ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/75/24 Справа № 693/549/21 Категорія: ч. 3 ст. 307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 16 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Київ, раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м.Київ від 31.03.2009 за ч.4 ст.187 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, 10.12.2009 ухвалою Апеляційного суду м.Київ строк відбуття покарання зменшено до 8 років позбавлення волі, 23.11.2010 постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області, відповідно до ст. 82 КК частину невідбутого покарання строком 2 роки 6 місяців 23 дні змінено на обмеження волі, 22.07.2011 за постановою Ірпінського міського суду Київської області від 14.07.2011 року відповідно до ст. 81 КК звільнено умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 10 місяців 26 днів (судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч.3 ст.307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч.1 ст.263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст.311 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 10.05.2021 по дату набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він, у невстановлені досудовим розслідування дату та час, діючи з прямим умислом, за місцем свого проживання на території домоволодіння АДРЕСА_3 , обладнав господарське приміщення з метою незаконного виробництва психотропних речовин в особливо великих розмірах, та подальшого їх збуту, використовуючи для цього сукупність хімічних сумішей та реактивів, та внаслідок певного технологічного процесу пов`язаного з синтезуванням, виготовляв психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін в особливо великих розмірах, яку зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого її збуту. Загальна маса виявленої та вилученої у ОСОБА_8 в ході обшуку від 13.07.2017 психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, становить 20,2441г.

Він же, у невстановлених досудовим розслідуванням дату, час та місці, виявив предмет, ззовні схожий на бойову гранату з запалом до неї, та діючи з прямим умислом, розуміючи, що вказані предмети відносяться до бойових припасів, зберігання яких заборонено без відповідного дозволу, переніс їх до житлового будинку за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, де незаконно зберігав. 13.10.2017 року в ході обшуку на підставі ухвали слідчого судді Жашківського районного суду Черкаської області від 10.10.2017 у житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлено та вилучено корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5, який споряджений конструктивно оформленим зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності - тротилом масою 100-115 грамм, та бойовий уніфікований підривник дистанційної дії до ручних гранат модернізованим типу УЗРГМ-2, який є засобом підриву для ручних гранат типу Ф-1, РГД-5, РГ- 42, що в своїй сукупності представляють собою боєприпас.

Він же, у невстановлені досудовим розслідування дату, час та місці, діючи з прямим умислом, незаконно придбав у невстановлених досудовим слідством осіб та переніс за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, дві пластикових пляшки, об`ємом по 1 л кожна з сірчаною кислотою, одноразовий медичний шприц, місткістю 100мл, з рідиною темно-коричневого кольору, об`ємом 71,0 см3, п`ять пакетів з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною жовтого кольору, масою 0,476г, 0,503г, 0,517г, 0,509г, 0,490г, відповідно, які є прекурсорами, з метою їх використання для виробництва психотропної речовини - амфетаміну.

Вимоги апеляційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали та заперечень на них.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 , у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст.307, ч.1 ст.263, ч.1 ст.311 КК та виправдати у зв`язку з недоведенням вчинення ним інкримінованих правопорушень.

Вважає, що при розгляді справи допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу, у зв`язку з чим даний вирок необхідно скасувати.

Вказує на порушення під час проведення обшуку та складення слідчим протоколу, а саме: відсутність повної інформації щодо всіх учасників обшуку, не вказано послідовність дій при його проведені та отримані в результаті процесуальних дій відомості, не зазначено спосіб доступу до приміщень, місця знаходження вилучених предметів, також вказані дії не зафіксовано за допомогою аудіо- та відеозапису в порушення вимог ч.1 ст.107 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Окрім цього, захисник звертає увагу на порушення вимог ч.7 ст.236 КПК стосовно вилучених речей, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку. Зазначає, що згідно з протоколом обшуку було вилучено три дзеркала, троє електронних вагів, металеву ложку, пластикові картки, магнітну мішалку, купюри з залишками порошку білого кольору та інші предмети, які в подальшому, на думку захисника, незаконно долучені до матеріалів справи в якості доказів та були направлені для проведення експертиз, висновки яких є неналежними доказами по справі.

