Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2871/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/362/24
Категорія ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №278/2871/21 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 27 листопада 2023 року, відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 ч.1 ст.263, КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з дня набрання вироком законної сили, зараховано в цей строк час попереднього ув`язнення, починаючи з дня його фактичного затримання 06.06.2021 і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 25372 (двадцять п`ять тисяч триста сімдесят дві ) грн 50 коп. витрат за проведення експертиз.

Арешт, накладений ухвалами Богунського районного суду від 07.06.2021, 20.04.2021 на одяг потерпілих, зрізі нігтів та речі вилучені під час ОМП 06.06.2021, корпус гранатометної осколкової гранати ВОГ-17 м, перехідну втулку з різьбами, підривач типу УЗРГМ-2, скасовано.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку судом першої інстанції встановлено, п`ятого червня 2021 року в невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_9 на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків виник умисел на вбивство потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілим, ОСОБА_9 підготував невстановлений у ході досудового розслідування предмет колото-ріжучої дії, і тримаючи його при собі цього ж дня близько 23 години прийшов до будинку потерпілих, який знаходиться по АДРЕСА_2 та почав стукати у вхідні двері, які були зачинені на металеву клямку. Після того як йому ніхто не відчинив ОСОБА_9 , шляхом прикладання власної фізичної сили, вибив запираючий пристрій дверей та увійшов до веранди, де усвідомлюючи протиправність своїх дій, гострою частиною заздалегідь підготовленого предмету колото-ріжучої дії умисно наніс один удар в ліву частину грудної клітини ОСОБА_10 , спричинивши останній тяжке тілесне ушкодження у вигляді рани по передній поверхні тулуба, від якої в його товщу розповсюджується раньовий канал з ушкодженням ребер, грудини, перикарду, серця та печінки, тулуба і таким чином вбив її.

Продовжуючи свій злочинний умисел, обвинувачений зайшов до спальної кімнати, де перебували потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . З метою вбивства ОСОБА_11 . ОСОБА_9 штовхнув її руками, від чого остання сіла на стілець, та відразу наніс їй згаданим предметом колото-ріжучої дії один удар в область грудної клітини праворуч та менше двох ударів навідмаш в область верхніх кінцівок, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді поранення грудної клітини з пошкодження правої легені, що ускладнилось правобічним гемопневмотораксом, яке належить до тяжких тілесних ушкоджень з критерієм небезпеки для життя, а також легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді ран обох верхніх кінцівок.

Надалі ОСОБА_9 підійшов до ліжка, де спав ОСОБА_12 , та з метою заподіяння йому смерті наніс йому згаданим предметом колото-ріжучої дії один удар в область грудної клітини зліва, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітини ліворуч, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Коли ОСОБА_9 виконав до кінця усі необхідні дії, спрямовані на вбивство ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , тобто на умисне протиправне вбивство трьох осіб, то втік з місця вчинення злочину. Проте злочин щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Окрім того, у невстановлений день травня 2015 року ОСОБА_9 перебуваючи у зоні проведення антитерористичної операції придбав уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2, споряджений вибуховими речовинами, та корпус осколкової гранати ОГ-17 до 30 мм пострілу ВОГ-17, які є вибуховим пристроєм, який зберігаючи при собі перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав без дозволу, передбаченого постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995, Положенням про дозвільну систему, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, Інструкцією про порядок виготовлення придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 №662, до 16 квітня 2021 року, тобто до того, коли його було вилучено працівниками поліції відділу поліції № 1 Житомирського РУН під час огляду місця події.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство двох осіб.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання та зберігання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Житомирського районного суду від 27.11.2023 року скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Щодо незаконності вироку звертає увагу на те, що обвинувачення висунуте не у спосіб, визначений законом, обвинувачення за ст.115 КК України та за ч.1 ст.263 КК України є неконкретним, кваліфікація інкримінованих діянь є невірною, обвинувальний акт не відповідає приписам ч.1 ст.291 КПК України, якими безальтернативно вказано, що обвинувальний акт складається слідчим, і лише у випадку, якщо прокурор не погоджується з обвинувальним актом, що був складений слідчим він може бути складений прокурором. Вказує, що суд у порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, виключивши очевидний факт, що обвинувачений був військовослужбовцем та самостійно перекваліфікувавши діяння ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України на «незаконне придбання та зберігання вибухових пристроїв», а також на те, що викладені фактичні обставини підозри не відповідають обвинуваченню, що викладене в обвинувальному акті. Щодо обвинувачення за ч.2 ст.15 п.11 ч.2 ст.115 та ч.1 ст.115 КК України стверджує про недопустимість протоколу огляду місця події від 06.06.2021 року, оскільки він проведений неуповноваженим слідчим, яким не був включений в групу слідчих, а відомості в ЄРДР вже були внесені та на те, що вирок суду ґрунтується на припущеннях і на доказах, які не доводять вину ОСОБА_9 . Зокрема, зазначає, що протоколи прийняття заяв від потерпілих не є доказом у розумінні ст.84 КПК, картки виклику швидкої медичної допомоги, огляд трупа, висновок експерта №583 від 13.07.2021 року лише констатують наявність трупа, причину смерті тощо, інші висновки експертиз взагалі виправдовують ОСОБА_9 , оскільки його кров у домоволодінні потерпілих відсутня. Аргументує свої вимоги тим, що колючо-ріжучі предмети, якими завдавали ушкодження потерпілим є різними, оскільки ширина лезо відрізняється, а саме 35 мм, 42 мм, 45 мм, доказів того, що потерпілим було завдано ушкоджень одним ножем стороною обвинувачення не здобуто. Потерпілі ОСОБА_13 , особа якого взагалі не встановлена та потерпіла ОСОБА_14 , є зацікавленими особами, у котрих судом встановлені причини для обмови ОСОБА_9 , останні неодноразово застосовували насилля до померлої ОСОБА_10 , не виключено, що саме вони причетні до її смерті, їх показання є не послідовними та мають суттєві розбіжності, вони не бачили як ОСОБА_15 було нанесено тілесні ушкодження. Вважає помилковою оцінку суду показань свідка ОСОБА_16 та обвинуваченого, які заперечили факт неприязних відносин з потерпілими. Акцентує також увагу на показаннях лікаря ОСОБА_17 , який по приїзду на місце виявив ОСОБА_18 , з пораненням в область грудної клітини, при цьому вже був наявний трупний гіпостаз, а згідно п.3 висновку експерта №583 щодо ступеня розвитку трупних явищ вказано, що смерть ОСОБА_19 настати в межах приблизно 4-12 годин до огляду трупа на місці його виявлення, що на переконання захисника з урахуванням, що швидка, відповідно до картки виїзду швидкої медичної допомоги №390 приїхала в 23:06, то час смерті становить 20 год 00 хв, що не відповідає версії сторони обвинувачення. Вказує, що судом не доведений мотив злочину, що відсутній за с.115 КК України. Крім того, вказує, що судом невірно застосовані ч.1 ст.89, ч.1 ст.65 КК України, на час постановлення вироку ОСОБА_9 не є судимим. Звертає увагу, що призначаючи ОСОБА_20 покарання, суд невірно застосував ст.72 КК України, зарахувавши ОСОБА_20 день за день, у той час, як діяння за ст.263 КК України розпочато в травні 2015 року, при дії поправок « ОСОБА_21 », а тому ОСОБА_9 має бути зараховане до призначеного вказаним вироком покарання строк попереднього ув`язнення з 06.06.2021 по день набрання цим вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України, а саме в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб, та незаконному придбанні та зберіганні вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, зроблено з додержанням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому злочину не визнав та дав показання про те, що з потерпілими проживав по сусідству та перебував з ними у нормальних відносинах, допомагав їм грошима, продуктами. Ствердив, що у нього не було мотиву та умислу їх вбивати. Заперечував, що у вказаний в обвинуваченні час знаходився у будинку потерпілих. Про обставини вбивства ОСОБА_10 , спричинення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та конфлікт його дружини з потерпілими йому нічого не відомо. П`ятого червня 2021 року близько 17 години він з дружиною приїхав з Житомира у с. Сінгури та перебував вдома. Цього ж дня близько 21 години він на маршрутному автобусі приїхав на квартиру в м. Житомир, бо вранці повинен був зустрітись з побратимами і їхати з ними у зону бойових дій. Шостого червня о 5 годині ранку на автобусі виїхав до м. Київ, приїхавши на залізничний вокзал на потягу доїхав до м. Могилів-Подільський, де його затримали працівники поліції. Будь-яких речей з собою у дорогу не брав. Також повідомив, що за десять днів до цих подій ОСОБА_22 приходила до нього з донькою та просила викликати поліцію на ОСОБА_23 , який вчиняв щодо них домашнє насильство. Вважає, що потерпілі оговорюють його з метою отримання коштів. Ушкодження плеча отримав, коли на нього цибнула їх вівчарка. Водночас обвинувачений не заперечував, що зберігав у будинку гранату, яку він привіз у 2015 році з зони бойових дій.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює показання останнього, відхиляє апеляційні доводи захисника про неналежну оцінку показань ОСОБА_9 як безпідставні, та вважає що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі показання обвинуваченого, виходячи з того, що вони не узгоджуються, суперечать та спростовуються сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.

