Справа № 285/2319/20
Провадження №11-кп/801/153/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисника адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

свідка ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000301, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 9189 грн. 43 коп.

- за проведення судової експертизи № 6/2-165-10/64-6/4-128 в розмірі 2685 грн. 34 коп.;

- за проведення судової експертизи № 10/65 в розмірі 1942 грн. 44 коп.;

- за проведення судової експертизи № 10/62 в розмірі 1547 грн. 82 коп.

- за проведення судової експертизи № 10/63 в розмірі 1379 грн. 33 коп.

- за проведення судової експертизи № 6/1-301 в розмірі 1634 грн. 50 коп.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

26 березня 2020 року близько 21 години 20 хвилин ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 знаходилися поблизу будинку по АДРЕСА_2 , де між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочалася сварка, яка переросла в бійку, в ході якої у ОСОБА_13 виник умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_12 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_13 умисно, кулаком правої руки, наніс удар потерпілому по обличчю зліва, від якого останній втратив рівновагу і впав на земельне покриття. Коли ОСОБА_12 піднявся, ОСОБА_13 повторно кулаком правої руки наніс другий удар по обличчю зліва потерпілому, від чого останній втратив рівновагу і знову впав на земельне покриття. У подальшому, ОСОБА_9 , не припиняючи своїх злочинних дій, направлених на умисне вбивство потерпілого, сів на лежачого на землі ОСОБА_12 , та тримаючи у правій руці ніж, який був при ньому, клинком цього ножа, умисно, здійснив поріз шиї потерпілого, після чого залишив місце скоєння злочину.

Внаслідок нанесеного порізу ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді рани на лівій боковій поверхні шиї з ушкодженням стінок гортані та глотки, що супроводжувалися геморагічним шоком, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілому своєчасно була надана медична допомога.

Судом першої інстанції визнано недоведеною винність ОСОБА_13 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 263 КК України, тому, що у невстановлений час та невстановленому місці ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, направленим на носіння холодної зброї, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, придбав кастет, який переніс до свого місця проживання за адресою АДРЕСА_3 , де почав зберігати його та в подальшому періодично виносити з будинку й носити при собі без передбаченого законом дозволу. 27 березня 2020 року у період з 05 години 00 хвилин до 06 годину 15 хвилин у приміщенні Новоград-Волинського РВП ГУНП в Житомирській області по вул. Івана Франка, 3-а в м. Новограді-Волинському, Житомирської області під час проведення обшуку затриманого за підозрою у скоєні злочину ОСОБА_9 , у правій кишені куртки останнього виявлено та вилучено вищевказаний кастет.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вирока Новоград-Волинського міськрайонного суду від 22 вересня 2023 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання за 4.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та в частині виправдання за ч.2 ст.263 КК України у зв?язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України і призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вимоги мотивує тим, що суд невірно оцінив показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , оскільки при складанні протоколу затримання ОСОБА_9 був присутній захисник, і будь-яких зауважень не було в жодного із учасників, про що зазначено в ухвалі Житомирського апеляційного суду від 06.04.2022 про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні носіння холодної зброї (кастету), оскільки підтверджуються наведеними у вироку показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 та іншими доказами про те, що під час затримання та особистого огляду ОСОБА_9 вранці 27.03.2020 у приміщенні Новоград-Волинського РВП ГУНІ в Житомирській області особисто витягнув зі своєї кишені кастет та підтвердив, що вказаний предмет належить йому. Вказаний кастет був вилучений та оглянутий у порядку, передбаченому КПК України, та висновком експертизи № 6/4-105 від 01.04.2020 визнаний холодною зброєю.

Також, при допиті ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не з`ясовано про поведінку затриманого, присутнього захисника, оскільки жодних клопотань, зауважень, заперечень з приводу наявних та вилучених речей у ОСОБА_9 від учасників не надійшло. Під час досудового розслідування та до часу надходження обвинувального акту до суду для розгляду по суті будь-яких клопотань, скарг по вилученню кастету не надходило, що вказує, що позиція сторони захисту є надуманою.

Крім того, суд безпідставно відмовив в одночасному допиті ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_9 .

Наполягає на проведенні часткового дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення, допиті свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_9 під час розгляду апеляційної скарги.

