ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/216/24 Справа № 208/4268/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисниці ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він з метою незаконного збагачення, шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» на території м. Кам`янського, у невстановлені дату і час, в невстановленому місці, незаконно придбав у невстановлений спосіб невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почав незаконно зберігати у невстановлених місцях з метою збут.

25.02.2020 року приблизно о 12 год. 05 хв. працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_9 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину під вигаданими даними ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури № 129т від 14.02.2020 р., грошові кошти на загальну суму 150 (сто п`ятдесят) гривень чотирма купюрами: одна купюра номіналом 100 гривень з серією та номером УЄ 5378697, дві купюри номіналом по 20 гривень з серіями та номерами БТ 5162247, ТЄ 7665863, одна купюра номіналом 10 гривень з серією та номером НОМЕР_1 , які призначались для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2

25.02.2020 року приблизно о 12 год. 42 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи поряд з останнім під`їздом буд. АДРЕСА_1 , передав ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 150 (сто п`ятдесят) гривень чотирма купюрами: одна купюра номіналом 100 гривень з серією та номером УЄ 5378697, дві купюри номіналом по 20 гривень з серіями та номерами БТ 5162247, ТЄ 7665863, одна купюра номіналом 10 гривень з серією та номером НОМЕР_1 , а ОСОБА_9 , в свою чергу, отримавши вказані грошові кошти, відійшов на декілька хвилин та через декілька хвилин, повернувшись до ОСОБА_10 , який його чекав, 25.02.2020 р. приблизно о 12.47 год., перебуваючи поряд з останнім під`їздом буд. АДРЕСА_1 , передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакетик з речовиною зеленого кольору в сухому та подрібненому стані масою 5, 100 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 4, 437 г, тобто, здійснив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс».

Цього ж дня, тобто 25.02.2020 року, приблизно о 12 год. 50 хв. ОСОБА_10 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакетик з речовиною зеленого кольору в сухому та подрібненому стані масою 5, 100 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 4, 437 г, який йому незаконно збув ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Також ОСОБА_9 у невстановлені дату і час, в невстановленому місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини, обіг якої заборонено, «канабіс», розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. № 60/95-ВР із змінами та доповненнями, незаконно придбав у невстановлені дату і час, в невстановленому місці у невстановлений спосіб невстановлену кількість наркотичної речовини, обіг якого заборонено «канабіс» без мети збуту та у невстановлені дату і час переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати вищевказану наркотичну речовину без мети збуту до моменту проведення обшуку.

В ході проведення вказаного обшуку 01.06.2020 р., в період часу з 06.15 год. до 07.00 год., співробітниками поліції за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено два поліетиленові згортка з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані масами 4, 862 г, 4, 767 г, які містять у своєму складі наркотичну речовину, обіг якої заборонено «канабіс». Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить відповідно 4, 279 г, 4, 195 г. Загальна маса канабісу складає 8, 474 г, що відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 р., перевищує невеликі розміри.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини обіг якої заборонено без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисниця ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_9 , подала апеляційну, в якій просила скасувати вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що згідно з допитом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 вони не були присутні та не викликались до слідчого Кам`янського ВП для складання протоколів допиту, а тільки були присутні, як поняті, при складанні протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Вказала, що при проведенні негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину - на відео відсутній звук, а тому вважає, що це не є належним доказом вчинення кримінального правопорушення її підзахисним.

Зазначила, що ОСОБА_9 неодноразово скаржився в суді першої інстанції, що відносно нього були скоєнні неправомірні дії з боку працівників поліції, але суд ніяк не реагував та не виніс жодного разу ухвалу про проведення перевірки. Натомість її підзахисний сам писав та направляв від свого імені скарги до Національної поліції Дніпропетровської області та до Кам`янської окружної прокуратури, але отримував відповіді про те, що недостатньо доказів, проте навіть вказані відповіді суд першої інстанції не приєднував до матеріалів кримінального провадження.