Так, потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що 05 червня 2021 року ввечері вона та її чоловік ОСОБА_13 знаходились у кімнаті й готувались до сну. Мати ОСОБА_24 спала у інший кімнаті. О 22 годині 30 хвилин хтось постукав і мати пішла відкривати двері. Десь через 2 хвилини мати зайшла до них в кімнату і повідомила, що їй погано та вона піде на вулицю, з її рук випав телефон. Слідів крові на її одязі не було. В цей час до них в кімнату забіг обвинувачений, штовхнув її правою рукою на стілець і ножем, який тримав у правій руці, наніс удар в праву частину грудної клітини. Ніж мав коричневу ручку, довжина леза була близько 20 см. Обвинувачений намагався нанести ще удари, але вона закривалась руками. Слідів крові на обвинуваченому не було. ОСОБА_9 заявив, що буде усіх вбивати та підійшов до ОСОБА_23 , який спав на ліжку, а вона вибігла в іншу кімнату, де знаходився мобільний телефон і зателефонувала сусідці ОСОБА_25 . Як ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_26 не бачила. Після розмови з сусідкою вона повернулась до своєї кімнати де ОСОБА_9 вже не було. На вулиці вони виявили у ОСОБА_27 ушкодження на лівій частині грудної клітини. В цей час мати лежала правим боком на порозі перед вхідними дверима, на спині зліва халат був у крові, вона ще була жива, але коли чоловік підтягнув її на східці та поклав під голову подушку, вона померла. Через 20 хвилин приїхала швидка допомога та забрала їх у лікарню. Вважає, що ОСОБА_9 вчинив вбивство з метою помсти за образу своєї дружини ОСОБА_28 , з якою у них за три дні до цих подій відбувся конфлікт, в ході якого вона вдарила останню по обличчю, а ОСОБА_29 у відповідь погрожувала їм розправою. Окрім того, ОСОБА_13 був винен ОСОБА_30 гроші за ліжко та одяг, який останній йому безкоштовно надав, але ОСОБА_28 хотіла щоб ОСОБА_31 забрав за ці речі гроші.

За змістом показань потерпілого ОСОБА_12 влітку 2021 року близько 23 години він спав у своїй кімнаті, дружина ОСОБА_14 готувалась до сну, а теща в цей час відпочивала у іншій кімнаті. Коли прокинувся, то побачив як ОСОБА_9 замахнуся ножем на дружину, яка сиділа на стільці біля телевізора, та наніс їй удар зверху донизу. Бачив це чітко, бо працював телевізор від якого було світло у кімнаті. Він підвівся з ліжка та побачив як обвинувачений ще раз намагався її вдарити ножем, але вона відбивалась руками та змогла вибігти з кімнати. Потім ОСОБА_31 сів на нього зверху та наніс ножем удар у грудну клітину та вибіг з будинку. Він вибіг за ним та побачив на східцях тещу з тілесними ушкодженнями, вона вже не могла розмовляти. ОСОБА_32 викликала швидку допомогу, яка приїхала через 15-20 хвилин. Також до них прийшла сусідка ОСОБА_25 з чоловіком, які викликали поліцію. Дружину в лікарню забрали першою, а його другим. Як ОСОБА_33 наносив удари тещі не бачив. Ніж, яким обвинувачений наносив удари мав темно-коричневу ручку, довжина леза була десь 20 см, ширина близько 3 см. Вважає, що обвинувачений помстився за те, що його дружина вдарила ОСОБА_34 .

Потерпілий ОСОБА_35 надав показання суду, що 05 червня 2021 року після 22 години йому зателефонувала сестра та повідомила, що їх порізав ОСОБА_9 . Він не повірив, але через 5 хвилин зателефонувала сусідка ОСОБА_36 і сказала, що вбили матір. О 23 годині він приїхав у с.Сінгури, у будинку була тільки поліція, мати лежала на східцях без ознак життя, а сестру з чоловіком на той час вже забрала швидка.

