ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/914/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/763/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 11 грудня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0002308 від 13.10.2023, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 11 грудня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Мукачівського району, Закарпатська обл., громадянин України, військовослужбовець військової служби за мобілізацією на посаді сапера інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу танкової роти танкового батальйону в/ч, з неповною середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Застосовано запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор», до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 03 листопада 2023 року. Згідно вироку, солдат ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 05.02.2023 наказом № 31 командира військової частини призначений на посаду сапера інженерно-саперного відділення інженерно- саперного взводу танкової роти танкового батальйону в/ч.

Таким чином, відповідно до ст.ст.2,4,24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», останній вважається військовослужбовцем військової служби за мобілізацією.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною радою України, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, який на теперішній час продовжено.

Відповідно до вимог статтей 17, 65 Конституції України, статтей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, статтей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові.

Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до пунктів 1, 3 частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Так, солдат ОСОБА_7 01.09.2023 у вечірній час доби (більш точний час не встановлений), перебуваючи за місцем свого мешкання у АДРЕСА_1 , після перебування у щорічній відпустці, у порушення ст. ст.17, 65 Конституції України, статтей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, статтей 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199,216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1, 2, З, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, а саме, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників, без поважних причин, в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно на службу у тимчасове місце дислокації підрозділу та у період часу з 01.09.2023 по 24.10.2023 перебував поза службою, проводячи час на власний розсуд. 24.10.2023 солдат ОСОБА_9 звернувся до військової служби правопорядку, заявив про себе та вчинений ним злочин. Не погоджуючись із вироком, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням уточнень просить змінити вирок суду, призначити йому покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі статтей 62, 72 КК України замінити позбавлення волі на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 2 роки. Свої вимоги ОСОБА_7 обгрунтовує тим, що у суді першої інстанції йому не було надано захисника, у зв`язку із чим, він будучи юридично неосвіченим погодився на розгляд провадження в порядку статті 349 КПК України, зазначає, що його позиція на той час не була добровільною. Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, що злочин було вчинено внаслідок збігу тяжких обставин. Висновок суду про призначення саме такої міри покарання не мотивований, покарання є явно несправедливим. Судом не враховано, що він добровільно звернувся до військової служби правопорядку, що свідчить про зміну світогляду та бажання виконувати обов`язок із захисту держави. Посилається на судову практику щодо призначення військовослужбовцям покарання із застосуванням статей 69, 62, 72 КК України. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне. Щодо доводів обвинуваченого про порушення його права на захист під час судового провадження в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до заяви підписаної ОСОБА_7 від 11.12.2023, обвинувачений просив розглядати кримінальне провадження без участі адвоката. В судовому засіданні від 11.12.2023 клопотань про залучення захисника, обвинувачений не заявляв. Судом ОСОБА_7 були роз`яснені положення частини 3 статті 349 КПК України, з`ясовано добровільність позиції обвинуваченого, роз`яснено неможливість оскарження в апеляційному порядку обставин, що не досліджувалися судом. Враховуючи, що підстави для обов`язкової участі захисника, передбачені статтею 52 КПК України, в даному провадженні відсутні, суд апеляційної інстанції не вбачає порушення обвинуваченого права на захист. Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що в апеляційній скарзі ОСОБА_7 не заперечує обставин вчиненого злочину, а просить пом`якшити йому призначене судом першої інстанції покарання. Призначаючи обвинуваченому покарання за частиною 5 статті 407 КПК України, суд першої інстанції врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин, відповідно статті 67 КК України, встановив відповідно до статті 66 КПК України обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, посилався на те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проходження служби характеризується формально позитивно, неодружений, є військовослужбовцем військової служби за мобілізацією. З огляду на тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та не вбачав підстав для застосування положень статті 75 КК України. Обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на те, що судом не було враховано пом`якшуючої обставини, а саме вчинення злочину у зв`язку із збігом тяжких обставин. Суд апеляційної інстанції відмічає, що збіг тяжких сімейних, особистих чи інших обставин означає збіг таких обставин, які заподіюють особі страждань, негативно впливають на її психіку, створюють у неї відчуття розпачу, дратівливості тощо та схиляють до неправомірної поведінки. Законом не передбачений перелік таких обставин, але виходячи з судової практики ними визнаються: смерть або хвороба рідної чи близької людини, тяжка хвороба винного, втрата роботи, сімейний конфлікт, спровокований, наприклад, подружньою зрадою, важкий матеріальний стан тощо. При цьому суд має чітко дослідити, чи можна врахувати певну обставину такою, що пом`якшує покарання, врахувавши особу винного та зв`язок між подією і злочином. Обвинувачений не навів обгрунтованих доводів, які саме тяжкі життєві обставини змусили його вчинити кримінальне правопорушення. Крім того, згідно вироку суду, ОСОБА_9 пояснив, що не з`явився на службу вчасно у зв`язку із необхідністю проведення ремонтних робіт у житловому будинку. Вирішуючи питання щодо правильності призначення судом першої інстанції покарання та його відповідності тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що відповідно частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Згідно статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим внаслідок суворості колегія суддів не вбачає. При цьому, суд апеляційної інстанції не встановив підстав для застосування положень статті 69 КК України з огляду на таке. Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим, було розпочато 01.09.2023. Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року внесено зміни до частини 1 статті 69 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень частини 1 статті 69 КК, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці. Оскільки ОСОБА_7 перебував поза межами місця несення військової служби з 01.09.2023 до 24.10.2023, коли вже діяла частина 1 статті 69 КК у редакції Закону України № 2839-ІХ, то призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, про що просить обвинувачений є неможливим, враховуючи зміни, внесені законодавцем до статті 69 КК України. З огляду на наведене, відсутні підстави для застосування положень статті 62 КК України щодо заміни покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк. Безпідставними є посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на ряд вироків судів першої інстанції, постановлених щодо військовослужбовців, обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України, оскільки обставини, що викладені у наведених вироках не є релевантними обставинам, що були предметом розгляду суду першої інстанції в даному провадженні. Крім того, практика судів першої інстанції не є визначальною при прийнятті рішення судом апеляційної інстанції. Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, підстави для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення покарання та його заміни на тримання в дисциплінарному батальйоні - відсутні.

Керуючись статтями 405, 407, 418, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення. Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 11 грудня 2023 року - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Головуючий:

Судді: