Справа № 274/1658/21
Провадження №11-кп/801/304/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у кримінальному проваджені № 0000903 від 23.12.2020 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , 1984 р.н., ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Бердичева, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК України

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисників : ОСОБА_6 , ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

представника потерпілої-захисника: ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року, ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 за ч.6 ст. 152 КК України на ч.2 ст. 156 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи.

Іспитовий строк ОСОБА_7 рахувати з часу проголошення вироку.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Цивільний позов задоволити в повному обсязі.

Речові докази після набрання вироком законної сили, а саме: фрагменти волосся темного та світлого кольору, які поміщено до паперових конвертів у кількості шести конвертів; «підодіяльник» жовтого кольору з різнобарвним принтом, на якому знаходяться нашарування речовини жовтуватого кольору, який поміщено до спецпакету № 4369253- знищити.

Арешт на майно, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від05.01.2021 - скасувати.

Вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК України, та призначити йому покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 23.12.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання, а саме з 23.12.2020 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 , що діє в інтересах малолітньої дочки ОСОБА_12 , моральну шкоду в розмірі 100 000 (сто тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 65 504 (шістдесят п`ять тисяч п`ятсот чотири) грн. 86 коп.

Арешт на майно, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 05.01.2021 - скасовано.

Речові докази знищено.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України включено інформацію про обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (ЄРЗСН).

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

В період часу з вересня 2020 року по 17 грудня 2020 року включно (точний час та дати слідством встановити не вдалось) ОСОБА_7 не менше 11 разів, тобто повторно, вчиняв зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 ,

Так, у вказаний проміжок часу, з метою вчинення зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 . ОСОБА_7 приходив до своєї знайомої ОСОБА_11 , яка проживає за адресою АДРЕСА_2 , та використовуючи добрі стосунки з останньою, під виглядом здійснення прогулянки, забирав її малолітню доньку ОСОБА_12 . Після прогулянки ОСОБА_7 , з метою вчинення зґвалтування, запрошував до себе додому малолітню ОСОБА_12 , і для отримання згоди останньої дарував їй подарунки. Перебуваючи разом з малолітньою ОСОБА_12 за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 вигадував приводи для того, щоб остання залишалась у нього на ніч, про що повідомляв її матір - ОСОБА_11 .

Після цього, перебуваючи за вказаною адресою у невстановлений слідством час та дні в період з вересня 2020 року по 17 грудня 2020 року включно ОСОБА_7 не менше 11 разів, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка в силу свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, з використанням геніталій оральним способом проникав в тіло малолітньої ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.6 ст. 152 КК України, оскільки згідно висновку експерта № 512 від 24.12.2020 року на тілі малолітньої потерпілої не виявлено будь-яких видимих тілесних ушкоджень.

Свідки які надали покази суду ОСОБА_13 і ОСОБА_14 повідомили, що потерпіла була у обвинуваченого вдома всього 1-2 рази (а не 11 разів, як зазначено в обвинувальному акті), обвинувачений не купував потерпілій подарунків. Матір потерпілої дізналася про злочин не від потерпілої, а від свого чоловіка (вітчима потерпілої), з яким вона проживала. Отже, свідки спростували інформацію зазначену в оскаржуваному вироку щодо об`єктивної сторони злочину.

Суд першої інстанції не надав належної

оцінки доводам сторони захисту про доцільність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.6 ст. 152 КК України на ч. 2 ст. 156 КК України.

Суд першої інстанції наділив психолога повноваженнями, які не передбачені

норами КПК України, та не вжив заходів щодо допиту малолітньої потерпілої з використанням

належних комунікаційних технологій, оскільки психолог озвучував покази малолітньої потерпілої.

Отже, покази малолітньої потерпілої, наданні в судовому засіданні 06.10.2021 року і 01.12.2021 року є недопустимими доказами, оскільки вони отримані з істотним порушенням норм КПК України, а також норм міжнародного права.

Крім того, сторона захисту вважає недопустимим доказом протокол огляду предметів від 25.12.2020 року, яким зафіксовано відтворення відеозапису показів потерпілої від 24.12.2020 року, які вона надала слідчому судді. Так, оскільки на сторінці 5 зазначеного протоколу, невідома особа вчинила допис простим олівцем показів потерпілої щодо дій, які вчинив відносно неї обвинувачений.

Вказаний допис є суттєвим, оскільки впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого щодо наявності чи відсутності факту згвалтування. Обвинувачений і захисники вважають, що невідома особа вчинила цей допис з метою «штучного створення» доказів, вчинення малолітньої потерпілої, оскільки безпосередні свідки та/або очевидці злочину відсутні, як обвинуваченим згвалтування і будь які інші належні докази.

