Справа № 155/1858/23 Провадження №11-кп/802/326/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000265 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 12 лютого 2024 року щодо нього,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Борочиче, Горохівського району, Волинської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одружений, з повною загальною середньою освітою, не працюючий,раніше не судимий

засуджений за ст.336 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , як військовозобов`язаний, 26.09.2023 визнаний військово-лікарською комісією придатним до проходження військової служби, та того ж дня ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 та отримав повістку про явку на 05.10.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого в АДРЕСА_2 , для подальшого проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 та відправки в складі команди до військової частини НОМЕР_1 .

Проте, 05.10.2023 ОСОБА_7 , всупереч вимог ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, попередженим про прибуття, та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, ухилився від призову за мобілізацією, не прибувши, без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого в АДРЕСА_2 , для відправки у військову частину НОМЕР_2 для проходження військової служби, чим ухилився від при зову на військову службу.

Обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації його дій, подав апеляційну скаргу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

На переконання апелянта, судом першої інстанції при призначенні йому покарання не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину, його особу, зокрема, раніше не судимий, не працює, не судимий, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, а також вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, щиро розкаявся, в судовому засіданні висловлював щирий жаль з приводу вчиненого, готовність нести покарання та засуджував свою поведінку. Обвинувачений звертає увагу суду, що проживає з батьком інвалідом 3-ї групи та дідом віком 76 років, та є єдиним працездатним годувальником у родині, яка живе фактично за рахунок підсобного господарства.

З огляду на наведене, обвинувачений просить оскаржуваний вирок змінити, призначити йому покарання за ст.336 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України та в подальшому звільнити його від реального відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого, який підтримував апеляційну скаргу, просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання, думку прокурора, яка апеляційну скаргу заперечила та просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ст.336 КК України, ніким з учасників не оспорюється, а тому на підставі ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється лише в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок тяжкості, то апеляційний суд вважає, що вони є частково обґрунтованими та заслуговують на увагу із врахуванням такого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У свою чергу, згідно правил ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

На переконання апеляційного суду, вказані вимоги закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , місцевим судом були дотримані не в повній мірі.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

За змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків визначених випадків, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Відповідно до положень ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються в тому числі щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000265 від 05.10.2023 складеного щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, органом досудового розслідування до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 віднесено: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, відповідно до оскаржуваного вироку місцевий суд до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відніс лише активне сприяння розкриттю злочину.

Між тим, під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом встановлено декілька відомих обставин, які не можна знехтувати при призначенні обвинуваченому покарання та які належить визнати такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: щире каяття та притягнення до кримінальної відповідальності вперше.

Так, під час розгляду справи апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав повністю, щиро розкаявся, висловив жаль з приводу вчинення злочину, просив не позбавляти його волі, в подальшому зобов`язується дотримуватися бездоганної поведінки.

Тому, слід визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , окрім активного сприяння розкриттю злочину, ще й щире каяття та притягнення до кримінальної відповідальності вперше.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлено.

Під час розгляду справи апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 після викриття його у скоєнні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, ніяких правопорушень не скоював, вину визнав повністю, раніше не судимий, проживає з батьком, який є інвалідом 3-ї групи, та дідом похилого віку.

Також апеляційний суд бере до уваги особу винного, який раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, вину визнав повністю, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, є ввічливим, підтримує добрі стосунки як у сім?ї, так і в спілкуванні з сусідами, в громадських місцях поводить себе належним чином.

Враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, враховуючи особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаявся, засуджував свою поведінку, висловлював готовність нести покарання, раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, апеляційний суд на підставі ч.1 ст.69 КК України вважає за можливе зменшити ОСОБА_7 призначене йому судом покарання за ст.336 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції зазначеної статті, а саме обмеження волі на строк один рік.

Конституційний Суд України у своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

На думку апеляційного суду, саме покарання у виді обмеження волі відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

У свою чергу, враховуючи, що ОСОБА_7 , який будучи придатним до військової служби, в період воєнного стану, при оголошенні загальної мобілізації, вчинив умисний нетяжкий злочин, який свідчить про підвищену суспільну небезпечність, оскільки відмова від захисту Батьківщини є недотриманням конституційного обов`язку, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій та значно впливає на захист суверенітету держави від збройної агресії рф, апеляційний суд не знаходить переконливих підстав для застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, визначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

В силу приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

За змістом вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що вирок місцевого суду підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 12 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.69 КК України зменшити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді