ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2217/24 Справа № 186/467/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000594 від 03 травня 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, у невстановлені досудовим слідством час та місці, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - метамфетаміну, без мети збуту. Реалізовуючи зазначений умисел, за невстановлених обставин він придбав кристалічну речовину жовтого кольору, яка містила психотропну речовину - метамфетамін, при цьому розфасовану у 33 сліп-пакети.

Продовжуючи реалізувати злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - метамфетаміну, для власних потреб без мети збуту, в невстановлений слідством час, ОСОБА_11 розпочав незаконно зберігати раніше придбану кристалічну речовину жовтого кольору, яка містила психотропну речовину - метамфетамін, за місцем свого мешкання у м. Першотравенськ до 03 травня 2022 року.

Так, 03 травня 2022 року в період часу з 06 години 32 хвилин до 08 години 53 хвилин співробітниками Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено 33 сліп-пакети з кристалічною речовиною жовтого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, наступної ваги: 0,1073 г, 0,1622 г, 0,1134 г, 0,1050 г, 0,1073 г, 0,0668 г, 0,1129 г, 0,0653 г, 0,1213 г, 0,0737 г, 0,0806 г, 0,0969 г, 0,0745 г, 0,0881 г, 0,0887 г, 0,0749 г, 0,0881 г, 0,1192 г, 0,0701 г, 0,1090 г, 0,0961 г, 0,0770 г, 0,0996 г, 0,0784 г, 0,0697 г, 0,1203 г, 0,0762 г, 0,0888 г, 0,1143 г, 0,1197 г, 0,1092 г, 0,0738 г, 0,0872 г.

Маса метамфетаміну складає відповідно: 0,0689 г, 0,0944 г, 0,0654 г, 0,0514 г, 0,0547 г, 0,0315 г, 0,0458 г, 0,0364 г, 0,0611 г, 0,0425 г, 0,0446 г, 0,0508 г, 0,0407 г, 0,0454 г, 0,0487 г, 0,0352 г, 0,0381 г, 0,0654 г, 0,0383 г, 0,0587 г, 0,0478 г, 0,0422 г, 0,0560 г, 0,0434 г, 0,0351 г, 0,0618 г, 0,0393 г, 0,0492 г, 0,0639 г, 0,0573 г, 0,0433 г, 0,0386 г, 0,0357 г. Загальна маса виявленого та вилученого в ході обшуку метафетаміну складає 1,6316 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000 р., відповідає великим розмірам психотропних речовин.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки. На підставі п.1,2, ч.1, ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд призначив обвинуваченому покарання всупереч положенням ст. 69-1 КК України, що перевищує дві третини розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, не врахувавши, що ОСОБА_7 визнав свою вину та щиро розкаявся.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, захисника та обвинуваченого, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Виходячи з правових висновків Верховного Суду від 22 червня 2023 року (справа № 953/22223/21), при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Як вбачається з матеріалів провадження, вчиненим обвинуваченим кримінальним правопорушенням шкоду заподіяно не було. Разом із цим, ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, а в якості обставин, що у відповідності з вимогами ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував щире каяття та не встановив таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.

З урахуванням наведеного, з огляду на те, що санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачено максимальне суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, за наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України, розмір покарання не міг перевищувати 2 років позбавлення волі.

Між тим, всупереч наведеним вимогам, суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі волі на строк 3 роки, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через призначення покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, визначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, яке відповідатиме положенням ст. 69-1 КК України, та звільнивши останнього від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення питання законності підстав для застосування положень ст. 75 КК України в цілому, оскільки це перебуває поза межами апеляційних вимог прокурора.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку з наведених вище мотивів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п.1,2, ч.1, ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4