Номер провадження: 11-кп/813/272/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 17 жовтня 2022 року кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000213 від 15 січня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з базовою середньою освітою, одруженого, утримує неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, засудженого вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2022 року, за вчинення 05 листопада 2019 року проступків, передбачених ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців, умовно звільненого від його відбування з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання даного покарання та покарання призначеного за попереднім вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 02 вересня 2022 року, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 3 (три) місяці, із конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України з урахуванням часу вчинення злочину 26 грудня 2016 року, зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення в періоди часу з 08 липня 2021 року до 23 липня 2021 року, а також з 12 липня 2022 року дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховується з 08 липня 2021 року, за виключенням періоду часу з 24 липня 2021 року до 11 липня 2022 року.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання з цивільним позовом потерпілого ОСОБА_9 та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що близько 12 години 00 хвилин 26 грудня 2016 року ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та незаконного заволодіння шляхом обману належним ОСОБА_9 , автомобілем марки «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , вартістю 160 000 грн, прибув до місця проживання останнього, за адресою: АДРЕСА_2 , де запропонував надати йому в оренду цей транспортний засіб, на що потерпілий погодився.

ОСОБА_8 написав останньому розписку під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , після чого, не маючи намірів виконувати взяті на себе орендні зобов`язання та повертати автомобіль власнику, отримавши від ОСОБА_9 вищезазначений автомобіль, ключі та свідоцтво про його реєстрацію, привів двигун у дію та залишив на ньому місце події, розпорядившись в подальшому цим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому значної матеріальної шкоди, в розмірі 160 000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України та виправдати у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України є невірною.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що автомобіль був переданий власником відповідно до угоди з можливістю його експлуатації за цільовим призначенням, добровільно були передані реєстраційні документи на цей автомобіль та ключі від нього.

Отже автомобіль не був вилучений протиправно або поза волею власника.

Крім того в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували, що автомобіль «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , належить, або належав потерпілому ОСОБА_9 .

Позиції учасників апеляційного провадження

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 просив частково задовольнити апеляційну скаргу захисника, вирок суду змінити та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просила апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та виправдати обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги захисника є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Разом з тим, захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не погодилася з доведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилаючись на те, що висновки суду, викладені в оскарженому вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений та його захисник не зверталися до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження усіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції під час судового розгляду дослідив наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_9 , який суду першої інстанції показав, що за рекомендацією сусіда зустрівся з раніше незнайомим обвинуваченим 26 грудня 2016 року біля власного домоволодіння, де погодився на пропозицію останнього передати на 5 днів в оренду належний йому автомобіль «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 . Оскільки він довірився рекомендації сусіда, поясненням обвинуваченого про термінову потребу в заробітку перевезенням новорічних ялинок, а також короткостроковість строку оренди, то, взявши з обвинуваченого лише власноруч написану письмову розписку, в якій останній зазначив себе як ОСОБА_10 , передав тому автомобіль, ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Очевидцем цього була його дружина. Оскільки до 05 січня 2017 року обвинувачений не виходив на телефонний зв`язок, автомобіль не повернув, а сусід відмовився від раніше наданих ним щодо того рекомендацій, то ОСОБА_9 вимушений був звернутися до органу поліції із заявою про вчинений щодо нього злочин, яку правоохоронці спочатку відмовилися приймати. Фактично ж кримінальне провадження розпочато після другого звернення 15 січня того ж року. Через декілька років йому зателефонував останній володілець цього транспортного засобу та запропонував його переоформити. Від останнього потерпілий дізнався, що його автомобіль було бездокументально обміняно у іншого володільця, який нібито знав ОСОБА_8 . В даний час автомобіль йому повернуто у переробленому стані: термічна будка демонтована, рама подовжена, замість будки встановлений тентований кузов;

- показання свідка ОСОБА_11 , яка суду першої інстанції показала, що перебувала у дворі домоволодіння під час обговорення обвинуваченим та її чоловіком умов оренди автомобіля, згідно з якими обвинувачений зобов`язувався повернути автомобіль перед Новим Роком та надати чоловіку за це, окрім грошей, ще і ялинку. При цьому обвинуваченого вона добре розгледіла, той ще допоміг її чоловіку вивантажити якісь особисті речі. Її чоловік передав обвинуваченому під розписку автомобіль, технічне свідоцтво та ключі, після чого ні обвинуваченого, ні автомобіля вони вже не побачили;

