ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/ 6477 /21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп /818/1999/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , при перекладачеві ОСОБА_9 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_10 належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.07.2024 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, громадянина Грузії, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі.

Визначено залишити без змін, раніше обраний відносно ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою .

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 15.08.2021 року.

Також вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна відповідно до ст. 100, 174 КПК України.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, 14.08.2021 р. близько 21:55 год., знаходячись на відкритій ділянці місцевості, а саме на проїжджій частині за адресою: АДРЕСА_2 , поводячи себе зухвало, агресивно, тримаючи в правій руці ніж, погрожував його застосуванням медичним працівникам та працівникам поліції. Саме в цей час, проходячи поряд з вищевказаним місцем, ОСОБА_10 вибіг на проїжджу частину, не реагуючи на вимоги поліцейських не наближатись до вказаної ділянки місцевості, намагався затримати ОСОБА_7 , де останній, діючи з метою нанесення тілесних ушкоджень, з умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, тримаючи в правій руці ніж, наніс ОСОБА_10 два удари вказаним ножем в область грудної клітини зліва та передньої черевної стінки, спричинивши тим самим потерпілому поранення передньої черевної стінки, яке бере свій початок у вигляді різаної рани, проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижейки поперечно-ободової кишки та її судин. Дане ушкодження ускладнилось внутрішньочеревною кровотечою в об`ємі 200 мл. та розвитком травматичного шоку 1-го ступеня компенсованого, та різану рану лівої половини груді. Вказане поранення передньої черевної стінки, яке бере свій початок у вигляді різаної рани, проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижейки поперечно-ободової кишки та її судин. Дане ушкодження ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею в об`ємі 200 мл. та розвитком шоку 1-го ступеня - компенсованого та належить до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, що в момент спричинення чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища. Після отримання вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_10 був доставлений до КНП «Міська клінічна багатопрофільна клінічна лікарня № 17» Харківської міської ради, де йому була надана медична допомога.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором та захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_11 , подано апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_12 змінила доводи первинно поданої апеляційної скарги, від якої, до початку розгляду справи, відмовилась в порядку ст.403 КПК України, подавши відповідну заяву.

Захисник ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувавши його дії зі ст.121 ч.1 КК України на ст.128 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. При цьому, захисник просить визнати недопустимими докази, а саме: предмет, схожий на ніж, вилучений в ході огляду місця події, в ході протоколу огляду місця події від 14.08.2021 р.; висновок судово-цитологічної експертизи; висновок судової імунологічної експертизи;; постанову від 15.08.2021 про визнання речовим доказом предмету, схожого на ніж, вилученого в ході огляду за адресою: АДРЕСА_2 ; висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_10 . Також просить визнати порушення права на захист обвинуваченого під час не повідомлення адвоката ОСОБА_11 про судові засідання.

Вважає, зо судом допущено неповноту судового розгляду, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене обвинуваченому покарання, за своєю суворість, з урахуванням всіх обставин справи, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку захисника, під час судового розгляду було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки, відповідно до договору про надання правової допомоги, він надавав правову допомогу ОСОБА_13 , щодо представництва його інтересів в суді, однак, судом при розгляді по суті,при проведенні судових засідань, при яких були допитані потерпілий та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , досліджені докази, надані стороною обвинувачення, адвокат ОСОБА_11 жодного разу не був належним чином повідомлений про дату та час проведення судових засідань, чим був недопущений до судових засідань, у зв`язку з чим не був присутнім при проведенні допиту потерпілого та свідків і досліджені доказів, чим вважає, було порушено право на захист ОСОБА_7 , який був позбавлений належним чином здійснювати захист своїх прав. У зв`язку з чим, обвинувачений був змушений залучити додатково до участі у справі в якості його захисника ОСОБА_8 , щоб мати можливість на отримання професійної правової допомоги. До того ж, як зазначає захисник, його клопотання про участь в судових засіданням в режимі відеоконференції, судом безпричинно ігнорувалось та йому вимовляли в участі у судових засіданнях в режимі відеоконференції. Тривалий час судові засідання були проведені без участі адвоката ОСОБА_11 та за участю адвоката з БВПД, що грубо порушує права особи на захист, оскільки він відмовився від безоплатного адвоката та обрав адвоката Боорисова, як свого захисника. Обвинувачений не відмовлявся від його послуг та заперечував щодо розгляду справи за його відсутністю, оскільки вважав, що для ефективного захисту потрібен саме він, зо вважає порушенням права обвинуваченого на отримання професійної правової допомоги.

