КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем захисника ОСОБА_6 з використанням її власних технічних засобів в системі «EasyCon», кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин проти власності за наступних обставин.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2120/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1 .

Так, ОСОБА_7 , 13.02.2023 о 15 год. 16 хв., зайшов до приміщення магазину « ROZETKA » за адресою: м. Київ, вул. Олександра Довженка, 1, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «ОТК Європлюс», де в останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_7 , у цей же день у період часу з 15 год. 16 хв. до 15 год. 23 хв., перебуваючи у вказаному приміщенні магазину «ROZETKA», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи з прямим умислом, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає і його дії мають таємний характер для працівників та відвідувачів вказаного магазину, з корисливих мотивів, підійшов до вітрини з товарами, де розміщені навушники, серед яких навушники марки GeliusProReddotsTWSEarbudsGP-TWS010 Black, викрав вказаний товар, вартістю 499 грн. 17 коп. без ПДВ, які належать ТОВ «ОТК «Європлюс», та, поклавши у зовнішню кишеню своєї куртки, не розрахувавшись за нього, у цей же день о 15 год. 23 хв. вийшов з приміщення магазину «ROZETKA».

В подальшому, ОСОБА_7 , заволодівши вказаним майном, розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОТК Європлюс» матеріальну шкоду на суму 499 грн. 17 коп.

Крім того, ОСОБА_7 21.03.2023, приблизно о 17 год. 20 хв., тобто в період дії воєнного стану, запровадженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, затвердженого Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні, яким введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, та продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 з 05 год. 30 хв. 26.03.2022 строком на 30 діб, продовжено Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 з 05 год. 30 хв. 25.04.2022 строком на 30 діб, та продовжено Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 з 05 год. 30 хв. 25.05.2022 строком на 90 діб, продовжено Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 строком на 90 діб та продовжено Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 з 05 год. 30 хв. 21.11.2022 та продовжено Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023 з 05 год. 30 хв. 19.02.2023 строком на 90 діб, перебуваючи в приміщенні магазину «Київстар», розташованому за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 86А, звернув свою увагу на мобільний телефон «Apple» Iphone 8 Plus, 64 Gb, Spase Gray (НОМЕР_2/A), IMEI/ НОМЕР_1 , в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, будучи достовірно впевненим у тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації злочинного умислу, 21.03.2023 приблизно о 17 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Київстар», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, таємно викрав мобільний телефон «Apple» Iphone 8 Plus, 64 Gb, Spase Gray (НОМЕР_2/A), IMEI/ НОМЕР_1 , вартістю 6 433 грн. 33 коп., який належить ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 6 433 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію кримінального правопорушення, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, судом не було додержано принцип індивідуалізації покарання.

Разом з тим, враховуючи, що обвинувачений не судимий та за наявності обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, останньому може бути призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він цілком усвідомлює суспільну небезпечність вчиненого діяння, став на шлях виправлення та просить суд з зрозумінням поставитись до нього.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Обвинувачений ОСОБА_11 , будучи обізнаним про розгляд апеляційним судом апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в суд апеляційної інстанції жодного разу не з`явився, про причини своєї неявки суду не повідомив, всі направлені на його адреси судові повістки повернулися до суду з відмітками «адресат відсутній за вказаною адресою» та «за закінченням терміну зберігання»,а тому апеляційний суд, враховуючи, що, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, його неявка не перешкоджає проведенню розгляду, адже його участь не є обов`язковою, бо в апеляційній скарзі захисника не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без його участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , яка підтримавши доводи апеляційної скарги, також просила закрити кримінальне провадження по епізоду викрадення майна на суму 499,17 грн. у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також прокурора, який, заперечивши щодо задоволення апеляційної скарги, не заперечував щодо клопотання захисника про закриття кримінального провадження по першому епізоду, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_12 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024 року, статтю 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення («Дрібне викрадення чужого майна») викладено у новій редакції. За змістом диспозицій частин першої та другої цієї статті адміністративна відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки настає у разі, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З аналізу положень указаних норм закону слідує, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо вартість такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_11 вчинив 13 лютого 2023 року (за епізодом стосовно потерпілого ТОВ «ОТК Європлюс») та 21 березня 2023 року (за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_9 ).

Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» установлено у 2023 році прожитковий мінімум для працездатної особи з 1 січня - 2 684 гривні.

