Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/399/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 389 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000225 від 06 березня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Усть-Воя Вуктянського району, Комі АССР рф, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28 лютого 2023 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.126 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн. Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2023 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2023 року переглянуто та замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 липня 2023 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці 1 день.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2023 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, оскільки на час набрання вироком законної сили відповідно до п.3 ст.1 Закону України № 3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024 року, призначене судом покарання у виді арешту не може бути застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 , так як покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті.

Не дотримання судом першої інстанції вимог кримінального закону та правил застосування покарань і призвело на думку прокурора до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалення незаконного та необгрунтованого вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, за наступних обставин.

Так, вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень. Вирок набрав законної сили 16.05.2023 року. Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2023 року замінено штраф на покарання у виді 50 (п`ятдесят) годин громадських робіт. Ухвала набрала законної сили 24.07.2023 року.

21.08.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 поставлено на облік до Фортечного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області.

10.11.2023 року ОСОБА_7 роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також попереджено про необхідність дотримання правил і обмежень, передбачених ст.37 КВК України, відповідно до якої, засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, про що остання надала письмову підписку. ОСОБА_7 також попереджено про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, та того ж дня ним отримано направлення до Комунального підприємства «Ритуальна служба спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» Кропивницької міської ради (Код ЄДР1ІОУ 03347520) для відбування покарання призначеного вироком суду та зобов`язалася приступити до відпрацювання з 13.11.2023 року.

Так, згідно повідомлення Комунального підприємства «Ритуальна служба- спеціалізований комбінат комунально - побутового обслуговування» Кропивницької міської ради» від 16.11.2023 року, ОСОБА_7 для відпрацювання громадських робіт не з`явився.

24.11.2023 року ОСОБА_7 винесено застереження у вигляді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України та повторно роз`яснено правила та умови відбування покарання у виді громадських робіт та наголошено про наслідки, які настають у разі ухилення.

15.02.2024 року засудженому повторно надано направлення до Комунального підприємства «Ритуальна служба - спеціалізований комбінат комунально - побутового обслуговування» Кропивницької міської ради (Код ) для відбування покарання призначеного вироком суду та зобов`язанням приступити до відпрацювання з 16.02.2024 року.

Так, згідно повідомлення Комунального підприємства «Ритуальна служба- спеціалізований комбінат комунально - побутового обслуговування» Кропивницької міської ради» від 20.02.2024 року, ОСОБА_7 для відпрацювання громадських робіт не з`явився.

23.02.2024 року ОСОБА_7 відправлено поштою повторне застереження у вигляді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.

28.02.2024 року заступнику начальника Фортечного РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області зателефонував ОСОБА_7 засіб зв`язку ( НОМЕР_1 ) та повідомив, що отримав поштове відправлення з попередженням про притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до ст. 389 КК України стосовно нього за невихід на підприємство для відпрацювання 50 годин громадських робіт.

ОСОБА_7 повідомив, що відповідно до направлення органу пробації до КП «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунально -побутового обслуговування» Кропивницької міської ради» він повинен був приступити до відпрацювання 50 годин громадських робіт з 16.02.2024 року, але бажання відпрацювати громадські роботи в ОСОБА_7 не має.

Так, з 13.11.2023 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин, не надавши органу з питань пробації жодних документів та аргументованих пояснень про причини невиходу, ігноруючи обов`язок виконання покарання ухилялася від відбування покарання у виді громадських робіт на території Комунального підприємства «Ритуальна служба - спеціалізований комбінат комунально - побутового обслуговування» Кропивницької міської ради розташованого за адресою АДРЕСА_2 .

Тобто, без поважних причини протягом 50 годин не здійснив обов`язку, визначеного Комунальним підприємством «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунально - побутового обслуговування» Кропивницької міської ради» (Код ) в порушення вимог ч.1 ст.37 та ч.3 ст.40 КВК України ОСОБА_7 , не вийшов на відпрацювання громадських робіт більше двох разів протягом двох місяців без поважних причин.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень параграфа 1 Глави 30 КПК.

З ч.1 ст.302 КПК України слідує, що установивши під час досудового розслідування, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не заперечують проти такого розгляду, прокурор має право надіслати до суду обвинувальний акт, у якому зазначає клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

За змістом ст. 381 КПК, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлених під час дізнання обставин і згоден із розглядом обвинувального акта.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акта долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника ОСОБА_8 відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі.

Разом з тим, перевіривши викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, а саме у виді арешту строком на два місяці, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок. Також враховано, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, його поведінка в суді свідчить про щире каяття та усвідомлення незаконності вчинених ним дій, в судовому засіданні висловлював щирий жаль з приводу вчиненого, готовність нести покарання та засуджував свою поведінку, запевнив, що зробив для себе належні висновки та в подальшому не буде вчиняти кримінальних правопорушень, тяжких наслідків не настало, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно непрацевлаштований, раніше судимий.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочину.

Однак, на думку апеляційного суду, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту, суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, санкція ч.2 ст.389 КК України (в редакції від 02.06.2016 року), яка діяла на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення та ухвалення судом вироку, передбачала покарання у виді арешту на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до 3 років.

Однак, 28.03.2024 року набрали чинності положення Закону України № 3342-IX «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року, яким внесено зміни і до статті 60 КК України та визначено, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Відповідно до вказаного Закону на даний час санкція ч.2 ст.389 КК України передбачає покарання у виді пробаційного нагляду на строк до трьох років або обмеження волі на той самий строк.

Таким чином, на час набрання вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2024 року законної сили, призначене судом першої інстанції покарання у виді арешту не може бути застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 .

При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням вищевказаного ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі та визначити остаточне покарання з урахуванням положень ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України.

На думку апеляційного суду саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того призначене покарання, на думку суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як зазначено вище, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є приводом та підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000225 від 06 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2023 року та призначити остаточне покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2024 року в кримінальному проваджені № 0000225 від 06 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4