Згідно із висновком комісійної судово- психіатричної експертизи №37-2021 від 09.02.2021 року, судові експерти і судовий психолог, які підписали цей висновок не надали повну і обгрунтовану відповідь на усі поставлені їм запитання, а саме запитання №8 в розділі 17 висновку експертизи (чи не грунтуються показання малолітньої потерпілої ОСОБА_12 на її дитячому уявленні чи бажанні звернути на себе увагу?).

Проте, в захисника є обгрунтовані підстави вважати, що показання малолітньої потерпілої можуть грунтуватися на її дитячому уявленні чи бажанні звернути на себе увагу, оскільки матеріали справи містять докази того, що потерпіла не отримувала належного виховання і уваги в своїй сім`ї, оскільки суд неодноразово протягував матір потерпілої до адміністративної відповідальності за неналежне виховання дітей.

Крім того, вищевказана експертиза була проведена з використанням доказів, які суд першої інстанції визнав частково недопустимими.

Тому, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева», вказаний висновок експертизи є недопустимим доказом.

Суд першої інстанції визнав неналежним доказом, та не покладав в основу вироку дані висновку судово-медичної експертизи №512 від 24.12.2020, зазначивши у вироку, що жодних даних про обставини, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, висновок не містить.

Проте, це не відповідає дійсності, оскільки вказаний висновок судово-медичної експертизи спростовує вину обвинуваченого у вчиненні згвалтування потерпілої.

Матеріалами справи підтверджується, що обвинувачений характеризується позитивно за місцем свого проживання; проживає разом із батьком, який є особою похилого віку; обвинувачений є засновником і керівником Громадської організації «Товариство захисту тварин «Добре серце»; раніше до кримінальної і адміністративної відповідальності не притягувався; в судовому засіданні визнав свою винну у вчиненні розбещення малолітньої потерпілої (що полягає в оголенні обвинуваченим статевого органу і демонстрацію його малолітні потерпілій); приймав у участь у всіх слдічих діях та не ухилявся від них; розкаявся у вчиненні розбещення малолітньої потерпілої, попросив у матері потерпілої вибачення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року залишити без змін, представника потерпілої-захисника ОСОБА_10 , яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,які просили задоволити апеляційну скаргу з підстав наведених у ній, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку своїх захисників, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.6 ст. 152 КК України грунтуються на всебічному, повному й неупередженому в дотримання вимог ст. 94 КПК України дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

В дотримання вимог ст. 370 КПК України висновки суду мотивовані з належною повнотою, наведені належні та допустимі мотиви та підстави їх ухвалення.

Судове рішення суду першої інстанції належним чином обгрнутоване і повністю відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

На підставі доказів, достатність та достовірність яких була встановлена, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.6 ст.152 КК України, кваліфікувавши його дії, як зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, повторно.

Захисник у апеляційній скарзі ставить під сумнів доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.6 ст. 152 КК України вказує на відсутність доказів винуватості останнього та наводить додводи щодо доцільності перекваліфікцаії дій ОСОБА_7 з ч.6 ст. 152 КК України на ч.2 ст. 156 КК України.

Перевіряючи доводи сторони захисту , суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Частиною 6 ст. 152 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зґвалтування вчинене щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, вчинене повторно.

Згода вважається добровільною ,якщо є результатом вільного волевиялення особи, з урахувнням супутніх обставин.

Частиною 2 ст. 156 КК передбачено кримінальну відповідальність за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи або вчинення цих дій членами сім`ї чи близькими родичами, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього.

З об`єктивної сторони розбещення виражається у вчиненні різноманітних розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення потерпілих. Розпусні дії можуть бути як фізичними, так і інтелектуальними.

У свою чергу фізичне розбещення може проявлятися, зокрема, в оголенні статевих органів винної особи або потерпілого, поцілунках, непристойних дотиках, які викликають статеве збудження, тощо.

На думку сторони захисту факт розбещення малолітньої потерпілої підтверджується протоколом слідчого експерименту від 01.02.2021 року, протоколом проведення негласних розшукових слідчих дій від 22.02.2021 року та протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 23.12.2020 року, тим, що згідно висновку судово- медичної експертизи від 24.12.2020 року № 512 на тілі малолітньої потерпілої не виявлено будь-яких видимих тілесних ушкоджень , не виявлено пошкоджень дівочої пліви, ділянки відхідника, не виявлено пошкоджень статевих органів і ротової порожнини , які б свідчили про введення статевого органу потерпілій .

При цьому колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що проникнення статевого органу у тіло потерпілої та сам статевий акт не можуть бути тотожними поняттями.

Тому вказаний висновок експерта не спростовує факту проникнення в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 (оральне проникнення) без її згоди.

Враховуючи вищевикладене, перевіривши рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвнуваченого на ч.2 ст. 156 КК України.

Суд першої інстанції в основу вироку поклав показання свідків, потерпілої, лікаря судово психіатричного експерта КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради ОСОБА_15 , психолога судового експерта КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради ОСОБА_16 , перевірені докази, а саме: протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 23.12.2020, згідно якого ОСОБА_11 заявила, що 23.12.2020 ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , їй повідомила про те, що ОСОБА_7 систематично вчиняє по відношенню до неї розпусні дії;

- протокол обшуку від 24.12.2020 з лазерним носієм інформації до нього, згідно з яким обшук проводився в кімнаті за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою : АДРЕСА_1 , під час якого виявлено фрагменти волосся темного та світлого кольору на дивані, ковдрі, подушці та поверхні журнального столика, підодіяльник з фрагментами п`ятен жовтуватого кольору;

- протокол огляду предметів від 25.12.2020, з копією журналу судового засідання та відеозаписом допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , проведений слідчим суддею Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_17 24.12.2020, згідно якого потерпіла ОСОБА_12 , в присутності законного представника, психолога та педагога, за участю підозрюваного та його захисника, розповіла про те, де і за яких обставин ОСОБА_7 вчиняв відносно неї дії сексуального характеру.

- висновок судово психіатричного експерта № 38-2021 від 09.02.2021, відповідно до якого ОСОБА_7 на даний час виявляє клінічні ознаки змішаного розладу особистості, стан компенсації, що відповідає критеріям шифру F 61.0 міжнародної класифікації хвороб 10 перегляду. Однак, вище вказані особливості зі сторони психіки не досягають ступеню психічного захворювання, знаходяться в межах патології особистості та не позбавляють його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

??? ОСОБА_7 , в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, виявляв клінічні ознаки змішаного розладу особистості, стан компенсації. Однак, вище вказані особливості зі сторони психіки не досягали ступеню психічного захворювання, знаходились в межах патології особистості та не позбавляли його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

??? ОСОБА_7 , в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності, який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними - не перебував.

??? ОСОБА_7 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на даний час.

??? ОСОБА_7 по своєму психічному стану не потребує в застосуванні щодо нього примусових заходів медичного характеру;

- висновок судово психіатричного експерта № 37-2021 від 09.02.2021, відповідно до якого малолітня потерпіла ОСОБА_12 , 2012р.н., на даний час будь-якими психічними захворюваннями не страждає. Малолітня потерпіла ОСОБА_18 , в силу своїх вікових властивостей, не здатна усвідомлювати зміст скоєних проти неї дій сексуального характеру.

??? Загальна психологічна характеристика особистості досліджуваної малолітньої потерпілої ОСОБА_12 доброзичливість, відкритість, контактність, рухливість, особистісна незрілість, вольовий контроль поведінки на стадії формування, мотивація поведінки ігрова, інтереси відповідають її віковому періоду. ЇЇ індивідуально-психологічні риси особистості знаходяться в межах психологічної нормативності та вікового періоду. Інтелект відповідає віковому варіанту норми. Пам?ять та увага, як для її віку, в нормі.

??? ???До показів малолітньої потерпілої ОСОБА_12 треба відноситися, як до показів психічно здорової дитини.

??? Малолітня потерпіла ОСОБА_12 не виявляє психологічних наслідків, які б відобразилися на її розвитку та психологічному стані.

??? Малолітня потерпіла ОСОБА_12 схильності до вираженого фантазування не виявляє та в силу своїх вікових властивостей не здатна чинити опір.

- протокол слідчого експерименту від 01.02.2021 з лазерним носієм інформації до нього, під час якого підозрюваний ОСОБА_7 за участі захисника, показав, де та за яких обставин він зняв з себе штани, труси та показав свої геніталії малолітній потерпілій ОСОБА_12 , яка декілька разів залишалася у нього з ночівлею;

- протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 22.02.2021 з лазерним носієм інформації до нього, відповідно до якого ОСОБА_19 , в період часу з 18 год 40 хв по 10 год 00 хв 03.02.2021, перебуваючи в камері № 3 ІТТ АДРЕСА_3 , з громадянином Р, повідомив останньому про те, що потерпіла ОСОБА_20 сама приходила до нього ночувати. Єдине, що було, він просто зняв перед нею штани. Після чого зрозумів, що це неправильно, вдягнув штани та відвіз її додому;