Лікар швидкої допомоги ОСОБА_37 повідомив, що в червні 2021 року близько 23 години надійшов виклик, що порізали людину у с. Сінгури. На місце події приїхав через 7-10 хвилин, побачив жінку похилого віку, яка лежала на спині на східцях з зіяючою великою раною в області серця. Рана була від удару ножем, таке враження, що ніж провертали. Будь-яких реанімаційних заходів жінці він не проводив, а лише констатував смерть. Які були тілесні ушкодження в іншої потерпілої не пам`ятає, бо нею займалась інша бригада швидкої, але точно може сказати, що це було ножове поранення. У потерпілого на перший погляд було проникаюче поранення грудної клітини ліворуч, тобто в районі життєво-важливих органів. Чи був він у стані алкогольного сп`яніння не пам`ятає. Потерпілі пояснювали, що їх порізав чоловік через якийсь майновий спір. Потім приїхали працівники поліції та слідчо-оперативна група.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_16 05 червня 2021 року близько 15 години вона разом з чоловіком ОСОБА_38 знаходились в Житомирі на закупах після чого десь близько 17 години на маршрутному автобусі приїхали у с. Сінгури. Потерпілих того дня вона не бачила. Будь-яких конфліктів з ними ні вона ні її чоловік ніколи не мали, а навпаки допомагали їм. Під час вечері у них з чоловіком виник конфлікт з приводу продуктів, які той мав взяти з собою на війну. Десь о 19 годині 15 хвилин ОСОБА_33 на автобусі поїхав в Житомир. Сумку з продуктами ОСОБА_31 не взяв, через суперечку. Вона лягла спати та прокинулась о 00 голин 45 хвилин від того, що почав гавкати собака. Коли вийшла на вулицю, то побачила фари автомобіля, які світили їй в обличчя та почула крики поліцейських лягти на землю. Після того як вона закрила собаку в гаражі на неї поліцейські одягли кайданки й пристебнули до воріт, а самі побігли в будинок, звідки забрали одяг чоловіка. Вважає, що потерпілі оговорюють ОСОБА_9 , бо хочуть грошей. Окрім того, свідок пояснила, що 16 квітня 2021 року до неї зателефонував дільничний та повідомив, що хоче оглянути її будинок в с. Сінгури. Приїхавши з ним на місце він просив її залишитись на подвір`ї, а сам зайшов всередину будинку, який був не замкнений. Після того як вийшов почав комусь телефонувати, а їй сказав не заходити в будинок. Через деякий час приїхали поліціянти з собакою та дільничний з понятими, які зайшли в будинок. Вона до будинку не заходила, а тому, що саме було вилучено їй не відомо. Їй лише показали згорток паперу. Під час огляду будинку були присутні лише одні чоловіки, жінок, окрім неї, тоді не було. Чи проводилась тоді фото та відео не пам`ятає. Заперечувала, що писала заяву у поліцію щодо зберігання ОСОБА_9 в їх будинку вибухових пристроїв.

Свідки ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , які були понятими під час вилучення вибухового пристрою повідомили в суді першої інстанції, що до будинку обвинуваченого спочатку зайшли сапери після чого запросили їх, де в одній з кімнат їм показали прозорий поліетиленовий пакет з розібраним вибуховим пристроєм. Присутня при обшуку дружина обвинуваченого підтвердила, що цей пристрій лежав у шухляді тумбочки і належить її чоловіку ОСОБА_41 .

Крім того, в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтовано поклав сукупність письмових доказів кримінального провадження, зокрема:

1) по епізоду за ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України:

- дані протоколів прийняття заяв від потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , в яких вони просять притягнути обвинуваченого до відповідальності за те, що він о 22 годині 40 хвилин 05.06.2021 вбив ОСОБА_10 та спричинив їм тілесні ушкодження (а.п.64-66 т. 3);

- дані протоколу огляду місця події 06.06.2021 року, згідно з яким на східцях будинку АДРЕСА_2 , виявлено труп ОСОБА_11 у положенні на спині з косо-вертикальною щілиноподібною раною в ділянці грудної клітини та косо-вертикальної щілиноподібної рани на зовнішній поверхні лівої гомілки, зафіксовано пошкодження у верхній частині спереду правої поли халата, який спереду та ззаду просякнутий кров`ю. Окрім того, на бетонному покриті перед східцями, на порозі перед входом в будинок, на стіні та підлозі у коридорі, на металевій ручці дверей, що ведуть у кімнату №1, на лінолеумі, стіні та вимикачі в цій же кімнаті, на простирадлах, наволочці, килимі виявлено плями бурого кольору. Також було виявлено та вилучено три кухонні ножі, зуб жовтого кольору, волосся, стакан, дві чарки з рідиною, мобільний телефон «Samsung» (а.п.6-30 т. 3);

- дані карток виклику швидкої медичної допомоги №390 від 05.06.2021 року, з яких вбачається, що о 22 годині 43 хвилини за адресою проживання потерпілих було викликано швидку медичну допомогу у зв`язку з ножовими пораненнями (а.п.17-19 т.4);

- дані протоколу огляду трупа 06.06.2021 року, з якого вбачається, що на тілі ОСОБА_10 виявлено рану грудної клітини та поверхневу рану на лівій гомілці, які у подальшому деталізовані у висновку судово-медичної експертизи № 583 та встановлено, що смерть останньої настала від одиничного колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням серця та печінки. Вилучено одяг та відібрані зразки нігтьових пластин (а.п.42-44 т.3);

- дані висновку експерта № 583 від 13.07.2021 року, за яким смерть ОСОБА_10 настала від крововтрати, яка розвинулась від одиночного, проникаючого, колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням серця та печінки в термін часу, який може вимірюватись хвилинами до її настання. Вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, утворились від одноразової проникаючої дії колючо-ріжучого предмету, який має лезо та обух та знаходяться в причинному зв`язку зі смертю. Враховуючи ступінь розвитку трупних явищ, слід рахувати, що смерть ОСОБА_10 могла настати в межах 4-12 годин від часу огляду трупа на місці його виявлення. Легке тілесне ушкодження на передньо-зовнішній поверхні лівої гомілки утворилось від поверхневої дії ріжучого предмету, який мав ріжучий край, в термін часу, що може вимірюватись хвилинами до настання смерті та в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться (а.п.75-77 т.3)

- дані довідки та лікарського свідоцтва про смерть №1896 від 06.06.2021 року (а.п.78-79 т.3), в яких вказана аналогічна причина смерті ОСОБА_10 ;

- дані висновків експертів №110-МК від 06.08.2021 року, №111-МК від 09.08.2021 року, згідно з якими при дослідженні одягу потерпілої ОСОБА_10 на халаті виявлене наскрізне пошкодження на передній поверхні в верхній частині зліва, яке утворилось від проникаючої дії колючо-ріжучого предмету, який має обух та лезо, максимальна ширина клинка по всій довжині занурення в одяг складає 43 мм. Можливість утворення згаданого пошкодження від дії ножів, що були вилучені під час ОМП з будинку потерпілих, виключається (а.п.88-90, 91-94 т.4);

- дані висновку судово-медичної експертизи №1162 від 27.07.2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлене тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені, що ускладнилось правобічним гемопневмотораксом, яке належить до тяжких тілесних ушкоджень з критерієм небезпеки для життя, а також легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді ран обох верхніх кінцівок. Як тяжкі так і легкі ушкодження утворилося від дії не менше 4 травмуючих дій гострого предмету, що має колючо-ріжучі властивості, не виключено в термін та за обставин вказаних у постанові про призначення експертизи. Потерпіла в момент спричинення даних ушкоджень могла знаходитись у будь-якому положенні, при якому ділянки тіла були б доступними для її травмуючого фактору. При цьому остання могла здійснювати будь-які цілеспрямовані дії до втрати свідомості, через розвиток крововтрати чи травмуючого шоку. Також експерт зазначив, що без надання медичної допомоги міг розвинутися шок термінальної стадії та призвести до смерті потерпілої, однак вказати час, через який могла настати смерть, не представляється можливим (а.п.138-139 т.3);

- дані висновку судово-медичної експертизи №1163 від 27.07.2021 року, з якого слідує, що у ОСОБА_12 виявлене тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітини ліворуч, яке належить до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, утворилося від одномоментної дії гострого предмету, що має колючо-ріжучі властивості, не виключено в термін та за обставин вказаних у постанові про призначення експертизи. Потерпілий в момент спричинення даного ушкодження міг знаходитись у будь-якому положенні, при якому ділянка тіла була б доступною для її травмуючого фактору. При цьому останній міг здійснювати будь-які цілеспрямовані дії до втрати свідомості, через розвиток травмуючого шоку (а.п.136-137 т.3);