Крім того, захисниця звертає увагу, що у ОСОБА_9 на утриманні є двоє малолітніх дітей, він має гарну характеристику з місця проживання та з місця роботи, працює офіційно, раніше не судимий, є інвалідом третьої групи.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що він надав суду першої інстанції вмотивовані та логічні показання стосовно того, що відбувалося між ним та свідком з легендованими даними ОСОБА_10 , яким чином відбувалося провокування та залякування з боку ОСОБА_10 , щоб він скоїв саме ті дії, які йому в подальшому були інкриміновані, та пояснив, що всі гроші отримані ним від ОСОБА_10 для сумісного придбання наркотичного засобу, було передано особі, у якої безпосередньо і було придбано наркотичний засіб, тому грошові купюри, які було вилучено під час обшуку квартири, і одна з яких номіналом 20 гривень, яка начебто була грошовими коштами, які ОСОБА_10 передав йому 25.02.2020 року, фізично не могли там опинитися через 5 місяців в його помешканні. Він не причетний до цих грошових коштів, про їх існування йому нічого відомо не було, а вилучені під час його особистого обшуку наркотичні засоби були підкинуті співробітниками поліції під час його затримання.

Вказав, що суд не перевірив факти, вказані ним, про протиправні дії стосовно нього співробітниками поліції, при наявності показань свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_15 , які в судовому засіданні підтвердили, що перед тим, як розпочати відеофіксацію обшуку їхньої квартири до них у квартиру забігли спецпризначенці та особи в цивільному одязі, заблокували їх в приміщенні кухні, приблизно з півгодини знаходилися у квартирі, а потім тільки, коли було доставлено його до квартири, було повідомлено про початок обшуку їхньої квартири. Оскаржуваний вирок не містить жодних посилань на те, чому показання даних свідків не прийняті до уваги судом при його ухваленні.

Наголосив, що в діях поліцейських наявні провокування його на скоєння правопорушення, оскільки допитані в суді свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , а також закупник ОСОБА_10 зазначили, що саме ОСОБА_10 телефонував йому, а не він звертався з приводу продажу наркотичних засобів до ОСОБА_10 , і саме ОСОБА_10 ініціював придбання наркотичних засобів, і якби ОСОБА_10 неодноразово та наполегливо не звертався до нього з приводу надання допомоги йому в придбанні наркотичних засобів і не провокував та не залякував його з метою придбання наркотичних засобів і передачу їх частини самому ОСОБА_10 , то у сторони обвинувачення відсутні були б підстави для притягнення його до кримінальної відповідальності.

У зв`язку з цим вважає докази, на яких грунтується вирок суду першої інстанції, недопустимими та сфальсифікованими співробітниками поліції, як от протокол огляду речей та документів від 25.02.2020 року з додатками, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 25.02.2020 року, протокол огляду добровільно виданих предметів від 25.02.2020 року, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 26.02.2020 року, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контролю особи від 17.03.2020 року з файлами на електронному носії інформації МББ на 16 ГБ з інв. № 156т.

Обвинувачений зазначив, що матеріали кримінального провадження містять доручення від 17.01.2020 року про уповноваження оперативного підрозділу виключно: анкетні дані фігуранта Х, його характеризуючи дані, осіб, які можуть підтвердити або спростувати інформацію про причетність X до незаконного обігу наркотичних засобів, зобов`язати їх явкою до СВ або детально допитати з цього приводу, установити круг спілкування X та шляхи придбання ним наркотичних засобів, підібрати особу, яка згодна провести оперативну закупку та допитати її з цього приводу, витребувати з кошторису МВС грошові кошти для проведення оперативної закупки, інші доручення відносно проведення НСРД в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також апелянт звертає увагу, що під час обшуку квартири він заявляв, що ніяких грошових коштів в його кімнаті, коли він її залишав 01.06.2020 року, не було і не могло бути, адже він прохав гроші у своєї матері на проїзд, і про те, що під час його особистого обшуку вилучені з його сумочки пакети були йому підкинуті співробітниками поліції під час затримання. Його особистий обшук проводився особою жіночої статі та в присутності особи жіночої статі, а на відео даної слідчої дії під час його обшуку він повідомляв про необхідність залучення захисника, але його бажання було залишене поза увагою.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказування, зокрема в такій категорії справ, досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року, справа № 728/578/19, провадження № 51-3411км20; від 20 жовтня 2021 року, справа № 759/14119/17, провадження № 51-2274км21).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного, з чим погоджується й апеляційний суд.

