ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2024 року

м. Київ

Справа № 754/4136/23

Провадження № 51 - 2456 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 в режимі

відеоконференції,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031

від 11 лютого 2022 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ст. 149 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 02 лютого 2024 року щодо нього.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 149 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69

КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_6 попереднє ув`язнення

з 22 по 25 листопада 2022 року.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ст. 149 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років

та на підставі ст. 75 цього Кодексу його звільнено від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки й покладенням

на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Судові рішення стосовно ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржуються.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 наприкінці весни 2018 року, діючи з корисливих мотивів

та з метою незаконного збагачення, розробив злочинний план, суть якого полягала у вчиненні злочинів, пов`язаних із вербуванням осіб, з використанням їх уразливого стану, та подальшим переміщенням завербованих осіб на територію Турецької Республіки для експлуатації і втягнення у злочинну діяльність, пов`язану

з перевезенням нелегальних мігрантів. Для цього ОСОБА_6 створив організовану групу, залучивши до її складу мешканця м. Чернігова ОСОБА_8

та невстановлену особу, яка перебувала на території Туреччини.

При цьому ОСОБА_6 як організатор вказаної злочинної групи: розробив планзлочинної діяльності; підшукував учасників групи, розподілив ролі між ними, координував їх дії; здійснював загальне керівництво злочинною групою; безпосередньо здійснював вербування потерпілих та проводив з ними додаткові бесіди, обіцяючи добрі умови проживання, роботи та високі заробітки; забезпечував витрати на оформлення потерпілими паспортів для виїзду за кордон, бронював

та купував проїзні квитки; контролював завербованих осіб на території Туреччини, вирішуючи їх поточні питання; одержував від незаконної діяльності організованої групи прибутки - гроші за завербованих осіб; виплачував ОСОБА_8

та невстановленій особі їх частки прибутків, одержаних від незаконної діяльності організованої групи.

ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_6 підшукував осіб, вербував їх, передавав їм отримані від ОСОБА_6 гроші для виготовлення документів для виїзду

за кордон; передавав ОСОБА_6 номери телефонів завербованих осіб

для додаткового інструктажу,звітував про готовність їх виїзду за межі України; підшукував осіб для перевезення завербованих осіб в аеропорт; за вказівкою ОСОБА_6 вирішував питання осіб, яких вже було переміщено до Туреччини; отримував свою частку прибутків від незаконної діяльності організованої групи, виконував інші вказівки ОСОБА_6

Невстановлена особа зустрічав завербованих осіб в аеропорту Milas-Bodrum,

що неподалік м. Бодрум в Туреччині; підшукував їм тимчасове місце проживання, забезпечував їх грошовими коштами на харчування; організовував їх навчання «морській справі», керуванню плавзасобами з отриманням відповідних документів; одержував свою частку прибутків від незаконної діяльності організованої групи.

Безпосередньо злочинна діяльність організованої групи полягала в наступному.

ОСОБА_8 , переважно на території м. Чернігова, зустрічався

з потерпілими, використовуючи їх уразливий стан, зокрема наявність боргів, непогашених кредитів, відсутність роботи та коштів для забезпечення їх родин, повідомляв їм про можливість виїзду до Туреччини для виконання роботи,

яка полягає у незаконному переправленні нелегальних мігрантів з території вказаної країни на судні заздалегідь прокладеним маршрутом, обіцяючи

при цьому добрі умови проживання, роботи та високі заробітки. Отримавши згоду потерпілого, ОСОБА_8 передавав йому необхідну суму грошей для оформлення документів для виїзду за кордон, а після їх виготовлення, надсилав копії документів ОСОБА_6 для придбання авіаквитків до Туреччини. Надалі ОСОБА_8 організовував перевезення завербованого до міжнародного аеропорту «Бориспіль», звідки потерпілий вилітав до аеропорту Milas-Bodrum в Туреччині, де його зустрічала невстановлена особа, доставляла за місцем тимчасового проживання,

та в подальшому забезпечувала коштами на харчування, організовувала навчання «морській справі».

Таким чином, створена та очолена ОСОБА_6 організована група в період

з кінця весни 2018 року до 22 листопада 2022 року, за детально наведених у вироку суду першої інстанції обставин, здійснила вербування потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,з метою їх подальшої експлуатації в Туреччині та втягнення у злочинну діяльність, пов`язану з перевезенням нелегальних мігрантів.

Вироком Чернігівського апеляційного суду від 02 лютого 2024 року апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_16 задоволено, вищезазначений вирок місцевого суду скасовано в частині призначення покарання ОСОБА_6 , ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено за ст. 149 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, а в решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду, застосувавши до нього положення статей 69, 75 КК України. Стверджує, що він визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував потерпілим завдану шкоду. Зазначає, що вчиненим злочином

нікому не заподіяно тяжких наслідків. Вказує, що він був працевлаштований, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має родину. Саме ці обставини та дані про його особу врахував суд першої інстанції та дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до нього ст. 69 КК України та призначення покарання із звільненням від його відбування згідно ст. 75 цього Кодексу. Проте, наведені вище обставини та дані про його особу проігнорував апеляційний суд, призначивши надмірно суворе покарання та не обґрунтувавши свого висновку щодо неможливості призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання.

Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження

не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений і захисник в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу, вважали її обґрунтованою та просили задовольнити.

В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою

і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу,

та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій

за ст. 149 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого

без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє

для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи,

що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами,

та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання,

яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром

є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги

при призначенні покарання.

Санкція ст. 149 ч. 3 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі

на строк від восьми до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

Положеннями ст. 69 ч. 1 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При цьому, відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження

за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи,

дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи

та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням

його від відбування покарання з випробуванням, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не мотивував свого рішення про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та в частині не призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна. Крім того, як зазначив апеляційний суд, місцевий суд належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи такий висновок, апеляційний суд вказав, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке є особливо тяжким злочином. При цьому, судом першої інстанції належним чином не було враховано суспільну небезпеку вчиненого з корисливих мотивів злочину, об`єктом якого є суспільні відносини,

що забезпечують особисту волю людини. Натомість, в цьому кримінальному провадженні таких посягань зазнали семеро потерпілих через використання уразливого стану кожного з них.

Також, мотивуючи свої висновки, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції застосував положення ст. 75 КК України без достатніх правових підстав, оскільки послався на одні й ті ж самі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , які вже були підставою для застосування ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції ст. 149 ч. 3 КК України. При цьому наведені місцевим судом дані про особу обвинуваченого та обставини,

що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні

ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд не визнав такими, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого у випадку його звільнення від відбування покарання

з випробуванням.

Апеляційний суд визнав обґрунтованим твердження прокурора про наявність лише однієї пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття, в той час

як застосовуючи положення статей 69 та 75 КК України місцевий суд безпідставно врахував також активне сприяння розкриттю злочину, хоча такої обставини в діях ОСОБА_6 встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції зауважив, що активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству, яка виявляється у повідомленні правоохоронному органу або суду обставин і фактів по справі, наданні доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, і таке сприяння має бути активним, ініціативним

та підтвердженим доказами. Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, у вироку суду першої інстанції не зазначено, у чому конкретно полягала активність та ініціативність ОСОБА_6 у сприянні правоохоронним органам,

з урахуванням, що жодних нових обставин ним повідомлено не було, він лише підтвердив вже встановлені в ході досудового розслідування обставини. Посилань на докази, які б підтверджували факт сприяння працівникам органу досудового розслідування та були б підставою для такого висновку у вироку також не було наведено.

Враховуючи відсутність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , дані про особу обвинуваченого, який на обліку

у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувався, раніше не судимий, відсутність даних

про працевлаштування та матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого

за місцем проживання, наявність однієї обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щирого каяття, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд не мав підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України.

При цьому, під час апеляційного розгляду не було встановлено будь-яких даних,

які б давали підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе

без ізоляції від суспільства.

Урахувавши вказані обставини в їх сукупності, апеляційний суд вказав

на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства і, погоджуючись із доводами апеляційної скарги прокурора, визнав неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

За новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання в мінімальних межах санкції ст. 149 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з реальним його відбуванням буде справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Зважаючи на те, що вчинений ОСОБА_6 особливо тяжкий злочин, передбачений вказаним вище кримінальним законом, є корисливим, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність застосування

до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна.

При цьому апеляційний суд врахував дані та обставини, на які посилається засуджений в касаційній скарзі, зокрема ті, що пом`якшують його покарання, характеризують особу ОСОБА_6 , не визнавши їх достатніми для висновку

про те, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.

Призначене засудженому апеляційним судом покарання відповідає вимогам

ст. 50, 65 КК України та забезпечить дотримання засад призначення покарання,

в тому числі його індивідуалізації, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також пропорційним і таким, що відповідає тяжкості правопорушення і не буде становити для нього особистого надмірного тягаря.

Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 420 КПК України

є законним, обґрунтованим і мотивованим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами

для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги засудженого

та зміни вироку апеляційного суду, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Чернігівського апеляційного суду від 02 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого -

без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3