ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/1822/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1745/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 червня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаюого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи про кримінальну караність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ігноруючи вимоги ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60-95-ВР (в редакції Закону №530-У від 28.12.2015), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України №481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, в невстановлений період часу однак не пізніше 18.10.2023, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав у особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено канабіс, який перебував у складі 0,2828 г, який почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, 18.10.2023 о 11 годин 11 хвилин, ОСОБА_8 , діючи з умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, з метою незаконного особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у формі збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, та бажаючи цього, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 », особисті дані якого змінено в порядку ст. ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», прозорий полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, який перебував у складі 0,2828 г, за що ОСОБА_8 , отримав від ОСОБА_9 , грошові кошти у сумі 400 (чотириста) гривень.

18.10.2023 року о 11 годині 16 хвилини, за адресою: АДРЕСА_2 , у присутності двох понятих, ОСОБА_9 добровільно видав оперуповноваженому СКП ВП № 2 Харківського РУП № 3 ГУНП в Харківській області прозорий полімерний пакет з речовиною рослинного походження, які він придбав в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 .

Згідно висновку експерта ХНДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» для проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/121-23/24066-НЗПРАП від 30.10.2023, надана на експертизу речовина рослинного походження, місить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,2828 грам.

Таким чином, ОСОБА_10 всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,2828 грам, який відноситься до Особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Крім того, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи про кримінальну караність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ігноруючи вимоги ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60-95-ВР (в редакції Закону №530-У від 28.12.2015), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України №481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, з метою збуту та його незаконний збут, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій та бажаючи цього, в невстановлений період часу однак не пізніше 11.02.2024, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав у особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який розфасував в 1 (один) прозорий полімерний згорток, який почав незаконно зберігати при собі, з метою збуту.

Так, 11.02.2024 р. приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , діючи з умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, з метою незаконного особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у формі збуту небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, бажаючи цього, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 », особисті дані якого змінено в порядку ст.ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», 1 (один) полімерний прозорий згорток, всередині якого перебувала речовина рослинного походження, за що ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 500 (п`ятсот) гривень.

11.02.2024 року о 10 годині 23 хвилини, поблизу будинку АДРЕСА_2 , у присутності двох понятих, ОСОБА_9 добровільно видав оперуповноваженому СКП ВП № 2 Харківського РУП № 3 ГУНП в Харківській області, 1 (один) прозорий полімерний згорток з речовиною рослинного походження, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, яку він придбав в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 .

Згідно висновку експерта ХНДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» для проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/121-24/3828-НЗПРАП від 12.02.2024, надана на експертизу речовина рослинного походження, місить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 1,5701 грам.

Таким чином, ОСОБА_10 всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який відноситься до Особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Разом з цим, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи про кримінальну караність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, знаючи про високу прибутковість від вчинення цих злочинів, з метою систематичного отримання прибутку від їх збуту, ігноруючи вимоги ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60-95-ВР (в редакції Закону №530-У від 28.12.2015), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою подальшого збуту, в невстановлений період часу однак не пізніше 11.02.2024, при невстановлених слідством обставинах незаконно почав зберігати за адресою свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , 71 кущ речовини рослинного походження у висушеному стані, а також паперовий згорток всередині якого наявна речовиною рослинного походження у висушеному стані з метою збуту, до моменту вилучення.

Протиправні, злочинні дії ОСОБА_8 пов`язані з незаконним зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу з метою подальшого збуту, були припинені на законних підставах співробітниками поліції, якими 11.02.2024 у період часу з 11 години 14 хвилин по 12 годину 44 хвилини, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харків справа №642/568/24 провадження №1кс/642/505/24 від 08.02.2024, проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході якого було виявлено та вилучено 71 кущ речовини рослинного походження у висушеному стані, які на момент обшуку знаходились у гаражному приміщенні, паперовий згорток всередині якого наявна речовиною рослинного походження у висушеному стані, а також полімерну пляшку з нашаруванням речовини темного кольору, які знаходились у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/121-24/4922-НЗПРАП від 29.02.2024 надані на дослідження речовини рослинного походження, масою: 3,0951 г, 1647, 2 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 2,7748, 1506,0185 г.

Нашарування речовини, яке знаходиться на внутрішній поверхні полімерної пляшки з виробом , містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на сухий залишок, становить: 0,2521 г.

Таким чином, ОСОБА_10 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав у великих розмірах, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 1 508,7933 грам, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, оскільки особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс віднесений до списку № 1 таблиці № І, який затверджений вищевказаною постановою.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи обґрунтованості засудження ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій просить пом`якшити призначене йому вироком покарання шляхом застосування положень ст.ст.69, 75 КК України, оскільки він раніше не судимий, до будь-якої відповідальності не притягувався; вже під час досудового розслідування визнавав себе винним; позитивно характеризується за місцем роботи та місцем мешкання; має на утриманні матір пенсіонерку, яка тяжко хворіє різними серцево-судинними захворюваннями; почав вживати наркотичний засіб у зв`язку з постійними нервовими стресами та шоковим станом під час ракетних обстрілів міста. Зауважив, що після руйнівних ракетних обстрілів ТЦ «Барабашово» обвинувачений втратив роботу і через необхідність заробітку будь-ким чином грошових коштів щоб прокормити хвору та стару матір реалізував незначну кількість вирощеного ним куща наркотику, тобто вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин. Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 наводить доводи аналогічні доводам апеляційної скарги захисника та просить призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні обвинуваченому покарання суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, великий обсяг вилученого канабісу, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, має на утриманні хвору матір, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд визнав повне визнання вини та щире каяття.

В той же час у кримінальному провадженні було встановлено, що обвинувачений втратив роботу через ракетні обстріли ТЦ «Барабашово», внаслідок чого залишився без засобів для існування, необхідних для утримання себе та хворої матері-пенсіонерки. Саме ці фактори вплинули на те, що ОСОБА_8 наважився на злочин, а тому колегія суддів визнає ці обставини пом`якшуючими покарання відповідно до приписів п.5 ч.1 ст.66 КК України.

Крім цього, колегія суддів, враховуючи те, що відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 зі змінами, внесеними постановою від 26 квітня 2024 року № 458, канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу включені до Списку № 1 Таблиці II «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено», вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та виключити з його мотивувальної частини посилання на те, що канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Оскільки зазначені вище обставини не тільки пом`якшують покарання але й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тому враховуючи ці обставини та дані про особу ОСОБА_8 , а також зменшення об`єму обвинувачення внаслідок виключення кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає за можливе, у порядку п.1 ч.1 ст.408 КПК України змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, застосувавши до нього положення ст.69 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України.

Підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування на підставі ст.75 КК України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України «особливо небезпечний наркотичний засіб».

Пом`якшити ОСОБА_8 із застосуванням ст.69 КК України покарання за ч.2 ст.307 КК України з 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна до 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: