КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

17 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000554 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 квітня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скочище Коростишівського району Житомирської області, громадянина України, українця, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Макарівського районного суду Київської області від 20 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та засуджено до покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.

Також судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, у невстановлений слідством день та час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання бойового припасу - корпусу гранати РГД-5 з маркуванням барвником чорного кольору НОМЕР_1 та запалу типу УЗРГМ2 з маркуванням НОМЕР_2.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання без передбаченого законом дозволу, в порушення Положення про дозвільну систему (затверджене Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року), Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної та охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1988 р., Постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна» та додатку №1 до вказаної постанови («Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України») корпус гранати РГД-5 з маркуванням барвником чорного кольору НОМЕР_1 та запалу типу УЗРГМ2 з маркуванням НОМЕР_3, які ОСОБА_6 у невстановлений слідством час та невстановленому слідством місці придбав та доставив до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати корпус гранати РГД-5 з маркуванням барвником чорного кольору НОМЕР_1 та запалу типу УЗРГМ2 з маркуванням НОМЕР_3.

06.04.2022 в період часу від 12 годин 45 хвилин по 15годин 03 хвилини в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено корпус гранати РГД-5 з маркуванням барвником чорного кольору НОМЕР_1 та запалу типу УЗРГМ2 з маркуванням НОМЕР_3 які незаконно зберігав ОСОБА_6 .

Відповідно до акту перевірки об`єкта на наявність вибухових матеріалів від 07.04.2022, складений спеціалістами-вибухотехніками Управління вибухотехнічної служби ГУ НП у м. Києві, у ОСОБА_6 виявлено корпус гранати РГД-5 з маркуванням барвником чорного кольору «НОМЕР_1» та запал типу УЗРГМ2 з маркуванням «НОМЕР_3».

Окрім цього, у невстановлений для слідства час, за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, шляхом проникненням до АЗС «БРСМ НАФТА» за адресою: Київська обл. Бучанський район, с. Березівка, вул. Житомирська, 114, викрав: оливу моторну «AZMOL FAVORITE PLUS 10W-40» у кількості три каністри об`ємом 1 дм. вартістю яких становить 569 грн. 70 коп.; оливу моторну «AZMOL LEADER SW-40» у кількості однієї каністри об`ємом 1 дм. - вартістю 262 грн. 90 коп.; оливу моторну «AZMOL Sport 2Т SAE20» у кількості однієї каністри об`ємом 1 дм. - вартістю 189 грн. 90 коп.; оливу моторну «Агрінал 10W-40 SG» у кількості дві каністри об`ємом 1 дм. вартістю - 253 грн. 80 коп.; оливу моторну «Агрінал 15W-40 SF» у кількості однієї каністри об`ємом 1 дм., вартістю -116 грн. 90 коп.; оливу моторну «Агрінал 5W-40 5L» у кількості однієї каністри об`ємом 1 дм. вартістю - 216 грн. 90 коп.; щітки склоочисника «безкаркасна ASE 17 БРСМ» у кількості три, вартістю - 479 грн. 97 коп.; щітка склоочисника «безкаркасна ASE 19 БРСМ» у кількості однієї штуки, вартістю - 159 грн. 59 коп.; щітки склоочисника «безкаркасна ASE 14 БРСМ» у кількості дві штуки, вартістю - 319 грн. 98 коп.; щітки склоочисника «безкаркасна ASE 18 БРСМ» у кількості чотири штуки, вартістю - 639 грн. 96 коп.; олива «SUPER 15W-40 ВАМР» у кількості дві каністри, вартістю - 296 грн. 00 коп.; антифриз «ВАМИ А-40» у кількості однієї каністри, вартістю - 109 грн. 90 коп.; МЖ плівка для продуктів 200м, у кількості двох рулонів вартістю - 320 грн. 00 коп.; олія соняшникова об`ємом двадцять літрів, вартістю - 1200 грн. 00 коп.; цукор вагою дев`ять кілограм, вартістю - 270 грн. 00 коп.; кетчуп вагою 4,25 кілограма, вартістю - 289 грн. 00 коп., згідно довідки «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР», загальна вартість викраденого майна становить - 5694 гривень 90 копійок (п`ять тисяч дев`ятсот чотири гривень дев`яносто копійок), та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив АЗС «БРСМ НАФТА» матеріальну шкоду.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 квітня 2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

У даному випадку, як вважає апелянт, районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки призначивши покарання ОСОБА_6 , необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було. Фактично, як вважає Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, поза межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчинення обвинуваченим злочину.

Звертає увагу апелянт і на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття, оскільки, як вважає апелянт, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність вказаної обставини, а також те, що вона істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, як вказує апелянт, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратурита просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, поєднаному із проникненням у інше приміщення, а також у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених відповідно ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої Першим заступником керівника Київської міської прокуратуриапеляційної скарги, а саме у межах призначеного обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував суспільну небезпечність вчинених ним кримінальних правопорушень, серед яких, відповідно до вимог ст. 12 КК України, є тяжкі злочини, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно. За останні п`ять років за допомогою до лікаря нарколога чи психіатра не звертався. Раніше не судимий, офіційно працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину.

Обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом'якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлено.

На підставі вищевикладеного, суд першої інстанції визнав, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у межах санкції інкримінованих йому кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі, оскільки інших видів покарань санкціями ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України, не передбачено, а остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, ОСОБА_6 слід призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що він є раніше не судимим, злочини вчиняв в умовах активної фази війни, шкоду потерпілим у повному обсязі відшкодував, суд першої інстанції вважав, що мета покарання може бути досягнута і без реального його застосування, а тому, відповідно до ст. 75 КК України, визнав за можливе звільнити ОСОБА_6 , від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, у відповідності до вимог, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 70, 75 КК України, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалення щодо ОСОБА_6 нового вирокуу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки вказана апеляційна скарга не містить ґрунтовних підстав для прийняття такого рішення, в тому числі через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання або через необхідність застосування до нього більш суворого покарання.

Зокрема, відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вказані вимоги закону, в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодних даних про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, у відповідності до вимог, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як за своїм видом, так і розміром, є явно несправедливим через м`якість.

Більш того, у своїй апеляційній скарзі, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури просить призначити ОСОБА_6 покарання, як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, таке саме за своїм видом і розміром, яке згідно вироку призначив суд першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , в тому числі тих, які характеризують особу обвинуваченого.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 , при призначенні йому покарання, положень ст. 75 КК України, то вони також не можуть бути визнані обґрунтованими та служити підставами для скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового вироку, з огляду на таке.

По-перше, в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Київської міської прокуратури не наведено будь-яких даних, які б свідчили про те, що до обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до положень, прямо передбачених ч. 1 ст. 75 КК України, не може бути застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням виду та розміру призначеного йому покарання, тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин справи.

По-друге, стверджуючи про те, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 , без ізоляції від суспільства та незаконно звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, прокурор у скарзі не навів переконливих доводів на підтвердження того, що поза увагою суду, без необхідної оцінки, залишились дані про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчинення обвинуваченим злочину, із зазначенням конкретних обставин, які б дозволили зробити висновок про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

По-третє, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття, через те, що, як вважає апелянт, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність вказаної обставини, оскільки вказані доводи не тільки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а прямо суперечать їм, з урахуванням того, що обвинувачений не лише повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, а й активно сприяв розкриттю вчинених ним злочинів, у повному обсязі відшкодував заподіяну потерпілим шкоду, що в сукупності давало суду достатньо підстав для висновку про його щире каяття.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх правових підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, так і у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 квітня 2023 року,ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на цей вирок - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 квітня 2023 року,ухвалений щодо ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 757/14973/22-к

Номер провадження : 11-кп/824/665/2024

Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1