В порядку ч.3 ст.404 КПК України просить дослідити у ході апеляційного розгляду наступні докази:

- протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 27.03.2020;

- висновок судової експертизи зброї N?6/4-105 від 01.04.2020.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16 ставить питання про зміну вирока Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області, від 22.09.2023 року щодо ОСОБА_9 , а саме просить перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України, визнавши його винним та присудити покарання в межах санкції статті, зарахувавши до покарання строк фактично відбутого покарання, а в решті - залишити без змін.

Вимоги мотивує тим, що з досліджених доказів та показань в судовому засіданні слідує: потерпілий ОСОБА_12 зазначив, що відбувалась бійка, події він пам`ятає частково, хто, чим і яким чином наніс поранення в шию не пам`ятає (на місці ЛМП сліди крові виявлено на проволці). Наступного дня після операції приходили працівники поліції, писав всі показання під диктовку працівників поліції, які сказали, що його підрізали, був дуже п?яний (1,95 проміле). В подальшому, ОСОБА_17 відшкодував шкоду в сумі 50 тис. грн. Вважає, що ОСОБА_17 наміру його вбивати не мав, бо якби хотів то довів би до кінця, бо мав таку можливість.

Також, судом не враховано, що у потерпілого наявне одне тяжке тілесне ушкодження і одне легке, а в обвинуваченого майже два десятка тілесних ушкоджень.

Показання обвинуваченого ОСОБА_16 частково підтверджують показання потерпілого, сказав, що була бійка, він був тверезий, били двоє, під час того як він лежав на спині хтось був на ньому зверху, бив, хтось поруч. З метою самозахисту, відмахнувся ножем. Спочатку навіть не побачив, що спричинив тілесні ушкодження, згодом побачив кров у ОСОБА_12 , деякий час залишався на місці події. Наміру нікого позбавляти життя не мав, хоча теоретично мав таку можливість.

Дані обставини стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засідання доказами спростовані не були.

Таким чином, виходячи зі встановлених судому першої інстанції обставин, вважаю, що ОСОБА_17 і спричинив ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, однак, він діяв у стані необхідної оборони. Адже дії засудженого були спровоковані поведінкою самого потерпілого, який завдавав ударів ОСОБА_16 . Стороною захисту в судових дебатах було належним чином обґрунтовано відсутність стану необхідної оборони, тобто можливості уникнути конфлікту з потерпілим, а також спричинення ним потерпілому одного поранення ножем у шию. Адже таке тлумачення цілком суперечить змісту ч. 2 ст. 36 КК, згідно з якою кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

При цьому з урахуванням того, що ОСОБА_12 був озброєний, завдання йому ножем одного удару у життєво важливі органи слід вважати перевищенням меж необхідної оборони.

Отже сторона захисту вважає, що стороною обвинувачення не надано доказів в судовому засіданні в розумінні «поза розумним сумнівом» на підтвердження вини ОСОБА_17 , доводи сторони захисту не спростовано, щодо спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 слід змінити правову кваліфікацію злочину з ч. 2 ст. 15 ст. ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони) призначивши покарання в межах санкції статті, зарахувавши вже фактично відбутий строк покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; думку захисника - адвоката ОСОБА_7 ,та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, виконавши вимоги ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 -не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_18 місцевим судом виконано в повному об`ємі.

Як убачається з вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, тобто як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

