Житомирський апеляційний суд
Справа № 285/7149/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000592 за апеляційною скаргою прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 того ж населеного пункту, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання і роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 116 000 (сто шістнадцять тисяч) грн.,

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, 07.06.2022 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману з використанням власного мобільного телефону, який був підключений до мобільного інтернету. Знаходячись за постійним місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , використовуючи свій абонентський номер для зв`язку НОМЕР_1 , 07.06.2022 року зателефонував на абонентській номер для зв`язку НОМЕР_2 , який належить та яким користується ОСОБА_10 , та представившись йому під вигаданим ім`ям працівника соціальної служби по правам дітей запропонував свої послуги по вирішенню соціально-побутових питань в органах місцевого самоврядування та органах влади, не беручи участь у виконанні функції держави, будучи не наділеним владними повноваженнями та не маючи реального наміру і можливостей виконання запропонованих їм послуг.

Під час вказаної телефонної розмови ОСОБА_7 висунув вимогу ОСОБА_10 про перерахування на банківську картку грошових коштів у сумі 2500 грн, які призначалися на купівлю пального для поїздки на автомобілі разом із поліцією до дружини ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , та 4000 грн, які призначалися на сплату судового збору при здійснення процесу розлучення із дружиною ОСОБА_10 та на оплату його послуг при представленні інтересів ОСОБА_10 в суді.

ОСОБА_10 , будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , 07.06.2022 року о 09:50 год та 09:51 год за допомогою мобільного додатку перерахував трьома платежами відповідно зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якої є ОСОБА_7 , відкритий ним в АТ КБ «ПриватБанк», грошові кошти у розмірі 1000 грн, 1000 грн та 500 грн.

Також, ОСОБА_10 , будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 08.06.2022 року о 09:33 год та 19:01 год за допомогою мобільного додатку перерахував двома платежами відповідно зі своєї вищезазначеної банківської картки із «смарт-рахунку на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якої є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 3000 грн та 1000 грн.

Отримавши від ОСОБА_10 вказані грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких дій не вчинив, а привласнив їх та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 6500 грн.

Крім цього, 09.06.2022 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману з використанням власного мобільного телефону, який був підключений до мобільного інтернету. Із даною метою ОСОБА_7 , цього ж дня, використовуючи свій абонентський номер для зв`язку НОМЕР_1 , зателефонував на абонентській номер для зв`язку НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 та знову, представившись йому під вигаданим ім`ям працівника «соціальної служби по правам дітей», висунув вимогу ОСОБА_10 про перерахування на банківську картку грошових коштів у сумі 2500 грн, які призначалися за надання нотаріальних послуг при здійснення процесу розлучення із дружиною ОСОБА_10 та 5000 грн, які призначалися на оплату його послуг при представленні інтересів ОСОБА_10 в суді.

Будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 09.06.2022 року о 12:33 год за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 2500 грн.

Також, будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 11.06.2022 року о 08:55 год за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 5000 грн.

Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких дій не вчинив, а привласнив їх та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 7500 грн.

Крім цього, 18.06.2022 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману з використанням власного мобільного телефону, який був підключений до мобільного інтернету. Із даною метою ОСОБА_7 цього ж дня, використовуючи свій абонентський номер для зв`язку НОМЕР_1 , зателефонував на абонентській номер для зв`язку НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 та знову, представившись йому під вигаданим ім`ям працівника «соціальної служби по правам дітей», висунув вимогу ОСОБА_10 про перерахування на банківську картку грошових коштів у сумі 17000 грн, які призначалися на оплату праці осіб, які представляють інтереси ОСОБА_10 в суді.

Будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 18.06.2022 року о 10:03 год за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 17000 грн.

Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких дій не вчинив та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 17000 грн.

Крім цього, 27.06.2022 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману з використанням власного мобільного телефону, який був підключений до мобільного інтернету. Із даною метою ОСОБА_7 цього ж дня використовуючи свій абонентський номер для зв`язку НОМЕР_1 , зателефонував на абонентській номер для зв`язку НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 та знову, представившись йому під вигаданим ім`ям працівника «соціальної служби по правам дітей», висунув вимогу ОСОБА_10 про перерахування на банківську картку грошових коштів у сумі 3000 грн, які призначалися на вирішення питань в суді при здійснення процесу розлучення із дружиною ОСОБА_10 , 10000 грн на вирішення питань в суді та на покриття витрат на бензин для здійснення поїздок в суд при здійсненні процесу розлучення із дружиною ОСОБА_10 та 5000 грн за вирішення питань із судом та прокуратурою при представленні інтересів ОСОБА_10 в суді.

Будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 27.06.2022 року о 12:35 год аналогічним способом перерахував зі своєї банківської картки на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 3000 грн.

Також, будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 29.06.2022 року о 14:01 год та 14:17 год за допомогою мобільного додатку перерахував двома платежами відповідно зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 5000 грн та 5000 грн.

Також, будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 01.07.2022 року о 10:01 год за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 5000 грн.

Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких дій не вчинив та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 18000 грн.

Крім цього, 11.07.2022 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману з використанням власного мобільного телефону, який був підключений до мобільного інтернету.Із даною метою ОСОБА_7 цього ж дня використовуючи свій абонентський номер для зв`язку НОМЕР_1 , зателефонував на абонентській номер для зв`язку НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 та знову, представившись останньому під вигаданим ім`ям працівника «соціальної служби по правам дітей», висунув вимогу ОСОБА_10 про перерахування на банківську картку грошових коштів у сумі 36500 грн, які призначалися на вирішення питань із прокуратурою при представленні інтересів ОСОБА_10 в суді, сплати судового збору та купівлю бензину.

Будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 11.07.2022 року об 11:32 год, 11:33 год та 12:17 год за допомогою мобільного додатку перерахував трьома платежами відповідно зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 6500 грн, 150 грн та 5000 грн.

Також, будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 12.07.2022 року об 11:52 год та 15:16 год за допомогою мобільного додатку перерахував двома платежами відповідно зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 2500 грн, 2000 грн та о 14:44 год. за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_5 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 10150 грн.

Також, будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 13.07.2022 року о 14:11 год та 16:48 год за допомогою мобільного додатку перерахував двома платежами відповідно зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 5100 грн та 5100 грн.

Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких дій не вчинив та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 36 500 грн.

Крім цього, 30.07.2022 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману з використанням власного мобільного телефону, який був підключений до мобільного інтернету. Із даною метою ОСОБА_7 цього ж дня використовуючи свій абонентський номер для зв`язку НОМЕР_1 , зателефонував на абонентській номер для зв`язку НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 та знову, представившись останньому під вигаданим ім`ям працівника «соціальної служби по правам дітей», висунув вимогу ОСОБА_10 про перерахування на банківську картку грошових коштів у сумі 10100 грн для вирішення питань із суддею та секретарем суду при представленні інтересів ОСОБА_10 в суді.

Будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 30.07.2022 року о 13:35 год та 13:41 год за допомогою мобільного додатку перерахував двома платежами відповідно зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 10000 грн та 100 грн.

Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких дій не вчинив та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 10100 грн.

Крім цього, 03.08.2022 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману з використанням власного мобільного телефону, який був підключений до мобільного інтернету. Із даною метою ОСОБА_7 цього ж дня використовуючи свій абонентський номер для зв`язку НОМЕР_1 , зателефонував на абонентській номер для зв`язку НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 та знову, представившись останньому під вигаданим ім`ям працівника «соціальної служби по правам дітей», висунув вимогу ОСОБА_10 про перерахування на банківську картку грошових коштів у сумі 20400 грн за допомогу у представництві його інтересів у суді під час розлучення із дружиною.

Будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 03.08.2022 року о 13:31 год за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_5 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 4600 грн.

Також, будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 05.08.2022 року об 11:16 год за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 1150 грн та о 16:41 год за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_5 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 10100 грн.

Також, будучи введеним в оману та впевненим у намірах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 07.08.2022 року о 14:43 год за допомогою мобільного додатку перерахував зі своєї банківської картки із «смарт-рахунку» № НОМЕР_3 на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 4550 грн.

Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких дій не вчинив та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 20400 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду підлягає скасуванню у вказаній частині у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином не вмотивував, а також необґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також характеру та обставин вчиненого злочину. Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_7 шкоду потерпілому добровільно не відшкодував, раніше притягався до кримінальної відповідальності, але в силу ст.89 КК України є несудимим, перебував у розшуку, а також те, що з 30.05.2022 року на розгляді в суді перебуває відносно останнього обвинувальний акт за ч.3 ст.190 КК України.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися. Клопотань про відкладення не надходило.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які погодилися з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) та у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосував ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до кримінальних проступків, інше до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Також судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вину у скоєному визнав, щиро розкаявся, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання на нього надходили скарги, а також думку представника потерпілого, який підтримав прокурора та просив призначити ОСОБА_7 реальне покарання.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкцій ч.1 ст.190 КК України та у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання та вважав, що виправлення обвинуваченого можливо без відбування покарання, а тому застосував положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з призначеним обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням у виді обмеження волі в межах санкцій ч.1 ст.190 КК України та у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, проте не може погодитися з висновками суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, зокрема при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.75 КК України, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не навів у вироку переконливих мотивів щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також характеру та обставин вчинених злочинів.

Так, судом першої інстанції недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який будучи особою працездатного віку, не працював, на утриманні дітей чи інших осіб не має, не одружений, за місцем проживання на нього надходили скарги, шкоду, заподіяну кримінальними правопорушеннями, останній не відшкодував. Більш того, кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим з використанням умов воєнного стану відносно військовослужбовця, який перебуває на службі по захисту держави від військової агресії російської федерації.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від явки до суду у зв`язку з чим застосовано привід ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2023 (а.с.25) та повторно застосовано привід ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18.05.2023 (а.с.38). Оголошено розшук ОСОБА_7 в період з 06.07.2023 року по 17.07.2023 року та затримано 17.07.2023 в межах іншого кримінального провадження за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (а.с.73-78), в межах якого ОСОБА_7 на даний час перебуває під вартою.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосовано положення ст.75 КК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 відносяться кримінального проступку (ч.1 ст.190 КК України) та нетяжкого злочину (ч.2 ст.190 КК України).

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує дані про особу останнього, який свою вину визнав повністю, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працевлаштований, на утриманні дітей чи інших осіб не має, не одружений, те що за місцем проживання на нього надходили скарги, добровільно шкоду потерпілому не відшкодовував та думку представника потерпілого, який просив призначити ОСОБА_7 реальне покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття, враховуючи, що обвинувачений в повній мірі визнав свою вину, правдиво розповів суду про обставини вчиненого злочину, та погодився на розгляд обвинувального акта в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Враховуючи вищенаведене, дані про особу обвинуваченого, позицію представника потерпілого та відношення обвинуваченого до скоєного, колегія суддів, приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкцій ч.1 ст.190 КК України та у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи прокурора про те, що при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності та з 30.05.2022 року на розгляді в Новоград-Волинському міськрайонному суді Житомирської області перебуває обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом зазначено, що останній в силу ст.89 КК України несудимий, а у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України, яке перебуває на розгляді в суді, остаточне рішення ще не прийнято. Отже припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та особа, судимість якої погашена, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла.

З огляду на викладене, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у вказаній частині.

Керуючись ст.ст. 615 ч.15, 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: