ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/614/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/894/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000009 від 05.01.2024, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пономаренки Харківського району Харківської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, військовозобов`язаного, із середньої освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше був судимим 05.05.2023 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за частиною 1 статті 190 КК України до громадських робіт на строк 200 годин,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що будучи раніше судимим за вчинення умисного кримінального правопорушення-проступку, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення проступок за наступних обставин.

08.08.2023 Основ`янський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області (далі Основ`янський РВ) отримав та прийняв до виконання вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.05.2023 стосовно ОСОБА_7 . Того ж дня, останньому направлено виклик до уповноваженого органу з питань пробації для ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання на 18.08.2023, за яким останній не з`явився. 21.08.2023 засудженому направлено повторний виклик на 01.09.2023.

31.08.2023 ОСОБА_7 прибув до уповноваженого органу з питань пробації, де йому були роз`яснені порядок та умови виконання покарання у виді громадських робіт, а також відповідальність за ухилення від відбування покарання за частиною 2 статті 389 КК України, з одночасним роз`ясненням під підпис умови відбування покарання у виді громадських робіт, передбачені статтею 37 КВК України, про що ОСОБА_7 надав підписку. Цього ж дня ОСОБА_7 отримав направлення до відділу поліції № 1 Харківського РУП № 1 ГУНП в Харківській області (далі ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області) для відпрацювання 200 годин громадських робіт, в якому зазначено початок відбування покарання з 01.09.2023.

04.09.2023 до Основ`янського РВ надійшли матеріали з ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області, згідно з якими ОСОБА_7 приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 01.09.2023, відносно останнього складено графік виходу на роботу засудженого до громадських робіт на вересень 2023 року.

12.09.2023 провідному інспектору Основ`янського РВ повідомили з ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області, що ОСОБА_7 12.09.2023 не з`явився до місця відбування покарання, про причини неприбуття не повідомив. Того ж дня останньому направлено виклик до Основ`янського РВ на 20.09.2023.

20.09.2023 ОСОБА_7 прибув до уповноваженого органу з питань пробації та надав пояснення, в якому зазначив, що не з`являвся з 12.09.2023 року по 20.09.2023 за направленням до ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області для відбування покарання у виді громадських робіт у зв`язку із тим, що перебував у стані алкогольного сп`яніння, інші поважні причини відсутні. Останньому винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за невихід на відпрацювання громадських робіт більше двох разів протягом місяця, без поважних причин, а саме з 12.09.2023 по 20.09.2023.

Згідно з повідомленням з ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області від 16.10.2023 ОСОБА_7 не з`явився на відпрацювання громадських робіт з 12.09.2023 по теперішній час. Відповідно до матеріалів, отриманих з ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області, ОСОБА_7 відбув 28 годин громадських робіт.

13.11.2023 Слобідський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області прийняв для подальшого виконання за територіальністю вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.05.2023 відносно ОСОБА_7 .

20.11.2023 ОСОБА_7 прибув до уповноваженого органу з питань пробації та був повторно ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання. Крім того, останнього попереджено про відповідальність за ухилення від відбування покарання згідно зі статтею 389 КК України, про що останній надав підписку. Того ж дня засудженому видане направлення до Державної установи «Качанівська виправна колонія (№ 54)» для відпрацювання встановленого судом покарання. За направленням ОСОБА_7 зобов`язався приступити до відбування покарання з 22.11.2023.

Згідно з повідомленням з Державної установи «Качанівська виправна колонія (№ 54)» від 21.12.2023 ОСОБА_7 для відбування покарання у виді громадських робіт з 22.11.2023 до теперішнього часу до установи не з`явився.

Водночас, ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, письмово попередженим про настання кримінальної відповідальності за порушення порядку та умов відбування покарання, діючи умисно, виконувати вирок суду не став, безпідставно ухилився від відпрацювання громадських робіт, чим не відбув в загальній кількості 172 години з 01.09.2023 до теперішнього часу, відпрацювавши лише 28 годин вказаних робіт.

Дії ОСОБА_7 кваліфікуються за частиною 2 статті 389 КК України, тобто ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить: вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02.02.2024 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 389 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.05.2023 та остаточно призначити покарання у виді 2 роки 21 день обмеження волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апелянт звертає увагу, що в вступній частині оскаржуваного вироку судом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.05.2023 за частиною 1 статті 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин. Однак, за сукупністю вироків суд першої інстанції покарання не призначив, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції призначаючи покарання не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого який, фактично не пов`язаний з соціальними інститутами та будучи працездатною людиною не працює, розлучений, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше був засуджений до покарання, яке не відбув.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку було здійснено в порядку спрощеного провадження, що передбачено статтею 382 КПК України. Кваліфікація дій обвинуваченого за частиною 2 статті 389 КК України та фактичні обставини проступку в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню частини 1 статті 71 КК України, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно з положеннями частини 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до пункту 25 Постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (стаття 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.05.2023 за частиною 1 статті 190 КК України та йому призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Відповідно до наданої Слобідським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області довідки, ОСОБА_7 за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.05.2023 відбув лише 28 годин громадських робіт.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 389 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення частини 1 статті 71 КК України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 389 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно статей 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в частині 1 статті 1 КК України, статті 2 КПК України.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи ОСОБА_7 за частиною 2 статті 389 КК України покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на спеціалізованих обліках не перебуває, має зареєстроване місце проживання, за яким характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання, згідно частини 1 статті 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

З таким висновком суду першої інстанції не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених статтями 50, 65 КК України, оскільки суд першої інстанції в достатній мірі не врахував обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані щодо особи останнього та належним чином не надав їм оцінки та не мотивував його в цій частині.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 будучи засудженим вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.05.2023 до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, отримав направлення для їх відбування, йому було роз`яснено порядок відбування та відповідальність за ухилення від відбування, однак ОСОБА_7 відбувши лише 28 годин громадських робіт в подальшому, без поважних причин не прибув для їх відбування, та в наданих поясненнях зазначив, що не прибув для відбування покарання у зв`язку з перебуванням в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до характеристики ВП №2 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 характеризується негативно, мешкає зі своєю матір`ю, зловживає алкогольними напоями, веде аморальний спосіб життя, неодноразово стосовно нього були складені адміністративні протоколи за порушення громадського порядку та за домашнє насильство у відношенні своєї матері.

На думку суду апеляційної інстанції вищевказане об`єктивно свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя, стійке прагнення до вчинення нових правопорушень певної категорії. Обвинувачений суспільно корисливою діяльністю не займається, не працює, даний злочин вчинив маючи незняту та непогашену судимість.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а також засадам та меті покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог статті 370 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, слід визнати цілком обґрунтованими.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів у відповідності зі статтями 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини вчинення злочину, дані про його особу, який суспільно корисливою діяльністю не займається, не працює, що загалом об`єктивно свідчить про стійку антисоціальну спрямованість.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 71 КК України та м`якість призначеного покарання, що відповідно до положень статей 409, 413, 420 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, ухваленням нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі із застосуванням положень частини 1 статті 71 КК України.

Керуючись статтями 404, 407, 413, 418, 420 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.05.2023, та остаточне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 21 (двадцять один) день.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання, у порядку виконання цього вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: