ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1361/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/494/24 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження зв апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської обл., громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 03.08.2017 року вироком Херсонського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, звільнений 27.07.2020 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 30.05.2023 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без змін.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Інгулець Білозерського р-ну, Херсонської обл., громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено процесуальні витрати на залучення експертів (витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/115-23/2440-ТВ від 20.03.2023, у розмірі 6040,96 грн., витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-23/1251-ТВ від 19.05.2023, у розмірі 1912,00 грн., витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-23/1583-ТВ від 02.06.2023, у розмірі 956,00 грн.) в сумі 8908,96 грн, стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 на користь держави пропорційно, тобто по 4454,48 грн. з кожного.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , усвідомлюючи обставини щодо дії воєнного стану в Україні, 25.12.2022 року близько 17.00 год., усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, перебуваючи біля приміщення фітнес-клубу «X-life», що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом примусового відкриття розсувних дверей та в подальшому, пошкодивши металопластикові двері, проникли до вказаного приміщення, звідки таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрали три тренажери типу орбитрек марки «PRO-FORM», модель «900ZLE» вартістю 8981 грн. кожен; комбінований верстат (бруса-прес), марки «VADZAARI» модель «1117», вартістю 4028,17 грн.; тренажер гомілка-машина (сидячі) марки «Inter ATLETIKA» лінії «X-Line» моделі «Х213», вартістю 6537,93 грн.; тренажер важільна тяга марки «Inter ATLETIKA» лінії «X-Line» моделі «Х210», вартістю 9184,93 грн.; упор для присідань марки «VADZAARI» модель «1144», вартістю 2266,33 грн.; сталевий радіатор для опалення, довжиною 100 см., висотою 50 см., та шириною 10 см., країна виробник Туреччина, вартістю 1766,67 грн.; п`ять сталевих радіаторів для опалення, довжиною 120 см., висотою 50 см., та шириною 10 см., країна виробник Туреччина, вартістю 2233,33 грн. кожен; диван, виготовлений з шкірозамінника, паралону та ДСП, довжиною 200 см., шириною 55 см. та висотою 65 см., вартістю 2100 грн., диван, виготовлений з шкірозамінника, паралону та ДСП, довжиною 140 см., шириною 55 см. та висотою 65 см., вартістю 1470 грн., які належать ОСОБА_12 . Після чого, місце вчинення злочину залишили, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 65463,58 грн.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного йому покарання та призначити його із застосування вимог ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга обвинуваченого мотивована доводами про невідповідність призначено йому покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі в наслідок суворості.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом не взято до уваги його зізнання у вчиненому, щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Крім того, на переконання апелянта, суд не врахував того, що потерпілий будь-яких претензій до нього не має.

Також, апелянт зазначає про декриміналізацію ст. 185 КК України, що є підставою для закриття провадження відносно нього.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження закрити у зв`язку з допущенням судом істотного порушення вимог КПК України.

Зокрема, як зазначає апелянт обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України складений та підписаний 04.07.2023 року Т.в.о. старшого слідчого СВ Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області капітаном поліції ОСОБА_13 , підписаний та затверджений прокурором у кримінальному провадженні прокурором Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_14 04 липня 2023 року, тобто поза межами строку досудового розслідування.

Крім того, в порушення вимог ст.ст. 290, 293 КПК України орган досудового розслідування усунув захисника у провадженні та не надав змоги ознайомитися з матеріали кримінального провадження.

Також, апелянт зазначає про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, зважаючи на його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують його покарання.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримання доводів апеляційних скарг, прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання.

Разом з тим, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину за вчинення якого передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі, є особою раніше судимою за вчинення умисного, корисного злочину проти власності, після незначного проміжку часу після відбування покарання за попереднім вироком знову вчинив умисний, корисний, тяжкий злочин, що вказує на злочинність його намірів та небажання стати на шлях виправлення. Крім того, він є особою непрацевлаштованою та неодруженою, що вказує на відсутність у нього постійного, легального джерела прибутку та міцних соціальних зв`язків, а отже відсутність осіб, які б мали на нього визначальний вплив з метою недопущення вчиненням ним нових злочинів.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд відніс його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано та мотивовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за вчинене ним кримінальне правопорушення, у розмірі наближеному до мінімального розміру визначеному частиною санкцією статі за якою обвинувачується ОСОБА_7 , вважаючи таке покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Всі інші обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений та захисник, були відомі суду під час розгляду кримінального провадження та цілком враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання.

Інших обставин, ніж ті з урахуванням яких суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, до апеляційного суду не надано.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, за відсутності обставин, зазначених в ст. 75 КК України, апеляційний суд, вважає необґрунтованими та безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, щодо застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та призначення йому покарання із звільненням від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Є неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість закриття кримінального провадження відносно нього за ч. 4 ст. 185 КК України.

Так, законом № 3886-IX у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 НМ.

Тобто, ст.ст. 185, 190, 191 фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації дій як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Таким чином, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 НМ безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст. 51 КУпАП.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 НМ. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

Як вбачається з обвинувачення визнаного судом доведеним, обвинуваченим ОСОБА_7 25.12.2022 року було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку) на загальну суму 65463,58 грн.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2022 році - 2481 грн.

Тобто, зважаючи на те, що крадіжка вчинена ОСОБА_7 у 2022 року на загальну суму, яка перевищує 2481 грн., підстави для закриття кримінального провадження, як про те ставить питання обвинувачений ОСОБА_7 , відсутні.

Щодо посилання захисника на порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст. 290,293 КПК України, колегія судді зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 1,2 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно ч. 1 ст. 290 КПК України, одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо провадження здійснюється щодо юридичної особи, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування надаються також представнику такої юридичної особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 04.07.2024 року був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження та йому в цей же день була вручена копія обвинувального акту, тобто в повному обсязі було виконано вимоги ст. 290, 293 КПК України. Будь-яких зауважень щодо невиконання чи неналежного виконання вимог вищевказаних статей, чи клопотань про залучення захисника обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено не було. При цьому, обвинуваченому ОСОБА_7 неодноразово, як на досудовому розслідуванні, так і під час розгляду провадження в суді, роз`яснювалися його процесуальні права, в тому числі право на захист.

Сам захисник, за наявності у нього відповідних процесуальних повноважень, не був позбавлений процесуальної можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, в тому числі, як під час досудового розслідування так і розгляду даного кримінального провадження в суді.

Зважаючи на викладене, на переконання колегії суддів, будь-яких порушень вимог 290, 293 КПК України під час досудового розслідування допущено не було.

Неспроможними є і посилання захисника на порушення строків досудового розслідування, а саме направлення обвинувального акту до суду, та отримання його судом поза межами строків досудового розслідування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 27.05.2023 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру. 04.07.2023 року було складено та затверджено обвинувальний акт, який в порядку ст. 291 КПК України було скеровано до Херсонського міського суду Херсонської області. Зазначений обвинувальний акт надійшов до Херсонського міського суду Херсонської області 10.07.2023 року, тобто в межах строку досудового розслідування визначеного КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.

Зважаючи на викладене апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а підстави для скасування оскаржуваного вироку відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17