У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000603, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9

на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Спарієць Котовського району Молдова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

- обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 червня 2023 року виправлено описку у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 . Постановлено вважати вірним, зазначену в абзаці 15 мотивувальної частини та в резолютивній частині вироку, частину статті 407 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винним ч. 5 ст. 407 КК України.

Зазначена ухвала про виправлення описки не оскаржена.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та змін до неї.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та замінити його на підставі ст. 62 КК України на тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 2 роки.

У змінах до апеляційної скарги, поданої 30.11.2023, прокурор просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На думку прокурора, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, через неналежне врахування підстав, передбачених ст. 75 КК України.

Зазначила, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, обставини його вчинення, зокрема те, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану в країні з 27.06.2022 самовільно залишив місце служби та перебував поза його межами без поважних причин до 19.01.2023.

Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.

Враховуючи те, що інкримінований ОСОБА_7 злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, хоча і є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, однак, враховуючи причини, які спонукали обвинуваченого самовільно залишити місце служби, самостійне з`явлення до ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві, повне визнання вини, щире каяття обвинуваченого, його прагнення продовжити проходження військової служби, забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф, прокурор вважає, що наявна така пом`якшуюча покарання обставина, як щире каяття.

Також прокурор вважає доведеною наявність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , як активне сприяння розкриттю злочину.

Зазначила, що з огляду на самостійне з`явлення ОСОБА_7 до слідчого та бажання продовжити проходження військової служби, також наявна обставина, яка пом`якшує покарання, як з`явлення із зізнанням.

Прокурор вказала, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, одружений, на утриманні має малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно.

Зважаючи на викладене, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, перелічені вище обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Прокурор вважає, що застосування щодо обвинуваченого покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та заміна цього покарання, на підставі ст. 62 КК України, на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, яке необхідно відбувати реально, буде справедливим та співмірним покаранням, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

У змінах до апеляційної скарги прокурор зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 62 КК України, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, згідно вимоги УІАП ГУНП в Миколаївській області, вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2005 ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Отже, ОСОБА_7 раніше відбував покарання у виді позбавлення волію

З урахуванням викладеного, оскільки призначити ОСОБА_7 покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні не можливо, прокурор просив призначити покарання у виді позбавлення волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

27 червня 2022 року солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, та проходячи військову службу на посаді стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, п. 1, 3 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця тимчасової дислокації військової частини за адресою: АДРЕСА_2 , та незаконно перебував за її межами за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , проводячи час на власний розсуд, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з`явився вчасно на службу, до 16:00 год 19 січня 2023 року.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану, військовослужбовцем та його дії кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні рішення, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При ухваленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 407 КК України є правильними.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються. Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, не переглядається.

Що стосується покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, то воно призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримано.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів.

Достатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не судимий в силу ст. 89 КК України, має на утриманні малолітню дитину, 2014 року народження.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Щире каяття висловлено обвинуваченим також при апеляційному розгляді та висловлено бажання проходити військову службу у лавах ЗСУ.

Про активне сприяння розкриттю злочину свідчить та обставина, що обвинувачений добровільно, з власної ініціативи 19.01.2023 прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Колегія суддів вважає неслушними доводи прокурора про наявність достатніх підстав для застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Однак, судом першої інстанції не встановлено таких обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Покарання ОСОБА_7 призначено в межах санкції ч.5 ст. 407 КК України, у виді позбавлення волі та на мінімальний строк.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, про що просить апелянт, колегія суддів не вбачає. Призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції достатньо врахував обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, особу обвинуваченого, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є вмотивованим.

Погоджуючись з рішенням в цій частині, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 добровільно з`явився до ТУ ДБР, та з приводу самовільного залишення військової частини пояснив, що не з`явився на службу після лікування (а.с. 63). Зазначені пояснення узгоджується з довідкою військово-лікарської комісії від 27.05.2022, згідно якої встановлено захворювання, пов`язане з проходженням військової служби, та надано ОСОБА_7 відпустку за станом здоров`я на 30 календарних днів (а.с. 41).

ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину у період з 27.06.2022 до 19.01.2023, до набрання чинності Закону України №2839-IX від 13 грудня 2022 року, яким було внесено зміни до ст. 75 КК України.

Враховуючи виключно позитивні дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, висловлене ним щире каяття, його вік, наявність на утримання малолітньої дитини, а також бажання обвинуваченого і надалі проходити службу у лавах ЗСУ, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком є справедливим та законним, з врахуванням всіх фактичних обставин у кримінальному провадженні у їх сукупності та таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таке покарання відповідатиме цілям та загальним засадам призначення покарання.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з врахування даних про особу винного, обставин та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, судом першої інстанції достатньо враховані всі обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Наведені прокурором доводи про те, що судом першої інстанції не враховані дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, не заслуговують на увагу, оскільки зазначене враховано при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, викладеними у змінах до апеляційної скарги, в яких прокурор просить за ч. 5 ст. 407 КК України призначити ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі, замість тримання у дисциплінарному батальйоні, як було зазначено в апеляційній скарзі до внесення змін.

В обґрунтування змін до апеляційної скарги прокурор посилається на вимоги ч. 2 ст. 62 КК України, згідно якої тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.

Апелянт зазначив, що вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2005 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив, що раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, був звільнений умовно-достроково.

З наданих апелянтом даних про попередню судимість вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий згідно вимогам ст. 89 КК України.

Проте, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, то з урахуванням вимог ч. 2 ст. 62 КК України, покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні ОСОБА_7 не можливо призначити, про що просить прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Колегія суддів наголошує, що зміни до апеляційної скарги подані прокурором 30.11.2023, тобто поза межами строків на апеляційне оскарження.

У зазначених змінах висловлена вимога про призначення більш суворого покарання у виді позбавлення волі, тобто до апеляційної скарги внесено зміни які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого

Згідно ч. 3, ч. 4 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. Внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

У даному випадку зміни до апеляційної скарги тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки відповідно до ст. 51 КК України, покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців є більш м`яким видом покарання, ніж позбавлення волі на певний строк.

У судовому засіданні прокурори підтримали зміни до апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З огляду на межі апеляційного розгляду, оскільки в основній апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, зміни до апеляційної скарги внесено після строку на апеляційне оскарження, колегія суддів не вправі вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_7 .

За такого, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10