ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

перекладача ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001773 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Васлуй Румунії, громадянина Румунії, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

02 грудня 2009 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;

08 квітня 2014 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 69 КК України до двох років позбавлення волі;

19 жовтня 2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року обмеження волі. Звільненого з місць відбуття покарання 02 січня 2020 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2023 року ОСОБА_10 Було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Залишено ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк покарання ухвалено рахувати з 04 жовтня 2023 року, зараховано у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 13 вересня 2020 року по 04 жовтня 2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та накладених арештів.

Як встановлено судом, 13 вересня 2020 року близько 01.10 год. ОСОБА_10 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , зустрів раніше знайомого йому потерпілого ОСОБА_11 , під час спілкування з яким у нього виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_10 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на протиправне спричинення смерті іншій людині, на ґрунті неприязних стосунків, наніс потерпілому ОСОБА_11 декілька ударів руками в область голови та обличчя останнього та діставши з кишені ніж, утримуючи його у лівій руці, умисно завдав потерпілому ОСОБА_11 два удари ножем в життєво важливу область тулубу, а саме у грудну клітину ліворуч, а також удари ножом у грудну клітину праворуч та ліву гомілку, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді: синця у лобній ділянці праворуч, ділянки осадження у тім`яній ділянці ліворуч у волосистій частині голови, крововиливи у товщі м`яких покривних тканин голови відповідно до синця у лобній ділянці ліворуч та до ділянки осадження у лівій тім`яній ділянці, поверхневих колотих ран на грудній клітині праворуч та на лівій гомілці, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень; та дві проникаючі сліпі колото-різані поранення грудної клітини ліворуч з ушкодженням серця, які ускладнилися тампонадою серцевої сорочки кров`ю, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, і знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті.

В результаті чого, від спричинених ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді колото-різаних проникаючих сліпих поранень грудної клітини ліворуч із ушкодженням серця, які ускладнились тампонадою серцевої сорочки кров`ю настала смерть потерпілого ОСОБА_11 .

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_10 , що виразилися у вбивстві, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 115 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги недоведеністю умислу обвинуваченого на вбивство, а також, неповнотою судового провадження, яка полягає в тому, що судом першої інстанції не було взято до уваги обставини справи, які мають суттєве значення для її розгляду, зокрема, поза увагою залишено факт відсутності на наявному в матеріалах кримінального провадження ножі наявності крові, клітин з ядрами та мікрочастки тканин людини, не усунуто розбіжності в показах допитаних судом свідків, не взято до уваги відео з боді камер поліцейських, які прибули на місце вчинення злочину.

Також захисник вважає, що наявний в матеріалах справи протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 вересня 2020 року за участі свідка ОСОБА_12 є недопустимим доказом в даному провадженні, оскільки порушує вимоги ст. 228 КПК України, зокрема, в ньому взагалі не вказано рис обличчя, які мають індивідуальні визначені характеристики, за якими свідок може впізнати особу, при цьому, фото в протоколі були в чорно білому варіанті, а тому незрозумілим є як свідок ідентифікував колір обличчя.

Обраний розмір покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, сторона захисту, також вважає необґрунтованим та вказує, що судове рішення взагалі не містить мотивів, з яких суд прийшов до висновків про необхідність призначення такого суворого покарання, яке не відповідає даним про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості правопорушення та замість перевиховання може становити особистий та надмірний тягар для особи.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити скаргу сторони захисту без задоволення.

Захисник свою апеляційну скаргу підтримав, наполягав на призначенні нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку із неповнотою судового провадження, проти задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення більш суворого покарання захисник заперечував, посилався не необґрунтованість вимог прокурора.

