Справа №573/2448/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1007/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 15 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , в якій остання, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та визнання винуватості обвинуваченого, просить змінити вирок Білопільського районного суду Сумської області від 15 лютого 2024 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнити від відбуття покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 не обирати.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня затримання.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що ОСОБА_7 свою винуватість визнав повністю, щиро розкаявся та дав показання, які відповідають обставинам, викладеним у обвинувальному акті. При цьому, з вироку суду та наданих письмових доказів вбачається, що ОСОБА_7 , двічі, у 2017 році та у 2023 році лікувався від алкоголізму, але з невідомих йому причин не був поставлений на облік у наркодиспансері. Таким чином, розуміючи, що утриматись від вживання алкоголю, попавши в зону бойових дій, де необхідно вбивати людей, він не зможе, а вживання алкоголю призведе до летальних наслідків для нього, про що його попередили у лікарні після процедури, обвинувачений опинився у безвиході та такому фізично-емоційному стані, який не дозволяв йому адекватно реагувати на ситуацію та скористатись своїм конституційним правом на невійськову службу, передбаченим ст. 35 Конституції України, звернутись із заявою про повторне проходження ВЛК та надання відповідних документів щодо проходження лікування в наркодиспансері. Проте, на вказані обставини судом першої інстанції увагу звернуто не було.

Також, апелянт зауважує, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, обставинами, що пом`якшують його покарання судом було визнано щире каяття, оскільки він повністю визнав свою винуватість, критично оцінив вчинений ним злочин, активно сприяв розкриттю злочину, правдиво повідомивши про обставини його вчинення та що він вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставин, що обтяжують покарання, встановлено не було.

Однак, при обранні виду та міри покарання для обвинуваченого, суд врахував лише те, що вчинений ОСОБА_7 злочин пов`язаний із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресіє рф та конституційним обов`язком кожного громадянина захищати свою країну, і з врахуванням того, що останнім вчинено нетяжкий злочин, надав перевагу і виходив із суспільної значимості даної справи, зокрема того, що поведінка обвинуваченого створює в очах громадян та суспільства, в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого, проте, з таким висновком погодитись неможливо, з огляду на те, що спільний інтерес не може привалювати а повинен бути у балансі з правами закріпленими в Конституції України. При цьому, ОСОБА_7 не мав наміру ухилятися від свого обов`язку, а про порядку проходження альтернативної служби повідомлений не був.

З огляду на вищезазначене та враховуючи, що діючих нормативно-правових актів, які б обмежували конституційні права осіб на заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою, навіть в умовах воєнного стану, не існує, а ОСОБА_7 готовий пройти альтернативну (невійськову) цивільну службу, яка не пов`язана з використанням зброї, оскільки це суперечить його релігійним переконанням, на думку апелянта наявні підстави для звільнення останнього від відбування призначеного йому вироком покарання з випробуванням.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Як встановлено судом першої інстанції, на підставі статті 49 «а» графи ІІ Розкладу хвороб, який є додатком до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 року за №402 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року за №1109/15800 ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку, будучи військовозобов`язаним, у зв`язку із оголошенням загальної мобілізації і призовом на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією, 24 листопада 2023 року пройшов військово-лікарську комісію, за результатом якої його було визнано придатним для проходження військової служби.

01 грудня 2023 року о 09 год. 40 хв. військовозобов`язаному ОСОБА_7 була вручена повістка про явку для відправки 04 грудня 2023 року о 05 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_2 та подальшого направлення у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації, а також його попереджено про кримінальну відповідальність у разі відмови від проходження військової служби.

Усупереч вимогам ст. 65 Конституції України, положенням ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ та Указу Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року (з подальшими змінами), ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним про проведення на території України мобілізації, без поважних причин, свідомо не прибув 04 грудня 2023 року о 05 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 для направлення проходження служби до військової частини НОМЕР_1 .

Після того, діючи умисно, всупереч вимогам вищезазначеного законодавства, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією, ОСОБА_7 без поважних причин, не маючи права на відстрочку від призову за станом здоров`я та з інших поважних причин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», умисно ухилився від виконання свого конституційного обов`язку та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вчиняючи вказані дії, ОСОБА_7 розумів їх суспільну небезпечність, усвідомлював можливість настання суспільно небезпечних наслідків від цих дій та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Про призначення вказаного кримінального провадження до апеляційного розгляду на 15 год. 30 хв. 26 листопада 2024 року його учасники, а саме, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 були повідомлені завчасно, належним чином, на підтвердження чого свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, які повернулись на адресу суду та містять особисті підписи останніх.

При цьому, ні від апелянта - захисника ОСОБА_8 , ні від обвинуваченого ОСОБА_7 , в інтересах якого подана апеляційна скарга, клопотань щодо відкладення розгляду справи на іншу дату чи щодо її розгляду виключно за їх участі не надходило.

Разом з тим, на стадії вирішення клопотань, присутній у судовому засіданні прокурор, у зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_7 , заявив клопотання про вирішення питання здійснення приводу останнього до Сумського апеляційного суду та відкладення розгляду справи на іншу дату.

Вирішуючи заявлені клопотання колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення виходячи з наступного.