Посилання в апеляційних скаргах захисника і обвинуваченого на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно, не встановлено й даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, за які його засуджено оскаржуваним судовим рішенням, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд першої інстанції надав належну оцінку. А та обставина, що суд по-іншому оцінює докази, наявні в матеріалах справи, порівняно з оцінкою їх стороною захисту та обвинуваченим, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, та за ч. 1 ст. 309 КК України у незаконному придбанні та зберіганні наркотичної речовини, обіг якої заборонено, без мети збуту.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні процесуальних документів. Будь-яких обставин, які б викликали сумнів у сформованих за результатами судового розгляду висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічних носіїв інформації фіксування судового провадження та журналів судових засідань встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, суд обґрунтовано послався на показання під час судового розгляду свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.02.2020 року за участю свідка ОСОБА_10 ; постанову прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_24 від 14.02.2020 року № 129т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_9 за участю особи, анкетні дані якої змінені ОСОБА_10 ; ухвалу слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 17.02.2020 року про задоволення клопотання прокурора; доручення прокурора від 18.02.2020 року №140т на проведення НС(Р)Д; протокол огляду речей та документів від 25.02.2020 року з додатками; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 25.02.2020 року; протокол огляду добровільно виданих предметів від 25.02.2020 року; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 26.02.2020 року; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо - відео контролю особи від 17.03.2020 року з файлами на електронному носії інформації MSD на 16 Gb з інв. № 156т; довідку від 27.05.2020 року на виконання доручення старшого слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_25 від 17.01.2020 року № 46/-957 працівниками 3-го міжрайонного відділу УПН ГУНП в Дніпропетровській області; протокол обшуку від 01.06.2020 року з додатком на оптичному диску; висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/1197 від 30.03.2020 року; висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/2771 від 19.06.2020 року.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінально-протиправних діянь, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого доводи про те, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та що у провадженні немає об`єктивних доказів, які вказують на його вину.

Визнаючи ОСОБА_9 винним за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку пояснення свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 є його знайомим, який займається збутом наркотиків та оскільки він має неприязнь до осіб, які збувають наркотичні засоби, він звернувся до поліції з метою проведення контрольної закупки. У службовому кабінеті поліцейських були присутні двоє понятих, поліцейські його ОСОБА_26 , з собою був лише мобільний телефон. Поліцейський вручив йому кошти у сумі 150 грн для здійснення контрольної закупки, які попередньо відксерили, склали документи, які були підписані разом з понятими. Потім він зателефонував ОСОБА_9 та домовився про купівлю канабісу, домовились зустрітись біля пошти на АДРЕСА_3 ), сіли в авто разом з понятими та поліцейським. На обумовленому місці поняті тримали його у полі зору, а він зустрівся з ОСОБА_9 , який був одягнутий у темний одяг, мав сонячні окуляри, передав йому видані поліцейським кошти та отримав від ОСОБА_9 наркотик «канабіс», після чого повернувся до автомобіля та видав поліцейському у присутності понятих придбаний у ОСОБА_9 наркотик «канабіс» у целофані, після чого його опечатали у пакет, на якому поставили підписи та він пішов додому. В подальшому він був допитаний поліцейськими, як свідок.

Дані свідчення цілком узгоджуються і з показаннями під час судового розгляду свідка ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_9 йому раніше знайомий як особа, з яким він вчився в одній школі, поліцейські запросили його бути понятим при закупівлі наркотиків, він приїхав у відділ поліції, там був другий понятий та закупник ОСОБА_10 , якого поліцейські оглянули, при ньому був лише мобільний телефон, надали йому попередньо відксерені гроші, була купюра номіналом 100 грн та менше, склали протоколи, в яких вони розписались, закупник зателефонував ОСОБА_9 та домовився про зустріч, після чого вони разом поїхали на місце закупки АДРЕСА_3 ), закупник пішов на зустріч, він з іншим понятим тримав закупника у полі зору. Закупник зустрівся з хлопцем у темному одязі, який відійшов та через деякий час повернувся, вони з закупником чимось обмінялись, після чого закупник повернувся до автомобіля та дістав з кишені наркотик рослинного походження та сказав, що щойно придбав його у ОСОБА_9 Виданий закупником наркотик запечатали у пакет, на якому він з іншим понятим розписались, в подальшому він був допитаний поліцією, як свідок.

Надані свідчення знайшли своє підтвердження і в показаннях свідка ОСОБА_18 , який суду пояснив, що ОСОБА_9 йому раніше незнайомий, він був запрошений поліцейськими в якості понятого при закупівлі наркотичної речовини, у службовому кабінеті відділку поліціії був ще один понятий, особа, яка погодилась здійснити контрольну закупку та поліцейський, закупнику надали гроші у сумі 150 грн купюрами по 100, 20 та 10 грн, попередньо відксеривши купюри, про що був складений протокол, де вони розписались, закупник був оглянутий, у нього був лише мобільний телефон, після чого закупник зателефонував комусь та домовився про зустріч на АДРЕСА_3 ), вони разом проїхали на обумовлене місце, закупник став чекати, а він з іншим понятим тримав закупника у полі зору, до закупника підійшов високий хлопець у темному одязі, закупник передав гроші, хлопець відійшов на деякий час та за 3-5 хв. повернувся, віддав щось закупнику та пішов. Більше ні з ким закупник не спілкувався, повернувся до них та видав пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору, пояснивши, що це наркотик, який він щойно придбав. Поліцейські запакували видану закупником речовину у спец. пакет, де він з іншим понятим поставили свої підписи, в подальшому він був допитаний поліцією як свідок.

Не суперечать вищенаведеному й покази свідка ОСОБА_23 , яка суду пояснила, що ОСОБА_9 їй раніше незнайомий, вона була запрошена поліцією бути понятою при проведенні обшуку, вона погодилась та разом з поліцейськими проїхала на АДРЕСА_3 ), поліцейські їй пояснили, що мають обшукати квартиру та певну особу, постукали у двері квартири, відкрила жінка, назвалась матір`ю потенційно причетної до злочину особи, сказала, що він пішов до 1-ї лікарні за ліками, вона разом з поліцейськими повернулась у авто, після чого вони поїхали розшукувати фігуранта, невдовзі побачили хлопця, поліцейські підійшли до нього, показали посвідчення та запросили до автомобіля, хлопець сів з поліцейськими у авто та вони поїхали за місцем його проживання, у квартирі були та сама жінка, яка назвалась його матір`ю та якийсь чоловік. Слідча зачитала учасникам обшуку права, учасники обшуку назвали свої дані та почався обшук вони зайшли у коридор квартири, чоловіка попрохали добровільно видати заборонені речі, на що він відповів, що нічого не має, після чого у нього у сумці знайшли згорнуті прозорі пакети з зеленою речовиною, чоловік казав, що не знає, що це, в подальшому на кухні знайшли кустарний пристрій для куріння наркотику, який у побуті називається «бульбулятор», пристрій поліцейські вилучили, також під час обшуку поліцейські знайшли та вилучили грошові кошти. В подальшому вона була допитана, як свідок, поліцейськими.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_16 також надав суду свідчення, які цілком співвідносяться із наведеними вище показаннями, про те, що ОСОБА_9 йому раніше незнайомий, працівники поліції попрохали його бути понятим при проведенні обшуку, він погодився та проїхав з поліцейськими до місця запланованого обшуку квартири, двері квартири відкрила жінка, її спитали, де знаходиться фігурант злочину, вона сказала, що він пішов до 1-ї лікарні, вони разом знову сіли у поліцейський мікроавтобус та поїхали у бік лікарні, по дорозі побачили потенційного фігуранта, поліцейські підійшли до нього та запросили до автомобіля, на що чоловік погодився та вони поїхали до місця обшуку, увійшли в квартиру та почали обшук під відеозапис вручили ухвалу суду, роз`яснили учасникам обшуку права, чоловік не хотів відкривати свою сумку, в подальшому поліцейські знайшли там два пакетика з речовиною, опечатали та поклали у спец. пакет, також у квартирі знайшли кустарний пристрій для куріння наркотику під назвою «бульбулятор», також вилучили грошові кошти, з яких переписали номери, запакували у спец. пакети, на яких вони розписались, заходів фізичного впливу не було. В подальшому він був допитаний, як свідок, поліцейськими.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, дані свідки були попереджені судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, доказів на спростування цих показань стороною захисту під час судового та апеляційного розглядів надано не було, вони є логічними, послідовними та цілком узгоджуються з іншими доказами у справі, підстав для обмовлення цими свідками обвинуваченого ОСОБА_9 не встановлено, а тому піддавати сумніву правдивість вищевикладених показів свідків у суду апеляційної інстанції немає підстав.