ОСОБА_16 вину не визнав, проте не заперечував, що конфліктна ситуація виникла між ним. ОСОБА_12 та ОСОБА_19 . На дворі, куди вони втрьох вийшли з`ясовувати стосунки, ОСОБА_12 вдарив ОСОБА_16 , від чого він впав на землю, після цього його почали бити і ще інші особи, кількість яких він не пам`ятає. Обороняючись, він дістав із задньої кишені ніж, яким почав відмахуватись від нападників, тримаючи його у правій руці. Відмахуючись, наніс удар ножем у шию потерпілому ОСОБА_12 , однак зазначив, що не мав умислу вбити ОСОБА_12 . Після завдання поранення потерпілому він намагався викликати швидку медичну допомогу, але його телефон тимчасово не працював, а швидку допомогу викликала інша людина. Після цього обвинувачений пішов з місця злочину, забравши ніж додому.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_16 за визначеною кваліфікацією,його вина підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив. що розпочався конфлікт між ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , який вони вирішили вирішити на дворі. На дворі побачив, що біля будинку сперечаються обвинувачений ОСОБА_9 та ОСОБА_21 . Під час сварки обвинувачений ОСОБА_9 наніс удар ОСОБА_22 , від якого останній присів. З метою припинення бійки, він підбіг до обвинуваченого ОСОБА_9 і руками відштовхнув його. Після цього обвинувачений ОСОБА_9 кулаком правої руки наніс удар йому в обличчя, від якого він упав. Коли він піднявся ОСОБА_9 знову наніс йому удар, від якого знов упав на землю спиною. Далі обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись зверху на ньому, наніс удар в область шиї, після якого у нього з шиї почала текти кров. Яким саме предметом було нанесено удар, він не бачив. Згодом ОСОБА_9 вибачився перед ним за те, що наніс йому тілесні ушкодження та відшкодував шкоду у сумі 50 тисяч гривень. У разі визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованих злочину, просив його не карати.

Свідок ОСОБА_23 підтвердив наявний конфлікт між ним та ОСОБА_16 , після чого вдвох вони вийшли на двір. На вулиці ОСОБА_9 його вдарив, від отриманого удару він присів. Після цього підбіг ОСОБА_24 та забрав його в автомобіль, і він не бачив, що там далі відбувалося. ОСОБА_25 був біля автомобіля та коли почув крик то побіг туди, а повернувшись сказав, що у ОСОБА_12 іде кров та він просить викликати швидку. Він надав свій телефон ОСОБА_25 для виклику швидкої.

Свідок ОСОБА_26 підтвердила, що через поведінку ОСОБА_27 між останнім та ОСОБА_16 виник конфлікт і вони з ОСОБА_12 пішли на вулицю. Вона на вулицю не виходила, вчинення злочину не бачила та в квартиру ніхто не повертався.

Вину ОСОБА_9 підтверджують наступні докази:

- рапорт від 26.03.2020 року, зі змісту якого вбачається, що до Новоград-Волинського відділу поліції надійшло телефонне повідомлення про те, що до приймального відділення Новоград-Волинського міськрай ТМО доставлено невідомого чоловіка з АДРЕСА_2 з ножовим пораненням в області шиї (т. 1 а.с.149).

- протокол огляду місця події від 26.03.2020 року з фототаблицею до нього, з якого слідує, що під час огляду місця події, а саме території, що розташована біля будинку АДРЕСА_2 виявлено нашаруння плям бурого кольору, недопалок цигарки, аудіо-дріт, запальничку, кепку та слід взуття, утворений рідиною бурого кольору (т. 1 а.с. 150-155).

- протокол огляду місця події від 27.03.2021 року з фототаблицею до нього, з якого слідує, що під час огляду місця події, а саме будинку по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_28 - матері ОСОБА_9 , було виявлено розкладний металевий ніж, на лезі та руків`ї якого міститься речовина бурого кольору; чоловічі кросівки чорно-білого кольору, джинси синьо-сірого кольору, які зі слів ОСОБА_28 належать - ОСОБА_9 , на яких виявлено плями бурого кольору (т. 1 а.с. 160-164).

- висновок експерта № 176 від 16.04.2020 року, згідно якого тілесні ушкодження ОСОБА_12 у вигляді синця навколо лівого ока з переходом на скулову ділянку та щоку, синця та садна в правій лобно-висковій ділянці утворились не менш ніж від дворазової дії тупого(их) предмета(ів), давністю можливо 26.03.2020 року, належать до легких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження у ОСОБА_12 у вигляді рани на лівій боковій поверхні шиї з ушкодженням стінок гортані та глотки, що супроводжувалися геморагічним шоком, утворились від одноразової дії ріжучого предмета, давністю можливо 26.03.2020 року, належить до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. З дослідницької частини експертизи слідує, що раневий канал різаної рани на шиї потерпілого є глибоким, рана різана ходом від підборіддя до лівого вуха, довжиною 12 см., раневий канал широкий, близько 6 см.(т. 1 а.с. 195-196).