Також, захисник стверджує, що поза увагою суду залишено той факт, що власником житлового будинку, де було проведено обшук, є ОСОБА_10 , який мав вільний доступ до всіх приміщень та господарських споруд на відміну від обвинуваченого ОСОБА_8 . Водночас, власник будинку на причетність до зберігання наркотичних речовин взагалі не перевірявся.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано доказів, що саме обвинувачений займався виготовленням наркотичних речовин, а вилучені під час обшуку предмети належать йому. При цьому стороною обвинувачення не вжито будь-яких заходів для фіксування слідів пальців рук з метою встановлення осіб, які мали доступ до вилучених предметів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вищевказаний вирок, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд з підстав неповноти судового розгляду та слідства.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б переконливо свідчили про доведення його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.3 ст.307, ч.1 ст.311 КК. При цьому вказав, що визнав вину за ч.1 ст.263 КК та добровільно видав гранату працівникам поліції.

Звертає увагу на порушення його права на захист під час проведення обшуку, зокрема вказує на відсутність захисника під час даної слідчої дії. Також зазначає про неналежність, як доказу відеозапису обшуку, який не містить запису усієї слідчої дії, а лише останні 30 хвилин.

Окрім того, зазначив, що судом при розгляді справи не допитано усіх свідків, водночас, в основу вироку покладено пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які надали суду показання зі слів третіх осіб, не вказавши їх імен. При цьому свідок ОСОБА_12 є співробітником Жашківського районного відділку поліції (далі - Жашківський РВП), що відповідно ставить під сумнів його покази.

Також зазначив, що при розгляді справи суд не взяв до уваги проведення службової перевірки співробітників Жашківського РВП за скаргою обвинуваченого по факту незаконних дій та перевищення службових повноважень; проігнорував всі його заяви про проведення дактилоскопічної експертизи; не врахував і не прийняв до уваги особу обвинуваченого та побудував рішення на недопустимих доказах.

04.09.2023 ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги, які фактично є аналогічними апеляційній скарзі. При цьому, в прохальній частині обвинувачений просить дослідити письмові докази в кримінальному провадженні.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 начальник Жашківського відділу Уманської окружної прокуратури ОСОБА_13 просить залишити їх без задоволення, а вирок без змін.

Стверджує, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 діяв з дотриманням вимог закону, об`єктивно з`ясував усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, дослідив докази, надані на їх підтвердження, оцінивши їх відповідно до статті 94 цього Кодексу, та навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Позиції учасників судового провадження.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційних скарг, пославшись на доводи, що в них викладені. Водночас захисник просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.307, ст.311 КК на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.1 ст.263, ч.1 ст.311 КК, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими та перевіреним під час судового розгляду.

У суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав в повному обсязі. Пояснив, що 2017 року він з сім`єю орендували будинок в с.Житники з подальшим викупом у розстрочку. Після ремонту переїхав з сім`єю на проживання. В с.Житники він проживав декілька місяців. Під час проживання до нього приїздили друзі, родичі, також за його викликом для поїздки у м.Жашків декілька разів приїжджали автомобілі таксі. 13.10.2017 о 08.00 год. до них приїхали працівники поліції, провели обшук і вилучили все, що знайшли. Вилучили предмети для виробництва наркотичних речовин. У нього були усні зауваження до обшуку. Письмово зауваження він не викладав. При обшуку він казав, що всі речі, які знайшли, йому не належать. Добровільно видав гранату, яку тримав у себе як сувенір, не вважає її бойовою, оскільки запал та корпус гранати тримав окремо один від одного. Після першого арешту він пробув у Черкасах в СІЗО, потім був звільнений під заставу. Хто проживав до нього у будинку, де було знайдено амфетамін йому не відомо. В подвір`ї, де він проживав і проводився обшук, знаходиться два житлових будинки, два чи три сараї, два погреби, один з яких завалений. До господарських споруд він доступу не мав, оскільки ще не був власником даного будинку, на дверях даних споруд висіли замки і ключів у нього не було. Ремонт він робив тільки у будинку, що знаходилось в тих спорудах він не знає. На момент обшуку на вулиці нічого не було. Звідки взялися речі, які були виявлені і вилучені під час обшуку, він не знає. Яке їхнє призначення він також не знає. При проведенні обшуку було багато працівників поліції і двоє понятих: ОСОБА_15 і ще один чоловік. Власника будинку під час обшуку не було. Також вказав, що на момент проведення обшуку всі господарські будівлі були закриті на замки, які працівники поліції збивали. Розповсюджувати наркотичні засоби у селі він нікому не пропонував.