- дані виписок з медичних карток стаціонарного хворого №№5184, 5185, з яких вбачається, що 05.06.2021 року у проміжок часу з 23 годині 47 хвилин до 23 години 55 хвилин в КП «Лікарня №1» Житомирської міської ради були доставлені потерпілі, а саме ОСОБА_10 з відкритою раною передньої стінки грудної клітини справа, пошкодженням правої легені, правобічним гемопневмотораксом, та ОСОБА_12 з колото-різаною раною м`яких тканин грудної клітини зліва (а.п.70, 80-83 т.3);

- дані протоколів огляду місяця події від 06.06.2021 року, у потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вилучено одяг, взуття зі слідами речовини бурого кольору та мобільний телефон «Huawei Y5-2018» (а.п.46-60 т.3);

- дані висновку №116-МК від 04.08.2021 року, за яким при дослідженні одягу потерпілої ОСОБА_11 на халаті виявлено наскрізні пошкодження на передній поверхні в середній частині справа та на задній поверхні лівого рукава знизу, які утворились від проникаючої дії колючо-ріжучого предмету, який має обух та лезо, максимальні ширина клинка по всій довжині занурення в одяг складає 35 мм. Можливість утворення згаданих пошкоджень від дії ножів, що були вилучені під час ОМП з будинку потерпілих виключається (а.п.84-87 т.4);

- дані висновку №115-МК від 05.08.2021 року, згідно з яким при дослідженні одягу потерпілого ОСОБА_12 у верхній частині кофти виявлене наскрізне пошкодження, яке утворилось від проникаючої дії колючо-ріжучого предмету, який має обух та лезо, максимальна ширина клинка по всій довжині занурення в одяг складає 45 мм. Можливість утворення згаданого пошкодження від дії ножів, що були вилучені під час ОМП з будинку потерпілих виключається (а.п.80-83 т.4);

- дані висновків №123/ц від 30.06.2021 року, №414 від 30.06.2021 року, №443 від 09.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6302-БД від 27.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6303-БД від 29.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6237-БД від 23.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6299-БД від 22.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6238-БД від 22.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6300-БД від 23.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6381-БД від 21.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6382-БД від 21.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6234-БД від 19.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6231-БД від 16.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6232-БД від 16.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6233-БД від 19.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6235-БД від 20.07.2021 року, №СЕ-19/106-21/6236-БД від 20.07.2021 року, згідно з якими кров виявлена на змивах та вирізках з будинку потерпілих та на їх одязі може належати потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Належність крові ОСОБА_12 не вирішувалось через відсутність зразків його крові (а.п.151-157, 159-164, 166-172, 174-179, 181-186, 188-194, 196-201, 203-209, 211-216, 218-223, 225-231, 233-238 т. 3, 46-52, 54-58, 68-70, 71-73, 75-79, т.4).

- дані протоколу слідчого експерименту, проведеного 15.07.2021 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , у ході проведення якого остання детально відтворила обставини спричинення їй тілесних ушкоджень за вказаних в обвинуваченні обставин, які в цілому відповідають її поясненням наданим у суді та висновку судово-медичної експертизи (а.п.142-144 т.3);

- дані протоколу слідчого експерименту, проведеного 15.07.2021 року за участю ОСОБА_12 , згідно з яким потерпілий детально відтворив обставини спричинення йому тілесних ушкоджень та ОСОБА_11 за вказаних в обвинуваченні обставин, які відповідають його поясненням наданим у суді та висновкам судово-медичної експертизи (а.п.146-150 т.3);

- дані огляду місця події від 15.07.2021 року, відповідно до якого вхідні двері до будинку потерпілих зсередини закриваються на металеву клямку, а також виявлено навколо даного запираючого пристрою пошкодження у вигляді відлущення фарбового покриття та дрібних дерев`яних частин, аналогічні пошкодження виявлені на стулках дверей (а.п.89-96 т.3);

- дані висновку судово-медичної експертизи №827 від 08.08.2021 року, з якого вбачається, що в ОСОБА_9 виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на правій верхній кінцівці та садна на лівій нижній кінцівці, які виникли від дії твердих тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено в термін та за обставин вказаних обвинуваченим та як зазначено у постанові про призначення експертизи (а.п.84 т. 3);

- дані протоколів вилучення та огляду медичних карток обвинуваченого, потерпілих, картки виїзду швидкої медичної допомоги (а.п.1-4, 7-10, 13-16, 22-25, 28-31 т.4);

- дані акту спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів від 15.06.2021 року, згідно якого ОСОБА_9 наркологічно здоровий, висновку судово-психіатричної експертизи №173-2021 від 15.06.2021 року, відповідно до якого останній під час скоєння інкримінованого йому діяння міг усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на час проведення експертизи, у стані фізіологічного афекту чи будь-якому вираженому емоційному стані не перебував. Виявляв клінічні ознаки розладу особистості органічного змішаного генезу, стан компенсації, який не досягав ступеню тяжкого психічного розладу і не позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. По своєму психічному стану не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру, потребує нагляду невропатолога та психіатра за місцем проживання (а.п.38-43 т.4);

2) по епізоду за ч.1 ст.263 КК України:

- дані протоколу прийняття заяви від ОСОБА_16 про притягнення до відповідальності ОСОБА_9 , який за місцем проживання у АДРЕСА_1 зберігає вибухові предмети (а.п.97-99 т.3);

- дані протоколу огляду місця події 16.04.2021 року, під час проведення якого з будинку АДРЕСА_1 було вилучено предмет, зовні схожий на саморобний вибуховий пристрій, замотаний у прозорий полімерний пакет (а.п.101-109 т. 3);

- дані акту під час ОМП від 16.04.2021 року, згідно якого вилучено саморобний вибуховий пристрій, який складається з корпусу осколкової гранати ВОГ-17 та підривача типу УЗРГМ-2, який є небезпечним (а.п.114-116 т. 3);

- дані висновку експерта №СЕ-19/106-21/4300-ВТХ від 29.04.2021 року, згідно з яким вказаний вибуховий пристрій є підривачем уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, спорядженим вибуховими речовинами та корпусом осколкової гранати ОГ-17 до 30 мм пострілу ВОГ-17 для автоматичних гранатометів типу АГС-17, спорядженим вибуховою речовиною, які вразі конструктивного поєднані між собою є саморобним вибуховим пристроєм придатним до використання (а.п.118-135 т.3).

- дані заяви ОСОБА_9 , яка зареєстрована у журналі єдиного обліку відділу поліції №1 Житомирського РУП під №4179 27.04.2011, та підтверджує факт придбання і зберігання за місцем проживання осколкової гранати (а.п.135 т.3).

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 про відсутність мотиву вбивства ОСОБА_10 , та не доведення такого мотиву стороною обвинувачення, апеляційний суд відхиляє та не знаходить їх достатньо переконливими.

Так, мотив злочину - це усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає намір діяти певним чином.

Судом зазначено, що п`ятого червня 2021 року в невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_9 на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків виник умисел на вбивство потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Потерпілі в судовому засіданні підтвердили, що між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та дружиною обвинуваченого ОСОБА_16 напередодні вбивства відбувся конфлікт, під час якого ОСОБА_10 вдарила ОСОБА_16 по обличчю за образи, при цьому остання погрожувала їм фізичною розправою.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції не встановлено мотивів для обмови потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як про це стверджує захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_9 . Посилання захисника на те, що між потерпілими і обвинуваченим були дружні стосунки, останній допомагав потерпілим із одягом, меблями, тощо, що не заперечується потерпілою ОСОБА_42 , в будь-якому разі не спростовує факт виникнення конфлікту напередодні вбивства між потерпілою та дружиною обвинуваченого, що стало приводом неприязні обвинуваченого до потерпілих, навіть якщо останній раніше і допомагав потерпілим. В цій частині також апеляційний суд звертає увагу, що судом було встановлено - раніше виниклі неприязні стосунки, а не триваючі неприязні стосунки.

На переконання апеляційного суду, підстав сумніватись у показаннях потерпілих немає, оскільки вони були попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК, а їх пояснення загалом є чіткими, логічними та послідовними, повністю узгоджуються з показаннями інших свідків, і з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а незгода сторони захисту із правовою оцінкою судом показань, не є підставою для визнання їх неналежними чи недопустимими.

У свою чергу суд першої інстанції вірно критично оцінив показання ОСОБА_16 щодо непричетності обвинуваченого до вбивства та замаху на вбивство потерпілих та заперечень нею будь-яких конфліктів з потерпілими, оскільки вона є цивільною дружиною останнього, а тому є зацікавленою особою.

Версія сторони захисту про те, що ОСОБА_9 не причетний до вказаних злочинів, не мав мотиву на вбивство потерпілих, а їх вчинив ОСОБА_12 через те, що на його одязі була виявлена кров ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , а також що він притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, була ретельно перевірена та відхилена судом першої інстанції як неспроможна, з чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

На переконання апеляційного суду, версія подій, яку надала сторона захисту, не доводить наявність розумного сумніву у версії сторони обвинувачення. Більше того версія сторони захисту не узгоджується з доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження. Будь-яких доказів, які якимось чином підтверджували б версію сторони захисту, не було надано ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді.

Вчинення ОСОБА_12 адміністративних правопорушень не є беззаперечним доказом його причетності до вбивства тещі, а є лише особистим припущенням захисника, не підкріплене жодних доказом. Будь-якого логічного пояснення спричинення ножових поранень ОСОБА_11 та самому ОСОБА_12 в день вбивства ОСОБА_10 захисник не наводить, взагалі опускаючи вчинення злочину щодо них.

Те що, потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не бачили безпосередньо як обвинувачений наніс смертельне ножове поранення ОСОБА_10 є цілком зрозумілим, оскільки вони знаходились в іншій кімнаті, а тому злочин щодо ОСОБА_10 , був вчинений в умовах неочевидності як для потерпілих, так і сторонніх осіб, з урахуванням таких обставин, як пізній час вчинення злочину та вчинення його у домоволодінні потерпілих. Однак при цьому потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були безпосередніми очевидцями відразу після вчинення ОСОБА_9 злочину щодо загиблої ОСОБА_10 , які перші застали ОСОБА_10 на порозі будинку, і яка була ще жива, і так як обвинувачений вчинив замах на їх вбивство, і вони залишились живі лише через те, що обвинувачений вважав, що вбив їх, а тому вони є безпосередніми учасниками-очевидцями події злочину щодо них самих, особисто бачили ОСОБА_9 , і як він наносив їм ножові поранення, як втік відразу після вчинення злочину, а тому їх показання є прямими доказами вини обвинуваченого як по замаху на вбивство ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , так і прямими доказами вини ОСОБА_9 на вбивство ОСОБА_10 .

Одночасно колегія суддів зазначає, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Доказування, зокрема в такій категорії справ, досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року, справа № 728/578/19, провадження № 51-3411км20; від 20 жовтня 2021 року, справа № 759/14119/17, провадження № 51-2274км21).

За матеріалами даної справи, окрім прямих доказів, зокрема показань потерпілих, є інші докази, на які звертає увагу захисник в поданій апеляційній скарзі, зокрема протоколи огляду місця події від 06.06.2021 року, картки виклику швидкої медичної допомоги №390, протокол огляду трупа від 06.06.2021 року, висновок експерта №583 від 13.07.2021 року, висновки експертиз №110-МК від 06.08.2021 року, №111-МК від 09.08.2021, №1162 від 27.07.2021 року та інші наведені захисником експертизи, та які оцінені захисником вибірково та відокремлено як між собою так і відокремлено від інших доказів, з ігноруванням всієї їх сукупності та системності. В той же час зазначені докази обґрунтовано враховано судом першої інстанції в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Не є свідченням заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим різним знаряддям злочину різниця ширини клинка по всій довжині занурення в одяг, на яку звертає увагу захисник, посилаючись на висновки експертиз №111-МК, 115-МК, 116-МК. Як вбачається з висновку експерта №111-МК в ньому констатується наявність на тілі постраждалої ОСОБА_10 колото-різаного ушкодження довжиною 42 мм (4,2 см), що не є рівноцінним величинам, зазначених у висновках експертиз №115-МК, №116-МК, які стосуються максимальної ширини клинка по всій довжині занурення в одяг. Різниця ж ширини клинка по всій глибині занурення в одяг потерпілого ОСОБА_12 (45 мм) та одяг потерпілої ОСОБА_11 (35 мм) є не суттєвою, обумовлена в тому числі різним одягом в якому перебували потерпілі, його еластичністю, нахилом клинка стосовно поверхні одягу. Більше того, розмір ширини клинка по всій глибині занурення в одяг не є розміром ширини леза, а тому констатація захисником, що розмір леза колючо-ріжучого предмету є різною і складає 35 мм і 45 мм є хибною.

Намагаючись спростовувати версію сторони обвинувачення, зокрема час вчинення злочину, захисник посилається на показання лікаря ОСОБА_17 , при цьому неповно наводячи зміст його показань та п.3 висновку СМЕ №583 щодо ступеня розвитку трупних явищ, в якому зазначено, що смерть ОСОБА_19 настати в межах приблизно 4-12 годин до огляду трупа на місці його виявлення та безпідставно припускає, що час смерті ОСОБА_10 становить 20 год 00 хв, що не відповідає часу вчинення злочину, встановленого судом.

В цій частині колегія суддів враховує, що лікар ОСОБА_17 повідомив в судовому засіданні, що по приїзду на місце події на трупі ОСОБА_10 був наявний трупний гіпостаз, при цьому зазначив, що час появи трупного гіпостазу, який був на тілі загиблої становить від 5 до 10 хвилин, а час приїду на місце події також становить приблизно 10 хвилин.

Експерт ОСОБА_43 підтримав висновки вказаної експертизи №583, зокрема, щодо часу настання смерті ОСОБА_10 та пояснив, що перші трупні плями з`являються через дві години з моменту смерті. Початок проявлення трупних плям залежить від того як розташований труп. При ОМП перші трупні плями, які були виявлені у ОСОБА_10 , знаходились на задній поверхні тіла, що для розташування трупа в даному випадку було закономірним. При внутрішній крововтраті трупні плями можуть розвиватись швидше. Час смерті ОСОБА_10 обраховував з моменту огляду трупа на місці його виявлення, це був нічний час.

