Номер провадження: 11-кп/813/1844/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2024 року в рамках об`єднаного кримінального провадження, відомості про які внесені до ЄРДР за №0003728 від 30.11.2019 року, №0000354 від 21.02.2020 року, №0000230 від 09.02.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дрогобич Львівської області, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, без зареєстрованого місця проживання, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2019 року, який відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року було змінено і визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі, та остаточно, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 ч. 1 п. «б» КК України, призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 (п`яти) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк початку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту її фактичного затримання, а саме з 02.10.2023 року.

З урахуванням вимог п. 1 ч. 4 ст. 374, ч. 1 ст. 534 КПК України, запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, у вигляді тримання під вартою вважати продовженим.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 1912 гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , суму завданих матеріальних збитків у розмірі 69 048 гривень 84 коп.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі, а також заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 29.11.2019 року, близько 18:00 години, ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у маршрутному таксі АДРЕСА_2 , помітила потерпілу ОСОБА_10 , у якої із сумки було видно мобільний телефон марки «Lenovo VIBE», чорного кольору. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, повторно, впевнившись що за нею ніхто не спостерігає, та її дії носять таємний характер, засунула руку в сумку потерпілої та витягла звідти мобільний телефон, який належав потерпілій ОСОБА_10 .

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_11 поклавши вищевказаний мобільний телефон до своєї сумки, покинула місце вчинення кримінального правопорушення.

Даним кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_10 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 550 гривень.

Крім того, 21.02.2020 року, близько 10:22 години, ОСОБА_11 , перебуваючи у салоні маршрутного таксі АДРЕСА_3 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та її злочинні дії залишаться непомітними, умисно, з корисливих мотивів, повторно, викрала з правої зовнішньої кишені куртки належний ОСОБА_12 мобільний телефон торгової марки «SAMSUNG», моделі: « НОМЕР_1 », в корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 вартістю 7600 гривень, підключеного до оператора мобільного зв`язку «Київстар» за абонентським номером: НОМЕР_4 , вартістю 50 гривень та чохол червоного кольору вартістю 200 гривень.

Таємно викравши майно потерпілої, ОСОБА_11 вийшла із маршрутного таксі № 121 та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, тим самим спричинила ОСОБА_12 матеріальний збиток в розмірі 7 850 гривень.

Крім того, 9 лютого 2023 року, приблизно о 07 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи в маршрутному мікроавтобусі за маршрутом АДРЕСА_4 , маючи прямий умисел, корисливий мотив та мету власної наживи, діючи повторно, в умовах діючого на території України правового режиму воєнного стану, таємно викрала паперовий згорток з рюкзака ОСОБА_9 , у якому перебували гроші, а саме: 12 купюр номіналом 100 Євро, 6 купюр номіналом 100 доларів США, що за курсом Національного банку України на момент скоєння злочину становило 69048,84 гривень та отримала можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, чим завдала потерпілій майнової шкоди на загальну суму 69048,84 гривень.

Крім того, 2 жовтня 2023 року, приблизно о 17 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи в маршрутному мікроавтобусі за маршрутом № 168, який рухався вулицею Радісною в напрямку вулиці Полтавської Хаджибейського району міста Одеси, а саме в районі зупинки «Дитяча поліклініка», маючи прямий умисел, корисливий мотив та мету власної наживи, діючи повторно, в умовах діючого на території України правового режиму воєнного стану, таємно викрала гаманець із сумки ОСОБА_13 , у якому перебували гроші, а саме: дві купюри номіналом двісті гривень серії ЗА8007122 та ЗВ9508448; купюра номіналом п`ятдесят гривень серії АБ 2868689; п`ять купюр номіналом двадцять гривень серії ЕИ2184797, АП6842846, ЮД5579298, ЕЖ0216885, АЛ2739788; одна купюра номіналом десять гривень серії ХВ0062922; одна купюра номіналом п`ять гривень серії ЮИ8562460, що становить загальну суму 565 гривень, а також дисконтна картка мережі аптек «Аптека от склада» № 0019876, дисконтна карта супермаркету «Копійка» за програмою «Хороші сусіди» № НОМЕР_5 , дисконтна карта мережі магазинів «ЄBA» № НОМЕР_6 , та отримала можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, чим завдала потерпілому майнової шкоди на загальну суму 565 гривень, яка складається з викрадених грошей, а дисконтна картка мережі аптек «Аптека от склада» № НОМЕР_7 , дисконтна карта супермаркету «Копійка» за програмою «Хороші сусіди» № НОМЕР_5 , дисконтна карта мережі магазинів «ЄBA» № НОМЕР_6 та гаманець матеріальної цінності для потерпілого не становлять.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій, вважає зазначений вирок в частині призначення судом покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, з наступних підстав:

-обвинувачена ОСОБА_8 під час досудового розслідування активно сприяла у розкритті інкримінованого кримінального правопорушення, щиро розкаялась, а її батьки відшкодували збитки потерпілим та повернули викрадене майно;

- розгляд справи відбувся у порядку спрощеного провадження, оскільки обвинувачена у повному обсязі визнала пред`явлене обвинувачення. При цьому, суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам по справі в частині підтвердження вини із врахуванням реальної вартості викраденого майна;

- потерпілі не наполягали на призначенні обвинуваченій реальної міри покарання та взагалі не з`являлись до суду;

- обвинувачена є вдовою та утримує двох неповнолітніх дітей, що є підставою для застосування ст. 69 та 75 КК України;

На підставі наведеного сторона захисту просить змінити вирок, призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпілі про час, дату та місце проведення апеляційного провадження повідомлені належним чином, до суду не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили та заяв або клопотання про відкладення судового засідання не подавали, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК апеляційне провадження проведено без їх участі, оскільки їх явка є необов`язкова.

Обвинувачена та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, просила вирок змінити закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК України та за епізодам від 02 жовтня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої в апеляційній скарзі не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Приписами ст. 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

З оскаржуваного вироку суду та матеріалів кримінального провадження убачається, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушеннях, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, у суді першої інстанції здійснений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 23 січня 2024 року (а.с.84-89 т.4), судом першої інстанції, з урахуванням позиції учасників провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та визнано можливим обмежити обсяг досліджуваних доказів: допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, що характеризують обвинувачену.

При цьому, суд першої інстанції роз`яснив сторонам кримінального провадження, положення ч. 3 ст. 349 КПК України та з`ясував, чи правильно обвинувачена ОСОБА_8 розуміє зміст обставин справи, встановив відсутність сумнівів у добровільності її позиції щодо визнання вини та не заперечення фактичних обставин справи, а також роз`яснив останній, що у такому випадку обвинувачена буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Сторони кримінального провадження, в тому числі і обвинувачена ОСОБА_8 , висловили свою згоду на розгляд кримінального провадження на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Також, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена не заперечувала проти зазначеного.

Як установлено з журналу судового засідання, 25 січня 2024 року, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 351 КПК України безпосередньо здійснив допит обвинуваченої ОСОБА_8 стосовно обставин вчинення останньою інкримінованих кримінальних правопорушень, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України (а.с. 87 т. 1).

Таким чином, суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, здійснив допит обвинуваченої та встановив обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України.

Колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3зво18), відповідно до якої право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Відтак, доводи, викладені в апеляційній скарзі, що вирок підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам по справі в частині підтвердження вини із врахуванням реальної вартості викраденого майна, є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, призначаючи ОСОБА_8 покарання, взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення - умисний корисливий злочин; особу обвинуваченої, яка раніше вже судима за аналогічне кримінальні правопорушення, не заміжня, офіційно не працевлаштована; фактичні обставини справи - щире каяття, повне визнання своєї вини та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої, які утворять у неї готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Надаючи оцінку твердженням апеляційної скарги обвинуваченої щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, складовою якого є визнання вини, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставина, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

При оцінці тверджень, про те, що на утриманні у обвинуваченої перебувають двоє неповнолітніх дітей, апеляційний суд вважає їх голослівними, оскільки обвинувачена офіційного джерела доходу немає, що і стало підґрунтям для вчинення декількох умисних кримінальних правопорушень, з метою особистого збагачення. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 усвідомлюючи, що має двох дітей, які, на її думку, потребує її догляду та допомоги, не завадило останній вчинити декілька корисливих злочинів.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі обвинуваченої через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства.

При цьому, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип неявно гарантований і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

На час апеляційного провадження набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як зазначалось раніше, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнана винною, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, яка мали місце: 29.11.2019 року, 21.02.2020 року, та за ч. 4 ст. 185 КК України, яка мали місце:09.02.2023 року, 02.10.2023 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2019 році становила - 1921 грн., у 2020 році становила - 2102 грн, у 2023 році становила - 2684 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_8 , які мали місце у 29.11.2019 року, заподіяно матеріальна шкода у розмірі 550 гривень;21.02.2020 року -заподіяно матеріальна шкода у розмірі 7850 грн., 09.10.2023 року - заподіяно матеріальна шкода у розмірі 69048,84 грн; 02.10.2023 року, заподіяно матеріальна шкода у розмірі 565 гривень.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна, за епізодами від 29.11.2019 року та 02.10.2023 року, на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1921 гривень - станом на 2019 рік та 2684 гривень - станом на 2023 рік, отже до цих діянь мають застосуватись положення ст.5 КК України, тобто на теперішній час інкриміновані обвинуваченій дії не підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 та ч. 4 ст. 185 КК України

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, відповідно до ст. 417, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за епізодом від 29.11.2019 року зач. 2 ст.185 та за епізодом від 02.10.2020 року за ч. 4 ст. 185 КК України підлягає закриттю, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду першої інстанції в цій частині - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

ВирокМалиновського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2024 року в рамках об`єднаного кримінального провадження, відомості про які внесені до ЄРДР за №0003728 від 30.11.2019 року, №0000354 від 21.02.2020 року, №0000230 від 09.02.2023 року, щодо ОСОБА_8 , - скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодам від 29.11.2019 року та за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодам від 02 жовтня 2023 року.

Кримінальне провадженнящодо ОСОБА_8 за 2 ст. 185 КК України за епізодам від 29.11.2019 року та за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодам від 02 жовтня 2023 року, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2024 рокущодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженою:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2019 року, який відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року було змінено і визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі, та остаточно, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 ч. 1 п. «б» КК України, призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 (п`яти) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою - у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4