- висновок експерта № КСЕ 19/102-21/1500-Б від 26.02.2021, згідно з яким в результаті проведеного морфологічного дослідження встановлено, що об?єкти №№ 2, 3, 7 є живими волосинами людини, об?єкти №№ 6, 12, 13, 16, 17, 19 є відживаючими волосинами людини, об?єкти №№ 1, 4, 8, 9, 10, 11, 18, 20, 22, 23, 24, 28 є віджившими волосинами людини, об?єкти №№ 5, 14, 15, 21, 25, 26, 27 є фрагментами волосин людини. Наявність волосяних цибулин в об?єктах №№ 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 28 не виключає можливість подальшого проведення молекулярно-генетичного дослідження (ядерної ДНК). Відсутність волосяних цибулин в об?єктах №№ 5, 14, 15, 21, 25, 26, 27 виключає можливість подальшого проведення молекулярно-генетичного дослідження (ядерної ДНК). В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки волосся (об?єкти №№: 2, 7, 13), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта).

Генетичні ознаки волосся (об?єкти №№ 1, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 28) не встановлені.

В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об?єкт № 29), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта).

В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження зразка букального епітелію ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (об?єкт № 30), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта).

Генетичні ознаки наданого на дослідження волосся (об?єкти №№ 2, 7, 13) збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об?єкт № 29) та не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_12 (об?єкт № 30).

Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_7 та в об?єктах №№ 2, 7 складає 1,79884 х . Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об?єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 556 децильйонів (5,56 ? ) осіб.

Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_7 та в об?єкті № 13 складає 3,99925 х Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об?єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 250 нонильйонів (2,50 х ) осіб.

Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_21 виключається.;

- висновок експерта № СЕ -19/102-21/1501-Б від 26.02.2021, відповідно до якого на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 7, 8, 11) виявлені сліди крові людини та клітини з ядрами, сперматозоїдів не виявлено. На поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 2, 4, 6, 12) виявлені клітини з ядрами та сперматозоїди. На поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 1, 3, 5, 9, 10) виявлені клітини з ядрами, сперматозоїдів не виявлено.

В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 7, 8, 11), генетичні ознаки клітин з ядрами та сперматозоїдів, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 2sp, 4sp, 65, 12) та клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 1, 2кл, 4кл, 5, 6кл, 7, 8, 9, 10), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта).

Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкт № 3) не встановлені.

Генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 7, 8, 11), генетичні ознаки клітин з ядрами та сперматозоїдів, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 2sp, 4sp, 6sp, 12) та клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№1, 2кл, 4кл, 5, 6кл, 7, 8, 9, 10) збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_7 (об`єкт № 29 у висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВ від 26.02.2021 № KCE-19/102-21/1500-Б) та не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_12 (об?єкт № 30 висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС від 26.02.2021 № КСЕ-19/102-21/1500-Б).

Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_7 (об?єкт № 29 у висновку експерта Вінницького НДЕКІ МВС від 26.02.2021 № КСЕ-19/102.21/1500-Б) та в об?єкті № 1 складає 2,29608 х . Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаному об?єкті, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 43,352 децильйонів (4,36 ? ) осіб.

Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_7 (об?єкт № 29 у висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС від 26.02.2021 № КСЕ-19/102-21/1500-Б) та в об?єктах №№ 2кл, 2р, 4кл, 4р, 5, 6кл, 7, 8, 9, 10 складає 1,79884 х . Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об?єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 555,914 децильйонів (5,56 ? ) осіб.

Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_7 (об?єкт № 29 у висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС від 26.02.2021 М КСЕ-19/102-21/1500-Б) та в об?єкті № 6sp складає 1,63138 х . Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаному об?єкті, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 612,978 квадрильйонів (6,13 ? ) осіб.

Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_12 виключається.

При цьому судом враховано покази обвинуваченого ОСОБА_7 та дано їм належну оцінку з урахуванням сукупності доказів,які узгоджуються між собою.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, вказав, що потерпіла була у нього вдома лише двічі, тільки одного разу він зняв перед нею штани та труси, оголивши свої геніталії, однак зрозумів, що це неправильно, одягнувся, викликав таксі та завіз потерпілу додому, тобто фактично обвинувачений зазначав про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України. ,про що також вказується у апеляційній скарзі стороною захисту.

Відповідно до розяснень постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК ( 2341-14 ), слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_22 проти Болгарії» від 04 грудня 2003 року вказано, що зґвалтування є примусовим актом: це означає, що такий акт виконується із застосуванням сили чи з погрозою застосувати силу проти потерпілої особи або третьої особи; при цьому такі погрози, які можуть бути виражені прямо чи опосередковано, мають викликати у потерпілої особи обґрунтований страх, що вона чи третя особа зазнає насильства, несвободи, фізичного чи психологічного тиску.