Незважаючи на зайняту обвинуваченим позицію щодо невизнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції, вона підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності, та наведеними у вироку такими доказами.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що з 2017 року і по цей час він буває в АДРЕСА_4 рази на тиждень. Допомагає батькам по господарству протягом цілого дня. Обвинувачений проживав з сім`єю по АДРЕСА_5 близько до домоволодіння його батьків. Бачив, що до обвинуваченого періодично приїжджали різні автомобілі, які саме та хто приїжджав не знає. Чим займався обвинувачений йому невідомо. Але до нього зверталися жителі села, оскільки працював в поліції і казали йому, що там варять наркотики.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що з 2010 по 2020 рік він був сільським головою с. Житники. Обвинувачений проживав у с. Житники в 2017 році з дружиною та малолітньою дитиною по АДРЕСА_5. До того як ОСОБА_8 заїхав в будинок там ніхто не проживав 5 чи 6 років. Будучи присутнім в якості свідка бачив, як працівники поліції знайшли гранату, пістолет, по подвір`ї валялися скляні банки в білому нальоті, каністри з під азотної кислоти Під час проведення слідчої дії обвинувачений вів себе зухвало. Вилучили предмети необхідні для виготовлення наркотичних препаратів: змійовик, колби. На місці обшуку була професійна лабораторія. З їхнього села підозрілі малолітні там часто крутилися. Після того як обвинуваченого забрали, то зі слів цих малолітніх їм пропонували попробувати це. До обвинуваченого постійно приїжджали якісь автомобілі. Переважно були зранку або під вечір. Він і його водій приймали участь у слідчій дії як поняті. Лабораторія знаходилась у спеціально обладнаному приміщенні у хліві. Була азотна кислота в п`ятилітрових каністрах. Особисто виготовлення амфетаміну він не бачив. Обладнання яке там знаходилось дозволяло виробляти велику його кількість.

Посилання сторони захисту щодо зацікавленості вказаних осіб, апеляційний суд вбачає необґрунтованими. Зазначені вище показання свідків, суд правильно визнав достовірним джерелом доказів.

Будь-яких даних, які б спростовували показання наведених свідків та свідчили, що вони обумовлюють обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Тільки та обставина, що свідок ОСОБА_12 був співробітником Жашківського РВП, не свідчить про його заінтересованість в результаті розгляду справи. Свідки повідомили виключно ті факти, очевидцями яких вони були безпосередньо, на які суд і послався у вироку. Відомостей про упередженість свідків матеріали кримінального провадження не містять.

Окрім того, ці показання свідків узгоджуються з фактичними даними таких письмових доказів.

Згідно з протоколом обшуку від 13.10.2017 та диском відеозапису проведення обшуку, зафіксовано хід та результати проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 у присутності особи, в приміщенні якої проводився обшук - ОСОБА_8 , понятих: ОСОБА_11 , ОСОБА_16 (т. 3 а.с. 94-103).

Під час цього обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Жашківського районного суду Черкаської області від 10.10.2017 в господарському приміщенні, розташованому на території домоволодіння за вищевказаною адресою, за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: згорток з фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,130г; поліетиленовий пакет, частково заповнений порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,707г; дзеркало із залишками на поверхні порошкоподібної речовини білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0179г; рідину із сірою речовиною в скляній банці об`ємом 3л, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2609 г; порошкоподібну речовину, упаковану до 3 пакетів, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 14,833г; 4 пакети з полімерного матеріалу із порошкоподібною речовиною, у змивах із яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,012 г; пакет із полімерного матеріалу із порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,108г; дзеркало, пластикову картку та дві купюри із залишками на поверхні порошкоподібної речовини білого кольору, у змивах яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,0109г; дзеркало, три пластикові картки та одну купюру із залишками на поверхні порошкоподібної речовини білого кольору, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 4,123г; металеву ложку та вісім карток із залишками на поверхні порошкоподібної речовини білого кольору, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, загальною масою 0,0414 г.

Також під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено: дві пластикових пляшки, об`ємом по 1л кожна з рідиною із написом «Suific acid»; одноразовий медичний шприц, місткістю 100мл, з рідиною темно-коричневого кольору; п`ять пакетів з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною жовтого кольору.

Окрім того, за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлено та вилучено коробку з полімерного матеріалу чорного кольору, в якій знаходився металевий предмет округлої форми, що є корпусом бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5, який споряджений конструктивно оформленим зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності - тротилом масою 100-115 г, та продовгуватий металевий предмет з ричагом.

Вказані предмети і речовини в подальшому були визнані речовими доказами та згідно постанов скеровані експертам для проведення відповідних експертиз.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження захисника про те, що сторона обвинувачення вилучивши три дзеркала, троє електронних вагів, металеву ложку, пластикові картки, магнітну мішалку, купюри з залишками порошку білого кольору та інших предметів без відповідної ухвали слідчого судді щодо накладення арешту на вказані речі або про тимчасовий доступ до них.

Як вбачається з резолютивної частини ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , слідчий суддя надав дозвіл на виявлення та вилучення інших підозрілих предметів, що обмежені чи заборонені у вільному обігу, які мають значення для досудового розслідування та можуть бути доказами під час судового розгляду, тобто шляхом вказівки на родові ознаки речей, які планувалось відшукати, що дозволено п.7 ч.3 ст. 234 КПК.

Тому, враховуючи, що на вищевказаних вилучених речах під час обшуку містились залишки порошку білого кольору, слідчий мав розумну підозру щодо їх характеристики як обмежених чи заборонених у вільному обігу та можливість їх використання як доказів під час судового розгляду.

Посилання захисника на відсутність у протоколі обшуку відомостей щодо способу доступу до приміщень, стану вхідних дверей, як на окрему підставу для скасування вироку суду є хибними, адже кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язку зазначати в протоколі цієї слідчої дії таких відомостей.

Також є необґрунтованими доводи захисника про відсутність в протоколі обшуку вказівки на послідовність дій при проведенні обшуку, отримані результати, а також про місця знаходження вилучених предметів є безпідставним, що підтверджується змістом описової частини протоколу, де чітко визначено, що з віднайденого, в якій послідовності та де виявлялось.

Апеляційний суд, відхиляє доводи обвинуваченого стосовно проведення обшуку без участі захисника та порушення права обвинуваченого на захист.

За змістом ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

При цьому, КПК не містить положення про обов`язкову участь захисника при проведенні обшуку, у тому числі в кримінальному провадженні, в якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами ст.ст. 49, 52 КПК. Тобто, навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях (постанови Верховного Суду: від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18, від 31.03.2021 у справі №727/8945/17; від 21.07.2021 у справі №175/935/19-к).

У кримінальному провадженні було проведено ряд експертиз, виявлених та вилучених речовин, предметів за місцем проживання ОСОБА_8 .

Відповідно до висновку експерта № 2/2525 від 10.11.2017, прозора безбарвна рідина із запахом оцту, яка надана на дослідження є оцтовою кислотою, яка до наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів не відноситься. Оскільки, оцтова кислота до наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів не відноситься, визначення маси (кількості) не проводилось (т. 1 а.с. 195-197).

Відповідно до висновку експерта №2/2535 від 16.11.2017, рідина темно-коричневого кольору, надана на експертизу в шприці з полімерного матеріалу місткістю 100мл, являється прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - сірчаною кислотою з масовою часткою сірчаної кислоти 65.15%. Маса прекурсору - сірчаної кислоти складає 110,4 г. Кількість прекурсору - сірчаної кислоти складає 0,071л (т. 1 а.с. 200-202).

Відповідно до висновку експерта №2/2534 від 16.11.2017, рідина світло-коричневого кольору, надана на експертизу в двох одноразових медичних шприцах з полімерного матеріалу місткістю по 5мл, являється розчином сульфатної (сірчаної) кислоти з масовою часткою кислоти 42,66%, 41,50%. В зв`язку з тим, що масова частка сульфатної (сірчаної) кислоти у розчинах менша за 45%, дані розчини не підлягають заходам контролю (т. 1 а.с. 206-209).