Отже, з урахуванням змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та встановленого у 2023 році прожиткового мінімуму для працездатних осіб, кримінальна відповідальність за крадіжку, вчинену у 2023 році, настає у разі, якщо її вартість становить 2 684 гривні і більше (2 684 : 50% = 1 342 грн. (50 % прожиткового мінімуму для працездатної особи) х 2 = 2 684 грн.).

У той же час, до набрання чинності Законом України № 3886-IX викрадення чужого майна вважалось дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що у 2023 році дорівнювало 268 гривням 40 копійкам (0,2 х (50% х 2 684) = 268,4 грн.).

Як вбачається з вироку, ОСОБА_11 13 лютого 2023 року викрав майно, що належить ТОВ «ОТК Європлюс», на загальну суму 499 гривень 17 копійок, та 21 березня 2023 року - майно, що належить ОСОБА_9 , на загальну суму 6 433 гривні 33 копійки.

Згідно з п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За приписами ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон України № 3886-IX в частині визначення вартості майна, за викрадення якого передбачена адміністративна відповідальність, як наслідок, вплинув на вартість майна, за викрадення якого передбачена кримінальна відповідальність, а тому має зворотну дію в часі і підлягає застосуванню у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_13 майна (за епізодом від 13 лютого 2023 року стосовно потерпілого ТОВ «ОТК Європлюс») становила 499,17 грн., тобто ця сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 684 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі, посилання у вироку суду першої інстанції на скоєння обвинуваченим ОСОБА_13 13 лютого 2023 року таємного викрадення майна, належного ТОВ «ОТК Європлюс», вчиненого в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Разом з тим, що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, що, на переконання сторони захисту, виразилося у незастосуванні до ОСОБА_12 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, включаючироль, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінку під час його вчинення та інші фактори, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке є тяжким злочином, ставлення обвинуваченого до вчиненого, яке полягає у визнанні вини та щиросердному каятті, поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення,а також дані про особу ОСОБА_12 , який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, не одружений, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, разом з тим, на даний час на розгляді Дніпровського районного суду м. Києва перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, а також враховано судом і його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_14 .

Разом з тим, оскільки органом досудового розслідування не було встановлено наявності обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , то самостійне визнання судом такою обставиною, що обтяжує його покарання - вчинення злочину повторно, вказує на вихід суду за межі висунутого обвинувачення, а тому вона не може враховуватись при призначенні ОСОБА_7 покарання, та підлягає виключенню із судового рішення, і таким чином обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , відсутні.

Попри це, виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_15 покарання саме у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, так як його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень неможливе без ізоляції від суспільства, при цьому визначивши йому таке покарання у розмірі 5 років позбавлення волі, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначене ОСОБА_10 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, і є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому з доводами захисника про суворість призначеного ОСОБА_10 вироком суду першої інстанції покарання колегія суддів погодитись не може.

Вимоги захисника ОСОБА_6 щодо визнання та врахування таких обставин, як те, що ОСОБА_11 раніше не судимий та щиросердечно розкаявся у скоєному, цілком усвідомлює суспільну небезпечність вчиненого діяння та став на шлях виправлення, як підстав для пом`якшення призначеного йому судом покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК України, не можуть бути задоволені, оскільки вказані обставини не лише було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, але й, на переконання колегії суддів, не є тими обставинами, які в даному випадку давали б підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому судом покарання, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого ним корисливого кримінального правопорушення, та ще й в умовах воєнного стану, а також і те, що на даний час на розгляді Дніпровського районного суду м. Києва перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, що в своїй сукупності переконливо свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_12 , відсутність у нього критичної оцінки своїх дій, його небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

При цьому колегія суддівтакож вважає, що, навіть з урахуванням необхідності виключення з вирокусудупершої інстанції посиланняна вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 13 лютого 2023 року, призначене ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, що у свою чергу, не свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А відтак, оскільки, у тому числі з огляду на вищезазначене, кримінальний закон застосовано правильно, тих істотних порушень вимог КПК України, які б перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення не встановлено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином, ураховуючи вищенаведені висновки щодо необхідності виключення із вироку суду першої інстанції посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину повторно, та скоєння ОСОБА_13 13 лютого 2023 року таємного викрадення майна, належного ТОВ «ОТК Європлюс», вчиненого в умовах воєнного стану, як такого, що не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини указаного вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину повторно, та вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 13 лютого 2023 року стосовно потерпілого ТОВ «ОТК Європлюс».

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України (за епізодом від 21 березня 2023 року стосовно потерпілого ОСОБА_9 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3