- показання свідка ОСОБА_12 , яка суду першої інстанції показала, що напередодні Нового 2017 року вона під`їжджала до домоволодіння раніше знайомого потерпілого ОСОБА_9 , щоб той допоміг їй відремонтувати її автомобіль. Свідок була очевидцем того, як ОСОБА_9 разом з раніше невідомим їй обвинуваченим розвантажив автомобіль «JAC», після чого обвинувачений сів за кермо цього автомобіля та уїхав. ОСОБА_9 же їй пояснив, що надав свій автомобіль обвинуваченому в оренду під ялинки. Особу обвинуваченого свідок добре розгледіла і впевнена, що саме він був тим чоловіком, який поїхав від потерпілого на належному тому автомобілі;

- протоколи прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до яких ОСОБА_9 , будучи попередженим за ст.383 КК України, за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, 05 січня 2017 року та повторно 15 січня 2017 року, звернувся до територіального органу поліції із заявами про притягнення до відповідальності невстановленої особи, яка представилася ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка обманом заволоділа належним потерпілому автомобілем марки «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , вартістю 160000 грн (т.2 а.к.п.104,115);

- роздруківку з інформаційної бази даних АМТ (ДАІ), зі змісту якої убачається, що у власності ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , перебуває автомобіль марки «JAC», моделі «КП-J-HFC1020 КП-У-1», 2008 р.в., н/з НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , видане ВРЕР №2 м. Одеси 05 жовтня 2012 року (т.2 а.п.107);

- розписку, з рукописного тексту якої вбачається, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , т. № НОМЕР_3 , бере автомобіль марки «JAC», н/з НОМЕР_1 , на 10 днів в оренду 26 листопада 2016 року (т.2 а.к.п.107а).

Суд першої інстанції, аналізуючи досліджені докази зазначив про те, що потерпілий та свідки дали стосовно обвинуваченого узгоджувальні викривальні показання, та одноголосно вказали на нього як на особу, яка під приводом оренди, незаконно заволоділа належним ОСОБА_9 автомобілем та не повернула власнику цей транспортний засіб.

Між тим, суд першої інстанції вказав на те, що окремі неточності в показаннях потерпілого та свідків щодо конкретних обставин події об`єктивно пояснюються фактором спливу значного проміжку часу від часу настання цієї події, а також підвищеним емоційним станом від несподіваності особисто сприйнятого чи необхідності надання показань в суді, що не викликає у суду жодного сумніву у цілковитій правдивості отриманих від цих осіб показань.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який зазначив, що відсутність письмової форми укладеного договору оренди є недоліком лише стосовно форми оформлення цивільно правових відносин, які ОСОБА_9 помилково вважав укладеними між ним та обвинуваченим. Проте, з урахуванням дійсних намірів останнього взагалі не повертати автомобіль власнику і таким чином ним заволодіти, щоб реалізувати третій особі, така обставина не має вирішального значення для доведення обставин злочину.

Крім того, суд першої інстанції констатував, що із змісту письмової розписки, особа, яка отримала в користування автомобіль, зафіксувала стосовно себе ім`я, по батькові, а також дату та місяць народження, які є аналогічними відповідним анкетним даним ОСОБА_8 .

При цьому, суд першої інстанції прийняв до уваги відмову ОСОБА_8 надати експерту зразки почерку, як форму захисту, спрямованою на уникнення відповідальності за вчинене.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 , як незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 звернулася до апеляційного суду з клопотанням в якому зазначила, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.191 КК України, як привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні, оскільки ОСОБА_13 не вилучав автомобіль поза волею власника.

Апеляційний суд не погоджується з такими доводами захисника та зазначає, що, відповідно до п.1) примітки ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Між тим, відповідно до ч.1 ст.191 КК України, привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.