Відповідно до висновку експерта №2/2540 від 17.11.2017, в змивах з поверхні наданого на експертизу дзеркала виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено. В змивах з поверхні наданого на експертизу дзеркала виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну в змивах становить 0,0179г (т. 1 а.с. 212-215).

Згідно з висновком експерта №2/2539 від 21.11.2017, згідно якого в змивах з поверхні наданих на експертизу трьох електронних вагів та магнітної мішалки виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено. В змивах з поверхні наданих на експертизу трьох електронних вагів та магнітної мішалки виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (т. 1 а.с. 219-222).

Згідно з висновком експерта №2/2532 від 10.11.2017, в`язкі рідини світло-коричневого кольору, які надані на дослідження є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю. В`язкі рідини світло-коричневого кольору, які надані на дослідження є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - сірчаною кислотою, з масовою часткою сірчаної кислоти 95.12%. Кількість прекурсору (сірчаної кислоти) становить 330 см3 та 505 см3, відповідно. Загальна кількість прекурсору (сірчаної кислоти) складає 835 см3 (т. 1 а.с. 225-238).

Відповідно до висновку експерта №2/2523 від 14.10.2017, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) в наданій на експертизу речовині становить 0,130 г (т. 1 а.с. 244-248).

Відповідно до висновку експерта №2/2524 від 14.10.2017, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,707 г (т. 2 а.с. 1-5)

Відповідно до висновку експерта №2/2527 від 10.11.2017, прозора безбарвна рідина із запахом ізопропанолу, яка надана на дослідження є ізопропіловим спиртом (ізопропанолом), який до наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів не відноситься. Оскільки, ізопропіловий спирт (ізопропанол) до наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів не відноситься, визначення маси (кількості) не проводилось (т. 2 а.с. 148-150).

Відповідно до висновку експерта №2/2530 від 09.11.2017, рідина над осадом, надана на експертизу, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,2609 г (т. 2 а.с. 153-156).

Відповідно до висновку експерта №2/2538 від 08.11.2017, надані на експертизу у трьох пакетах з полімерного матеріалу, порошкоподібні речовини містять у своєму складі психотропну речовину. Надані на експертизу, у трьох пакетах з полімерного матеріалу, порошкоподібні речовини містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 2,221 г, 2,164 г та 10,448 г. Загальна маса амфетаміну складає 14,833 г (т. 2 а.с. 159-163).

Відповідно до висновку експерта №5/139 від 18.10.2017 надані на дослідження два предмети являються: корпусом бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5, який споряджений конструктивно оформленим зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності - тротилом масою 100-115 грамів (згідно спеціальної літератури [1]); бойовим уніфікованим підривником дистанційної дії до ручних гранат модернізованим типу УЗРГМ-2, який є засобом підриву для ручних гранат типу Ф-1, РГД-5, РГ-42. Сукупність наданих на дослідження корпуса бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 з бойовим уніфікованим підривником дистанційної дії до ручних гранат модернізованим типу УЗРГМ-2 представляє собою боєприпас (т. 2 а.с. 166-172).

Відповідно до висновку експерта №2/2531 від 08.12.2017 в змивах з наданих на експертизу чотирьох пакетів з полімерного матеріалу виявлено психотропну речовину. Надана на експертизу, в пакеті з полімерного матеріалу, порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину. Надані на експертизу, в п`яти пакетах з полімерного матеріалу, кристалічні речовини жовтого кольору містять у своєму складі прекурсор. В змивах з наданих на експертизу чотирьох пакетів з полімерного матеріалу виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в змивах складає 0,012г. Надана на експертизу, в пакеті з полімерного матеріалу, порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,108г. Надані на експертизу, в п`яти пакетах з полімерного матеріалу, кристалічні речовини жовтого кольору містять у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. Загальна маса фенілнітропропену складає 1,943г (т. 2 а.с. 175-181).