- висновок експерта № 6/2-165-10/64-6/4-128 від 08.05.2020 року, з якого вбачається, що кров на представленому ножі, який був вилучений під час огляду місця події 27.03.2020 року за місцем проживання ОСОБА_9 , може походити від ОСОБА_12 . На поверхні складного ножа, слідів папілярних узорів рук (слідів пальців та долонних поверхонь) не виявлено. Наданий на дослідження ніж, є різновидом ножів господарсько-побутового призначення - ножем складним, який не відноситься до холодної зброї та виготовлений промисловим способом (т. 1 а.с. 231-241).

- висновок експерта № 10/65 від 14.05.2020 року, згідно якого на наданих на експертизу штанах типу джинс та парі кросівок виявлено кров людини. Кров у виявлених слідах в об`єктах № 1-6, 9 може походити від ОСОБА_12 . При дослідженні об`єктів № 7,8 встановлено, що дані сліди крові можуть походити від ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , за умови можливого змішування крові (т. 1 а.с.244-253).

- висновок експерта № 10/62 від 15.05.2020 року, згідно якого на наданих на експертизу недопалку білого кольору, аудіодроті, запальничці та кепці виявлено кров людини. Кров на наданих об`єктах може походити від ОСОБА_12 . Походження крові від ОСОБА_9 та ОСОБА_23 виключається (т. 2 а.с. 2-13).

- висновок експерта № 10/63 від 15.05.2020 року, згідно якого на наданих на експертизу трьох змивах на марлевий тампон виявлено кров людини. Кров у виявлених слідах в об`єктах № 1-3 може походити від ОСОБА_12 . Походження крові від ОСОБА_9 та ОСОБА_23 виключається (т. 2 а.с. 16-25).

- висновок експерта № 6/1-301 від 22.05.2020 року, згідно якого слід низу взуття розмірами 265х100 мм, зафіксований методом маштабної фотозйомки під час ОМП від 26.03.2020 року по АДРЕСА_2 , залишений взуттям на праву ногу з таким же рельєфним малюнком, розмірами та взаємним розташуванням елементів низу, що й низ кросівок на праву ногу пари взуття, вилученої у ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 28-36).

- висновок експерта № 279 від 28.05.2020 року, відповідно до якого встановити послідовність нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 неможливо. Під час спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та особа, що заподіяла йому тілесні ушкодження могли знаходитись у будь-якому положенні, при якому ділянки тіла, де ці ушкодження виявлені, доступні для їх нанесення. Приймаючи до уваги характер та локалізацію тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 у вигляді рани на лівій боковій поверхні шиї з ушкодження стінок гортані та глотки, вони могли бути нанесені лезом клинка ножа, наданого на експертизу. З дослідницької частини експертизи слідує, що на експертизу наданий складний ніж, що в розкладеному стані має загальну довжину 207 мм, клинок ножа довжиною 89 мм. (т. 2 а.с.74-75).

- протокол проведення слідчого експерименту від 10.06.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , з якого вбачається, що останній пояснив та показав, як ОСОБА_9 кулаком наніс йому удари в обличчя, після цього ОСОБА_12 впав на землю, а ОСОБА_29 , сівши на нього зверху, гострим предметом, ззовні схожим на ніж, порізав потерпілому шию зліва, після чого потерпілий почав відштовхувати обвинуваченого ОСОБА_29 руками й останній встав і покинув місце події (т. 2 а.с. 78-82).

- висновок експерта № 297 від 17.06.2020 року, відповідно до якого не виключена можливість утворення всіх тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 , описаних у висновку експерта № 176 від 31.03.2020 року, за обставин вказаних ним при проведенні слідчого експерименту 10.06.2020 року. З дослідницької частини експертизи слідує, що у лівій піднижньо щелепній ділянці ОСОБА_12 спостерігається різана рана ходом з підборіддя до лівого вуха з рівними краями, раневий канал глибокий, близько 6 см в глибину, закінчується тупо, довжина різаної рани 12 см (т. 2 а.с. 83-84).,та інші докази, яким суд першоі інстанції дав вірну юридично-правову оцінку.

Вказані показання свідків, допитаних в порядку визначеним КПК України, повністю узгоджуються між собою та з іншими доказами, письмовим ,дослідженим в судовому засіданні.