З пояснень допитаних судом свідків захисту ОСОБА_22 та ОСОБА_15 , матері та двоюрідного брата обвинуваченого, на думку колегії суддів, не убачається фактів вчинення протиправних дій співробітниками поліції стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , натомість у наданих свідченнях знайшли своє підтвердження факти вживання ОСОБА_9 наркотичних засобів та проходження лікування за метадоновою програмою, вилучення в останнього під час обшуку пакетиків з марихуаною, грошей у тумбочці та пристрою «бульбулятор», через який обвинувачений інколи вживав наркотики, а також не надання свідками жодних зауважень чи заперечень до складеного за результатами обшуку протоколу. Тож, колегія суддів не приймає доводи обвинуваченого з приводу того, що суд першої інстанції не надав оцінку показанням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_15 , оскільки судом першої інстанції були в повній мірі досліджені та перевірені інші докази, які доводять вину ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, вони були належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності і достатності відповідно до ст. 94 КПК України, та їм була надана відповідна оцінка.

Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме:

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.02.2020 року з додатком, який відповідає вимогам ст. 223, 228, 231 КПК України, і в ньому зафіксовано, що свідок ОСОБА_10 впізнав за рисами обличчя особу на фото № 3 як ОСОБА_9 , який на території м. Кам`янське здійснює збут наркотичних засобів «опій» та «марихуана»;

- постановою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_24 від 14.02.2020 року №129т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_9 за участю особи, анкетні дані якої змінені ОСОБА_10 , ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 17.02.2020 року про задоволення клопотання прокурора, дорученням прокурора від 18.02.2020 року №140т на проведення НС(Р)Д, які відповідають вимогам ст. 258 - 260, 271 КПК України, та свідчить про належну правову підставу проведення негласних слідчих (розшукових) дій та допустимість отриманих за результатами їх проведення доказів;

- протоколом огляду речей та документів від 25.02.2020 року з додатками, протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 25.02.2020 року, які відповідають вимогам ст. 223, 229, 231, 273 КПК України, та свідчать про те, що закупник ОСОБА_10 добровільно надав для огляду свої особисті речі та одяг з метою проведення слідчих дій, з правого карману куртки ОСОБА_10 дістав мобільний телефон чорного кольору. Будь-яких інших предметів, речей і речовин, в тому числі заборонених в особистих речах ОСОБА_10 не виявлено, після чого ОСОБА_10 видані грошові кошти на загальну суму 150 грн купюрами номіналом 100 гривень одна купюра, дві купюри номіналом 20 гривень та одна купюра номіналом 10 гривень із серіями та номерами УЄ 5378697, БТ 5162247, ТЄ 7665863 та ЮВ 6057610, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «марихуана» у ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду добровільно виданих предметів від 25.02.2020 року, згідно з яким закупник ОСОБА_10 видав поліетиленовий пакетик з речовиною зеленого кольору в сухому та подрібненому стані та пояснив, що в середині вказаного пакетику знаходиться наркотичний засіб «марихуана», який він щойно придбав у ОСОБА_9 за 150 грн, видана наркотична речовина поміщена до спецпакету;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 26.02.2020 року, з якого убачається, що 25.02.2020 р., приблизно в 12.15 год., після вручення грошових коштів в сумі 150 (сто п`ятдесят) гривень чотирма купюрами номіналом 100 гривень одна купюра, дві купюрами номіналом 20 гривень та одна купюра номіналом 10 гривень з серіями та номерами УЄ 5378697, БТ 5162247, ТЄ 7665863, ЮВ 6057610 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на мобільний телефон за № НОМЕР_2 та в ході телефонної розмови домовився з останнім про придбання у нього наркотичного засобу «канабіс». Зустріч призначено ОСОБА_9 поряд з останнім під`їздом будинку АДРЕСА_1 . Після чого ОСОБА_10 , двоє понятих та працівники поліції сіли до автомобіля та направилися до будинку АДРЕСА_1 , неподалік якого, а саме поряд з будинком АДРЕСА_4 автомобіль зупинився. Приблизно в 12.40 год. ОСОБА_10 вийшов з автомобіля та направився до останнього під`їзду будинку АДРЕСА_1 . Поняті зупинились за автомобілем білого кольору, що розташований в подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , спостерігаючи за діями ОСОБА_10 .