Згідно з висновком експерта №2/2536 від 12.12.2017 в змивах наданих на дослідження дзеркала, картки з полімерного матеріалу, купюри номіналом 5 грн., купюри номіналом 1 грн. виявлено психотропну речовину. В змивах з наданих на дослідження дзеркала, картки з полімерного матеріалу, купюри номіналом 5 грн., купюри номіналом 1 грн. виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну становить 0,0109 г (т. 2 а.с. 184-187).

Згідно з висновком експерта №2/2529 від 13.12.2017 в змивах з поверхні дзеркала, трьох пластикових карток та купюри, які надані на експертизу та знаходились в тісному безпосередньому контакті, виявлено психотропну речовину. В змивах з поверхні дзеркала, трьох пластикових карток та купюри, які надані на експертизу та знаходились в тісному безпосередньому контакті, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в змивах (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 4,123г (т. 2 а.с. 190-193).

Згідно з висновком експерта №2/2526 від 13.12.2017 в змивах наданих на дослідження металевої ложки, шести карток з полімерного матеріалу, двох паперових карток виявлено психотропну речовину. В змивах наданих на дослідження металевої ложки, шести карток з полімерного матеріалу, двох паперових карток виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну становить 0,0414г (т. 2 а.с. 196-199).

Колегія суддів вважає, що висновки зазначених експертиз відповідають вимогам статей 101 та 102 КПК, оскільки вони містять докладний опис проведених експертами досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ним. Ці експертні дослідження проведені кваліфікованими та досвідченими експертами, на підставі наданих їм матеріалів.

Судом першої інстанції не встановлено підстав, з чим погоджується апеляційний суд, вважати висновки експертів необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в їх правильності.

Доводи захисника про те, що висновки експертів від 12.12.2017 №2/2536, від 13.12.2017 №2/2529, від 13.12.2017 №2/2526, від 17.11.2017 №2/2540, від 21.11.2017 №2/2539 є неналежними доказами апеляційний суд не бере до уваги з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з п.п. 1,2 ч.1 ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, апеляційний суд враховує висновок Верховного Суду викладений у постанові від 30.01.2019 (справа 757/30683/16-к), де вказано, що чинний КПК не містить заборон щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємопов`язаності.

Враховуючи, що вищевказані висновки експертів у поєднанні з даними протоколу обшуку підтверджують наявність на речах, вилучених в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, а також його розмір, тим самим вказуючи на те, що вилучені дзеркала, електронні ваги, металева ложка, пластикові картки, магнітна мішалка, купюри та інші речі використовувались в процесі виробництва амфетаміну та його зберігання з метою збуту, тому вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, цебто подію кримінального правопорушення, форму вини і мету його вчинення і такі висновки є належними доказами у цьому кримінальному провадженні.

Доводи обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки в апеляційних скаргах не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляла сторона захисту в суді першої інстанції, що на їх думку перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Захисник в апеляційній скарзі по суті дав власну оцінку доказам на користь невинуватості ОСОБА_8 , відмінну від оцінки, наданої судом першої інстанції. Переважно доводи захисника зводяться до оцінки протоколу обшуку від 13.10.2017, здобутих в ході даного обшуку речових доказів та одержаних з їх використанням висновків експертів. Водночас посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, однак такі докази не є об`єктивними доказами невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, і на їх підставі неможливо закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, про що просить обвинувачений та його захисник. Водночас в апеляційних скаргах не викладено та не доведено, що описані апелянтами порушення призвели до істотних порушень фундаментальних прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією та/або Конституцією України.

Твердження захисника про неможливість допиту в судовому засіданні учасників обшуку через не зазначення їх анкетних даних, спростовується змістом протоколу обшуку, який містить прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, місце проживання, номер телефону понятих, а також назви посад, прізвище та ініціали присутніх працівників поліції. Водночас, не включення до кола учасників обшуку в протоколі процесуальної дії дружини ОСОБА_8 не позбавляло сторону захисту допитати її щодо порядку та результатів обшуку в суді, враховуючи, що вона до суду викликалась та прокурором було забезпечено її явку. Однак остання відмовилась надавати показання.

В той же час апеляційний суд не бере до уваги посилання захисника на відсутність у протоколі обшуку відомостей щодо способу доступу до приміщень, стану вхідних дверей, оскільки такі вимоги спростовуються відсутністю вимог закону зазначати в протоколі процесуальної дії такі відомості.