Обвинувачений підтримав позицію свого захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для скасування судового рішення, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_10 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України посилався на дослідженні в ході судового провадження письмові докази, серед яких зокрема: протокол огляду від 13 вересня 2020 року, згідно якого була оглянута ділянка місцевості, розташована по пл. Європейській, 4 у м. Дніпро, де неподалік від магазину «Єва» біля лавки був виявлений труп ОСОБА_11 ; протокол огляду від 13 вересня 2020 року, згідно якого був оглянутий труп ОСОБА_11 ; фототаблиця до протоколу огляду від 13 вересня 2020 року; протокол огляду від 13 вересня 2023 року, згідно якого була оглянута належна ОСОБА_13 жіноча сумка, під час огляду якої були вилучені: сумка, мобільний телефон «НОМТОМ», на екрані якого у лівому нижньому куті маються розмазані плями речовини бурого кольору, складний ніж (металевий); протокол огляду від 13 вересня 2020 року, згідно якого були оглянуті та вилучені речі ОСОБА_10 , а саме кофта та джинси, на яких були виявлені на лівій передній верхній половині ближче до бокового шву декілька плям речовини бурого кольору; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 вересня 2020 року за участю свідка ОСОБА_12 , згідно якого остання серед представлених для впізнання фотознімків, впевнено впізнала ОСОБА_10 як особу, яку вона бачила 13 вересня 2020 року на Європейській площі у м. Дніпро разом з потерпілим ОСОБА_11 , який потім помер та жінкою, яка назвалась колишньою дружиною померлого; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 вересня 2020 року за участю свідка ОСОБА_14 , згідно якого ОСОБА_12 , серед представлених для впізнання фотознімків, впевнено впізнала ОСОБА_13 , як особу, яку вона бачила 13 вересня 2020 року на Європейській площі у м. Дніпро разом з двома чоловіками, серед яких був потерпілий ОСОБА_11 ; протокол огляду від 14 вересня 2020 року, згідно якого була оглянута одежа потерпілого ОСОБА_11 ; протокол проведення слідчого експерименту від 16 жовтня 2020 року за участю ОСОБА_10 , згідно якого ОСОБА_10 у присутності захисника ОСОБА_15 та понятих, розказав про обставини та показав механізм нанесення ударів потерпілому ОСОБА_11 ; протокол перегляду відеозапису від 16 жовтня 2020 року за участю ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_15 , згідно якого був переглянутий диск з відеозаписом з камери відеоспостереження біля буд. АДРЕСА_2 за 13 вересня 2020 року;

А також, на покази потерпілої ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та актсудово-медичного дослідження №1773 від 08 жовтня 2020 року трупу ОСОБА_11 , висновки СМЕ №754 від 24 вересня 2020 року, СМЕ №755 від 22 вересня 2020 року, СМЕ №768 від 23 вересня 2020 року, СМЕ №719 від 09 жовтня 2020 року, СМЕ №788 від 29 вересня 2020 року, СМЕ №789 від 15 жовтня 2020 року, СМЕ №1773/467-Е від 09 жовтня 2020 року трупа ОСОБА_11 , СМЕ №1773/562-Е від 26 жовтня 2020 року, додаткової СМЕ №273 від 09 грудня 2022 року трупа ОСОБА_11 та висновок судово-психіатричної експертизи №84 від 08 жовтня 2002 року відносно ОСОБА_18 .

Поміж цього, судом першої інстанції в ході судового провадження було досліджено речові докази, такі як:

- відеозапис з камер відеоспостереження «Безпечне місто» на вул. Європейська площа у м. Дніпро за 13 вересня 2020 року, переглянутими в судовому засіданні, на яких відображено конфлікт з бійкою між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_10 з 01:24 год до 01:31 год. 13 вересня 2020 року, після чого потерпілий ОСОБА_11 сідає на лавочку, та о 01:40 год. сповзає з неї на землю. При цьому на відеозапису зафіксовано, що о 01:25:07 ОСОБА_10 щось, дістає з пакету, який тримав у руках та перекладає цей предмет у ліву кишеню, надягненої на ньому куртки. О 01:26:38 ОСОБА_13 наносить удари ОСОБА_11 ногою та штовхає його відкритими долонями за плечі, а ОСОБА_10 , витягнувши ліву руку з кишені наносить нею удари ОСОБА_11 в область грудної клітини, вони починають битися. При цьому ОСОБА_10 наносить удари руками в область тулуба ОСОБА_11 О 01:26:43 чоловіки переміщуються за біо туалети. ОСОБА_13 у бійці не приймає участі. О 01:30:05 ОСОБА_11 йде на лавочку, а ОСОБА_13 йде за ним. О 01:31:50 ОСОБА_10 підходить до ОСОБА_11 , який тримає в руках телефон, який світиться, і забирає його, а потім віддає ОСОБА_13 , яка кладе його у сумку. Крім того, під час спілкування між собою ОСОБА_10 , ще щось передає ОСОБА_13 , що вона кладе у сумку;