Оскільки під час судових засідань, розгляду справи по суті та досліджені судом доказів, стороною обвинувачення суду не надано для огляду предмет, схожий на ніж, який вилучений в ході огляду місця події 14.08.2021 року, який фактично не досліджений та йому не надано жодної оцінки, то просить визнати недопустимими доказами оглянуті судом докази: предмет, схожий на ніж, вилучений в ході огляду місця події, в ході протоколу огляду місця події від 14.08.2021 р.; висновок судово-цитологічної експертизи; висновок судової імунологічної експертизи;; постанову від 15.08.2021 про визнання речовим доказом предмету, схожого на ніж, вилученого в ході огляду за адресою: АДРЕСА_2 ; висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_10 .

На переконання захисника, стороною обвинувачення під час досудового слідства не було зібрано, а судом під час розгляду справи не було досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом», у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, його дії кваліфіковані не правильно, а матеріали кримінального провадження містять дані про обставини, які дають підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Як вказує захисник, обвинувачений під час судового засідання повідомив, що у нього не було умислу наносити ОСОБА_10 тілесні ушкодження, у нього був в руках ніж, проте, він лише погрожував ним, щоб змусити потерпілого відійти від нього.

Допитані в суді свідки, не підтримали нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, на відеозапису з нагрудних камер співробітників поліції зафіксовано, що ОСОБА_7 намагаються затримати співробітники поліції, а він не реагує на їх вимоги покласти ніж. Після чого, з`являється громадянин, котрий наносить ОСОБА_7 удар ногою та намагається затримати його, після чого ОСОБА_7 повторює слова, що він не хотів цього.

Під час проведення слідчого експерименту, 31.08.2021 року, ОСОБА_10 показав, як ОСОБА_7 наніс йому тілесні ушкодження в область грудей та живота блискучим предметом, а не ножем, а при пред`явленні для впізнання, 31.09.2021 року предметів, потерпілий вже впізнає ніж і стверджує, що бачив його в руках ОСОБА_7 14.08.2021. За висновком експерта від 30.09.2021, показання потерпілого в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним в частині способу спричинення та механізму утворення тілесних ушкоджень, в той же час, версія обвинуваченого про обставини спричинення тілесних ушкоджень, судом ніяким чином не перевірена. Слідчі експерименти з іншими свідками конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з метою повного та об`єктивного розслідування, не проводились і дані, за результатом їх проведення, не досліджувались. Вважає, що суд дійшов невірного висновку до переконання, що ОСОБА_7 саме умисно, а не з обережності, заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_10 , в той час, коли всі очевидці даної події і матеріали відеозапису, на думку захисника, свідчать про те, що саме віктимна протиправна поведінка потерпілого, яка передувала вчиненню злочину, послугувала однією з вагомих причин для вчинення злочину.

На думку захисника, досліджуючи механізм конкретного злочину, суду першої інстанції необхідно було ретельно вивчати не лише особу злочинця, а й особу жертви, оскільки, безпосередньо перед вчиненням злочину, потерпілий об`єктивно, безпричинно почав наносити обвинуваченому удари кулаками і ногами, чим спричинив обвинуваченому фізичний біль, що, відповідно, потягнуло за собою прогнозовану образу обвинуваченого на дії потерпілого. Захисник вважає, що саме потерпілий мав до вчинення злочину поведінку, яка була максимально провокативною та, яка фактично спровокувала вчинення обвинуваченим злочину, оскільки спричинення обвинуваченому фізичного болю, потерпілий в повній мірі став, в певній мірі, жертвою свого протиправного посягання на здоров`я та моральну рівновагу обвинуваченого. При цьому, судом не було взято до уваги, що сам потерпілий перебував під час отримання тілесних ушкоджень в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, захисник вважає, що обране судом покарання, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не було враховано, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем реєстрації не характеризується негативно , на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, яких-небудь ризиків вчинення ним повторного правопорушення немає. Вважає, що судом необґрунтовано не встановлено обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, оскільки це не відповідає дійсності, так як обвинувачений в останньому слові щиро розкаявся в тому, що трапилось, визнав свою вину але не погодився з кваліфікацією його дій, так як не мав умислу на нанесення потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження, на досудовому слідстві активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, вчинив кримінальне правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного поведінкою потерпілого, що принижувала його честь і гідність особи.