Проаналізувавши докази, встановивши фактичні обставини справи, характер вчинених обвинуваченим умисних дій, суд прийняв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я», згідно яких питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції вірно оцінив діяння обвинуваченого, узгодженість дій якого була спрямована на позбавлення життя потерпілого, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, врахувавши характер, рішучість дій, раптовість їх для потерпілого, поведінку винного та потерпілого, їх взаємовідносини, обране знаряддя вчинення злочину (ніж), спосіб, механізм заподіяння та характер, кількість, локалізацію тілесного ушкодження, яке наносилось у життєво важливий орган.

З показань потерпілого та свідків вбачається, що ОСОБА_16 коли побачив, що зробив, швидку не викликав, не намагався допомогти, покинув місце події.

Такі дії та поведінка свідчить про те, що він усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання суспільно небезпечних наслідків, бажав їх настання.

Вказані показання обвинуваченого, колегія суддів розцінює як спосіб захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності, адже матеріали кримінального провадження містять достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_16 в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Що стосується доводів сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_16 з ч.2 ст. 15 ч.1 ст.115 на ст. 124 КК України, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Частина 1статті 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

У свою чергу ст. 124 КК України передбачає відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

На відміну від замаху на умисне вбивства,обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 124 КК України, є мотив діяння, який обумовлений захистом винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Частина 1ст. 36 КК України необхідною обороною визнає дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст.36КК України).

Вирішуючи питання про відсутність чи наявність в діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи слід оцінювати акт суспільно-небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

При цьому, до критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження, вбачається, що в діях потерпілого ОСОБА_12 суспільно небезпечного посягання не було.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 171, у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження, давністю можливо 26.03.2020 року, в яких не відобразилося специфічних ознак, що б дозволило ідентифікувати травмуючий предмет (т. 1 а.с.193-194).

Тобто даний висновок спростовує версію обвинуваченого, що потерпілий та інші особи били його.

При цьому, судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення.

Будь-яких знарядь чи засобів для заподіяння тілесних ушкоджень обвинуваченому ні потерпілим, ні іншими особами, вказаними обвинуваченим, що могло би свідчити про посягання потерпілого чи інших осіб на життя чи здоров`я обвинуваченого, не застосовувалось.

До того ж, потерпілий та свідок ОСОБА_30 підтвердили, що на двір вийшли спочатку ОСОБА_16 а ОСОБА_30 , де між ними відбувалась бійка, а ОСОБА_12 вийшов через деякий час, намагаючись припинити бійку.

Допитані свідки та потерпілий зазначали, що ОСОБА_12 не здійснював раптового, без попередження, нападу на ОСОБА_16 , не погрожував обвинуваченому, а лише в емоційній формі намагався розборонити бійку між ОСОБА_20 та ОСОБА_16 . Проте ОСОБА_16 відреагував агресивно та почав наносити потерпілому удари, від яких той впав, після чого ОСОБА_16 , опинившись зверху нього, наніс йому удар ножем у шию.

Зазначені обставини, зокрема те, що обвинувачений почав бійку з потерпілим після бійки з ОСОБА_20 , і те, що перекинувши ОСОБА_12 на землю, опинившись над ним також свідчать про відсутність у обвинуваченого відчуття будь-якої реальної чи уявної загрози своєму життю чи здоров`ю.

Жодних даних про те, що дії ОСОБА_16 були самозахистом від протиправних дій потерпілого або інших осіб, в матеріалах кримінального провадження не міститься.

Тому, апеляційним суд дійшов висновку, що дії потерпілого не є суспільно-небезпечним посяганням і не можуть створювати стан необхідної оборони.

Натомість кількість і цілеспрямованість ударів ОСОБА_16 , спричинення численних тілесних ушкоджень та ушкодження ножем у життєво важливу частину тіла (в шию), а також його дії після спричинення тілесних ушкоджень, а саме: те, що після нанесення ударів обвинувачений негайно залишив місце вчинення кримінального правопорушення, не вчинив жодних дій для надання ОСОБА_12 медичної допомоги, вказують на наявність у нього умислу на позбавлення особи життя.

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

При цьому, умисел може бути як прямим, коли особа бажала настання смерті, так і непрямим, тобто особа хоча не бажала настання смерті, але свідомо припускала її настання.

За таких обставин, судом правильно встановлено, що ОСОБА_16 виконано усі дії, спрямовані на заподіяння смерті, а тому був повинен та міг припускати настання смерті.