З показань потерпілої судом встановлено, що вона знає ОСОБА_7 з чотирьох років. Восени . чи у жовтні, листопаді, коли вона була у другому класі обвинувачений ОСОБА_7 брав її в гості до себе. По дорозі заходили до магазину, де вона вибирала цукерки . У нього вдома вони дивилися відео, він замикав двері та казав,щоб вона брала його статевий орган до рота, як на відео, яке вони дивилися. Коли вона відмовлялась,то він змушував її це робити. Десь разів двадцять вона буда у нього вдома і робила те, що він говорив. Оскільки вона боялась, що це буде продовжуватися, розповіла батькові.

З слів потерпілої слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично скористався віком потерпілої ОСОБА_12 з метою задоволення своїх статевих пристрастей, усвідомлюючи, що остання за своїми розумовими здібностями, обумовленими віком не зможе оцінити дій здійснюваних з нею.

Також потерпіла пояснювала,що коли вона була у обвинуваченого його батька вдома не було.

Про наявність прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення вказує, також те, що свої протиправні дії ОСОБА_7 вчиняв відносно ОСОБА_12 за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , та вигадував приводи для того, щоб остання залишалась у нього на ніч, вона бувала після школи та на вихідних.

Обвинувачений ОСОБА_7 використовував безпорадний стан потерпілої, яка в силу свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, з використанням геніталій оральним способом.

Спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на здійснення ним умисних насильницьких дій відносно потерпілої ОСОБА_12 , 2012 р.н. вбачається з поведінки, яка полягала в тому, що з метою згвалтування ОСОБА_7 запрошував потерпілу до себе додому , обіцяючи дарувати подарунки, використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої та відсутність у потерпілої можливості чинити опір через свій малолітній вік, з використанням геніталій оральним способом проникав в тіло малолітньої ОСОБА_12 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції отримав

покази малолітньої потерпілої ОСОБА_12 в судовому засіданні 06.10.2021 та

01.12.2021 з істотним порушенням норм КПК є безпідставними.

Судом першої інстанції допитано потерпілу ОСОБА_12 у присутності лікаря-психолога та законного представника з іншого приміщення з дотриманням вимог ч. 4 ст. 354, ч. 2 ст. 336 КПК України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на особливості провадження щодо малолітніх потерпілих. Низка міжнародних договорів, ратифікованих Україною, і документи міжнародних органів, до яких належить Україна, надають особливе значення забезпеченню інтересів дитини під час кримінального процесу.

Стаття 3 Конвенції ООН про права дитини передбачає, що в усіх діях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Відповідно до Керівних принципів ООН щодо судочинства у питаннях дітей-жертв і дітей-свідків злочинів кожна дитина має право на першочергову увагу якнайкращому забезпеченню своїх інтересів, включаючи право на захист і можливість гармонійного розвитку.

Пункт (е) частини 1 статті 35 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуального насильства передбачає, серед іншого, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення якомога меншої кількості опитувань і настільки, наскільки це є вкрай необхідним для цілей кримінального провадження.

Згідно роз`яснень викладених у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 січня 2023 року справа № 753/13113/18, приймаючи рішення щодо необхідності допиту потерпілої, суд має враховувати, що провадження стосовно сексуальних злочинів часто стають важким випробуванням для потерпілих, особливо малолітніх, таким чином, право на повагу до приватного життя потерпілих має братися до уваги.

Будучи допитаною, потерпіла ОСОБА_12 , пояснювала, що ОСОБА_7 казав «вибирай, що хочеш, а потім зробиш те, що я хочу». Обвинувачений просив її взяти в рот його статевий орган. Потерпіла вмовляла його не робити цього, а потім брала статевий орган до рота. Це було не один раз, майже кожен день, коли вона приходила до нього в гості.

Показання потерпілої були послідовними, вільними.

Під час проведення допиту потерпілої було в повній мірі забезпечено отримання інформації від потерпілої для встановлення істини по справі. Крім того, будь-яких клопотань чи зауважень сторона захисту під час проведення допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 в суді не заявляла.

Показання потерпілої суд оцінив з урахуванням віку та в сукупності з іншими доказами, перевіреними судом.

Посилання сторони захисту на порушення КПК, оскільки під час судового розгляду психолог фактично відтворила показання потерпілої не є істотним порушенням КПК, оскільки у учасників провадження в разі наявності сумнівів щодо показань потерпілої була можливість їх усунути під час судового розгляду .

Сторона захисту вказує на те, що у висновку комісійної судово - психіатричної експертизи № 37-2021 від 09.02.2021 року відсутня відповідь на питання № 8 в розділі 17 і вважає, що показання малолітньої потерпілої ОСОБА_12 . грунтуються на дитячому уявленні та бажанні звернути на себе увагу, оскільки потерпіла не отримувала належного виховання та уваги в сім`ї.

