ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/3707/22 Номер провадження 11-кп/814/1399/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора представника потерпілого захисника обвинуваченої ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000486 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 07 лютого 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Кременчук Полтавської області, мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, заміжня, працююча продавцем магазину, несудима,

визнана винуватою та засуджена за ч.2 ст.190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

На початку 2022 року, не будучи офіційно працевлаштованою, ОСОБА_9 виконувала обов`язки логіста з пошуку транспортних перевезень у фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 .

При цьому в обвинуваченої виник умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 за договором про надання послуг з перевезення вантажу №03-05/2022 від 03 травня 2022, укладеного з ОСОБА_11 , в якому вона виступала як довірена особа ФОП ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, шляхом зловживання довірою, використовуючи месенджер Viber, знаючи про те, що відповідно до п.5.1. договору розрахунки здійснюються на картку № НОМЕР_1 ОСОБА_12 , під час переписки із замовником ОСОБА_11 умисно повідомила йому, що грошові кошти у сумі 296520 грн за послуги з перевезення вантажу по вказаному договору необхідно перераховувати на картку АТ КБ Приватбанк" № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я свого чоловіка ОСОБА_13

20 травня 2022 року о 19 год. 35 хв. ОСОБА_11 з картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , відкритої на ім`я ОСОБА_14 , здійснив часткову оплату за послуги з перевезення вантажу за договором № 03-05/2022 від 03 травня 2022 на картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я ОСОБА_13 , перерахувавши грошові кошти в сумі 50025,01 грн.

Крім того, 21 травня 2022 року о 19 год. 24 хв., 23 травня 2022 року о 17 год. 23 хв. та о 17 год. 41 хв. ОСОБА_11 з вказаної картки АТ КБ «Приватбанк» здійснив оплату за послуги з перевезення вантажу за цим договором на згадану картку АТ КБ «Приватбанк», відкриту на ім`я ОСОБА_13 , в сумі 135699,14 грн, 41524,91 грн та 68149,26 грн, відповідно.

Загальна сума грошових коштів, перерахованих ОСОБА_11 за послуги з перевезення вантажу за договором № 03-05/2022 від 03 травня 2022 року на картку АТ КБ Приватбанк" № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я ОСОБА_13 , складає 295398, 32 грн.

Заволодівши цими грошовими коштами, ОСОБА_9 розпорядилась ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 295398, 32 грн.

За змістом апеляційної скарги потерпілий просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді двох років позбавлення волі.

При цьому вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого, а також особі обвинуваченої.

Наголошує, що внаслідок злочину йому заподіяно майнову шкоду на загальну суму 295398,32 грн.

Стверджує, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження, ОСОБА_9 вину не визнала, не розкаялась, заподіяну майнову шкоду навіть після ухвалення вироку не відшкодувала, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення.

Зауважує, що на підтвердження факту наявності у ОСОБА_9 на утриманні неповнолітньої дитини судом першої інстанції не досліджено жодного доказу.

У зв`язку з наведеним стверджує про відсутність підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку представника потерпілого на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої та її захисника, а також думку прокурора, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин і кваліфікація її дій за ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Покарання обвинуваченій призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65 та ч.2 ст.50 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу ОСОБА_9 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, заміжня, виховує дитину чоловіка та доглядає за його матір`ю, під час розгляду провадження апеляційним судом працевлаштувалася продавцем магазину, враховує відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Потерпілий не навів переконливих мотивів, які б свідчили про відмінність принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання чи вказували б на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням у виді 1 року позбавлення волі та позбавленням волі на строк 2 роки, про що він прохає в апеляційній скарзі.

Тому підстав для посилення покарання колегія суддів не вбачає.

Водночас, доводи потерпілого про неправильне звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщосуд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приписами п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував належним чином, як того вимагають положення ст.75 КК України, тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини справи, а також дані про особу винної.

Так, місцевий суд залишив поза увагою, що обвинувачена не визнавала вину, не розкаялась, заподіяну майнову шкоду не відшкодувала.

Колегія суддів звертає увагу, що саме по собі визнання ОСОБА_9 своєї провини під час апеляційного провадження не вказує, що її зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та підтверджує рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку.

Адже поведінка обвинуваченої не свідчить про відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, дійсне засудження свого вчинку, визнання його антигромадського характеру і готовність нести відповідальність.

Вибачення перед потерпілим через два з половиною роки після вчинення злочину та відшкодування йому лише 6000 грн спричиненої шкоди вказує про відсутність у ОСОБА_9 щирого жалю з приводу вчиненого та осуду своїх протиправних дій.

Також колегія суддів приймає до уваги, що місцевий суд не встановив обставин, які пом`якшують покарання.

Враховуючи наведене, з огляду на думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні, колегія суддів вважає, що рішення суду про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст.75 КК України, а тому вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченої від відбування покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Тому апеляційну скаргу потерпілого необхідно задовольнити частково.

Виходячи з положень ст.65 КК України, призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винної, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 07 лютого 2024 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Початок строку покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4