КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Баришівського районного суду Київської області від 04 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Баришівського районного суду Київської області від 04 червня 2024 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, з неповною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого в силу ст. 89 КК України

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 02 травня 2024 року близько 19 години, перебуваючи неподалік залізничного вокзалу розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов біля залізничних колій три поліетиленові Zip пакети та виявив, що всередині пакетів знаходиться порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору.

У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та подальше зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено - «амфетамін», для власного вживання, без мети збуту.

Відразу реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи з умислом на незаконне придбання та зберігання, для власного вживання, без мети збуту, забрав собі зазначені поліетиленові Zip пакети із психотропною речовиною, обіг якого обмежено - «амфетамін» та почав зберігати при собі, в кармані шорт, чим вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту.

В подальшому, 02 травня 2024 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції у ОСОБА_6 виявлено та вилучено три поліетиленовий Zip з вмістом порошкоподібної речовини світло-бежевого кольору, які ОСОБА_6 всупереч передбаченому Законом порядку незаконно придбав та зберігав за вищевказаних обставин.

Згідно висновку експерта, в наданих на дослідження речовині, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса «амфітаміна» в об`єктах дослідження становить 0,211 г.

Відповідно до Списку № 2 «Психотропних речовин обіг яких обмежено» Таблиці 2 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 № 770, «амфетамін» - є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

В апеляційній скарзі прокурор, просить змінити вирок Баришівського районного суду Київської області від 04 червня 2024 року в частині кваліфікації дії обвинуваченого у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, що призвело неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 .

У судове засідання обвинувачений ОСОБА_6 , повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився та не повідомив суд про причини свого неприбуття; заяв та клопотань від нього не надходило. Згідно з вимогами КПК України участь обвинуваченого у даному випадку не є обов`язковою, а тому колегія суддів відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України, є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 15.11.2012 (справа №5-15кс12), правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою.

Альтернативність дій у диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України є не лише відносно засобів, речовин або їх аналогів, які зазначені та стосовно предметів, а саме: наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, а і в частині дій, як то незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання. Вчинення незаконних дій із одним із перелічених у диспозиції предметів не утворює злочину вчиненого з іншим, хоча вчинення їх у сукупності є допустимою і за певних обставин має визнаватися вірною, із зазначенням як вчинене з двома чи всіма зазначеними у цій нормі предметами.

Відповідно до абз. 3 п. З постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002, незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у незаконномупридбанні та зберіганні психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміна масою в речовині 0,211 г.

Однак, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Крім того, неправильно кваліфікувавшидії ОСОБА_6 , суд першої інстанції фактично застосованозакон, який не підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 392 КПК України визначено судові рішення, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 392 КПК України передбачено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені вироки, крім випадків, передбачених ст. 394 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст. ст. 381, 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Між тим, зазначені в апеляційній скарзі обставини не відносяться до обставин, передбачених ч. 1 ст. 394 КПК України, оскільки кваліфікуючі ознаки є одними з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки, навіть якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, оскільки такі ознаки охоплюються однією статтею КК України або частиною цієї статті, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (постанова Верховного Судуу справі №735/551/21 від 03.11.2022).

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 36, 392, 393, 403, 409, 413

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 04 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині кваліфікації дії обвинуваченого.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку: «незаконне виготовлення».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: _______________ ____________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/4915/2024

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8

Доповідач: ОСОБА_1