ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС № 766/5967/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/253/24 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Комісарівка Березанського р-ну Миколаївської обл., офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не маючого судимості,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п?яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням на нього, на підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь судового експерта ОСОБА_10 витрати на залучення експерта в розмірі 260,00 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 15.07.2023 в період часу з 04:00 до 05:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи в умовах воєнного стану, введеного в Україні, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, знаходячись поблизу ліжка, на якому відпочивали ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з підлоги таємно, викрав мобільний телефон VIVO: Y31 v2036 4-128GB Ocean Blue, вартість якого відповідно до висновку експерта №4309/23 від 25.07.2023 становить 7065,90 грн., що належить ОСОБА_13 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 7065,90 грн.

Дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, зазначити в резолютивній частині вироку, що у разі звернення вироку до виконання на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання, призначеного ОСОБА_9 , зарахувати період попереднього ув`язнення з 01.08.2023 року по 24.11.2023 року у розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про допущення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, з посиланням на вимоги ст.374 КПК України та роз`яснення, які містяться в п.24 постанови Пленуми ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зазначає про те, що судам наголошено на точному виконанні вимог ст.335 КПК України про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Додержуючись вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, в разі реального застосування позбавлення волі відносно ОСОБА_9 , досудове тримання під вартою в період з 01.08.2023 року до 24.11.2023 року має бути зараховане в строк відбуття покарання.

Разом з тим, на думку прокурора, всупереч вказаних положень кримінального процесуального закону та рекомендацій Верховного Суду України, суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначив про необхідність заліку досудового тримання під вартою ОСОБА_9 з 01.08.2023 року до 24.11.2023 року в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника, який поклався на розсуд суду, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах і кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, ніким не оскаржується.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог ст. 349 КПК України, перевіркою матеріалів кримінального провадження, не встановлено.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Згідно з положеннями ст.374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається зокрема: покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Разом із цим, у даному випадку, відсутність у вироку рішення суду щодо заліку досудового тримання під вартою не є істотним порушенням вимог ст.374 КПК України чи неправильним застосуванням закону України, адже вироком суду обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. В даному випадку залік досудового тримання під вартою не має правового значення при обчисленні іспитового строку.

Заявляючи вимоги щодо зарахування обвинуваченому до строку покарання період попереднього ув`язнення із посиланням на формулювання «у разі звернення вироку до виконання» прокурор фактично вдається до припущень, що не бажає стати на шлях виправлення та не виконує покладені судом на нього обов`язки, що є неприпустимим.

У разі настання таких обставин та звернення вироку до виконання, відповідно до ст.537, 539 КПК України, питання щодо заліку досудового тримання під вартою може бути вирішене судом під час виконання вироку, в тому числі і за клопотанням прокурора.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано та мотивовано призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, вважаючи таке покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.

Зважаючи на викладене, оскаржуваний вирок є законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів апеляційного суду не вбачає, зважаючи на що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а а засудженим в той же строк з моменту отримання судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16