст.357 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;

-за ч.4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Згідно зі ст.76 КК України протягом іспитового строку покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 18.06.2024 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4