У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заявника ОСОБА_5 , в інтересах малолітнього ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 травня 2024 року про відмову у задоволенні його скарги на постанову слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області від 28 грудня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000178.

Учасники судового провадження:

заявник - ОСОБА_5 ,

представник заявника - ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 травня 2024 року у задоволені скарги заявника ОСОБА_5 , в інтересах малолітнього ОСОБА_6 , на постанову слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області від 28 грудня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000178, відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою скасувати постанову слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області від 28 грудня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000178, та направити матеріали вказаного кримінального провадження до Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області для проведення досудового розслідування.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

Заявник ОСОБА_5 зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам КПК України.

Апелянт звертає увагу на те, що слідчий суддя ОСОБА_8 не мала права розглядати дану справу, оскільки вже приймала участь в цій же справі № 484/271/23, але в іншому провадженні, яке було відкрито за аналогічною скаргою на одну й ту саму постанову слідчого від 28.12.2023 р. про закриття кримінального провадження № 0000178 від 03.03.2022 р., тобто суддя ОСОБА_8 вже висловила свою думку у попередньому розгляді аналогічної справи, а тому повторний розгляд аналогічної скарги викликає сумніви у неупередженості слідчого судді.

Аналогічної практики підтримуються і судді Миколаївського апеляційного суду у рішеннях від 01.11.2023 р. та від 19.12.2023 р. у кримінальному провадженні № 0000893, в яких задоволені заявлені самовідводи за аналогічних обставин.

Заявник вважає, що слідчий суддя дійшов помилкових висновків про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, оскільки в ході досудового розслідування, ОСОБА_9 вчиняла дії направлені на перешкоджання виконанню рішенню суду, що є альтернативним складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, про що вказано у рішенні Верховного суду у справі № 753/9914/18 від 16.11.2021 р.

Крім того, за весь час дії рішення суду від 29.12.2020 р. ОСОБА_9 : не забезпечила присутність дітей, для побачення з ОСОБА_5 за відповідною адресою та діти не перебували за місцем своєї реєстрації; не повідомляла фактичне місце перебування дітей, щоб ОСОБА_5 , міг самостійно з ними зустрітись, при цьому систематично змінювала місце мешкання; не повідомляла ОСОБА_5 , де він може зустрітись з дітьми, з метою сприяння ОСОБА_9 виконанню рішення суду; вводила в оману органи Виконавчої служби та органи досудового розслідування про нібито зміну місця перебування дітей з м. Первомайська на м. Одеса, при цьому фактичне місце перебування дітей, у день та час, визначений для зустрічей з батьком не встановлено, ані органом досудового розслідування, ані органами виконавчої служби.

Апелянт зауважує, що ОСОБА_9 систематично надавала лікарняні та медичні довідки, як підставу неможливості виконання рішення суду, проте згодом у судових рішеннях встановлено, що медичні довідки не є підставами для невиконання судового рішення.

ОСОБА_9 , ані в добровільному, ані в примусовому порядку жодного разу не виконала рішення суду, незважаючи на вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення суду, зокрема фіксування фактів невиконання рішення суду, зі складанням відповідних актів, винесення постанов про накладення на боржника штрафів, арешт коштів та майна боржника, встановлення тимчасового обмеження ОСОБА_10 у праві керування транспортними засобами до закінчення існуючих обставин, направлення подання до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області щодо тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, яке було задоволено, направлення повідомлення до правоохоронних органів щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ст. 382 КК України. Додатково державним виконавцем винесені постанови про накладення штрафів, зокрема 17.05.2021 р. (1 700 грн.), 09.07.2021 р. (двічі по 3 400 грн.), 04.08.2021 р. (двічі по 3 400 грн.), 02.09.2021 р. (тричі по 3 400 грн.).

Вказані штрафи оскаржені ОСОБА_9 у відповідних судах, проте визнані правомірними та всі рішення судів по ним, наявні в матеріалах виконавчого провадження, але слідчий не витребував їх, незважаючи на прямі вказівки прокурора. Тобто, досудове розслідування проведено неповно, а рішення про закриття кримінального провадження є передчасним.

Заявник звертає увагу на те, що представник ОСОБА_9 - ОСОБА_11 звертався до суду з клопотанням про роз`яснення рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.2020 р., проте ухвалою суду від 23.05.2022 р., у задоволенні клопотання відмовлено, оскільки мотивувальна та резолютивна частина ухвали є зрозумілою.

Апелянт зауважує, що у даному кримінальному провадженні після відсторонення, на підставі постанови прокурора від 28.12.2023 р., слідчого, який неналежним чином здійснював досудове розслідування, в цей же день, призначений новий слідчий, який прийняв постанову про закриття кримінального провадження, не провівши жодної процесуальної дії.

Заявник вважає, що у рішенні, слідчий суддя вийшов за межі розгляду поданої скарги зазначивши в оскаржуваній ухвалі свої тлумачення щодо можливості чи неможливості виконання судового рішення, а також на свій розсуд визначив власний, альтернативний спосіб виконання рішення, а саме про можливість спілкування батька з дітьми «онлайн».

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Заявник ОСОБА_5 звернувся до суду зі скаргою на постанову слідчого Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000178. Скарга обґрунтована тим, що приймаючи вказане рішення, слідчий не дослідив всіх фактів, викладених у заяві про кримінальне правопорушення, не надав правової оцінки наданим доказам, не з`ясував та не проаналізував всіх обставин справи, досудове розслідування проведено не в повному обсязі, однобічно та не об`єктивно, у постанові відсутні відомості про вчинення будь-яких слідчих дій для здійснення належного досудового розслідування.

Слідчий суддя встановив, що СВ Первомайського РВН ГУНП в Миколаївській області розслідувалось кримінальне провадження № 0000178 від 03.03.2022 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, розпочате на підставі заяв ОСОБА_5 про те, що 18.02.2022 р. та 19.02.2022 р. ОСОБА_9 не виконала рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.2020 р., яке набрало законної сили 31.03.2021 р.

Слідчий суддя зазначив, що з часу скасування попередньої постанови про закриття кримінального провадження до його закриття 28.12.2023 р., всі попередні недоліки постанови виправлені, а з тексту постанови вбачається, що вона достатньо мотивована, проведений аналіз і надано оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності та в співставленні з нормами законодавства з точки зору кримінального права. Висновки слідчої за результатами оцінки доказів відповідають дійсному змісту доказів в їх сукупності.

Слідчий суддя встановив, що за рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.2020 р., яким вирішено задовольнити позов частково та визначено спосіб участі ОСОБА_5 у спілкуванні з дітьми, фактично цим рішенням не визначено способу участі ОСОБА_5 , зокрема відсутні будь-які зобов`язання ОСОБА_9 доставляти дітей у визначений час до місця проживання батька, вона лише зобов`язана не перешкоджати цьому. В той же час, спілкування може відбуватись у різні способи, в тому числі і онлайн.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 31.03.2021 р. зазначене вище рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області змінено, доповнено правом ОСОБА_5 на побачення з дітьми у день їх народження - 02 червня, а також у святкові дні: 01 січня, 01 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10 до 14 години. В іншій частині рішення залишено без змін.

За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку щодо хибності посилання скаржника на ч. 1 ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки по-перше, у рішенні суду нічого не зазначено про встановлення побачень батька з дітьми крім їхнього дня народження та певних святкових днів, а по-друге, не визначений порядок таких побачень, як того вимагає закон.

В даному випадку, з боку особи, яка подала скаргу, має місце довільне тлумачення як судового рішення, так і способу його виконання, а також хибне тлумачення Закону України «Про виконавче провадження», адже в ньому не йдеться про обов`язок матері привозити дітей батькові. Твердження ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_9 має обов`язок у певний час привозити до нього дітей, є припущенням.

З урахуванням наведеного, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга є необґрунтованою, наведені в ній мотиви ґрунтуються на невірному трактуванні судового рішення та закону, містять поверхневу суб`єктивну оцінку проведених слідчих дій, зібраних доказів, здебільшого є надуманими, а слідчі дії, які потерпілий вважає за необхідне провести додатково, не можуть вплинути на результати досудового розслідування з наведених підстав, тому відсутні підстави для визнання незаконною і скасування оскаржуваної постанови, у зв`язку з чим, у задоволенні скарги слід відмовити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення заявника та його представника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали надані судом та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

У ч. 2 ст. 9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених рішень.

Крім того, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначаються у ст. 91 КПК України.

В ст. 284 КПК України, визначені підстави та порядок закриття кримінального провадження, а також оскарження такого рішення.

Зокрема, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження у їх сукупності.

Як вбачається з аналізу норм кримінального процесуального закону, під час досудового розслідування обов`язково повинні бути дотриманні принципи повноти та об`єктивності, що є оціночними поняттями. Надаючи складові оцінки доказів у провадженні, законодавець, між тим, залишає за слідчим (прокурором або суддею) можливість прийняття (або неприйняття) рішення про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області розслідувалось кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000178 від 03.03.2022 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, розпочате на підставі заяв ОСОБА_5 про те, що 18.02.2022 р. та 19.02.2022р. ОСОБА_9 не виконала рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.2020 р., яке набрало законної сили 31.03.2021 р.

Постановою слідчого Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області від 28.12.2023 р. кримінальне провадження № 0000178 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

В ході досудового розслідування, слідчим встановлено наступне.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.2020 р., доповненого Постановою Миколаївського апеляційного суду від 31.03.2021 р., визначено наступний порядок участі ОСОБА_5 у вихованні синів: щоп`ятниці з 16.00 до 20.00 год. та щосуботи з 10.00 год. до 20.00 год., а також у день їх народження 02.06.2016 р. кожного року, а також у святкові дні: 01 січня, 01 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10.00 год. до 14.00 год., за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 .

18.02.2022 р. ОСОБА_5 , викликано працівників поліції за адресою АДРЕСА_1 , у зв`язку з невиконанням ОСОБА_9 вказаного рішення суду. Прибулим працівникам поліції, ОСОБА_5 надав заяву про вчинення злочину та письмові пояснення, при цьому, працівники поліції особисто пересвідчились, що за вказаною адресою діти ОСОБА_9 відсутні.

В цей же день, головним державним виконавцем Первомайського відділу ДВС у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_12 складено Акт про невиконання ОСОБА_9 рішення суду.

19.02.2022 р. ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 знову викликав працівників поліції через невиконання ОСОБА_9 наведеного рішення суду. Прибулим працівникам поліції, ОСОБА_5 надав заяву про вчинення злочину та письмові пояснення, при цьому, працівники поліції особисто пересвідчились, що за вказаною адресою діти ОСОБА_9 відсутні. Крім того, разом з працівниками поліції вони спробували знайти дітей за адресою їх реєстрації ( АДРЕСА_2 ) та за адресою їх можливого проживання у бабусі ( АДРЕСА_3 ), проте за даними адресами ніхто двері не відчинив, на оклики та дзвінки не відповідав.

В цей же день, головним державним виконавцем Первомайського відділу ДВС у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_12 складено Акт про невиконання ОСОБА_9 рішення суду.

При опитуванні ОСОБА_9 встановлено, що остання готова виконувати рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.2020 р. та виконує, але станом на 18.02.2022 р. та 19.02.2022 р. змінила місце мешкання на м. Одеса, і їй незрозуміло, хто і яким чином повинен відвозити дітей, за місцем проживання батька, до м. Первомайськ та назад до її місця мешкання. Крім того, ОСОБА_9 наголосила на тому, що не має намірів перешкоджати ОСОБА_5 у спілкуванні з синами, і чому ОСОБА_5 не реалізує дане право, зокрема шляхом приїзду до м. Одеса. Про нове місце своєї реєстрації та проживання, письмово повідомляла ОСОБА_5 та Виконавчий комітет Первомайської міської ради Миколаївської області, ще 16.02.2022 р.

Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи ОСОБА_9 , остання з 13.12.2021 р. мала реєстрацію за адресою АДРЕСА_4 . Відповідно відповіді Органу самоорганізації населення комітету мікрорайону «10 станція Великого Фонтану» у м. Одесі встановлено, що будинок за адресою АДРЕСА_4 , розташований у мікрорайоні АДРЕСА_5 , візуально будинок двоповерховий, жилий та придатний для проживання. На час огляду у вказаному будинку проживають орендарі.

Слідчий дійшов висновку, що вказані обставини доводять те, що ОСОБА_9 не перешкоджала ОСОБА_5 , реалізувати своє право на побачення з синами та не мала умислу 18.02.2022 р. та 19.02.2022 р. не виконувати відповідне рішення суду, у зв`язку з чим прийняв постанову про закриття кримінального провадження.

Отже, зважаючи на те, що станом на 18.02.2022 р. та 19.02.2022 р. ОСОБА_9 , яка відповідно до рішення суду у справі № 484/37/20 зобов`язана не перешкоджати ОСОБА_5 у спілкуванні з дітьми, проживала за адресою АДРЕСА_4 , про що письмово повідомила ОСОБА_5 , але останній з власної волі, будучи обізнаним про місце знаходження ОСОБА_9 , та їх спільних дітей, не реалізував своє право на побачення з дітьми, відповідно визначеного способу участі згідно рішення суду, в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, станом на 18.02.2022 р. та 19.02.2022 р.

Апеляційний суд доходить висновку, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження відповідає вимогам ст. ст. 110, 284 КПК України, висновок слідчого про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, ґрунтується на зібраних під час досудового слідства матеріалах кримінального провадження.

Крім того, апеляційний суд, погоджується і з висновками слідчого судді про те, що посилання заявника на те, що виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку визначеному рішенням є хибними, оскільки у рішенні Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.2020 р. не зазначено про встановлення побачень батька з дітьми крім їхнього дня народження та певних святкових днів, а також не визначений порядок таких побачень, як того вимагає закон. При цьому, в рішенні не йдеться про обов`язок ОСОБА_9 привозити дітей батькові.

Отже, як слідчим, при прийняті рішення про закриття даного кримінального провадження, так і слідчим суддею, при ухваленні рішення про залишення постанови слідчого без змін, досліджені всі обставини кримінального провадження, оцінені кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття зазначених процесуальних рішень.

Доводи апелянта про упередженість слідчого судді ОСОБА_8 під час розгляду його скарги, через те, що вказана слідчий суддя, вже розглядала аналогічну його скаргу, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки відповідно матеріалам судового провадження, заява ОСОБА_5 про відвід слідчого судді ОСОБА_8 із зазначених підстав, розглядалась Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області, відповідно до ст. ст. 75-80 КПК України та за результатами розгляду заявленого відводу, ухвалою суду від 05.03.2024 р. у задоволенні заявленого ОСОБА_5 відводу слідчому судді ОСОБА_8 - відмовлено.

З огляду на наведене, оскільки слідчим Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області вжито всіх можливих заходів для проведення всебічного, повного та неупередженого розслідування, слідчий суддя дійшов вірного висновку про відмову у задоволені скарги заявника ОСОБА_5 , апеляційна скарга є необґрунтованою, і апеляційний суд не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, про що просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 травня 2024 року, про відмову в задоволенні скарги заявника ОСОБА_5 , в інтересах малолітнього ОСОБА_6 на постанову слідчого Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області від 28 грудня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000178 залишити без змін, а апеляційну скаргу заявника ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3