ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/2301/24

Провадження № 11-кп/4820/545/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001560 від 03 жовтня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 липня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янця-Подільського Хмельницької області, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , з професійною технічною освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст.89 КК України є таким, що не має судимостей,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання.

Судом вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи визнаним придатним до військової служби, 21 серпня 2023 року о 10 год 30 хв власноручно засвідчив своїм підписом про отримання повістки про його виклик на 12 год 30 хв 28 серпня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.

Однак, всупереч статті 65 Конституції України, пункту 10 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», та Указу Президента України №452/2023 від 26 липня 2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №3276-ІХ від 27 липня 2023 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», пункту 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 07 грудня 2016 року, ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися о 12 год 30 хв 28 серпня 2023 року в ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просила вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 липня 2024 року змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням від відбування покарання строком на 3 роки.

Захисник уважала, що вирок суду першої інстанції є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Посилалась на те, що суд при ухваленні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.

Звертала увагу, що обставинами, що беззаперечно пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству в розкритті злочину, наявність на утриманні дружини та малолітньої дитини.

Крім того, на думку захисника, слід врахувати обставини, а саме те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має міцні соціальні зв`язки.

Обвинувачений ОСОБА_7 проживає разом із дружиною та малолітньою дитиною, які наразі перебувають на його повному утриманні.

Відтак, з урахуванням усіх характеристик та обставин суд першої інстанції мав можливість та законні підстави призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Окрім того, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кримінально-правової оцінки його дій за ст.336 КК України не оскаржується.

На думку сторони захисту, суд першої інстанції не врахував досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі на певний строк з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Отже, місцевий суд дійшов помилкового висновку про неможливість звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України, поклавши при цьому на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

З урахуванням наведеного на думку захисника, суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, встановлені КК України, і дійшов необґрунтованого висновку про неможливість призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.

Також захисник вказувала, що є можливість врахувати й ту обставину, що в разі засудження обвинуваченого ОСОБА_7 до реального відбування покарання, його дитину буде фактично позбавлено батьківського піклування. Ця обставина, на її думку, не є такою, яка виправдовує обвинуваченого у вчиненні злочину, але істотно знижує суспільну небезпечність обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, слід призначити ОСОБА_7 покарання з можливістю його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Таке покарання, на думку захисника, буде відповідати принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності. Підстав уважати його явно несправедливим унаслідок м`якості або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, сторона захисту не вбачає.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; захисника ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги; заперечення прокурора ОСОБА_5 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.336 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав та пояснив, що не хотів йти служити, тому після отримання повістки не прийшов до ТЦК, бо не хотів залишати сім`ю. Розумів, що вчинив злочин і готовий понести за це покарання, але добровільно йти на службу наміру не має.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст.336 КК України, а саме, ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження під час перегляду судового рішення апеляційним судом.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.п.1-3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, серед інших, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, сукупність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо, а й особливості вчинення конкретного кримінального правопорушення, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, відомості про особу винного.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, враховуючи всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, зокрема, й ті, на які посилається у своїй апеляційні скарзі захисник, яким судом першої інстанції була надана правильна оцінка, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст.336 КК України у виді позбавлення волі, без можливості застосування положень ст.75 КК України.

Таке покарання буде необхідним, справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд уважає, що пом`якшити покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, на чому наголошує захисник, неможливо, оскільки тоді воно не буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, воно буде недостатнім для досягнення мети самого покарання, не буде співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно справедливим.

Надаючи оцінку доводам захисника, колегія суддів апеляційного суду виходить із того, що за приписами статей 50, 65 та 75 КК України питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов`язком суду, яке застосовується за наявності відповідних умов.

Виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність. Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності.

Учинений військовозобов`язаним умисний нетяжкий злочин, передбачений ст.336 КК України, представляє значну суспільну небезпечність, бо він умисно проігнорував конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, тому звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Апеляційний суд також наголошує, що відмова від захисту Батьківщини може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, та в умовах воєнного стану є неприпустимою. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, як того вимагають положення ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Відтак, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі захисником.

З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3