З протоколу огляду місця події від 06.06.2021 року, в якому брав безпосередню участь експерт ОСОБА_43 слідує, що огляд був проведений 06.06.2021 року з 00:41 до 03:37, що відповідно не суперечить нижній межі, встановленою експертом у п.3 висновку №583.

Крім того, підтвердженням того, що злочин було вчинено близько 23 години є також той факт, що відразу після вчинення злочину обвинуваченим, потерпіла ОСОБА_10 викликала швидку допомогу, що підтверджується картками виїзду швидкої медичної допомоги №390, згідно яких о 22 годині 43 хвилини за адресою проживання потерпілих було викликано швидку медичну допомогу у зв`язку з ножовими пораненнями.

Отже, колегія суддів відхиляє доводи захисника в цій частині.

Стосовно доводів захисника щодо того, що протоколи прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від потерпілих не є доказом у розумінні ст.84 КПК України, колегія суддів, насамперед, зазначає, що зі змісту статті 85 КПК випливає, що належними є докази, які не тільки прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню і зазначені у статті 91 КПК, а й ті докази, які підтверджують існування чи відсутність інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

У цьому сенсі протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення надає змогу стороні захисту, а в подальшому і суду, пересвідчитися чи були законні підстави для початку кримінального провадження.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 99 КПК складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій за умови наявності в них відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження належать до документів, які є, відповідно до частини 2 статті 84 КПК, процесуальними джерелами доказів.

Зазначені висновки узгоджуються із правової позицією Верховного Суду у справі № 552/1884/20, постанова від 21 липня 2021 року.

З огляду на зазначене, апеляційний суд погоджується із позицією суду першої інстанції, який обґрунтовано врахував зазначений доказ при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Погоджується колегія суддів і з висновками суду про допустимість як доказу протоколу огляду домоволодіння потерпілих від 06.06.2011 року, попри проведення даної слідчої дії слідчим ОСОБА_44 , який був включений у групу 07.06.2021 року.

Мотивуючи свої висновки у цій частині, суд послався на постанову від 31.08.2022 року у справі № 756/10060/17, згідно з яким Велика Палата Верховного Суду зазначила, що суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

З огляду на те, що захисник ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не вказала яким саме чином зазначені обставини вплинули на допустимість чи достовірність зібраних конкретних доказів, колегія суддів визнає правильними висновки суду першої інстанції, що сам факт включення слідчого ОСОБА_45 у групу слідчих, яким було доручено проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні на наступний день після проведення огляду місця події, не призвів до звуження прав обвинуваченого ОСОБА_9 та безпосередньо не вплинув на доказову базу.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, огляд домоволодіння потерпілих проводився слідчим ОСОБА_44 06.06.2021 у нічний час з метою невідкладного виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення даного кримінального правопорушення та наступного дня останній був включений до групи слідчих.

Відхиляючи доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу даних у протоколі огляду місця події, місцевий суд зазначив, що ця слідча дія була проведена без ухвали слідчого судді на підставі положень ч. 3 ст. 233 КПК України як невідкладна. Після проведення слідчої дії, за результатами розгляду клопотання слідчого, погодженого із прокурором, слідчим суддею надано дозвіл на проведення цього огляду, отже, слідчий суддя перевірив наявність законних підстав для проведення огляду в порядку ч.3 ст.233 КПК України.

Судом першої інстанції цілком обґрунтовано враховано, що за змістом ч.1 ст.87 КПК доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини. Водночас якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від такого порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим (доктрина «неминучого виявлення» є одним із виключень з доктрини «плодів отруйного дерева»).

Для вирішення питання про допустимість чи недопустимість в цілому протоколу огляду місця події суд першої інстанції взяв до уваги, що труп потерпілої ОСОБА_10 було б із неминучістю виявлено, оскільки з показань потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_11 вбачається, що остання викликала швидку, а сусідка працівників поліції, а тому зазначена слідча дія жодним чином не звузила і не знівелювала право ОСОБА_9 на захист.

Додатково колегія суддів враховує той факт, що жодна із сторін кримінального провадження не оспорює факту проведення огляду за місцем проживання потерпілих та його результатів щодо виявлення та вилучення, зокрема, трупа ОСОБА_10 , одягу потерпілих, ножів, тощо.

При цьому, на переконання апеляційного суду, форма та зміст протоколу огляду від 06.06.2021 вказують на дотримання визначеної законом процедури його провадження, оскільки огляд було проведено - слідчим ОСОБА_44 , за обов`язковою участю двох понятих , а також за участю, інспектора-криміналіста та судово-медичного експерта, з роз`ясненням учасникам слідчої дії процесуальних прав, та за результатами якої, з дотриманням вимог ст.ст.104-107 КПК, був складений протокол, засвідчений підписами учасників без будь-яких зауважень чи заперечень.

Відсутність у протоколі огляду вказівки на додатки у вигляді фототаблиць та повної характеристики камери «Panasonic» на яку здійснювалась фотофіксація процесуальної дії самі по собі не можуть вважатися істотними порушеннями вимог КПК, оскільки жодним чином не впливають на отриманий результат огляду та захисник не навів переконливих аргументів, яким чином це істотно порушило права та свободи ОСОБА_9 , що тягнуло б за собою визнання протоколу огляду недопустимим доказом у розумінні ст.87 КПК.

Також не заслуговують на увагу твердження захисника ОСОБА_7 про те, що судом не було встановлено особу потерпілого ОСОБА_12 , у зв`язку із втратою ним паспорта громадянина України.

Особу потерпілого було встановлено під час досудового розслідування, що доводиться довідкою, яка містить фотознімок з зображенням саме ОСОБА_12 (а.п.66 т.3). Колегія суддів також враховує, що сам обвинувачений ОСОБА_9 , який являється сусідом потерпілого, протягом судового розгляду не заперечував щодо правильного встановлення стороною обвинувачення особи потерпілого ОСОБА_12 .

Що стосується посилання захисника на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, слід зазначити наступне.

Відповідно до частини 4 статті 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення полягає у тому, що ним формалізується правова позиція обвинувачення, ініціюється судовий розгляд і тим самим відкривається доступ особи до правосуддя.

Питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК України з огляду на положення ст. 314 КПК України вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання, який, як вбачається із матеріалів провадження, перевірив відповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України і не знайшов підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що хоча предметом розгляду суду апеляційної інстанції є судові рішення, а не рішення органів обвинувачення, однак аналіз обвинувального акту може мати значення для оцінки того, чи не було через формулювання обвинувачення в обвинувальному акті порушено право обвинуваченого ефективно захищатися від пред`явленого обвинувачення в суді першої інстанції.

Для забезпечення права на ефективний захист в формулюванні обвинувачення мають бути зазначені ті обставини і з такою деталізацією, які необхідні й достатні для того, аби дозволити обвинуваченому ефективно захищатися від нього. Це не означає, що при формулюванні кожного обвинувачення мають бути зазначені всі без виключення обставини, наведені у переліку статті 91 КПК. Натомість зазначення в обвинувальному акті обставин, що не стосуються справи і не впливають на правову кваліфікацію правопорушення, ускладнює розуміння обвинувачення і може зробити його неясним для обвинуваченої особи, що суперечитиме меті забезпечення умов для ефективного захисту.

Це підтверджено і міжнародними джерелами права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.