Даючи оцінку доводам сторони захисту ,суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час судового розгляду сторона захисту не ставила питання про неповноту висновку комісійної судово - психіатричної експертизи № 37-2021 від 09.02.2021 року та про доцільність призначення необхідних експертиз з метою вирішення питання про яке зазначає сторона захисту.

З урахуванням висновку комісійної судово - психіатричної експертизи № 37-2021 від 09.02.2021 року, зігдно якого ??? ???до показів малолітньої потерпілої ОСОБА_12 треба відноситися, як до показів психічно здорової дитини, не виявляє психологічних наслідків, які б відобразилися на її розвитку та психологічному стані, схильності до вираженого фантазування не виявляє та в силу своїх вікових властивостей не здатна чинити опір, показань допитаних судом першої інстанції лікаря судово психіатричного експерта КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради ОСОБА_15 , психолога судового експерта КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради ОСОБА_16 , які пояснювали, що до показів малолітньої ОСОБА_12 треба відноситися як до показів психічно здорової дитини, вона не має схильності до фантазування, інтелект відповідає нормі, пам`ять у дитини характерна для її віку, в межах норми,якщо події в житті потерпілої були неодноразові, вона могла це запам`ятати, спеціально привернути до себе увагу таким чином потерпіла не могла, оскільки не має розладів здоров`я, дитина здорова, суд апеляційної інстанції вважає висновки суду першої інстанції щодо прийняття як доказу винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 показань потерпілої належним чином обгрунтованими.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , якій було роз`яснено обов`язок про необхідність давати правдиві показання, законного представника потерпілої ОСОБА_11 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було.

Судом враховано покази малолітньої потерпілої, які вона надавала слідчому судді 24.12.2020 та з урахуванням розбіжностей в показаннях під час судового розгляду прийнято до уваги те, що психолог ОСОБА_16 роз`яснювала , що через вікові особливості потерпіла могла не запам`ятати точну кількість епізодів кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з думкою суду першої інстанції, оскільки слідчому судді потерпіла давала покази у 2020 році, а суду першої інстацнії у 2021 році

Крім того,суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час слідчого експерименту 01.02.2021 року обвинувачений ОСОБА_7 пояснював,що потерпіла залишалась у нього декілька разів з ночівлею,що підтверджує покази потерпілої щодо кількості разів її перебування у ОСОБА_7 та свідчить про правдивість її показань щодо його дій по відношенню до неї.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під час проведення судово психолого-психіатричної експертизи об`єктом психіатра-експерта, а також експерта психолога є психічний стан досліджуваного, а не особливості і зміст, а тим більше - недостовірність його показань

Разом з тим, суд першої інстанції під час проведення оцінки доказів не знайшов підстав, щоб не вірити малолітній потерпілій.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає твердження захисника щодо сумнівів відносно показань потерпілої надуманими.

Відсутність в потерпілої ОСОБА_11 слідів статевих актів та пошкоджень статевих органів не спростовує того факту, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв дії сексуального характеру, пов?язані із оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій, що за змістом ст.152 КК України само по собі уже є достатнім для кваліфікації дій обвинуваченого як зґвалтування незалежно від наяності слідів статевих актів.

Згідно роз`яснень викладених у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08 лютого 2022 року справа № 637/965/19 зазначено, що відповідно ст. 152 КК України зґвалтування це вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Виходячи з положень зазначеної статті, основним безпосереднім об`єктом зґвалтування залежно від того, хто є потерпілим від злочину, слід визнавати статеву свободу чи статеву недоторканість особи, а додатковими об`єктами зокрема, належний фізичний і психічний розвиток неповнолітніх, тілесну і психічну недоторканість, честь і гідність особи.

Об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю прямого умислу у винної особи.

При цьому зґвалтування визнається закінченим з моменту проникнення статевого органу чоловіка, іншого органу людини (наприклад, руки чи пальця) або певного предмета в один із природних отворів потерпілої особи незалежно від того, чи вдалося винуватому збудити та (чи) задовольнити свою статеву пристрасть. Мається на увазі проходження хоча б частиною статевого органу, іншого органу людини чи певного предмета меж тієї чи іншої природної порожнини тіла людини (наприклад, для ротової порожнини це губи, а для анального отвору сфінктерне кільце ануса).

Якщо зґвалтування набуло вигляду недобровільного природного статевого акту, то злочин, за загальним правилом, визнається закінченим з початку такого акту. При цьому не вимагається продовження копулятивних фрікцій (зворотно-поступальних рухів статевого органу чоловіка у піхві жінки), обов`язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), досягнення оргазму чи еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні).