Твердження обвинуваченого про те, що він, відмахуючись від нападників, необережно наніс удар в шию потерпілого є абсурдними, оскільки він, перебуваючи зверху потерпілого, мав перевагу, і не було необхідності у витягуванні ножа з кишені.

Жодних дій для усунення наслідків обвинувачений не вчинив, не дочекавшись швидкої допомоги, залишив місце вчинення злочину, що також вказує на наявність умислу.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що механізм, характер, спосіб нанесення тілесних ушкоджень, та поведінка обвинуваченого, безумовно, вказують на спрямованість його дій саме на вбивство.

Тому судом першої інстанції дії ОСОБА_16 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст.115 КК України кваліфіковано правильно.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про визнання ОСОБА_16 винним за ч. 2 ст. 263 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (ч.1 ст.17 КПК).

Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_16 за ч.2 ст.263 КК за недоведеністю, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення, дотримався вищезазначених вимог закону.

Судом у вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому за ч.2 ст.263 КК визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок в цій частині обвинувачення, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та, згідно зі ст.94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_16 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК, а саме у носінні кастету без передбаченого законом дозволу.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_16 свою винуватість у вчиненні цього кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що був затриманий приблизно опівночі (00 год 00 хв.) 27.03.2020 за місцем свого проживання та був примусово доставлений до приміщення Новоград-Волинського РВП, де з ним проводились усі подальші процесуальні дії.

Дані обставини підтвердили свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_10 , а саме, що вони прийшли для проведення огляду ОСОБА_9 , кастет та телефон лежали на столі, потім працівники поліції попросили ОСОБА_9 взяти ці речі собі в кишеню, а потім попросили вийняти їх з кишені.

За клопотанням прокурора в судовому засіданні Апеляційного суду був допитаний свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_14 .

Як правильно зазначив суд першої інстанції інкримінування ОСОБА_9 носіння кастету потребує доведення стороною обвинувачення факту переміщення або транспортування обвинуваченим даного кастету при собі.

Між тим, як із наданих суду показів обвинуваченого, так і з показів свідків було встановлено, що обвинуваченого з місця його проживання привезли до відділу поліції, де проводився особистий обшук.

Такі покази обвинуваченого та свідків не було спростовані прокурором, а відтак недоведеною є обставина носіння обвинуваченим кастету.

Будь-яких істотних суперечностей в показах обвинуваченого та свідків, на чому наполягав прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Прокурор посилався на той факт, що свідками не було надано зауважень на протокол.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів були досліджені протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27.03.2020; висновок судової експертизи зброї №6/4-105 від 01.04.2020, який лише доводить той факт, що вилучений у обвинуваченого предмет є холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме кастетом.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_16 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки не доведено факту носіння ОСОБА_16 холодної зброї.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання обвинуваченому через його м`якість , апеляційний суд приходить до наступних висновків.

В ч.2 ст..65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин , має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети не тільки кари, а виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

З огляду на вимоги закону, що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_16 , то на думку апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, врахувавши при цьому, що обвинувачений ОСОБА_16 раніше не судимий, неодружений, на утриманні має одну неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також врахував обставини, які обтяжують покарання,до яких відніс вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком медичного огляду та показаннями свідків, обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 - відшкодування шкоди потерпілому.

Крім того, суд враховує і поведінку обвинуваченого після вчинення злочину вину не визнав, після вчинення злочину залишив потерпілого, не надавши йому допомогу, і думку потерпілого ОСОБА_12 , який просив обвинуваченого не притягувати до кримінальної відповідальності.

Твердження прокурора про те, що судом не враховано тяжкість, наслідки є безпідставним, оскільки за наведеного вище, суд при призначенні покарання врахував усі наведені обставини зазначені в апеляції прокурора в сукупності з іншими доказами по справі, їм було надано належну оцінку.

Окрім того, при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Отже, визначений судом першої інстанції вид і розмір покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, який є мінімальним, є законним та справедливим, та таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання і є для обвинуваченого ОСОБА_16 достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому та скасування вироку з цього приводу, колегія суддів не вбачає.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор в апеляційній скарзі не навів. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.405, 407,408,409,419 КПК України, суд

ухвалив :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 вересня 2023 року відносно ОСОБА_9 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4