Так, ч. 4 ст. 401 КПК України передбачено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

У свою чергу, ч. 4 ст. 405 КПК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Колегія суддів зауважує, що у даному провадженні апеляційна скарга на вирок суду Білопільського районного суду Сумської області від 15 лютого 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, подана захисником ОСОБА_8 , і в ній не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, навпаки, йдеться про звільнення його від відбування призначеного покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Тобто, участь обвинуваченого ОСОБА_7 при апеляційному розгляді даного кримінального провадження обов`язковою не визнана.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що з матеріалів даного провадження вбачається, що апеляційний розгляд даного кримінального провадження первинно було призначено на 01 серпня 2024 року, однак, у зв`язку з відсутністю підтверджень належного повідомлення його учасників про час, день та місце такого розгляду, судове засідання було відкладено на 26 листопада 2024 року, що вказує на вжиття заходів з метою забезпечення їх права на справедливий і публічний розгляд справи незалежним і безстороннім судом.

26 листопада 2024 року, будучи вже належним чином повідомленими про час, день та місце апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 у судове засідання до апеляційного суду не з`явились, причини такої неявки не повідомили і клопотань про відкладення апеляційного розгляду на іншу дату не надсилали, що вказує про їх небажання бути присутніми при розгляді даної справи.

При цьому, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Нешев проти Болгарії» від 28 жовтня 2004 року визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Враховуючи вищезазначене, а також норми як національного законодавства, так і принцип судочинства, зазначений у практиці ЄСПЛ, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, з метою розгляду даного провадження у розумні строки, колегія суддів не вбачає законних підстав для відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з неявкою обвинуваченого та його захисника.

Що стосується заявленого прокурором клопотання про здійснення приводу обвинуваченого ОСОБА_7 у судове засідання для участі в апеляційному розгляді, то воно є безпідставним та таким, що не узгоджується з вимогами як ч. 3 ст. 142 КПК України, так і ч. 4 ст. 401 КПК України, за відсутності підстав того, що останній зобов`язаний був з`явитися на виклик суду, однак не з`явився.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотань прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 приводу та відкладення апеляційного розгляду даного кримінального провадження у зв?язку з неявкою обвинуваченого та його захисника ( участь якого не є обов`язковою в судовому засіданні) на іншу дату.

А тому, заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав рішення суду законним та обґрунтованим, просив залишити його в силі, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорюються і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 КК України також не оспорюється, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційному перегляду і в цій частині вирок суду першої інстанції не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 несправедливо суворого покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. ст.66, 67 КК України.

Колегія суддів зауважує, що питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 року (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19), дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені ст. ст.409,414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У свою чергу, ст. 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Так, на спростування доводів апелянта, колегія суддів зауважує, що зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , судом першої інстанції було враховано, що за місцем проживання останній характеризується задовільно, інвалідом не являється, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого було визнано його щире каяття активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Саме з врахуванням вказаного, а також з огляду і на те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, суд і дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у межах санкції, передбаченої ст. 336 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується в повному обсязі та на спростовування доводів апелянта щодо суворості призначеного покарання, додатково зауважує, що покарання саме у визначеному судом виді та розмірі є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ст. 336 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання без реального його відбування з застосуванням ст. 75 КПК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, посилаючись на можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття покарання, захисник лише вказує на те, що останній готовий пройти альтернативну (невійськову) цивільну службу, яка не пов`язана з використанням зброї, оскільки це суперечить його релігійним переконанням, проте, взагалі не вказує, які додаткові обставини існують і не були враховані судом як такі, що пом`якшують покарання останнього та які докази свідчать на підтвердження того, що він намагався виправити наслідки вчиненого і які конкретні дії для цього вживав.

При цьому, апеляційні доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не мав наміру ухилятися від свого обов`язку, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на пояснення самого обвинуваченого, які останній надав у судовому засіданні в суді першої інстанції, з зазначенням того, що він перебуває на військовому обліку та є військовозобов`язаним. 01 листопада 2023 року працівники ТЦК приїхали до нього додому і вручили йому повістку, після цього він пройшов лікарську комісію, за результатами якої вже знав, що за станом здоров`я придатний для мобілізації. На цьому ґрунті він зірвався і запив, а щоб вийти із запою, звернувся до наркодиспансеру в м. Суми, де з 12 по 21 листопада 2023 року пройшов курс лікування від алкогольної залежності. Після цього він у лікарні забрав лікарський висновок про придатність до служби і відніс його в ТЦК. 01 грудня 2023 року йому вручили бойову повістку, за якою він повинен був прибути в ТЦК з речами 04 грудня 2023 року та роз`яснили наслідки неприбуття по повістці у виді притягнення до кримінальної відповідальності, але у вказаний день він свідомо до ТЦК не з`явився, бо злякався.

Крім того, на спростування доводів апелянта з приводу того, що ОСОБА_7 готовий пройти альтернативну (невійськову) цивільну службу, колегія суддів зауважує, що в матеріалах даного кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що за станом здоров`я чи з інших причин останній не може проходити саме військову службу у лавах ЗСУ України в умовах воєнного стану, який Указом Президента України № 64/2022 був введений на території України 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією рф проти України, та який діє і на даний час.

При цьому, колегія суддів зауважує, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим, а тому, наслідки ухилення від військової служби в умовах воєнного стану повинні, через покарання досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено у ч.1 ст.1, ч.2 ст.50 КК України, що, також, було вірно враховано і судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного вироку.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є цілком справедливим і підстави для звільнення останнього від такого покарання з випробуванням, у даному випадку, відсутні.

За таких обставин, всупереч доводів апелянта, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, підстав для його зміни чи скасування під час апеляційного перегляду не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 15 лютого 2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4