Справа № 303/6131/23
Провадження № 11-кп/4808/173/24
Категорія ч.5 ст. 407 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 листопада 2023 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.5 ст. 407 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним, оскільки суд невірно застосував кримінальний закон, а також неповно встановив обставини справи. В діянні обвинуваченого відсутня суб`єктивна сторона злочину, а тому останній має бути виправданий.

Зазначає, що суд встановив лише одну пом`якшуючу обставину щире каяття. Водночас під час допиту обвинувачений повідомив, що бажає продовжувати військову службу, що також є пом`якшуючою обставиною.

Крім того, на момент нез`явлення на військову службу обвинувачений вже був віл інфікований, діти його перебували в дитячому будинку, оскільки дружина була позбавлена материнських прав, і в сукупності з контузіями та пораненнями, а також пережитим стресом від участі у бойових діях, загибелі побратимів був неабиякий збіг тяжких особистих, сімейних та інших обставин, які в поєднанні і призвели до нез`явлення вчасно військовослужбовця на військову службу з поважних причин.

Також звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення комплексної психолого психіатричної експертизи. Суд не звернув уваги на те, що обвинувачений був направлений для проходження служби із зони ведення бойових дій в запасну роту за нестачі військових на сході і не повертався в зону бойових дій тому, що не міг виконувати бойові завдання по стану психічного і психологічного здоров`я.

Просить задовольнити клопотання про призначення його підзахисному експертизи. Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.11.2023 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та виправдати його.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 24.05.2023 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 24.05.2023 року до вступу вироку в законну силу зараховано у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судом встановлено, що солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем призваним на військову службу за мобілізацією та перебуваючи на посаді сержанта резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 , у порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не бажаючи переносити труднощі військової служби, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, без дозволу командування частини, 20.02.2023 о 09:00 год. не з`явився на службу до військової частини НОМЕР_1 , без поважних причин в умовах воєнного стану, та був незаконно відсутній на військовій службі по 24.05.2023, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи свою діяльність з проходженням військової служби.

Суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.5 ст. 407 КК України, так як він вчинив кримінальне правопорушення (злочин) нез`явлення вчасно військовослужбовця на військову службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану (крім строкової служби).

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого за ч.5 ст.407 КК України,;

- прокурор з приводу поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив, вважає, що її слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 та про кваліфікацію таких дій за ч.5 ст. 407 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим.

Доводи захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції при призначені його підзахисному покарання було не в повній мірі враховано обставини, які пом`якшують покарання та дані про особу винного і призначено надто суворе покарання, на думку колегії суддів є безпідставними та необґрунтованими.

За правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахування ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, та й іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення зобов`язують суд при призначені покарання врахувати не лише ступінь тяжкості скоєного злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Судом першої інстанції враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання вини.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Окрім цього, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд в повній мірі врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він раніше не судимий, за місцем служби характеризується посередньо, за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 за амбулаторною медичною допомогою не звертався, на стаціонарному лікуванні не перебував, інформації щодо перебування даного військовослужбовця на стаціонарному лікуванні в медичних лікувальних закладах МОУ та МОЗ у військову частину не поступало, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, є придатним до військової служби.

ОСОБА_8 поступив в Державну установу «Закарпатська установа виконання покарань №9 » - 26.05.2023 року був оглянутий лікарями Закарпатської міської медичної частини №9 філії. На даний час перебуває на диспансерному обліку у лікаря інфекціоніста з діагнозом: ВІЛ інфекція, клінічна стадія 1, безсимптомний перебіг. Отримує на постійній основі антиретровірусну терапію. За станом здоров`я потребує постійного нагляду лікаря інфекціоніста та прийому АРВП. Загальний стан здоров`я відповідає перебігу наявного захворювання.

Також судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги висновок досудової доповіді органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Тому на думку колегії суддів, всі переліченні захисником в апеляційній скарзі пом`якшуючі обставини та дані про особу винного були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Щодо тверджень наведених в поданій апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 з приводу того, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч.5 ст. 407 КК України слід застосувати положення ст.ст. 69, 75 КК України - нижче від найнижчої межі визначеної законом та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, судова колегія вважає їх безпідставними та необґрунтованими і такими, що не узгоджуються із положеннями закону, виходячи із такого.

Апеляційна скарга подана захисником ОСОБА_9 містить протиріччя, оскільки у наведених доводах сторона захисту зазначає, що Закон не може встановлювати дискримінацію, тобто не можливість застосування до саме військових ст.69, ст. 75 КК України лише тому, що обвинувачені є військовими і в державі діє воєнний стан. А в прохальній частині вказує, що в діях інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_8 відсутня суб`єктивна сторона, тому він повинен бути виправданий з ухваленням виправдувального вироку.

Відповідно до положень ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно вимог ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Разом з тим, слід врахувати, що Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року внесено зміни до ч. 1 ст. 69 та ч.1 ст. 75 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування вказаних положень, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 інкриміноване кримінальне правопорушення в період, коли вже діяла ч. 1 ст. 69 та ч.1 ст. 75 КК України в редакції Закону України № 2839-ІХ, тому призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або звільнення від відбування покарання з випробуванням, про яке вказує в апеляційній скарзі сторона захисту, є неможливим.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано визнав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів зазначає, що, з урахуванням вищенаведених обставин, а також даних про особу ОСОБА_8 , суд першої інстанції призначив йому мінімальний строк остаточного покарання, який встановлений в санкції ч.5 ст. 407 КК України, і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, як і ним, так і іншими особами. З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, як необґрунтовану. Доводи апеляційної скарги поданої захисником ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 повністю спростовуються висновками суду першої інстанції, які є обґрунтованими належними доказами, яким дана вичерпна правова оцінка.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 листопада 2023 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5