Водночас, виходячи із рішень ЄСПЛ у справах «ДеСальвадор Торрес проти Іспанії» (DeSalvador Torres v. Spain),21525/93,24жовтня1996року; Юха Нуутінен проти Фінляндії (Juha Nuutinen v. Finland) № 45830/99, 24 квітня 2007 року, зміна кваліфікації дій особи не може вважатися для неї непередбачуваною, якщо вона є невід`ємною складовою обвинувачення.

На переконання апеляційного суду, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 були відображені всі суттєві моменти, які стосувалися як фактичної сторони, так і правової кваліфікації інкримінованих йому діянь. Позиція сторони захисту протягом усього кримінального провадження свідчить про те, що сторона захисту повністю розуміла зміст обвинувачення і здійснювала захист саме від цього, а не будь-якого іншого обвинувачення.

Зокрема, матеріалами провадження встановлено, що в судовому засідання 28.06.2022 року після оголошення прокурором обвинувального акта обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив зрозумілість пред`явленого йому обвинувачення, хоча своєї вини в інкримінованому злочині не визнав (а.27-28, т.2).

Саме від обвинувачення такого змісту захищався ОСОБА_9 під час досудового розслідування та в ході судового розгляду, де відстоював власну версію подій, наводив доводи на спростування версії сторони обвинувачення, спираючись на власну оцінку тих фактичних і юридичних ознак інкримінованого правопорушення, які мають кримінально-правове значення, що дає підстави до висновку про належне усвідомлення змісту висунутого обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що обвинувачення в обвинувальному акті було сформульовано достатньо детально, щоб побудувати ефективний захист, зважаючи на наведене немає підстав стверджувати, що зміст обвинувачення ОСОБА_9 є неконкретним, а тому належить визнати необґрунтованими доводи захисника про те, що ОСОБА_9 був дезінформований в питаннях сутності і характеру обвинувачення, що вплинуло на право на захист ОСОБА_9 у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє цей довід захисника.

За змістом ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Саме частина обвинувального акта, де викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, правова кваліфікація правопорушення і встановлює межі судового розгляду кримінального провадження. Тобто ці межі визначаються з урахуванням висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Аналогічне обґрунтування викладено у правовому висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 14 березня 2019 року №715/598/17, у постанові від 07 жовтня 2020 року № 347/1360/17, у постанові від 28 січня 2021 року №320/3486/19.

Щодо формулювання судом обвинувачення, визнаного ним доведеним, суд першої інстанції зазначив усі елементи, які утворюють склади злочинів, в яких обвинувачений визнаний винуватим. Порушень вимог ст.337 КПК України щодо меж судового розгляду не встановлено.

Твердження захисту про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, виключивши той факт, що ОСОБА_9 є військовослужбовцем є помилковим. Виключення судом посилання на те, що ОСОБА_9 (звільнений з військової служби в 2015р. а.п.83 т.1) вчинив кримінальні правопорушення будучи військовослужбовцем не впливає на кваліфікації його діяння за інкримінованими статтями Кримінального Кодексу.

Захист також стверджує, що, визнавши обвинуваченого винуватим у незаконному придбанні та зберіганні вибухових пристроїв, на відміну від зазначеної прокурором в обвинувальному акті кваліфікації як незаконного придбання і зберігання бойових припасів, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення і фактично перебрав на себе функцію обвинувачення; установивши, що предмет злочину граната є вибуховим пристроєм, а не бойовим припасом, хоча суд мав виправдати обвинуваченого за пред`явленим таким обвинуваченням.

Апеляційний суд не може погодитися з такою позицією сторони захисту, яка зводиться до того, що обвинувачений має бути виправданий, якщо тільки сторона обвинувачення не доведе всіх і кожну обставину висунутого обвинувачення. Це суперечило б самій ідеї змагального судового процесу, в якому сторонам надається можливість доводити і спростовувати обставини, які становлять предмет судового розгляду. Ситуація, коли частина обставин справи, які доводить сторона, не визнається доведеною або спростовується, є природним наслідком судового розгляду.

Недоведеність певних обставин, на яких ґрунтувалось обвинувачення, не обов`язково свідчить про безпідставність обвинувачення в цілому. Судова практика має безліч випадків, коли судами змінюється правова кваліфікація злочину, інкримінованого особі, оскільки обвинуваченням не доведені певні елементи злочину або встановлені обставини, не враховані при пред`явленні обвинувачення.

Безумовно, визнання судом доведеними або недоведеними певних обставин може призвести до виправдання обвинуваченої особи в тому разі, якщо судом не визнано встановленими обов`язкових елементів злочину або не підтверджено причетності обвинуваченої особи до інкримінованого діяння.

Суттєва зміна обвинувачення також може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія і тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які обвинувачення згодом змінило.

У цій справі колегія суддів не може погодитися з тим, що, оскільки під час судового розгляду встановлено, що предметом злочину є вибуховий пристрій, це мало призвести до висновку про недоведеність обвинувачення в цілому.

У цій справі помилковість зазначеного в обвинувальному акті предмету злочину була очевидною для сторони захисту із самого початку (про що безумовно свідчить клопотання захисника про повернення обвинувального акту прокурору) як внаслідок викладеного прокурором обвинувачення в обвинувальному акті, згідно з яким ОСОБА_9 у невстановлений день травня 2015 року в «зоні проведення АТО» придбав вибухові пристрої, що споряджені вибуховими речовинами, так і з доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала свою позицію. Матеріали справи не дають підстав вважати, що помилка в обвинувальному акті в юридичній кваліфікації за ч.1 ст.263 КК України, якимось чином завадила стороні захисту ефективно захищатися від обвинувачення. Також не можна сказати, що характер і обсяг обвинувачення суттєвим чином залежав від самого предмету злочину.

З цих міркувань колегія суддів відхиляє цей довід сторони захисту і вважає неправильне зазначення в обвинувальному акті під час кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України предмета цього кримінального правопорушення як технічною помилкою, що не вплинула ні на правову кваліфікацію події, ні на можливості здійснювати ефективний захист від обвинувачення, та, відповідно, не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в значенні статті 412 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувальний акт може бути складений прокурором, виключно у випадку, якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Повноваження прокурора як сторони обвинувачення у кримінальному провадженні визначено, зокрема, положеннями ст. 36 КПК України. Згідно п.13 ч. 2 цієї статті, прокурор, здійснюючи нагляд за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, уповноважений затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи клопотання.

Системне тлумачення положень ч. 1 та 3 ст. 291 КПК України в сукупності з положеннями п. 13 ч. 2 ст. 36 Кодексу дозволяє зробити висновок, що прокурор вправі підписати та затвердити обвинувальний акт самостійно не лише у випадку, коли він не погоджується з обвинувальним актом, що був складений слідчим, а й у будь-якому іншому випадку (вичерпний перелік яких Кодексом не встановлено), який випливає з обставин конкретного кримінального провадження, і таке рішення буде відповідати загальним засадам та завданням кримінального провадження. Правильність такого тлумачення підтверджується використанням у положеннях ч. 1 ст. 291 КПК України прислівника «зокрема», який, згідно з Великим тлумачним словником української мови, означає «окремо, особисто».

Отже, колегія суддів також не вбачає порушень ч.1 ст.291 КПК України та визнає висновки суду з даного питання правильними.