- відеозаписи з нагрудних камер поліцейських за 13 вересня 2020 року, відповідно до яких 13 вересня 2020 року на площі Європейській у м. Дніпро після прибуття поліцейських, відображено прибуття лікарів швидкої допомоги, встановлення очевидців події, а саме даних свідка ОСОБА_12 ;

- відео з інтернет ресурсів, наданого стороною захисту, переглянутими в судовому засіданні, під час перегляду яких було встановлено, що вони містять відео з конфліктом між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , а потім бійку між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , у тому числі за біо туалетами, де видно, що удари руками в область тулуба потерпілого наносилися ОСОБА_10 під час бійки;

- складний ніж (металевий): довжина руків`я ножа у складеному вигляді приблизно 8,5 см, загальна довжина ножа у розкритому вигляді приблизно 18 см, довжина леза приблизно 5,5 см.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_10 дійсно 13 вересня 2020 року, на ґрунті неприязних стосунків, наніс потерпілому ОСОБА_11 декілька ударів руками в область голови та обличчя останнього та діставши з кишені ніж, утримуючи його у лівій руці, умисно завдав потерпілому ОСОБА_11 два удари ножем в життєво важливу область тулубу, а саме у грудну клітину ліворуч, а також удари ножем у грудну клітину праворуч та ліву гомілку, чим заподіяв останньому тяжких тілесних ушкоджень, які знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 , тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині (вбивства).

Водночас, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі посилається на неповноту судового провадження, зокрема, вказує на те, що поза увагою суду залишено факт відсутності на наявному в матеріалах кримінального провадження ножі слідів крові потерпілого, клітин з ядрами та мікрочастками тканин обвинуваченого, а відтак в матеріалах кримінального провадження, на думку сторони захисту, немає жодного доказу на підтвердження того, що ножові поранення потерпілому ОСОБА_11 спричинені саме обвинуваченим ОСОБА_10 , з чим колегія суддів не погоджується та вважає, що факт нанесення ножових поранень обвинуваченим знайшов своє обґрунтоване підтвердження в ході судового провадження, виходячи з наступного.

Так, в ході судового провадження, судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_13 , яка показала суду, що що ОСОБА_10 це її цивільний чоловік, з яким вони разом проживали, а потерпілий ОСОБА_11 її колишній чоловік, відносини з яким у неї були нейтральні. 12 вересня 2020 року вона разом з ОСОБА_10 гуляли по центру міста, вживали алкогольні напої. Вночі 13 вересня 2020 року, повертаючись разом з ОСОБА_10 додому, вони зустріли потерпілого ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та побачивши ОСОБА_13 , почав ображати її, чіпляти, на що ОСОБА_13 відштовхнула потерпілого, щоб той дав їм дорогу. Потім ОСОБА_11 почав нападати на ОСОБА_10 , вдарив його рукою по обличчю і вони обидва впали на землю і між ними почалася бійка, при цьому ОСОБА_11 був зверху ОСОБА_18 . Потім ОСОБА_11 різко піднявся та сів на лавочку, розташовану поруч, почав одягати курточку, а ОСОБА_10 сказав їй знайти води. Потім вони викликали швидку допомогу, оскільки ОСОБА_11 стало погано і він впав з лавки. Коли приїхала швидка допомога, лікар, оглянувши ОСОБА_11 виявив у нього два поранення грудної клітини та констатував смерть. Після бійки, коли ОСОБА_11 сів на лавочку, ОСОБА_10 підійшов до неї та поклав їй до сумки розкладний ніж-брелок, який вона йому подарувала і який у нього в цей день був у кишені джинсів. В подальшому зазначений ніж був вилучений з її сумки працівниками поліції. В її присутності сторонні люди, що намагались розборонити сварку, не спричиняли тілесних пошкоджень ОСОБА_11 . Свідок, також, не спричиняла останньому тілесні ушкодження ножем та не вбивала його, зазначала, що вбити потерпілого міг тільки ОСОБА_10 в ході бійки.

