Справа №761/7425/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1422/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

19 березня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ,ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 із змінами на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, працездатного, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 23.10.2021 Дарницьким районним судом м. Києва, за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень; - 17.10.2022 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту (вирок набрав законної сили 17.11.2022, виконується з 13.02.2023),-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставіст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.10.2022 у виді 1 (одного) дня арешту, остаточно призначивши ОСОБА_10 покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців 1 (одного) дня позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_10 30 грудня 2022 року, більш точний час слідством не встановлено, але не пізніше 14 год. 36 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, поруч зі сміттєвими баками, що розташовані поблизу паркану, яким огороджена Державна установа «Київський слідчий ізолятор», підібрав поліетиленовий згорток, в якому знаходились 2 (два) поліетиленові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, у вигляді речовини рослинного походження зеленого кольору та 19 (дев`ятнадцять) згортків жовтого кольору із вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), у вигляді кристалоподібної речовини білого кольору, які почав зберігати при собі без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 30 грудня 2022 року о 14 год. 36 хв., перебуваючи за вказаною адресою, був затриманий працівниками Державної установи «Київський слідчий ізолятор», якими під час виконання своїх службових обов`язків було встановлено, що ОСОБА_10 незаконно зберігає при собі наркотичні засоби, після чого було викликано СОГ Шевченківського УП ГУНП в м. Києві.

Далі, 30 грудня 2022 року, у приміщені Державної установи «Київський слідчий ізолятор» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, в період часу з 16 год. 57 хв. по 17 год. 13 хв., під час затримання ОСОБА_10 , у сумці чорного кольору, яка знаходилась на плечі останнього, було виявлено та вилучено 2 (два) поліетиленові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, у вигляді речовини рослинного походження зеленого кольору та 19 (дев`ятнадцять) згортків жовтого кольору із вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), у вигляді кристалоподібної речовини білого кольору

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/76-НЗПРАП від 10.01.2023 загальна маса метадону (фенадону) становить 0,061 г. та загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) складає 22,40 г.

Крім того, ОСОБА_10 03 лютого 2023 року, більш точний час слідством не встановлено, але не пізніше 16 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, біля Державної установи «Київський слідчий ізолятор» підібрав поліетиленовий згорток, в якому знаходились 2 (два) поліетиленові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, у вигляді речовини рослинного походження зеленого кольору, який почав зберігати при собі без мети збуту.

Далі, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту,

03 лютого 2023 року о 16 год. 30 хв., перебуваючи за вказаною адресою, був затриманий працівниками Державної установи «Київський слідчий ізолятор», якими під час виконання своїх службових обов`язків було встановлено, що ОСОБА_10 незаконно зберігає при собі наркотичні засоби, після чого було викликано СОГ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві.

Далі, 03 лютого 2023 року біля Державної установи «Київський слідчий ізолятор» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, в період часу з 18 год. 35 хв. по 18 год. 55 хв, під час затримання ОСОБА_10 , у сумці чорного кольору, яка знаходилась на плечі останнього, було виявлено та вилучено 2 (два) поліетиленові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, у вигляді речовини рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/6104-НЗПРАП від 09.02.2023 загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) складає 64,34 г.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 ч. 2 ст. 309 КК України покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі. Керуючись ст. 71,72 КК України остаточне покарання визначити з урахуванням покарань, призначених вироками Дарницького районного суду м. Києва від 23.10.2021, Дарницького районного суду м. Києва від 22.09.2022 та Дарницького районного суду м. Києва від 17.10.2022, призначивши до відбуття остаточне покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, які відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. Строк відбування покарання рахувати з 13.02.2023 року.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції, керуючись ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання лише за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.10.2022, проігнорувавши те, що ОСОБА_10 вчинив інкриміноване кримінально каране діяння під час іспитового строку за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.09.2022, маючи невідбуте покарання у виді 5 років позбавлення волі, та не сплативши штраф у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за вироком того ж суду від 23.10.2021.

Крім того, апелянт зазначає, що судом належним чином не враховано особу обвинуваченого, так як із характеристики особи обвинуваченого вбачається підвищений рівень суспільної небезпеки. До того ж, ОСОБА_10 неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів. Крім того, на думку прокурора, зазначивши про наявність обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів, суд першої інстанції жодним чином не врахував її при визначенні остаточної міри покарання. За таких обставин, вважає за необхідне просити суд в порядку ч. 1 ст. 71 КК України застосувати принцип повного складання покарань, з урахуванням положень ст. 72 КК України, що на думку прокурора, в повній мірі відповідатиме вимогам та цілям, визначеним у ст. ст. 50, 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги із змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із змінами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Так, відповідно до положень ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, Об`єднана палата Верховного Суду зазначила, що призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, інкримінований злочин, передбачений ч. 2 т. 309 КК України, обвинуваченим вчинено 30.12.2022 року. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_10 раніше судимий: 23.10.2021 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень; 22.09.2022 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Вирок від 23.10.2021 року ухвалено виконувати самостійно. 17.10.2022 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту (вирок набрав законної сили 17.11.2022 року, виконується з 13.02.2023 року).

Таким чином, дане кримінальне правопорушення вчинено після ухвалення зазначених судових рішень.

Однак, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, керуючись ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання лише за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.10.2022 року, та не врахував, що ОСОБА_10 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення під час іспитового строку за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.09.2022 року, маючи невідбуте покарання у виді 5 років позбавлення волі, та не сплатив штраф у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за вироком того ж суду від 23.10.2021 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Дані вимоги норм матеріального права судом першої інстанції проігноровано.

Окрім цього, відповідно до положень ст. 409, 414 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачення, внаслідок м`якості.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що в даному випадку, помилкове незастосування обов`язкових вимог ст. 71 КК України потягло за собою призначення обвинуваченому явно несправедливого через м`якість покарання.

Крім того, слід звернути увагу на те, що судом належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_10 . Зокрема, те, що ОСОБА_10 неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, не працює, та достовірно знаючи про наявність не знятих та не погашених судимостей, перебуваючи на іспитовому строку за вчинення тяжкого злочину продовжив вчиняти умисні корисливі кримінально карані діяння, не роблячи жодних необхідних висновків, категорично не бажаючи виправлятися.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407,413, 414,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргупершого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 із змінами - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_10 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 ч. 2 ст. 309 КК України покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Керуючись ст. 71,72 КК України остаточне покарання визначити з урахуванням покарань, призначених вироками Дарницького районного суду м. Києва від 23.10.2021 року, Дарницького районного суду м. Києва від 22.09.2022 року та Дарницького районного суду м. Києва від 17.10.2022 року, призначивши до відбуття ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, які відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя Суддя Суддя