ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-сс/819/134/24 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 766/9947/24 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2024 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000855 від 07.06.2024 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2024 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оболоня Долинського району Івано-Франківської області, громадянина України, одруженого, освіта середня-спеціальна, військовослужбовця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

в с т а н о в и в:

Цією ухвалою слідчого судді в задоволенні клопотання старшого слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 відмовлено.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, за таких обставин.

Так, 25 квітня 2024 року приблизно о 12 годині, перебуваючи у місці тимчасової дислокації десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 командир десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 молодший лейтенант ОСОБА_9 довів військовослужбовцям цієї роти, у тому числі і матросу ОСОБА_8 бойове розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 від 25.04.2024 №616/248 щодо здійснення 26 квітня 2024 року переправи особового складу через річку Дніпро з району завантаження південніше околиці н.п. Понятівка на лівий берег річки Дніпро до району завантаження північніше околиці АДРЕСА_4 , де зайняти позицію в будівлі та розпочати несення спільного чергування з іншими підрозділами.

Отримавши вказаний наказ, одразу у відповідь, матрос ОСОБА_8 , перебуваючи у тому ж місці, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.2, 11, 16, 30, 37, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, відкрито відмовився виконати наказ молодшого лейтенанта ОСОБА_9 , направлений на виконання бойового розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 від 25.04.2024 №616/248 щодо здійснення 26 квітня 2024 року переправи особового складу через річку Дніпро з району завантаження південніше околиці н.п. Понятівка на лівий берег річки Дніпро до району завантаження північніше околиці АДРЕСА_4 , де зайняти позицію в будівлі та розпочати несення спільного чергування з іншими підрозділами.

Внаслідок відмови виконати наказ начальника та його невиконання, особовий склад 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконував бойові завдання з відсічі збройної агресії рф без участі матроса ОСОБА_8 , що призвело до зниження боєздатності вказаного військового підрозділу.

З урахуванням встановлених фактів, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, а саме - непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою.

Свої доводи мотивує тим, що під час судового розгляду прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, яка підтверджується належними та допустимим доказами долученими до клопотання, ризиків визначених п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а також неможливості застосування щодо підозрюваного іншого запобіжного заходу.

Враховуючи вищенаведене, та те, що ОСОБА_8 при скоєнні кримінального правопорушення проти встановленого порядку проходження військової служби, діяв умисно, вважає за доцільне обрати підозрюваному запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на два місяці в межах строку досудового розслідування.

Вважає, що рішення слідчого судді не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалене без дотримання вимог кримінального процесуального закону. Судом проігноровано доведеність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість та підвищену суспільну небезпеку інкримінованого злочину, тяжкість можливого покарання, яке загрожує підозрюваному ОСОБА_8 , а також наявність ризиків переховування від органу досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Ризиком можливого переховування від органу досудового розслідування та суду є те, що ОСОБА_8 , усвідомлюючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і передбачене за нього покарання, може здійснити дії щодо переховування з метою перешкоджання встановленню істини по справі, про що свідчить його попередня поведінка. Перебуваючи на свободі, ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків з метою створення собі «алібі» щодо непричетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Також він може вчинити інше кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, зокрема, пов`язане з ухиленням від обов`язків проходження військової служби. Також з метою ухилитись від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 може умисно вчинити самокалічення або симулювати хворобу, щоб не перебувати в умовах ізоляції до завершення досудового розслідування та судового розгляду. Вважає, що рішення слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_8 не відповідає характеру суспільного інтересу, оскільки фактично в умовах воєнного стану надає іншим військовослужбовцям хибне бачення щодо недотримання військової дисципліни та правопорядку, не забезпечує авторитет командуванню, ставить власні інтереси вище за державні та суспільні, підриває виконання бойових завдань і ставить під загрозу життя особливого складу, який виконує завдання на лівому березі річки Дніпро, не дає можливості своєчасного посилення підрозділів Сил оборони, евакуацію поранених, підвіз боєприпасів тощо

Просить ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24.06.2024 скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування до 20.08.2024 року.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, позицію захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Прийняте слідчим суддею рішення не ґрунтується на фактичних обставинах провадження та на вимогах кримінального процесуального закону.

При вирішенні питання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею встановлено доведеність прокурором обставин, передбачених ч.1 ст.194 КПК України, а саме наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

Що ж до обґрунтування ризиків, слідчий суддя зазначив, що слідчий з прокурором обмежилися кількома абзацами цитуванням статей КПК України, які визначають поняття ризиків, та загальними фразами без посилання на жоден конкретний факт чи обставину із життя підозрюваного, які б вказували на реальне існування такого ризику.

Відповідно до ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам: - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; - незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; - перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; - вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно ч.8 ст.176 КПК України, під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, а саме тримання під вартою.

Відповідно до матеріалів провадження, 20.06.2024 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України - непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24.06.2024 у задоволенні клопотання слідчого про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою - відмовлено.

На даному етапі обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, підтверджується отриманими під час досудового розслідування фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зазначені в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі суду, а саме: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; матеріалами службового розслідування військової частини НОМЕР_1 ; іншими матеріалами досудового розслідування.

Зазначені докази у своїй сукупності доводять наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він підозрюється.

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні військового злочину в умовах воєнного стану, а саме непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, військовослужбовець, одружений, має дитину.

Досудове розслідування триває, вказане кримінальне провадження є складним, а тому є підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Оцінюючи можливість підозрюваного переховуватися від органу досудового розслідування чи суду, колегія суддів вважає такі дії вірогідними в будь-який момент кримінального провадження. Співставлення можливих негативних для підозрюваного (обвинуваченого) наслідків переховування у виді його можливого ув`язнення у невизначеному майбутньому з засудженням до покарання у виді позбавлення волі у найближчій перспективі доводять, що цей ризик є достатньо високим.

Зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органу досудового розслідування чи суду.

Це твердження узгоджується із позицією Європейського суду з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування підозрюваного (обвинуваченого) від суду.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч.4 ст.95 КПК України).

За таких обставин, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при збиранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Крім того, зважаючи на обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів, підозрюваний ОСОБА_8 , перебуваючи на свободі, може вчинити кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, зокрема пов`язане з ухиленням від обов`язків проходження військової служби з метою уникнення кримінальної відповідальності, штучного затягування досудового розслідування, розголошування відомостей досудового розслідування, що призведе до його неповноти, втрати доказів вини підозрюваного.

Обставини інкримінованого ОСОБА_8 злочину, його суспільна небезпечність та тяжкість можуть бути релевантними обставинами, для висновку про вірогідність існування ризику вчинення підозрюваним іншого злочину.

Коли особа обґрунтовано підозрюється у вчиненні військового злочину в умовах воєнного стану, використовуючи для цього найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, це свідчить як про підвищений ступінь суспільної небезпеки такого злочину, який вчиняється в умовах воєнного стану, так і про підвищену ступінь суспільної небезпечності особи, яка вчиняє відповідні дії.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що вони мають реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваних (обвинувачених) кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК України.

Запобіжний захід застосовується саме з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

На даному етапі кримінального провадження, слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству.

З урахуванням зазначеного та інших обставин кримінального провадження, даних про особу підозрюваного ОСОБА_8 , а також тяжкості покарання, що йому загрожуватиме у разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, є підстави стверджувати про існування ризиків, передбачених п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, які зазначені в клопотанні слідчого.

Ті обставини, що ОСОБА_8 раніше не судимий, є військовослужбовцем, має постійне місце проживання та проживає із дружиною та має дитину не нівелюють ризики, передбачені п.1,3,5 ч. ст.177 КПК України. Ці обставини існували і на момент вчинення інкримінованого йому злочину, та жодним чином не виступили стримуючим фактором в його поведінці.

Про наявність ризиків, передбачених п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, було зазначено в клопотанні слідчого від 24.06.2024 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 .

Зважаючи на викладене, та, враховуючи наявність ризиків, передбачених п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, з урахуванням вимог ч.8 ст.176 КПК України, вказує на спроможність апеляційної скарги прокурора в частині незаконності та необґрунтованості оскаржуваною ухвали слідчого судді, необхідності її скасування та ухвалення нової ухвали про задоволення клопотання слідчого про застосування. запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 ..

Водночас, відповідно до клопотання слідчого, в ньому ставиться питання про застосування запобіжного у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 в межах строку досудового розслідування до 20.08.2024.

Зважаючи на викладене, клопотання старшого слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваному ОСОБА_8 на строк до 20.08.2024 в межах строку досудового розслідування належить задовольнити.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.177, 178, 197, 404, 409, 419, 422 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24.06.2024, якою відмовлено старшому слідчому у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Мелітополі ОСОБА_13 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 , - задовольнити.

Застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 на строк до 20.08.2024 року включно в межах строку досудового розслідування.

Виконання ухвали доручити прокурору ОСОБА_6 , який входить до групи прокурорів в даному кримінальному провадженні.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено о 10.45 годині 06.08.2024.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4