Приблизно в 12.42 год., перебуваючи поряд з останнім під`їздом будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та передав йому грошові кошти в сумі 150 (сто п`ятдесят) гривень чотирма купюрами номіналом 100 гривень одна купюра, дві купюрами номіналом 20 гривень та одна купюра номіналом 10 гривень з серіями та номерами УЄ 5378697, БТ 5162247, ТЄ 7665863, ЮВ 6057610. Поняті в цей час перебували за білим автомобілем, що розташований в подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , постійно спостерігали за ОСОБА_10 та бачили як він зустрівся з ОСОБА_9 . В свою чергу, ОСОБА_9 отримавши вказані грошові кошти направився в бік будинку АДРЕСА_4 , а ОСОБА_10 залишився його чекати. Через декілька хвилин ОСОБА_9 , повернувся до ОСОБА_10 , та, перебуваючи поряд з останнім під`їздом будинку АДРЕСА_1 , передав йому поліетиленовий пакетик з речовиною зеленого кольору в сухому та подрібненому стані вагою приблизно 5 грамів. Після чого ОСОБА_9 залишився поряд з вищевказаним під`їздом, а ОСОБА_10 направився до автомобіля, який знаходився поряд з будинком 18 АДРЕСА_5 , де його чекали працівники поліції. Поняті, постійно спостерігаючи за діями ОСОБА_10 , прослідували за ним до вказаного автомобіля. Підійшовши до вказаного автомобіля та присівши до нього, ОСОБА_10 добровільно видав працівнику поліції поліетиленовий пакетик з речовиною зеленого кольору в сухому та подрібненому стані вагою приблизно 5 грамів, при цьому пояснивши, що у вказаному поліетиленовому пакетику міститься наркотичний засіб «канабіс», який він декілька хвилин тому придбав у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за 150 (сто п`ятдесят) гривень, які йому видали працівники поліції.

Вказаний поліетиленовий пакетик з речовиною зеленого кольору в сухому та подрібненому стані вагою приблизно 5 грамів поміщено до спец-пакету ЕХРО221826, який опечатано та на якому ОСОБА_10 та двоє понятих поставили свої підписи, вилучено до Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, про що складено протокол з яким ОСОБА_10 та двоє понятих ознайомились та поставили свої підписи. Після чого оперативну закупку завершено.

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо - відео контролю особи від 17.03.2020 року з файлами на електронному носії інформації MSD на 16 Gb з інв. № 156т, відповідно до якого при перегляді файлу на електронному носії інформації MSD на 16 Gb з інв. №156т встановлено, що аудіо запис на вказаному носії інформації з технічних причин не відтворюється, відеозапис розпочинається 25.02.2020 р. о 12.42.56 год. з того, що ОСОБА_27 перебуває поряд з останнім під`їздом будинку АДРЕСА_1 . В 12.42.59 год. на відео з`являється ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одягнений в кепку чорного кольору, сонцезахисні окуляри темного кольору, куртку темного кольору, кофту спортивну темного кольору, який йде у напрямку ОСОБА_10 . В 12.43.09 год. ОСОБА_10 передає ОСОБА_9 грошові кошти декількома купюрами. Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_9 попрямував в бік будинку 18 АДРЕСА_6 . В свою чергу ОСОБА_10 залишився чекати на ОСОБА_9 поряд з останнім під`їздом будинку АДРЕСА_1 . В 12.46.21 год. на відео з`являється ОСОБА_9 , який повернувшись, підходить до ОСОБА_10 та відсипає в поліетиленовий пакетик речовину зеленого кольору в сухому та подрібненому стані. В 12.47.15 год. ОСОБА_9 передає ОСОБА_10 поліетиленовий пакетик, що заповнений речовиною зеленого кольору в сухому та подрібненому стані. Отримавши зазначений пакетик з речовиною зеленого кольору в сухому та подрібненому стані ОСОБА_10 прямує вздовж будинку АДРЕСА_7 , а ОСОБА_9 залишився поряд з вище вказаним під`їздом. В 12.48.24 год. відеозапис зупиняється. При перегляді файлу на електронному носії інформації MSD на 16 Gb з інв. № 157т встановлено, що відео та аудіо запис відсутній;