Колегія суддів вважає, що обставини, які інкримінуються обвинуваченому, відбувалися в період часу з вересня 2020 року по 17 грудня 2020 року, а огляд потерпілої та відібрання відповідних зразків відбулося на початку 2021 року, тобто зі спливом часу після неправомірних дій ОСОБА_7 , а тому ці обставини не можна визнавати припущенням, які необхідно тлумачити на користь обвинуваченого.

На підтвердження своїх тверджень щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.6 ст. 152 КК України сторона захисту посилається на те, що свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_23 спростували обставнини, які повідомила потерпіла.

Під час судового розгляду свідок ОСОБА_13 пояснював, що йому відомо, що ОСОБА_12 є дочкою ОСОБА_11 . ОСОБА_7 мав дружні відносини з мамою дівчинки. Двічі потерпіла до них приходила додому. ОСОБА_7 запитував у нього чи можна, щоб ОСОБА_12 у них переночувала, оскільки мама робить ремонт. Пам`ятає два випадки, коли потерпіла у них ночувала. Про те, що ОСОБА_12 приходила до них в гості без ночівлі, син йому не казав. Пам`ятає, що в листопаді 2020 обвинувачений прийшов з потерпілою близько 20.00 год 22.00 год до них додому та повідомив, що мама ОСОБА_12 робить ремонт та просила, щоб дівчинка в них переночувала. Він заходив до кімнати сина та бачив як потерпіла малювала, дивилася мультики. В тій кімнаті є розкладний диван, на якому ОСОБА_12 з його сином разом спали, хоча вільна кімната була та була можливість покласти ОСОБА_12 спати окремо. Він не запитував у ОСОБА_7 чому вони лягають спати разом, вважав це нормальним. Йому невідомо нічого про те, чи ОСОБА_7 купував потерпілій речі чи подарунки. Ні іграшок, ні солодощів він не бачив. Ніяких криків, плачу він не чув, коли потерпіла була в них дома, також не чув, щоб дитина скаржилася на щось. Відеокасет з порно не було у них, доступу до таких телеканалів теж нема. Обвинувачений має мобільний телефон смартфон, чи вони з потерпілою дивилися щось по телефону, не пам`ятає. Коли потерпіла йшла додому, він не бачив, бо зранку йде на роботу. Працює з 7.00-7.30 год. до 17.00 год. Чим займався обвинувачений в цей час, сказати не може. Вважає, що потерпіла не могла бути в них вдома більше одинадцяти разів, він би помітив.

Свідок ОСОБА_23 пояснював, що був цивільним чоловіком матері потерпілої ОСОБА_11 . Потерпіла ОСОБА_12 не є його рідною дочкою, але він не розділяв дітей і між ними були гарні стосунки. Всі разом на свята їздили до його батьків. Зазначив, що ОСОБА_7 часто приходив до них в гості, між обвинуваченим та потерпілою були дружні відносини, він любить її як свою дитину, так стверджувала ОСОБА_11 . Близько двох років тому, напередодні Святого Миколая, ОСОБА_12 ввечері розповіла йому про те, що ОСОБА_7 показував їй свій статевий орган і давав їй його в рот. Подробиць вона йому не розказувала, а він не запитував, щоб не травмувати дитину. Після того, як ОСОБА_12 йому повідомила про те, що сталося, ОСОБА_7 приходив ще один раз забрати її погуляти. Він не витримав і розповів все ОСОБА_11 . Точну кількість разів, коли ОСОБА_12 бувала у ОСОБА_7 в гостях, назвати не може, оскільки вони з її мамою то сходились, то розходились. При ньому один раз ОСОБА_12 ночувала у ОСОБА_7 . Обвинувачений прийшов до них в гості і просив взяти ОСОБА_12 погуляти. Сама потерпіла ніколи не просилася в гості до обвинуваченого. Також йому відомо, що ОСОБА_12 розповідала мамі про те, що ОСОБА_7 показував їй в телефоні.

Показання свідків про відомі їм обставини не спростовують висновок суду щодо об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.6 ст.152 КК України , оскільки суд проаналізував сукупність доказів та встановив обставини кримінального правопорушення.

Дані свідки давали покази не з чужих слів, а давали пояснення про те, що їм відомо, що не протирічить вимогам закону, відповідає вимогам ст. 65 КПК України.

Приписами ч. 4 ст. 95 КПК України встановлено те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК України.

Також покази свідків не спростовують показів потерпілої , а навпаки підтверджують те,що вона неодноразово була вдома у ОСОБА_7 , де залишалася ночувати.

Свідок ОСОБА_13 підтверджував,що обвинувачений ОСОБА_7 спав разом з потерпілою ,що між ними відбувалось у його відсутність йому невідомо.