Факт того, що із потерпілим контактував виключно один обвинувачений, та жодні інші особи в процесі бійки до них на підходили, а також, покази свідка ОСОБА_13 про те, що після бійки ОСОБА_10 поклав до її сумочки складний ніж-брелок, повністю узгоджується та підтверджується із дослідженими судом першої інстанції протоколом огляду від 13 вересня 2023 року, згідно якого із жіночої сумки ОСОБА_13 вилучено складний ніж-брелок, а також, відеозаписом з камер відеоспостереження «Безпечне місто» на АДРЕСА_2 за 13 вересня 2020 року та складеного до нього протоколу перегляду відеозапису від 16 жовтня 2020 року, якими повністю послідовно відображається перебіг подій, зокрема, початок сварки та бійки між обвинуваченим і потерпілим, послідовність і локалізація нанесення ударів ОСОБА_11 обвинуваченим, витягання із кишені ОСОБА_10 предмету, нанесення ним ударів потерпілому в область грудної клітини та передача цього предмету в подальшому свідку ОСОБА_13 , який вона поклала до сумки, і яким в ході огляду співробітниками поліції сумки ОСОБА_13 виявився складний ніж-брелок.

При цьому, як вбачається із дослідженого судом першої інстанції висновку додаткової судової-медичної експертизи №273 від 09 грудня 2022 року виявлені у потерпілого ОСОБА_11 проникаючі колото-різані поранення, які перебувають у причинному зв`язку зі смертю останнього могли бути заподіяні клинком вилученого співробітниками поліції із сумки ОСОБА_13 в ході огляду та представленого під час досудового розслідування на експертизу ножа. Також, відповідно до наданого висновку, експерт вказує, що від моменту спричинення проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням серця, що призвело до настання смерті ОСОБА_11 пройшов незначний проміжок часу, який обчислюється декількома хвилинами, а з моменту настання смерті до моменту первинного огляду трупа на місці події пройшов термін часу не більше 1,5-3 години, що виключає можливість нанесення ножових поранень потерпілому сторонніми особами в проміжок часу після бійки і до приїзду швидкої допомоги, як не це вказує сторона захисту та обвинувачений.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу, що під час дослідження судом першої інстанції протоколу перегляду відеозапису від 16 жовтня 2020 року за участю ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_15 , згідно якого був переглянутий диск з відеозаписом з камери відеоспостереження біля буд. АДРЕСА_2 за 13 вересня 2020 року, обвинувачений особисто, добровільно, не заперечуючи констатував суду першої інстанції факт того, що на відрізку часу відеозапису 01:26:38, поки Діана штовхає ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 в цей момент дістає з кишені ніж та лівою рукою наносить два удари ОСОБА_11 в область грудної клітини зліва, що свідчить про те, що саме обвинувачений все ж таки наносив удари потерпілому ножем, який був в нього в кишені і в подальшому після бійки обвинувачений передав цей ніж ОСОБА_13 , цей же ніж, як вже зазначалось вище, і було вилучено співробітниками поліції із сумки останньої та характеристики цього ножа в ході експертного дослідження трупа потерпілому повністю відповідають виявленим в нього колото-різаним ранам в області грудної клітини зліва.

Поміж іншого, відповідно до дослідженого судом першої інстанції висновку судово-медичної експертизи №788 від 29 вересня 2020 року в слідах на штанах та кофті, вилучених в ОСОБА_10 , виявлена кров людини і не виключається можливість присутності крові ОСОБА_11 в цих слідах у разі змішування з кров`ю іншої особи, такою особою міг бути ОСОБА_10 , а як слідує з протоколу огляду трупа ОСОБА_11 від 13 вересня 2020 року у нього на передній частині сорочки зліва виявлені сліди РБК і встановлені проникаючі колото-різані поранення грудної клітини, які і могли бути єдиним джерелом крові потерпілого. І відповідно до подій зафіксованих на досліджених судом першої інстанції відеокамерах кров потерпілого могла потрапити на одяг обвинуваченого, тільки після спричинення йому колото-різаних поранень під час їх бійки, оскільки в подальшому після бійки вони не контактували один з одним.

Таким чином, з огляду на вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що факт нанесення ножових поранень ОСОБА_11 13 вересня 2020 року саме обвинуваченим ОСОБА_10 знайшов своє повне відображення в ході судового провадження та дослідження судом першої інстанції вищенаведених письмових доказів та показів свідка ОСОБА_13 . Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на відсутність на виявленому в ході огляду співробітниками поліції сумки ОСОБА_13 ножі слідів крові потерпілого та клітин з ядрами і мікрочастками тканин обвинуваченого, колегія суддів оцінює критично, як обрану лінію захисту з метою уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності за особливо тяжкий злочин. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до наданих суду першої інстанції показів ОСОБА_13 , вбачається, що після бійки з потерпілим та до моменту приїзду швидкої допомоги ОСОБА_10 наказав знайти свідку воду, що на думку, колегії суддів, може свідчити про намагання ОСОБА_10 , після вчинення злочину, усвідомлення наслідків своїх дій, вжити заходів щодо знищення або пошкодження слідів злочину, проте ніяк не виправдовує останнього та не спростовує факт (на фоні сукупності досліджених судом першої інстанції інших письмових доказів та показів свідка ОСОБА_13 ) використання цього ножа, нанесення ним ударів, в ході бійки потерпілому ОСОБА_11 .

Щодо доводів сторони захисту про те, що наявний в матеріалах справи протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 вересня 2020 року за участі свідка ОСОБА_12 є недопустимим доказом в даному провадженні, оскільки порушує вимоги ст. 228 КПК України, зокрема, в ньому взагалі не вказано рис обличчя, які мають індивідуальні визначені характеристики, за якими свідок може впізнати особу, при цьому, фото в протоколі були в чорно білому варіанті, а тому незрозумілим є як свідок ідентифікував колір обличчя, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Так, відповідно до ст. ст. 104, 228 КПК України вбачається, що за результатом проведення слідчої дії, співробітниками поліції складається протокол, який повинен містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.

Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками. Проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14 вересня 2020 року за участю свідка ОСОБА_12 повністю відповідає вимогам ст. 104 КПК України, зокрема, протокол складено уповноваженою особою, в ньому відображена послідовність проведеної слідчої дії, зазначено всіх учасників слідчої дії, залучено понятих, роз`яснено учасникам слідчої дії їх права та обов`язки, повідомлено про кримінальну відповідальність, свідок ОСОБА_12 в ході проведення впізнання за фотознімками серед представлених на фото, у відповідності до ст. 228 КПК України, осіб впевнено впізнала за рисами обличчя ОСОБА_10 як особу, яку вона особисто, зблизька бачила 13 вересня 2020 року разом з потерпілим ОСОБА_11 , який потім помер та жінкою, яка назвалась колишньою дружиною померлого, даний протокол підписано учасниками слідчої дії без будь-яких доповнень та зауважень, в ході досудового розслідування обвинуваченим та захисником в установленому законом порядку даний протокол не оскаржувався, а тому підстав для визнання його недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.

Інші доводи апеляційної скарги сторони захисту зводяться до суб`єктивної переоцінки доказів, досліджених судом першої інстанції із дотриманням вимог КПК України, фактично містять посилання на незначні розбіжності в показах свідка ОСОБА_12 щодо ходу подій вночі 13 вересня 2020 року, які істотно не впливають на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та не спростовують доведеність факту нанесення ОСОБА_10 ножових поранень потерпілому, були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції в якості обраної обвинуваченим лінії захисту і не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході судового провадження, з чим колегія суддів погоджується.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, висунуте обвинувачення, надані стороною обвинувачення письмові докази, ретельно перевірив обрану обвинуваченим лінію захисту і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а також, про наявність в нього умислу на вбивство, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відсутні.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому є занадто м`яким, невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, то колегія суддів відхиляє такі доводи прокурора, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, як і доводи сторони захисту про те, що розмір обраного судом покарання є занадто суворим, виходячи з наступного.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України щодо призначення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як особливо тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти життя та здоров`я особи, яке виразилось в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині (вбивстві) та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_10 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливх злочинів проти власності, не одружений, що свідчить про відсутність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, не працює, що свідчить про те, що обвинувачений не має постійного джерела доходу та ніяким суспільно корисним трудом не займається, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває. Обставинами, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують обвинуваченому покарання судом визнано рецидив злочинів.

Врахувавши всі вищенаведені обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановленим обставинам справи та даним про особу обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами. Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, призначеним із дотриманням вимог кримінального законодавства України, а тому, відповідно правильним. Підстав для зміни судового рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 115 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4