Окрім того, в апеляційній скарзі захисник стверджує, що власник житлового будинку ОСОБА_10 мав вільний доступ до всіх приміщень, а ОСОБА_8 доступу до господарських споруд не мав та не знав, що знаходиться у вказаних приміщеннях.

Разом з тим, захисник не навів відомостей щодо жодного факту, який би свідчив про те, що ОСОБА_10 мав вільний доступ до всіх приміщень. А твердження захисника про те, що ОСОБА_8 доступу до господарських споруд не мав та не знав, що знаходиться у вказаних приміщеннях не узгоджується з установленими в ході судового розгляду фактами.

Зокрема, з показань ОСОБА_8 вбачається, що за період проживання його сім`ї у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 , він не пам`ятає, щоб хтось заходив до господарського приміщення, де в ході обшуку виявлено психотропну речовину - амфетамін, а також засоби її виготовлення.

Окрім того, в одному з вищевказаних господарських приміщень під час обшуку виявлено коробку-упаковку з написом «Нова пошта», отримувач якої є ОСОБА_8 , в якій знаходились порожні поліетиленові пакети з залишками порошкоподібної речовини в кількості п`яти штук та порожні пакети з фольги в кількості 10 штук.

Відповідно до вищевказаного висновку експерта від 08.12.2017 № 2/2531 у п`яти пакетах з полімерного матеріалу наявна кристалічна речовина жовтого кольору, масою 0,476 г, 0,503 г, 0,517 г, 0, 509 г, 0,490 г, відповідно, яка містить у своєму складі прекурсор, обіг якого заборонено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, загальною масою фенілнітропропену 1,943 г.

Водночас у суді апеляційної інстанції було досліджено протокол обшуку та відеозапис його проведення, з якого вбачається, що під час проведення обшуку та виявлення в середині господарського приміщення упаковки з написом «Нова пошта» була наявна наклейка, де зазначено « Жашків », « відділення №1 », « ОСОБА_18 ».

Вказане спростовує доводи апеляційних скарг щодо відсутності доступу обвинуваченого ОСОБА_8 до господарського приміщення.

При цьому у поєднанні відомостей протоколу обшуку, відеозапису та висновків експертів, апеляційний суд вбачає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 був обізнаним, що саме знаходиться у вищевказаних господарських приміщеннях, мав повний доступ до них, та саме він використовував речі, які відшукано під час обшуку.

Щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника стосовно зауважень ОСОБА_8 щодо проведеного обшуку, то такі спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами. Зокрема зі змісту протоколу обшуку вбачається, що ОСОБА_8 , під час або після проведення обшуку жодних зауважень, заяв, клопотань не надавав, про що свідчать його особисті підписи в протоколі, проставляючи які він погодився, що зміст протоколу відповідає дійсності. З відеозапису проведення обшуку, а також зі змісту протоколу вбачається, що слідчий, який проводив обшук наприкінці обшуку, після складання повного тексту письмового протоколу обшуку в присутності ОСОБА_8 прочитав його текст в повному обсязі та двічі запитав ОСОБА_8 про те, чи є в нього будь-які зауваження чи доповнення до порядку проведення слідчої дії або її результатів чи тексту протоколу, на що ОСОБА_8 двічі відповів, що будь-яких зауважень в нього немає. Затим ОСОБА_8 посвідчив свою позицію власними підписами на кожній сторінці протоколу. Водночас будь-яких даних щодо порушень слідчої дії обвинувачений не зазначив.

Апеляційний суд бере до уваги доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо неповної фіксації вказаної слідчої дії, однак погоджується з обґрунтованими висновками суду першої інстанції, про те, що протокол обшуку є допустимим доказом з тих підстав, що на момент проведення слідчої дії діючими нормами КПК не було передбачено обов`язковості фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису обшуку житла чи іншого володіння особи.

