Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови Касаційного кримінального суду
1. Я погоджуюся з рішенням колегії. Однак я хочу прояснити міркування, на основі яких я голосував за це рішення, які стосуються ключових питань цієї справи і які, на мій погляд, не знайшли достатнього відображення у постанові.
2. Справа стосується засудження за збут наркотиків. Сторона захисту стверджувала, що засуджений діяв під впливом провокативних дій поліцейського агента, і у зв`язку з цим вимагала надати їй доступ до результатів НСРД, які здійснювала сторона обвинувачення, і які, можливо, могли містити докази такої провокації. Однак сторона обвинувачення не надала ці матеріали ані суду, ані стороні захисту.
4. Своїм попереднім рішенням цей Суд скасував рішення попередніх інстанцій, зазначивши:
«У цій справі сторона захисту навела конкретні підстави щодо необхідності забезпечення їй доступу до доказів (матеріалів за результатом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які перебували в розпорядженні обвинувачення. Зокрема, сторона захисту наполягала, що ці матеріали можуть містити інформацію на підтвердження версії захисту щодо провокації злочину. Однак, суди попередніх інстанцій не зважили на це, не запропонували прокурору відкрити ці матеріали стороні захисту та/або іншим чином не оцінили ці аргументи захисника у світлі наведеної вище практики ЄСПЛ. За таких обставин Верховний Суд вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не були досліджені важливі аргументи, які мають значення для встановлення факту наявності/відсутності провокації злочину».
5. Під час нового апеляційного розгляду ці матеріали так і не були відкриті стороні захисту, оскільки, як обґрунтувала сторона обвинувачення, вони знищені через введення воєнного стану.
7. Цей Суд у попередній постанові визначив, що відсутність доступу сторони захисту до доказів, які перебувають у володінні сторони обвинувачення і можуть свідчити на користь захисту, зокрема, для доведення провокації злочину, є порушенням права на захист. Я не вважаю, що є підстави відступати від цього висновку, повтореного Судом також у інших справах.[1]
8. І я вважаю, що важливо було ще раз підтвердити цю позицію в постанові, оскільки це є центральним пунктом цієї справи.
8. Апеляційний суд, змалювавши марні зусилля прокуратури отримати ці матеріали, так і не зробив висновок, чи означає це, що сторона обвинувачення виконала свої обов`язки за статтею 290 КПК. На мій погляд ні. І Суд мав підкреслити цей висновок у своїй постанові.
9. Оскільки сторона захисту посилалася на ці знищені матеріали в обґрунтування того, що в них містяться докази провокації, то Суду слід було зробити висновок, чи спростовані ці твердження самою відсутністю матеріалів і неможливістю їх перевірити. Висновок очевидний: ні, - оскільки рішення виноситься на не підставі зусиль, спрямованих на виконання процесуальних обов`язків, а на підставі результатів цих зусиль. В цій справі сторона обвинувачення не виконала ці обов`язки, позбавивши сторону захисту можливості доводити провокацію цими матеріалами, але у той же час позбавивши і себе можливості спростувати цю позицію захисту з посиланням на ці докази.
10. Однак у цій справі, не надавши доказів, які вимагала сторона захисту, сторона обвинувачення надала інші докази. Ці докази мали важливе значення в контексті питання про провокацію, а саме записи спілкування засудженого з різними особами, зміст яких свідчить про залученість засудженого до збуту наркотиків та сильнодійних лікарських засобів.
11. Оскільки питання в цій справі стояло про наявність ці відсутність провокації, то сторона обвинувачення мала право доводити її відсутність будь-якими засобами доказування, а питання невиконання обов`язку відкрити спірні докази могло бути компенсовано наданням інших доказів і оцінено судом у сукупності, зважаючи у тому числі на невиконання обвинуваченням обов`язку відкриття доказів.
11. За таких обставин я вважав, що сторона обвинувачення надала докази, які апеляційний суд міг оцінити як спростування заяви сторони захисти як провокації, що він і зробив. Саме тому я голосував за ухвалене Судом рішення.
Суддя ОСОБА_1