Свідок ОСОБА_23 підтвердив показання потерпілої щодо протиправних дій відносно неї обвинуваченого.

В апеляційній скарзі сторона захисту вказує на недопустимість доказів, а саме протоколу огляду предметів від 25.12. 2020 року, висновку комісійної судово - психіатричної експертизи № 37-2021 від 09.02.2021 року.

Як убачається з вироку,суд розглянув клопотання щодо оцінки наведених доказів.

Сторона захисту вказує на те, що висновок експерта від 09.02.2021 №37-2021 є недопустимим доказом, оскільки в графі «Психічний стан» розділу 21 висновку експерта судово-психіатричного експерта № 37-2021 від 09.02.2021 зазначено слова потерпілої щодо дій, які були скоєні стосовно неї з використанням...( три крапки) під час розповіді потерпілої про те хто саме вчиняв стосовно неї кримінальне правопорушення.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вказані обставини не можуть бути взяті до уваги, з підстав їх необгрунтованості для визнання вказаних доказів недопустимими, так як показання надані потерпілою під час підготовки експертного висновку не можуть бути використані як докази та не є визначальними, тому не є підставою для визнання всього висновку експерта недопустимим доказом.

Відносно посилання сторони захисту на те, що з урахуванням доктрини«плодів отруйного дерева`недопустимими від висновку експерта від 09.02.2021 №37-2021 є й інші докази, слід зазначити наступне.

Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен у подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства»).

Доктрина «плодів отруйного дерева» зводиться до того, що, якщо доказове «дерево» є отруйним, то те ж саме стосується і його «плода». Тобто, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж.

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруйного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Застосування доктрини «плодів отруйного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій було здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення.

Слід відділяти докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини від доказів, отриманих з джерел, не пов`язаних ані прямо, ані опосередковано із такою інформацією.

Крім того необхідно надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Твердження захисника про недопустимість висновку експерта від 09.02.2021 №37-2021 є необгрунтованими, відсутні підстави застосування концепції «плодів отруйного дерева».

Посилання захисника про те, що слідчим та прокурором не вжито усіх необхідних заходів щодо отримання доказів, в тому числі щодо наявності вини/невинуватості, зокрема, шляхом проведення слідчого експерименту за участю малолітньої, то слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Разом з тим, враховуючи вік та стан малолітньої потерпілої слідчий експеримент за її участі під час досудового розслідування не проводився, виключно з метою уникнення додаткової травматизації дитини та з метою не завдати шкоди її психічному здоров`ю, що повній мірі відповідає вимогам ст. 35, 36 Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства».

Очевидними ознаками недопустимості доказів згідно з вимогами ст.87 КПК України визначені випадки, коли докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 ст.87 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, коли суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Суд в дотримання вимог ст. 86, ст. 87 КПК України перевірив докази з точки зору достовірності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, досліджуючи дані протоколу огляду предметів від 25.12.2020, який був проведений старшим слідчим СВ Бердичівського ВП ГУНП Житомирській області майором поліції ОСОБА_24 в межах даного кримінального провадження, в присутності понятих, яким роз`яснені їх права та обов`язки, під час якого оглянуто CD-R диск із відеозаписом допиту малолітньої потерпілої під час досудового розслідування, дійшов вірного висновку, що підстави для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом відсутні, оскільки, протокол огляду предметів від 25.12.2020 року відповідає вимогам Глави 5 КПК України, ст. 223 та 237 КПК України.

Посилання сторони захисту, що судом безпідставно визано неналежним доказом висновок експерта № 512 від 24.12.2020 року є безпідставними.

Суд першої інстанції у відповідність вимогам ст. 101, ст. 102 КПК України оцінив зазначений доказ та умотивував своє рішення вказавши, що жодних даних про обставини, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, висновок не містить.

Перевіривши висновок суду,суд апеляційної інстанції погоджується з мотивацією рішення суду.

Також судом перевірено допустимість як доказу слідчий експеримент від 01.02.2021 року.

Суд першої інстанції, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, спростував показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв кримінального правопорушення та прийняв правильне процесуальне рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.6 ст. 152 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає рішення законним, обгрунтованим,підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.156 КК України відсутні.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який раніше не судимий, є керівником Громадської організації «Товариство захисту тварин «Добре серце», неодружений, добре характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, відсутність обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання та згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та визначив покарання, передбачене санкцією ч.6 ст. ст.152 КК України у виді позбавлення волі.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції з урахуванням особи обвинуваченого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення вважає, що визначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Керуючись ст. ст. 405,407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

постановив :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.6 ст. 152 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення

Відповідно до ч. 4ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4