Тому, вважає, що суд дійшов невірного висновку при призначенні обвинуваченому за ч.1 ст.121 КК України покарання, оскільки брав до уваги лише тяжкість інкримінованого йому злочину, який є тяжким злочином та ступінь суспільної небезпечності. На думку захисника, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, у поєднані з даними про особу обвинуваченого, які викладені у вироку, давали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування положень ст.69 КК України, шляхом призначення покарання, яке є нижче нижчого, що, на думку захисника, буде відповідати досягненню мети покарання та відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільній небезпечності, обставинами його вчинення та особі обвинуваченого і буде необхідним та достатнім для його виправлення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник ОСОБА_8 підтримав апеляційні вимоги захисника ОСОБА_11 в повному обсязі та просив їх задовольнити.

Обвинувачений підтримав доводи апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника, вважав вирок законним та обґрунтованим, кваліфікацію дій обвинуваченого вірною, а призначене покарання достатнім.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомленим про розгляд справи, надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, дослідивши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

При цьому слід врахувати, що згідно зі ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вказано в ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, при постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.1 ст.94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. Всі докази, які були здобуто по справі, були отримані у встановленому законом порядку, а тому є належними та допустимими і у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 саме у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення не визнавав та пояснював, що 14.08.2021 р. він прийшов на стадіон для тренування біля буд. АДРЕСА_2 , при собі мав ніж із жерсті, спеціально пристосований для тренування. В цей час він підвернув ногу та подзвонив дружині, яка прийшла та разом з ОСОБА_18 викликала швидку. Він не розуміє, чому на виклик швидкої допомоги приїхали працівники психіатричної допомоги, які намагались його затримати. В цей час з`явився ОСОБА_10 , який намагався також його утримати, при цьому наносив йому удари ногами та руками. Він був схвильований, не мав наміру наносити ОСОБА_10 будь-яких тілесних ушкоджень, а лише погрожував наявним у нього ножом із жерсті, просив потерпілого не підходити та не переслідувати його. Від ОСОБА_10 поліцейські вимагали не наближатись до нього, але потерпілий не зупинявся та продовжував бігати за ним, чим тільки провокував. Коли поліцейські його затримали та тримали зверху за плечі, він, стоячи на колінах, порізав собі вищезазначеним ножом ліву руку. Вважав, що його дії необхідно кваліфікувати за ст. 128 КК України.

Проте, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, встановлені судом обставини повністю підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні доказами та доводять вину ОСОБА_7 саме у нанесенні потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження. А доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, а саме необережного тяжкого тілесного ушкодження, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема, поясненнями самого потерпілого, свідків та іншими, дослідженими судом доказами, в їх сукупності.

Заподіяння потерпілому саме умисного тяжкого тілесного ушкодження обвинуваченим ОСОБА_7 підтверджується показаннями самого потерпілого, який зазначав, що обвинувачений ОСОБА_7 вдарив його ножом в область грудної клітини та в черевну порожнину. Як вказував потерпілий ОСОБА_10 під час судового розгляду, 14.08.2021 р. біля 21 год., він зі своїми знайомими перебував біля мінімаркету за адресою: АДРЕСА_3 , коли почув крики, а потім побачив хлопця років 10 та дівчину. Вони кричали, що їх вб`ють, за ними біг ОСОБА_7 , який лаявся нецензурною лайкою. Він вийшов на трасу, допоміг хлопцеві та дівчині перейти дорогу. Працівники поліції вимагали не наближатись до ОСОБА_7 . Після чого до нього підбіг ОСОБА_7 та вдарив ножом в область грудної клітини та в черевну порожнину, на що він взяв руками ОСОБА_7 за шию та став її здавлювати, разом з ним вони упали. Пам`ятає, як його відвели під руки працівники поліції, прийшов до тями вже в лікарні,

Також це підтверджується показаннями свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , які під час судового розгляду підтвердили, що під час того, як потерпілий ОСОБА_10 намагався зупинити ОСОБА_7 , він наніс потерпілому поранення ножем.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні зазначив, що наприкінці літа 2021 року в вечірній час доби він перебував навпроти школи АДРЕСА_4 , де бачив, як раніше невідомий йому чоловік відмовлявся пройти до швидкої допомоги, при собі мав невеличкий ніж. Потерпілий ОСОБА_10 підійшов до нього, між ними сталась бійка, під час якої обвинувачений наніс поранення потерпілому,

Допитані під час судового розгляду працівники поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_14 пояснили, що 14.08.2021 р., приблизно о 21:05, прибули за адресою АДРЕСА_2 , де було виявлено ОСОБА_7 , якого намагались доставити до лікарні працівники швидкої допомоги, але обвинувачений погрожував останнім ножом. Потерпілий ОСОБА_10 намагався зупинити ОСОБА_7 , коли останній наніс йому декілька ударів в живіт. При затриманні ніж було вибито з рук обвинуваченого.

Як пояснив в судовому засіданні лікар спеціалізованої психіатричної бригади медичної допомоги ОСОБА_16 , в серпні 2021 року він отримав повідомлення про неадекватну поведінку чоловіка за адресою АДРЕСА_2 . Прибувши за вищезазначеною адресою, від жінки він дізнався, що її чоловік ОСОБА_7 вжив наркотичні засоби та має при собі ніж. Він намагався поговорити з останнім, але той не відповідав, бігав, стрибав, був не спокійним. Він викликав працівників поліції. В цей час ОСОБА_10 намагався поспілкуватись з ОСОБА_7 , та між ними сталась бійка. У ОСОБА_10 було встановлено два поранення живота та грудної клітини,

Окрім показань обвинуваченого, потерпілого та свідків, вина обвинуваченого саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, підтверджується і дослідженими судом письмовими доказами у кримінальному провадженні в їх сукупності, зокрема, висновком експерта № 09-1359/2021 від 30.09.2021 р., згідно якого встановлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження належить до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, що в момент спричинення чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу, спричиняють загрозливі для життя явища.

Під час слідчого експерименту, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 31.08.2021 р., потерпілий ОСОБА_10 показав, як ОСОБА_7 наніс йому тілесні ушкодження в область груді та живота блискучим предметом і ці показання, в цілому, не суперечать наявним судово-медичним даним в частині способу спричинення та механізму утворення встановлених у потерпілого тілесних ушкоджень.

Під час огляду судом протоколу огляду «DVD-R» диску з відеозаписом із нагрудних камер поліцейських від 15.08.2021 р., було встановлено, що чоловік на ім`я ОСОБА_20 ходить по проїжджій частині, не реагує на вимогу працівника поліції покласти ніж; з`являється чоловік, який намагається затримати Ашота, здійснивши удар ногою по нозі останнього, після чого чутно крики, Ашот при цьому повторює, що він не хотів.

Вищезазначений ніж, який було виявлено та вилучено під час огляду місця події, згідно протоколу огляду місця події від 14.08.2021 р. ділянки місцевості біля буд. АДРЕСА_2 , визнано речовим доказом постановами від 15.08.2021 р., 29.09.2021 р., разом з іншими вилученими під час огляду місця події речами, зокрема, змивами речовини бурого кольору, джинсових шортів ОСОБА_7 , на яких наявні сліди речовини бурого кольору, футболки сірого кольору з написом на передній частині «Brooklin», на якій наявні сліди речовини бурого кольору, взуття (мокасини) чорного кольору з написом «Casual», «DVD-R» дисків з відеозаписом із нагрудних камер поліцейських.

Під час пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 31.09.2021 р., потерпілий ОСОБА_10 впізнав предмет під № 2, як ніж, який він бачив 14.08.2021 р. у раніше незнайомого йому чоловіка, який наніс йому два удари в область грудей та живота на ділянці місцевості за адресою АДРЕСА_2 .

Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував наявність у нього 14.08.2021 р. ножа із жерсті, який, як зазначив обвинувачений, спеціально пристосований для тренування і з яким обвинувачений прийшов на стадіон для тренування біля буд. АДРЕСА_2 . Під час затримання обвинуваченого працівниками поліції, ОСОБА_7 порізав собі вищезазначеним ножом ліву руку.

Свідок ОСОБА_19 під час пред`явлення речей для впізнання за фотознімками, 15.08.2021 р.,, також впізнав предмет під № 3, зовні схожий на ніж, який тримав чоловік 14.08.2021 р. близько 21:30 год на ділянці місцевості за адресою АДРЕСА_2 і впізнав особу під № 2, а саме ОСОБА_7 , як особу, яку він бачив 14.08.2021 р. близько 21:30 год на ділянці місцевості за адресою АДРЕСА_2 , згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2021 р.

Досліджені судом докази, на думку колегії суддів, є належними та допустимими, логічними та послідовними, будь-яких процесуальних порушень при їх збиранні, дослідженні та оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, колегія суддів не вбачає.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.128 КК України, а саме, як необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, з огляду на обставини справи, встановлені в судовому засіданні і на досліджені судом докази.

За нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони ? умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

З об`єктивної сторони, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України) характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (стаття 128 КК України) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого статтею 121 КК України, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (частина перша статті 121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Виходячи з встановлених судом першої інстанції обставин справи, під час затримання працівниками поліції ОСОБА_7 , до нього підбіг потерпілий, намагаючись його затримати, внаслідок чого, між ними виникла бійка, під час якої ОСОБА_7 вдарив потерпілого ножом в область грудної клітини та в черевну порожнину, спричинивши тим самим потерпілому поранення передньої черевної стінки, яке бере свій початок у вигляді різаної рани, проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижейки поперечно-ободової кишки та її судин. Дане ушкодження ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею в об`ємі 200 мл. та розвитком травматичного шоку 1-го ступеня компенсованого, та різану рану лівої половини груді та належить до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, що в момент спричинення чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища.

Отже, удар, який було здійснено обвинуваченим, був здійснений з застосуванням значної сили, адже внаслідок такого удару потерпілим отримано не лише проникаюче поранення, у виді пошкодження поверхневих шарів шкірного покрову та ушкодження м`язової тканини, а й ушкодження внутрішнього органу, а саме черевної порожнини з ушкодженням брижейки поперечно-ободової кишки та її судин, яке ускладнилось внутрішньочеревною кровотечою в об`ємі 200 мл. та розвитком травматичного шоку 1-го ступеня компенсованого, що вказує на ту обставину, що даний удар був нанесений умисно, а не з необережності. Виходячи з такого характеру тілесних ушкоджень потерпілого, удари з необережності при таких обставинах справи, не могли бути нанесені, беручи до уваги глибину проникнення ножа в тіло потерпілого. В разі нанесення удару ножем з необережності, з незначною силою, такий удар мав би мати характер по дотичній, поверхневий, половинчастий, тощо, і не мав би таких наслідків.

Вказані тілесні ушкодження відносяться до тяжких за критерієм небезпеки для життя. За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 носили активний характер, за наслідком яких, сталось заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, і між цими діями існував прямий причинний зв`язок.

На підтвердження активних дії обвинуваченого, також вказують і пояснення свідка ОСОБА_16 , який зазначив, що під час його прибуття, як лікаря за адресою скоєння злочину, він намагався поговорити з обвинуваченим, але той не відповідав, бігав, стрибав, був не спокійним.

Наведені обставини, в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_7 умисно, завдаючи удару ножем потерпілому, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, розраховував на можливі наслідки, як поранення потерпілого, від чого його здоров`ю буде спричинена шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки.

При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_7 діяв з невизначеним і непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_7 щодо спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження за якого особа хоча не бажає спричинити але свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди. У таких випадках, особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, тобто умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого статтею 121 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Твердження захисника обвинуваченого щодо віктимної поведінки потерпілого, яка передувала вчиненню злочину та послугувала однією з вагомих причин для вчинення злочину, не спростовують винуватість обвинуваченого за інкримінованим йому злочином, передбаченим ч.1 ст.121 КК України. З огляду на поведінку потерпілого, яка передувала вищезазначеним подіям, з боку потерпілого була відсутня реальна загроза життю та здоров`ю обвинуваченого, що могло спровокувати таку протиправну поведінку обвинуваченого, наслідком якої, стало спричинення потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.

Суб`єктивна сторона складу злочину, який передбачено ст. 121 КК України (умисне тяжке тілесне ушкодження), характеризується умисною виною, на противагу від суб`єктивної сторони складу злочину, який передбачено ст. 128 КК України, ( необережне тяжке тілесне ушкодження).

Так, при вчиненні злочину, який передбачено ст. 121 КК України умисел може бути як прямим, так і не прямим. Винний у вчиненні злочину, який передбачено ст. 121 КК України усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання.

Відповідальність за ст. 121 КК України настає і у випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, а фактично було спричинено тяжке тілесне ушкодження.

Враховуючи, що удар, який було здійснено обвинуваченим, був здійснений з застосуванням значної сили, адже внаслідок такого удару потерпілим отримано не лише проникаюче поранення, (пошокодження поверхневих шарів шкірного покрову, ушкодження м`язової тканини, тощо), а й ушкодження внутрішнього органу, - у вигляді поранення передньої черевної стінки, яке бере свій початок у вигляді різаної рани, проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижейки поперечно-ободової кишки та її судин, яке в своїй течії ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею, в об`ємі 200 мл. та розвитком травматичного шоку 1-го ступеня компенсованого, вказує на ту обставину, що даний удар був нанесений умисно, а не з необережності, оскільки удари з необережності при таких обставинах справи не могли бути нанесені зі значною силою, такий удар мав би мати характер по дотичній, поверхневий, половинчастий, тощо.

А отже, в даному конкретному випадку, умисел обвинуваченого був прямо спрямований на спричинення будь-якого тілесного ушкодження потерпілому, а саме умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що підтверджується висновком судово медичної експертизи.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні та досліджені під час судового розгляду докази в сукупності, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів приходить до висновку, що твердження обвинуваченого та сторони захисту щодо вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ст.128 КК України, а саме необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, а посилання обвинуваченого та сторони захисту на те, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий, не є підставою для виправдання дій обвинуваченого, а, отже, дії обвинуваченого кваліфіковані вірно саме за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. При цьому слід зазначити, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, враховуючи свою фізичну перевагу над потерпілим та наявність у нього такого знаряддя, як ніж, та передбачав можливість їх настання, але легковажно розраховував на відвернення такого наслідку або ж не передбачав його настання.

В контексті конкретних обставин, підстави сумніватися у правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України відсутні, підстав для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого або його виправдання, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України, колегія суддів вважає вище перелічені докази, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні, належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого.

При цьому, всі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про його винуватість, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, обвинуваченим та захисником, не вказано.

Обвинуваченим та його захисником не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей. А тому, твердження щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам справи, а також порушень судом норм кримінального процесуального закону, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами, дослідженими судом під час судового розгляду.

При цьому, посилання захисника ОСОБА_11 на порушення права на захист обвинуваченого, внаслідок розгляду справи за його відсутністю, та відсутності захисника ОСОБА_11 під час допиту потерпілих, свідків та дослідження доказів, є не обґрунтованими. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, кожне судове засідання було проведено за участі захисника обвинуваченого ОСОБА_21 , зокрема, під час допиту потерпілого та свідків, під час допиту яких, обвинувачений та захисник задавали запитання потерпілому та свідкам, буд-яких зауважень щодо порушення прав обвинуваченого на захист, обвинуваченим не заявлялось. (том 2 а.с.38-39, 54-56, 81-87, 101-103, 156-158)

Крім того, захист обвинуваченого здійснювали ряд інших захисників, серед яких ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 .