Водночас, суд першої інстанції правильно послався на висновок Верховного Суду (постанова від 05.08.2020 справа №334/5670/18 провадження №51-4378км19), де враховуючи на ч.6 ст.107 КПК Суд вказав на передбачені винятки з цього правила, коли підстави визнання фактичних даних недопустимими як докази, можуть бути "переборені" консенсусом сторін кримінального провадження (так звані, умовно-консенсуальні підстави визнання фактичних даних допустимими як докази).

Зокрема, суд першої інстанції взяв до уваги, що в даному випадку хід і результати проведення 13.10.2017 обшуку по АДРЕСА_3 зафіксовано у протоколі обшуку, в якому зазначено про те, що здійснювалася відеофіксація. Водночас слідством при проведенні слідчої дії дотримано вимоги КПК і таке твердження є достатнім для визнання процесуальної дії дійсною, а отриманих доказів під час обшуку допустимими, оскільки має місце так звані умовно-консесуальні підстави визнання фактичних даних допустимими як докази.

Врахування стороною обвинувачення при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК за кваліфікуючою ознакою - психотропні речовини в особливо великих розмірах, залишків цієї речовини на різних предметах: дзеркалах, ложці, пластикових картках тощо, не свідчить про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Заразом апеляційний суд враховує, що окрім амфетаміну у трьох пакетах загальною масою 14,833 г, лише на дзеркалі, трьох пластикових картках та купюрі залишки амфетаміну становлять 4, 123 г. Водночас згідно з з Таблицею 2 "Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу", затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) розмір амфетаміну більше 15,0 г є особливо великим розміром.

Щодо цього також слід врахувати, що ОСОБА_8 визнаний винуватим, зокрема, у незаконному виробництві з метою збуту психотропної речовини.

У цьому кримінальному проваджені очевидно, що вказані предмети: дзеркала, ложка, пластикові картки використовувались ОСОБА_8 для фасування психотропної речовини для подальшого її збуту.

Внаслідок чого сторона обвинувачення, кваліфікуючи такі дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 307 КК, правильно врахувала розмір психотропної речовини, що зберігалась тим, в тому числі її залишки на вказаних предметах.

Добровільність видачі гранати не впливає на висновок суду про вчинення ОСОБА_8 кримінального провадження передбаченого ч.1 ст.263 КК.

Апеляційний суд бере до уваги позицію Верховного суду (постанова від 11.10.2023 справа №756/15397/19, провадження № 51-3647 км 23), де вказано, що добровільна видача означає, що особа має реальну можливість та усвідомлює, що і надалі безперешкодно може зберігати предмети цього злочину, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) здає їх органу влади.

Водночас, з обставин цього кримінального провадження вбачається, що обвинувачений повідомив орган досудового розслідування про факт зберігання боєприпасу, коли усвідомив неможливість і надалі безперешкодно зберігати предмет кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, оскільки такий неминуче буде виявлений під час слідчої дії.

Проаналізувавши наведені докази, суд першої інстанції встановив, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, доведена в повному обсязі та з цих підстав обґрунтовано не прийняв до уваги позицію захисту обвинуваченого про його невинуватість.

З цим висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки в основу обвинувального вироку судом взято до уваги належні, допустимі та достатні докази, які у своїй сукупності та взаємозв`язку викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд не бере до уваги доводи захисника про те, що зібрані письмові докази у вказаному кримінальному провадженні та похідні від них докази є неналежними.

Фактичні дані, що містяться в цих доказах прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Разом з тим у цьому кримінальному провадженні наведених підстав для визнання доказів неналежними не встановлено.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення подіям, які є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані кримінальні правопорушення були вчинені і обвинувачений ОСОБА_8 є винним у його вчиненні. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованих подій.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_8 , через те що версія сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого, була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достатності доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку. Підстав для скасування вироку через недоведеність винуватості обвинуваченого та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання сторона захисту, колегія суддів не знаходить.

Суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними. Колегія суддів вважає, що немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків, даних про особу обвинуваченого та визначено в межах санкції відповідних статей.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Водночас, апеляційний суд, на підставі ч.2 ст.404 КПК, вважає за необхідне змінити вирок суду в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, враховуючи перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою у період з 13.10.2017 по 21.11.2017.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст.404 КПК вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 13.10.2017 по 21.11.2017.

Початок строку покарання обчислювати з дня набрання вироку законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4