- довідкою від 27.05.2020 року про те, що на виконання доручення старшого слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_25 від 17.01.2020 р. № 46/-957 працівники 3-го міжрайонного відділу УПН ГУНП в Дніпропетровській області з метою проведення оперативної закупки наркотичного засобу «марихуана» в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 0000105 від 16.01.2020 р., отримували в УПН ГУНП грошові кошти в сумі 150 (сто п`ятдесят) гривень, які призначені для витрат спеціального призначення кошторису Національної поліції України, згідно рапорту № 105дск/5-2020, під звіт ОСОБА_28 ;

- протоколом обшуку від 01.06.2020 року з додатком на оптичному диску, згідно з яким в ході проведення вказаного обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 04.05.2020 р., в період часу з 06.15 год. до 07.00 год., співробітниками поліції за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено два поліетиленові згортка з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані масами 4, 862 г, 4, 767 г, які містять у своєму складі наркотичну речовину, обіг якої заборонено «канабіс»;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/1197 від 30.03.2020 року, відповідно до якого надана на експертизу 05.03.2020 р. речовина масою 5,100 г, яка знаходиться в спец. пакеті № ЕХР0221826 відноситься до наркотичних засобів. Надана на експертизу 05.03.2020 р. речовина масою 5, 100 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 4, 437 г;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/2771 від 19.06.2020 року, з якого убачається, що надані на експертизу 05.06.2020 р. речовини масою 4, 862 г, 4, 767 г, вилучені 01.06.2020 р. в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів. На внутрішній поверхні пляшки з фольгою з нашаруванням речовини чорно-коричневого кольору виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0, 0012 г.

Надані на експертизу 05.06.2020 р. речовини масою 4, 862 г, 4, 767 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 4,279 г, 4,195г.

Надані на експертизу 05.06.2020 р. речовини масою 4, 862 г, 4, 767 г (які знаходяться в спец. пакеті № ЕХР 0161982) та речовина масою 4, 800 г (яка знаходиться в пакеті Експертної служби МВС України № 5354480) - не однорідні між собою.

Вивченням матеріалів провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання та закріплення вищевказаних доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності, а тому колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу не підтверджені вимоги апелянтів про визнання зібраних у кримінальному провадженні доказів неналежними і недопустимими.

Що стосується посилання обвинуваченого на підкидання йому поліцейськими під час обшуку наркотичного засобу та закупних коштів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав цьому аргументу належну оцінку під час судового розгляду, з чим повністю погоджується й апеляційний суд, зазначивши, що ця версія спростовується дослідженими під час судового провадження доказами, де всі проведені слідчі дії відповідали вимогам процесуального закону, учасники слідчих дій не подавали зауважень у відповідних протоколах, під час судового провадження допитані, в якості свідків, поняті підтвердили зміст складених процесуальних документів і вказали на факт відсутності фізичного впливу на обвинуваченого, їх покази доповнюють та не суперечать один одному, рух закупних коштів послідовно задокументований у відповідних протоколах та не міг потрапити до обвинуваченого будь-яким іншим чином, крім оплати за наркотичний засіб, у зв`язку з чим апеляційні вимоги в цій частині є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Доводи апелянтів про те, що з боку працівників поліції була наявна провокація злочину, також є необгрунтованими з огляду на таке.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях, зокрема від 04 листопада 2010 року у справі «Банніков проти Російської Федерації»; від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії»; від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви», розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" (купувати наркотики). Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без (агентів під прикриттям) він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіркою матеріалів провадження апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування, як і закупник ОСОБА_10 , діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_9 до вчинення злочину. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому, таємний агент ( ОСОБА_10 ) не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску, не завищував ціну на "наркотик" тощо, після дзвінка останнього взаємно домовилися про зустріч.

Крім того, до ухвалення прокурором рішення про здійснення НСРД у виді оперативної закупки в розпорядженні органу досудового розслідування вже були відомості, отримані з належних процесуальних джерел, про те, що ОСОБА_9 здійснює дії стосовно незаконного поводження з наркотичними засобами, що мають ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Тож, такі дії не призвели до підбурювання в контексті прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас, обгрунтованих доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів або недопустимості доказів, які підтверджують його винуватість, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції сторона захисту не навела.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», було визнано непослідовним заперечення заявником факту вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги про те, що його спровокували на скоєння цього злочин, оскільки захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції.

Отже, що стосується наведених в апеляційних скаргах доводів стосовно відсутності в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів критично відноситься до відповідних висловлювань, оскільки вони в повному обсязі спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, і вважає це певною лінією захисту, побудованою з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинені правопорушення. Проаналізувавши зазначену позицію сторони захисту, співставивши її з обвинуваченням, що інкримінується ОСОБА_9 , а також з показаннями учасників судового провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, колегія суддів доходить висновку про те, що ці докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних, а також вони є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України. За таких обставин вважати, що обвинуваченого невмотивовано засуджено за вказані кримінально-протиправні дії, немає підстав. Тому доводи обвинуваченого та його захисниці є необґрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначених у вироку кримінальних правопорушень, рішення суду про винуватість ОСОБА_9 у їх вчиненні, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), а тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку з подальшим призначенням нового судового розгляду, на чому наполягають апелянти в поданих апеляційних скаргах.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів погоджується з його видом та розміром, яке визначено у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна, з урахуванням : обставин вчинення кримінальних правопорушень, ступеню їх тяжкості, які згідно зі ст. 12 КК України класифікуються як тяжкий злочин та кримінальний проступок; особи обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем офіційного працевлаштування, розлучений, має двох дітей, зареєстроване постійне місце проживання, перебуває на обліку лікаря нарколога, не перебуває на обліку лікаря психіатра, має інвалідність 3-ї групи; відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання в розумінні ст. 66, 67 КК України.

На переконання апеляційного суду, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і в даному кримінальному провадженні не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_9 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.

Крім того, колегія суддів враховує таке.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч.1 ст.49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

У правових висновках, що містяться у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51 - 5464 кмо 20) зазначається, що з аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст.49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст.12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Відповідно до приписів п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Як убачається з вироку місцевого суду, ОСОБА_9 01 червня 2020 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, за яке передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк.

За нормами п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, з урахуванням наведених обставин, строк давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України закінчився 01 червня 2023 року.

Колегія суддів наголошує, що дотримання в даному випадку судом умов, передбачених частинами 1-3 ст.49 КК України, є безумовним і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим і залежить виключно від настання передбачених законом підстав, зокрема, волевиявлення самого обвинуваченого.

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання суду апеляційної інстанції 17 квітня 2024 року не з`явився, будучи повідомленим належним чином, заяв чи клопотань про відкладення судового засідання від нього не надходило, про причини неявки суд останній не повідомив.

З огляду на це, апеляційний суд за згодою присутніх в судовому засіданні захисників, з урахуванням того, що наразі розглядаються апеляційні скарги саме обвинуваченого та його захисниці ОСОБА_7 , яка присутня в судовому засіданні разом з іншим захисником ОСОБА_8 , питання щодо погіршення становища обвинуваченого не ставиться, сам ОСОБА_9 був присутній у попередніх судових засіданнях, мав змогу надавати свої пояснення та відстоювати власну позицію, а отже право на захист останнього не порушено, дійшов висновку про можливість закінчення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

В даному випадку, з урахуванням позиції обвинувачного ОСОБА_9 про заперечення винуватості у вчиненні інкримінованого йому проступку за ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів керується вимогами ч. 5 ст.74 КК України, відповідно до яких особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК України. При цьому таке звільнення особи від покарання за строками давності є обов`язком суду, залежить від настання передбачених ст. 49 КК України правових підстав і не залежить від волевиявлення учасників кримінального провадження.

З огляду на наведене, при настанні строків передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України та не встановленні обставин, з якими пов`язано зупинення чи переривання перебігу давності, передбачених ч.ч.2,3 ст.49 КК України, обвинувачений ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного йому за ч.1 ст.309 КК України покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновків про те, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - змінити, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_9 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисниці ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст. 309 КК України залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2023 року стосовно ОСОБА_9 в частині засудження за ч.1 ст. 309 КК України - змінити.

Звільнити ОСОБА_9 від покарання за ч.1 ст.309 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Виключити з вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3