Посилання захисника ОСОБА_11 на порушення права особи на захист, внаслідок проведення судового розгляду без його залучення, за участю захисника від БВПД, не свідчать про порушення права на захист обвинуваченого. Під час судового засідання 18.102023 року обвинувачений дійсно відмовився від захисника ОСОБА_21 та відмовився від захисника ОСОБА_22 , висловивши бажання залучити до справи захисника ОСОБА_11 , для виклику якого, судове засідання було відкладено.

24.11.2023 року, в судовому засіданні був присутній захисник ОСОБА_21 , обвинувачений відмовився від нього та заперечував проти розгляду справи без захисника ОСОБА_11 , внаслідок чого, судом було відкладено судове засідання на іншу дату для повторного виклику захисника ОСОБА_11 в судове засідання. При цьому, судом було повідомлено захисника ОСОБА_11 про дату судового засідання на 24.11.2023 року (том 2 а.с.200, 203, 240).

08.12.2023 року від захисника ОСОБА_11 надійшла заява про участь в судовому засіданні 08.12.2023 року в режимі відеоконференції та клопотання про витребування документів, що свідчить про те, що адвокат ОСОБА_11 був повідомлений та обізнаний про дату та час слухання справи відносно ОСОБА_7 (том 2 а.с. 212-226). Задоволення заяви про участь у справі в режимі відеоконференції або відмова суду в задоволенні такої заяви, зокрема, захиснику ОСОБА_11 , є правом а не обов`язком суду і не свідчить про порушення особи права на захист. Враховуючи, що в судове засідання 08.12.2023 року захисник ОСОБА_11 не з`явився, судом було залучено на окрему процесуальну дію іншого захисника ОСОБА_23 (том 2 а.с. 243).

Ордер захисником ОСОБА_11 був виданий на підставі договору про надання правової допомоги від 24.07.2023 року. Допит свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_15 був здійснений судом в судових засіданнях 24.07.2023 року, що не заважало захиснику бути присутнім під час їх допиту, враховуючи, що на цей час договір був укладений. При цьому, обвинуваченим під час допиту потерпілого та свідків не заявлялось суду заперечень, щодо неможливості їх допиту за відсутності захисника ОСОБА_11 . Весь час захист обвинуваченого здійснювався захисником ОСОБА_21 .

А отже, свідчення захисника ОСОБА_11 про порушення права на захист обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і є необґрунтованими.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, яке відноситься до тяжких злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому та встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, не одружений, судимості не має, не перебуває на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах, має на утриманні малолітню дитину Сусла ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З урахуванням перелічених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції закону за інкримінований йому злочин.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність застосування положень ст.69 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає за можливе визнати обставинами, які відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, стан його здоров`я, внаслідок хвороби на СНІД та ряду супутніх хронічних захворювань і невиліковних хвороб. Крім того, перебування під опікою обвинуваченого і на його утриманні чотирьох дітей, троє з яких діти його померлої дружини від першого шлюбу та одна їх спільна донька, які на даний час фактично виховуються у його тестя, віком 78 років, який сам, в силу свого віку, потребує сторонньої допомоги, а діти інших родичів не мають. Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений більше трьох років перебуває під слідством та судом.

Також колегія суддів приймає до уваги недостатньо виважену поведінку самого потерпілого ОСОБА_10 , який у присутності працівників поліції та медичних працівників, вирішив проявити ініціативу щодо затримання ОСОБА_13 .

Ці відомості під час апеляційного розгляд ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися та не спростовані.

Колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_13 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, є обставинами, які пом`якшують покарання та у сукупності з вищенаведеним даними дають підстави для призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, що в даному випадку, буде дійсно необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, встановлені судом апеляційної інстанції обставини та відомості про особу обвинуваченого, дають підстави визнати їх такими, що пом`якшують покарання, а отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 зміні, шляхом пом`якшення призначеного йому основного покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В решті, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.07.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити частково.

Із застосуванням ст.69 КК України, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, призначивши ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_26 ОСОБА_3