Апеляційний суд констатує, що обвинувачений ОСОБА_8 написав потерпілому розписку під вигаданими анкетними даними, що з самого початку вказує на неправомірне заволодіння обвинуваченим транспортним засобом.

Апеляційний суд зазначає, що надання обвинуваченим потерпілому розписки з вигаданими даними, тобто такими, що не відповідають дійсності, мало на меті протиправне заволодіння транспортним засобом.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду у кримінальному провадженні не призначалися експертизи для визначення ринкової вартості автомобіля, що є необхідним для встановлення завдання потерпілому значної шкоди та відповідної кваліфікації дій обвинуваченого.

З цих підстав, під час апеляційного розгляду ухвалою Одеського апеляційного суду від 20 червня 2023 року за клопотанням прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 була призначена судова товарознавча авто-технічна експертиза, з метою встановлення ринкової вартості автомобіля марки «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , 2008 року випуску.

Так, відповідно до висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи №23-5617 від 15.12.2023 року, з поясненнями експерта, ринкова вартість колісного транспортного засобу JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , 2008 року виготовлення, станом на 26.12.2016 року становить 74600 гривень.

З огляду на викладене, під час апеляційного розгляду прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 зазначив про відсутність значної шкоди, яка зазначена у диспозиції ч.2 ст.289 КК України,, а тому вважав за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 на ч.1 ст.289 КК України.

Враховуючи результати проведеної під час апеляційного розгляду судової транспортно-товарознавчої експертизи, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого.

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд кваліфікує за ч.1 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Вказаний злочин був вчинений ОСОБА_8 26 грудня 2016 року.

З цих підстав, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити щодо строків давності звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 на підставі ст.49 КК України.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.289 КК України, є нетяжким злочином, за яке звільнення від кримінальної відповідальності можливе у разі, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Проте, відповідно до ч.2 ст.49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_8 перебував у розшуку в такі періоди:

1)11.04.2019 16.04.2019

2)28.05.2019 05.11.2019

3)29.01.2020 03.03.2020

4)04.03.2020 05.05.2021

5)28.05.2021 13.07.2021

6)08.11.2021 13.04.2021

Загальний строк перебування обвинуваченого ОСОБА_8 у розшуку становить 2 роки 6 місяців 11 днів.

З огляду на викладене апеляційний суд констатує, що станом на 26.02.2024 року відсутні підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, в зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує характер та ступні тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до вимог ст.12 КК України є нетяжким злочином.

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутні.

Також, апеляційний суд приймає до уваги відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину у вчиненому не визнав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин, що вказує на стійку злочинну направленість обвинуваченого та його небезпечність для суспільства, а також характеризує його з негативної сторони, та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_8 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що вищезазначені обставини не дозволяють застосувати до обвинуваченого положення ст.ст.69, 75 та 76 КК України.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.1 ст.289 КК України, яке обвинувачений має відбувати реально.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого ОСОБА_8 .

До постановлення оскарженого вироку ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, за які був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2022 року, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 було призначено покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, тобто фактично приєднано частину покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням.

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 27 березня 2018 року у справі 754/2749/17 вказав на те, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України сформований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4ст. 70 ККщодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 червня 2021 року (справа № 443/806/19), зроблений висновок про те, що у випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ч.4 ст.70 КК України та зазначити про самостійне виконання вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2022 року.

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 2 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень п.1) ч.1 ст.409 та ст.410 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що оскаржений вирок відносно ОСОБА_8 необхідно змінити.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 410, 411, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з 26 лютого 2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 , зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 08 липня 2021 року до 23 липня 2021 року, та з 12 липня 2022 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити абзац 4 з резолютивної частини оскарженого вироку.

Доповнити резолютивну частину оскарженого вироку абзацем такого змісту: « Стягнути з засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , процесуальні витрати на проведення, призначеної під час апеляційного розгляду, судової транспортно-товарознавчої експертизи №23-5617 від 15.12.2023 року, у розмірі 15 145,60 (п`ятнадцять тисяч сто сорок п`ять) грн., 60 коп.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 02 вересня 2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, - виконувати самостійно.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4