Безпідставними є і посилання захисника в поданій апеляційній скарзі на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку із невідповідністю викладених фактичних обставин підозри - обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті.

В ході апеляційного розгляду, прокурором ОСОБА_6 , на спростування вказаних доводів захисника, було надано повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 20.08.2021 року. Зі змісту вказаного процесуального документу вбачається, що жодних розбіжностей у фактичних обставинах, на які звертає увагу захисник в поданій апеляційній скарзі, про які зазначено у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри та в обвинувальному акті немає, а тому обвинуваченим було в повній мірі реалізовано його право на захист від висунутого обвинувачення. До того ж активна процесуальна поведінка сторони захисту свідчить про те, що захист здійснювався саме від висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, зміст якого останній усвідомлював правильно.

Посилання захисника в суді апеляційної інстанції на відсутність відомостей в ЄРДР про зміну раніше повідомленої підозри, що не заперечується стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно правової позиції ВС, викладеній в постановах від 05 лютого 2019 року (справа № 607/11498/15-к), 09 вересня 2020 року (справа № 761/2834/15-к), 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17), 15 вересня 2022 року (справа № 168/411/21), ВП ВС від 26 березня 2019 року (справа № 807/1456/17), ЄРДР є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким урегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом. Таким чином, витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує жодних правових наслідків.

У всіх наведених випадках касаційний суд дійшов висновку про те, що певне процесуальне рішення, винесене під час досудового розслідування, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до цього процесуального рішення. Водночас витяг з ЄРДР не може замінити такого процесуального рішення.

Тобто, наявні в ЄРДР відомості є похідними від процесуальних рішень прокурора (слідчого), вони не можуть бути використані для встановлення або спростування факту винесення або не винесення прокурором певного процесуального рішення у кримінальному провадженні.

Тому, на думку колегії суддів апеляційного суду, неналежне ведення ЄРДР, не відображення в ньому прийнятого під час досудового розслідування процесуального рішення, яким у провадженні, що переглядається апеляційним судом, є повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, не може свідчити про його об`єктивну відсутність в цілому, оскільки такий реєстр становить собою відповідну інформаційну базу.

Колегія суддів враховує, що про зміну раніше повідомленої підозри 20.08.2021 року стороною обвинувачення було повідомлено ОСОБА_9 , однак від підписання зазначеного повідомлення він відмовився, що підтверджується підписами понятих та захисника ОСОБА_46 , а тому твердження сторони захисту, що їм не було відомо про дане процесуальне рішення є не прийнятними.

Не знаходить колегія суддів і ґрунтовними твердження захисника ОСОБА_7 про незаконність утримання ОСОБА_9 під вартою протягом 10 днів, з огляду на положення п.6 ст.615 КПК України, згідно з якими у разі закінчення строку дії ухвали суду про тримання під вартою та неможливості розгляду судом питання про продовження строку тримання під вартою в установленому цим Кодексом порядку обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вважається продовженим до вирішення відповідного питання судом, але не більше ніж на два місяці, застосування яких і було здійснено в даному кримінальному провадженні. Адже, положення даної норми закону застосовуються автоматично, як наслідок виникнення зазначених у її диспозиції обставин і не потребують прийняття будь-якого процесуального рішення, у тому числі судового.

Крім того, захисник у апеляційній скарзі не показав, яким чином строк тримання під вартою позначилася чи могла позначитися на обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах, передбачених, ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України.

Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінальних правопорушень, щодо яких йому пред`явлено обвинувачення.

Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 злочинів як на досудовому розслідуванні, так і судовому розгляді при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду не виявлено.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно у вироку вказав, що ОСОБА_9 є судимий, посилаючись на вирок Житомирського районного суду від 30.01.2020 року та врахував цю обставину як обтяжуючу, не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, у вироку суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності 30.01.2020 року Житомирським районним судом за ч.1 ст. 263, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням 1 рік 6 місяців. Врахувавши зазначене, суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно (ч.1 ст.263 КК України) та рецидив злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидив злочинів має місце у випадку, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчинила новий умисний злочин, маючи незняту, непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин.

Колегія суддів, зазначає, що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків.

Частина 1 ст. 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

У ст.89 КК України встановлено диференційовані строки погашення судимості залежно від виду і строку покарання, яке відбуте винним, а також від категорії злочинів, до якої відноситься злочин, вчинений особою. Передбачено погашення судимості перебігом певного строку з дня відбуття особою основного і додаткового покарання. Тривалість цих строків залежить від виду покарання або від категорії злочинів у їх класифікації за тяжкістю.

З матеріалів кримінального провадження, слідує, що ОСОБА_9 був засудженим вироком Житомирського районного суду від 30.01.2020 року за ч.1 ст.263 КК України до 3-х років позбавлення волі з випробуванням 1 рік 6 місяців.

Іспитовий строк у засудженого за цим вироком спливав 30 липня 2021 року.

Ухвалою Житомирського районного суду від 20.04.2022 року ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання за вироком від 30.01.2020 року у зв`язку з закінченням іспитового строку, яка ухвалою апеляційного суду від 20.09.2022 року залишена без змін.

Так, відповідно до положень п.1 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно ч.1 ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Вироком у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_9 інкриміновані йому кримінальні правопорушення вчинив 05.06.2021 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у ОСОБА_9 на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком, оскільки строк погашення судимості за цим вироком рахується з урахуванням правил передбачених ч. 5 ст. 90 КК.

Наявність ухвали Житомирського районного суду від 20.04.2022 року, яка ухвалою апеляційного суду від 20.09.2022 року залишена без змін, про звільнення ОСОБА_9 від покарання на підставі ч.1 ст.78 КК лише перешкоджає застосуванню в даному випадку ст.71 КК України, однак наявність чи відсутність ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.

Отже, судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у ОСОБА_9 на момент вчинення кримінальних правопорушень в цьому провадженні не була погашена, а тому судом першої інстанції правильно визнано обставинами, які обтяжують покарання, повторність та рецидив злочинів, які також були зазначені в якості обставин, що обтяжують покарання, в обвинувальному акті (а.п.8 т.1).

Разом з тим, колегія суддів визнає слушними апеляційні вимоги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Правила зарахування строку попереднього ув`язнення встановлені у ч. 5 ст. 72 КК.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, в розумінні ч.5 ст.72 КК у редакції від 26 листопада 2015 року у строк попереднього ув`язнення включається такі строки, а саме: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, який входить до сукупності кримінальних правопорушень у вчиненні яких його визнано винуватим, у невстановлений день травня 2015 року, тобто на той момент діяв Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 фактично було затримано 06.06.2021 року за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому було обрано у цьому кримінальному провадженні 08 червня 2021 року за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України, в подальшому ухвалою слідчого судді Богунського районного суду від 03.08.2021 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосовувався до ОСОБА_9 вже у об`єднаному кримінальному провадженні за ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України та за ч.1 ст.263 КК України, а отже строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 , починаючи з 03 серпня 2021 року до набрання вироком законної сили, тобто до 26 вересня 2024 року включно, підлягає зарахуванню йому у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, який діяв на момент вчинення злочину, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з моменту фактичного затримання 06.06.2021 по 02.08.2021 року включно як обрахував суд першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Зазначене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

З урахуванням зазначеного апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.06.2021 по 02.08.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2021 по 26.09.2024 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :