Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/18619/19 за апеляційною скаргою прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.06.2023 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м.Мукачево Закарпатської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора в інтересах КУ «Обласний медичний центр з надання спеціалізованої допомоги хворим на залежності, ВІЛ/СНІД-інфекції та шкірно-венерологічні захворювання», про стягнення шкоди в сумі 77 443 грн. 71 коп. - залишено без розгляду.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, у достовірно невстановлений слідством час, день та місці, однак не раніше 19.06.2014, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, а саме грошовими коштами, які будуть виплачені йому в якості заробітної плати та інших нарахувань після його влаштування на посаду лікаря в Обласному центрі профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, посадові обов`язки якого ним фактично виконуватись не будуть.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, 19.06.2014, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_9 , не маючи наміру працювати та виконувати посадові обов`язки лікаря-епідеміолога, з корисливих мотивів, звернувся до Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, який знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 28, із заявою про прийняття його на роботу по зовнішньому сумісництву на посаду лікаря-епідеміолога, а також надав пакет документів необхідних для його працевлаштування.

Після розгляду зазначеної заяви, 19.06.2014, у невстановлений досудовим розслідуванням час, головним лікарем Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 , видано наказ № 8 про прийняття ОСОБА_9 на роботу на посаду по сумісництву на 0,5 ставки посадового окладу лікаря-епідеміолога відділу профілактичної, організаційно-методичної роботи та епідмоніторингу з 19.06.2014 з окладом згідно штатного розкладу та відпрацюванням робочого часу згідно встановленого індивідуального графіка: будні дні з 18 години 30 хвилин до 20 години 45 хвилин, п`ятницю та передсвяткові дні з 17 години 15 хвилин до 20 години 30 хвилин, суботу з 08 години 30 хвилин до 15 години 45 хвилин (обідня перерва з 12 години 30 хвилин до 13 години), неділя вихідний.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_9 , використовуючи свої особисті довірчі відносини із службовими особами Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну у установі та щодо яких матеріали розслідування виділено в окреме провадження, скориставшись їх службовою недбалістю, у період з 19.06.2014 по 28.10.2016 посадові обов`язки лікаря-епідеміолога не виконував та у час, передбачений його індивідуальним графіком роботи в Обласному центрі профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, який знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 28, не працював, внаслідок чого шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, незаконно заволодів державними грошовими коштами, які були виплачені йому Обласним центром профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради в якості заробітної плати у сумі 77 443 грн. 71 коп., а саме у період з 19.06.2014 по 31.12.2014 у сумі 16 303 грн. 41 коп., у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 у сумі 32 375 грн. 22 коп., у період з 01.01.2016 по 28.10.2016 у сумі 28 765 грн. 07 коп.

Зокрема, частину із заробітної плати ОСОБА_9 Обласним центром профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради перераховано на картковий банківський рахунок ОСОБА_9 у АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , а саме у період з 19.06.2014 по 31.12.2014 у сумі 11 961 грн. 42 коп., у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 у сумі 23 752 грн. 90 коп., у період з 01.01.2016 по 28.10.2016 у сумі 23 577 грн. 93 коп., якими ОСОБА_9 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений досудовим розслідуванням період часу та місці розпорядився на власний розсуд.

У той же час, іншу частину коштів Обласним центром профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради відраховано в якості обов`язкових нарахувань та утримань із заробітної плати ОСОБА_9 у період з 19.06.2014 по 31.12.2014 у сумі 4341 грн. 99 коп., у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 у сумі 8622 грн. 31 коп., у період з 01.01.2016 по 28.10.2016 у сумі 5187 грн. 14 коп.

Таким чином, ОСОБА_9 , скориставшись службовою недбалістю службових осіб Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну в установі та щодо яких матеріали розслідування виділено в окреме провадження, шляхом зловживання довірою зазначених працівників установи заволодів державними грошовими коштами у загальній сумі 77 443 грн. 71 коп., що, відповідно до п.2 примітки ст.185 КК України, в сто разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а отже завдало значної шкоди потерпілій стороні, а саме державі, в особі Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради.

Органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину за ч.2 ст.190 КК України і призначити йому покарання у виді ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 1700 гривень. На підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави: 7 150 гривень за проведення судово-економічної експертизи, виконаної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства Юстиції України; 22 880 гривень за проведення судової почеркознавчої експертизи, виконаної Житомирським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України. Цивільний позов задовольнити та стягнути на користь КУ «Обласний медичний центр з надання спеціалізованої допомоги хворим на залежності, ВІЛ/СНІД-інфекції та шкірно-венерологічні захворювання» Житомирської обласної ради 77 443 гривні 71 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення.

При цьому, зазначає, що судом при визнанні недопустимими доказами висновку судової економічної експертизи №1997/18-45 від 13.03.2018, довідки незалежного залученого спеціаліста від 05.12.2017 та довідки перевірки фінансової діяльності КУ «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом» Житомирської обласної ради» від 08.12.2017 залишено поза увагою, що вказані докази підтверджують суму грошових коштів, які були нараховані ОСОБА_9 та виплачені йому як дохід, при цьому, факт нарахування ОСОБА_9 заробітної плати у сумі 77 443 грн. 71 коп. не заперечувався стороною захисту, а також підтверджується іншими наявними в матеріалах справи доказами. Посилаючись на вище зазначене, вважає, що визнання недопустимими зазначених доказів не спростовує встановленого у ході судового розгляду справи та доведеного належними та допустимими доказами факту нарахування ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 77 443 грн. 71 коп.

Крім того, звертає увагу, що не ґрунтуються на вимогах КПК України висновки суду, що під час судового розгляду не встановлено особу (фізичну, юридичну) або осіб, яким заподіяно шкоду, і не встановлено її розмір, а отже не доведено, що завдано шкоди чужому майну, що є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. Наголошує, що потерпілим у даному кримінальному провадженні в кримінально- правовому аспекті є Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради (правонаступник КУ «Обласний медичний центр з надання спеціалізованої допомоги хворим на залежності, ВІЛ/СНІД-інфекції та шкірно-венерологічні захворювання» Житомирської обласної ради), про що наявні відомості у матеріалах справи, незалежно від закріпленого процесуального статусу у даному кримінальному провадженні.

Звертає увагу, що для доведення вини особи у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою необов`язковим є доведення факту вчинення злочину, зокрема, службової недбалості, тією особою, довірою якої скористався винний, а відтак ненадання суду доказів встановлення службової недбалості службових осіб Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, жодним чином не може впливати на висновок суду про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Звертає увагу і на те, що, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, в який спосіб ОСОБА_9 заволодів коштами в сумі 18 151 три. 45 коп, оскільки грошові кошти в цій сумі були відраховані установою в якості обов`язкових податків, а відтак ОСОБА_9 взагалі не міг ними заволодіти. Разом з цим, прокурор вказує, що грошові кошти, що фактично були нараховані ОСОБА_9 на картковий рахунок після здійснення необхідних відрахувань у сумі 59 292 грн. 26 коп., і самі відрахування в розмірі 18 151 грн. 45 коп., в цілому на загальну суму 77 443 грн. 71 коп., є державними коштами, які були виплачені обвинуваченому Обласним центром профілактики та боротьби зі СНІДом в якості заробітної плати, внаслідок чого установі заподіяно збитки на вказану суму.

Вважає, що суд належним чином не спростував доводів сторони обвинувачення щодо неоднозначності показань обвинуваченого та свідків, які містять суттєві суперечності по відношенню до висловленої стороною захисту версії. Крім того, як на підставу виправдання ОСОБА_9 суд послався на показання допитаних у ході судового розгляду свідків сторони обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та свідків сторони захисту ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які вказали, що їм було відомо про те, що ОСОБА_9 працює за сумісництвом у Центрі СНІДу. Однак, суд не звернув увагу, що свідки сторони захисту ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 зазначили, що про вказані обставини їм було відомо або зі слів самого обвинуваченого, або із документів, що були у них у розпорядженні у зв`язку з виконанням ними своїх посадових обов`язків, що жодним чином не підтверджує факт дійсного виконання ОСОБА_9 обов`язків, покладених на нього як на лікаря-епідеміолога. За таких обставин, показання зазначених осіб жодним чином не підтверджують факт виконання ОСОБА_9 посадових обов`язків лікаря- епідеміолога, оскільки, як пояснили свідки, Центр СНІДу підпорядкований Департаменту охорони здоров`я (попередня назва Управління охорони здоров`я), а відтак саме по собі перебування ОСОБА_9 в Центрі СНІДу могло бути пов`язано з виконанням посадових обов`язків за основним місцем роботи, як, власне, і перебування у вказаному приміщенні самих свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , які в Обласному центрі профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради працевлаштовані не були, хоча неодноразово його відвідували з робочих питань. Ще більш сумнівними є показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які на пряме запитання прокурора зазначили, що ОСОБА_9 дійсно працював та виконував посадові обов`язки лікаря-епідеміолога. Однак аналіз їх свідчень дає можливість прийти до висновку, що вказані обставини не відповідають дійсності.

Також, суд не перевірив та не надав оцінку тій обставині, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_20 під час їх допиту у ході судового розгляду змінили свої показання та надали свідчення, що є протилежними тим, що вони надавали під час досудового розслідування, незважаючи на те, що під час проведення слідчої дії вони також були повідомлені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка.

Звертає увагу, суд відмовляючи у задоволенні клопотання про долучення та дослідження протоколів допитів вказаних осіб, суд істотно порушив вимоги КПК України, зокрема, такі загальні засади кримінального провадження як законність, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Захисник ОСОБА_8 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважає її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим. Просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого у цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що в діянні ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та виправдав його на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які вплинули чи могли вплинути на законність судового рішення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Усі надані сторонами докази, у тому числі і ті, на які покликається у своїй апеляційній скарзі прокурор, були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам, які надані суду. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Положеннями ст.190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за володіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання вірою (шахрайство).

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Як зазначено в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України не визнав та пояснив, що працював в Департаменті охорони здоров`я та за сумісництвом в Центрі ВІЛ/СНІД (далі Центр), на 0.5 ставки. Графік роботи за основним місцем роботи з 09 год. 00 хв. до 18 год. 15 хв., в п`ятницю з 09 год. 00 хв. до 17 год. 15 хв., в Центрі у будні з 08 год. 00 хв. до 08 год. 45 хв., з 18 год. 30 хв. до 20 год., у вихідний день з 08 год. 30 хв. до 13 год. В Центрі займав посаду лікаря-епідеміолога у відділі методичної роботи епідмоніторингу. Готував щомісячні звіти, які з паперових носіїв заносилися до електронної бази, готував аналітичні довідки. Інформація стосувалася осіб у яких діагностовано ВІЛ. Також готував статті до ЗМІ, Інтернет сайти щодо ситуації в області з приводу захворюваності на ВІЛ. За основним місцем роботи станом до 2015 року, обіймав посаду головного спеціаліста відділу організації медичної допомоги населенню, в послідуючому був призначений на посаду начальника відділу мобілізаційної роботи та за сумісництвом в Центрі на посаді лікаря-епідеміолога. Працював за сумісництвом з метою подовження медичного стажу та додаткового заробітку. В Центрі до його посадових обов`язків входило збір та аналіз інформації щодо розповсюдження ВІЛ-інфекції, проведення освітньої роботи з метою підвищення кваліфікації, підготовка аналітичних довідок, статистичних звітів, проведення санітарної роботи. Огляд пацієнтів та робота з ними до посадових обов`язків лікаря-епідеміолога не входила. Відомості отримував з реєстраційного журналу, які вносив до бази даних. Жодних документів не підписував, лише готував інформацію та звіти. Вхід в базу здійснював за допомогою логіна Варваровської, власного паролю не отримував. Працював в кабінеті № 17. Разом з ним в кабінеті працювали ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та помічник лікаря-епідеміолога ОСОБА_23 . Як за основним місцем роботи, так і роботи за сумісництвом, завжди дотримувався робочого графіку, відпрацював робочі години, як в будні, так і у вихідний день суботу. Відпустки за основним місцем роботи, так і за сумісництвом збігалися, що доведено наказами та даними з табелю обліку робочого часу. Про те, що відносно нього порушено кримінальне провадження дізнався після допиту в якості свідка по справі ОСОБА_24 , який був керівником Центру. Зазначив, що шахрайських дій по заволодінню державними коштами не вчиняв, а дійсно виконував роботу за сумісництвом, за що йому нараховували та виплачували заробітну плату.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого та обґрунтовано поклав його показання в основу виправдувального вироку.

Колегія судів вважає, що такі показання обвинуваченого ОСОБА_9 не спростовані належними, допустимими та достатніми доказами сторони обвинувачення.

Дав суд першої інстанції й належну оцінку показанням свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Зокрема, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 повідомив, що з лютого 2011 по 19.03.2015 займав посаду заступника головного лікаря Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, за адресою: м. Житомир, вул. Щорса, 28, графік його роботи з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. Разом з ним в кабінеті працювали ОСОБА_22 з організаційного відділу, Варваровська з відділу моніторингу, медсестра ОСОБА_26 , яка підпорядковувалася Варваровській. Березовський працював за сумісництвом в Центрі, останній не був у його підпорядкуванні. Зустрічався з ОСОБА_27 , співпрацював як з фаховим спеціалістом Центру, останній контролював напрямок роботи з пенітенціарними установами, в частині надання своєчасної медичної допомоги засудженим, хворим на ВІЛ. Зустрічі відбувалися в кабінеті головного лікаря або в Управлінні охорони здоров`я. Зазначив, що графік його роботи не співпадав з графіком роботи ОСОБА_9 , оскільки останній працював за сумісництвом.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що з 2003 року по теперішній час працює в Центрі СНІД. ОСОБА_27 працював в Центрі лікарем-епідеміологом, однак не пам`ятає в які роки. Кабінет ОСОБА_9 знаходився на другому поверсі, під номером 17. В цьому кабінеті могли також працювати заступник головного лікаря ОСОБА_28 , пізніше ОСОБА_21 , завідуюча відділенням Варваровська, медсестра ОСОБА_26 . Облік робочого часу здійснювала ОСОБА_26 , шляхом складання табелю, який вона підписувала. Зазначила, що з ОСОБА_27 познайомилися лише тоді, коли останній працював в Центрі і якого вона бачила на робочому місці. Їй невідомо які обов`язки виконував ОСОБА_27 , оскільки це не входить в коло її обов`язків, їй відомо, що він займав посаду лікаря-епідеміолога та за кількістю відпрацьованих годин їй було зрозуміло, що останній працює за сумісництвом. Також зазначила, що у ОСОБА_9 був інший графік роботи, від її графіку, але коли вона залишалася після 18 години та виходила у суботу, бачила ОСОБА_9 на робочому місці в Центрі. В неї не виникало будь-яких сумнівів в тому, що ОСОБА_27 дійсно працює в Центрі.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції надала показання, що працює в Центрі з 1999 року, на посаді медичної сестри, здійснювала табелювання працівників, серед яких був ОСОБА_27 . По відпрацьованих годинах розуміла, що останній працює за сумісництвом. Де знаходився його кабінет і що входило в його обов`язки їй невідомо. Бачила ОСОБА_9 під час координаційних або медичних радах, також на загальних зборах Центру. Сумнівів з приводу роботи ОСОБА_9 не було, розуміла, що він працює поза її робочим часом.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 засвідчила, що з 2004 по теперішній час працює в Центрі. Раніше обіймала посаду лікаря епідеміолога, в подальшому завідуючої відділення. ОСОБА_27 працював за сумісництвом, не мав закріпленого робочого місця, займав вільне, оскільки робота ним здійснювалася поза їх робочий графік. Оскільки вона, крім основної роботи, працювала в Центрі ще за сумісництвом, а тому часто бачила на роботі в Центрі Березовського. Основний напрямок роботи ОСОБА_9 стосувався по пенітенціарним установам, а саме отримання інформації, її узагальнення, звіти. Випадків неналежного виконання ОСОБА_27 своєї роботи не було, як і не було випадків, щоб ОСОБА_27 не був на роботі.

Свідок ОСОБА_16 показав, що станом на 2014-2016 роки обіймав посаду заступника головного лікаря Центру профілактики та боротьби зі СНІДом. ОСОБА_27 працював за сумісництвом на посаді лікаря-епідеміолога, в його функціональні обов`язки входив контроль за епідеміологічною ситуацією в області, ведення відповідної документації щодо особливо небезпечних захворювань. Особисто бачив ОСОБА_9 на робочому місці зранку та ввечері. Коли сам приходив на 08 годину ранку, то ОСОБА_27 вже працював в кабінеті, на своєму робочому місці. В кабінеті працювали по декілька чоловік, але завжди всі були забезпечені робочим місцем та технікою. Не може точно сказати скільки пропрацював ОСОБА_27 , однак стверджує що останній дійсно виконував обов`язки по займаній посаді, працював на своєму робочому місці. ОСОБА_27 знаходився в Центрі в свій робочий час, зустрічав його після 18 години на роботі. ОСОБА_27 був підпорядкований головному лікарю, робочі завдання також отримував від нього. Звільняв ОСОБА_9 з посади, оскільки на той час виконував обов`язки головного лікаря.

Із показань свідка ОСОБА_17 слідує, що вона працює в Департаменті охорони здоров`я Житомирської ОДА з 1997 року, де також працює ОСОБА_9 . Крім основної роботи останній в період 2014-2016 працював за сумісництвом в Центрі СНІДу на посаді лікаря-епідеміолога. Їй було відомо, що кабінет Березовського в Центрі знаходився на 2-му поверсі. Також особисто його бачила в Центрі, коли була там у робочих справах.

Аналогічні показання дала свідок ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_19 показала, що працює в Департаменті охороні здоров`я з 2013 року на посаді начальника фінансового управлінні, завідувач сектору з питань персоналу. З 2014 ОСОБА_27 в Управлінні обіймав посаду головного спеціаліста, лікаря-епідеміолога, в подальшому начальника відділу. Також працював за сумісництвом, оскільки це не заборонено законом, написавши відповідну заяву. Їй відомо що ОСОБА_27 працював в центрі СНІДу, що є відокремленою структурою. Особисто бачила ОСОБА_9 на його роботі за сумісництвом. Декілька разів йшли разом до центру після 18 год., оскільки на основній роботі він працював, з 09 год. до 18 год., графік роботи за сумісництвом був поза основний робочий час, що було узгоджено з керівництвом. Їй відомо, що до посадових обов`язків Березовського входили зібрання інформаційних даних щодо інфекційних хвороб, аналітика та статистика.

Надаючи оцінку вищенаведеним показанням, суд першої інстанції прийшов до висновку, що допитані в судовому засіданні свідки, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту підтвердили, що ОСОБА_9 виконував роботу як за основним місцем роботи, так із сумісництвом, що також підтверджено письмовими доказами наданими стороною обвинувачення, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

Зокрема, показання обвинуваченого та свідків даного кримінального провадження, які на думку апеляційного суду є логічними, послідовними, не суперечать один одному повністю узгоджуються із зібраними досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, з яких вбачається, що ОСОБА_9 з 2014 року займав різні посади в Департаменті охорони здоров`я Житомирської ОДА, в якому встановлено робочий графік з 09 год. до 18.15 год., в п`ятницю до 17 год., субота-неділя вихідний (а.п.169 т.1). Згідно досліджених табелів обліку використання робочого часу, ОСОБА_9 , крім відпустки та лікарняних, перебував на робочому місці. 19.06.2014 ОСОБА_9 прийнято на посаду по сумісництву на 0,5 ставки посадового окладу лікаря-епідеміолога Житомирського обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради (а.п.99 т.2). 29.06.2014 ОСОБА_9 ознайомлений з посадовою інструкцією лікаря-епідеміолога, про що засвідчив власноручним підписом (а.п.109 т.2). Згідно табелів обліку робочого часу за весь період роботи в Центрі обліковано присутність на робочому місці ОСОБА_9 (а.п.113-144 т.2). Відомості в табель вносилися згідно індивідуального графіку робочого часу ОСОБА_9 , які засвідчені власноручним підписом ОСОБА_9 та табельника (а.п.145-171 т.2). Виконання ОСОБА_9 обов`язків за сумісництвом підтверджено й розрахунково-платіжними відомостями за весь період його роботи. Про те, що підписи, виконані ОСОБА_9 та іншими посадовими особами Центру підтверджено й висновком судово- почеркознавчої експертизи (а.п.96 т.3).

Отже, проаналізувавши письмові докази сторони обвинувачення, показання обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків, які будь-яких обставин, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_9 посадові обов`язки лікаря-епідеміолога не виконував та у час, передбачений його індивідуальним графіком роботи в Обласному центрі профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради не працював, внаслідок чого шляхом зловживання довірою зазначених працівників установи заволодів державними грошовими коштами, жодних показань на підтвердження такої версії сторони обвинувачення не надали, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вони не доводять, а навпаки повністю спростовують версію сторони обвинувачення про шахрайство обвинуваченим.

Так, з вироку суду слідує, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України, дійшов такого переконання також виходячи з того, що органом досудового розслідування не встановлено ряд обставин, які мають істотне значення для висновку про наявність в його діях складу відповідного кримінального правопорушення. Зокрема, суд вказав, що стороною обвинувачення не встановлено особу (фізичну, юридичну) або осіб, яким заподіяно шкоду і не встановило її розмір, а отже не доведено, що завдано шкоди чужому майну, що є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.

Надаючи оцінку вказаним висновкам суду та доводам апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає наступне.

Шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяної шкоди внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб. Тому відповідно особа, якій заподіяно шкоду, в кримінальному провадженні має визнаватися потерпілою, що узгоджується із правовою позицією Верховного суду у справі № 753/10006/15-к, постанова від 30 березня 2021 року.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що скориставшись службовою недбалістю службових осіб Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну в установі, шляхом зловживання довірою зазначених працівників заволодів державними коштами та завдав значної шкоди потерпілій стороні, а саме державі, в особі Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради.

В обґрунтування винуватості та доведеності розміру заподіяної шкоди обвинуваченим ОСОБА_9 прокурором в суді першої інстанції надано наступні письмові докази, які були досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні, а саме: довідку незалежного залученого спеціаліста ОСОБА_29 , згідно якої остання прийшла до висновку про неправомірне нарахування заробітної плати ОСОБА_9 в сумі 77 443,71 грн (а.п.128-145 т.4); довідка перевірки фінансової діяльності КУ «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом» Житомирської обласної ради» від 08.12.2017, згідно з якою розмір матеріальних збитків встановлено довідкою незалежного залученого спеціаліста ОСОБА_29 (а.п.150-158 т.4); висновок судової економічної експертизи № 1997/18-45 від 13.03.2018, відповідно до якого судовий експерт на підставі довідки незалежного залученого спеціаліста від 21.09.2016 року прийшов до висновку про документальне підтвердження розміру втрачених активів (грошових коштів), внаслідок не відпрацювання в повній мірі за сумісництвом в КУ «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом», в тому числі ОСОБА_9 (а.п.159-172 т.4).

При цьому, як вбачається з вироку суду, вказані докази місцевим судом визнано неналежними та недопустимими на п.2 ч.3 ст. 87 КПК України та із застосуванням доктрини «плодів отруйного дерева» із наведенням в мотивувальній частині вироку суду достатніх та обґрунтованих висновків на підставі яких суд прийшов до переконання про визнання зазначених доказів недопустимими, з якими повністю погоджується як суд апеляційної інстанції, так фактично і сторона обвинувачення, так як апеляційна скарга не містить будь-яких доводів чи обґрунтувань на спростування зазначених висновків суду.

В цій частині доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що визнання недопустимими доказами довідки незалежного залученого спеціаліста ОСОБА_29 від 05.12.2017 року, довідки перевірки фінансової діяльності КУ «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом» Житомирської обласної ради» від 08.12.2017 року та висновку судової економічної експертизи №1997/18-45 від 13.03.2018 року не спростовує встановленого у ході судового розгляду справи та доведеного доказами, на думку прокурора, факту нарахування ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 77 443 грн 71 коп.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що розмір нарахованої заробітної плати не є рівноцінним з поняттям розмір заподіяних збитків.

Оскільки шахрайство є злочином проти власності з матеріальним складом, то встановлення цих обставин є обов`язковим для висновку про наявність або відсутність складу зазначеного кримінального правопорушення.

Так, за змістом ст. 242 КПК України експертиза проводиться для визначення розміру матеріальних збитків.

Саме висновок експерта, який володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, в даному випадку встановлює розмір шкоди шляхом проведення незалежної оцінки, та відповідно є доказом у кримінальному провадженні в розумінні ст. 84, 101 КПК України.

На переконання апеляційного суду, із врахуванням вищенаведеного, у зв`язку із тим що для встановлення в даному провадженні розміру матеріальної шкоди (збитку) необхідні були спеціальні знання з економічних (бухгалтерських) питань щодо нарахування та виплати заробітної плати, стороною обвинувачення і була призначена відповідна судово-економічна експертиза, предметом вирішення якої і було поставлене питання прокурором відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_30 чи підтверджуються документально та з врахуванням матеріалів досудового розслідування висновки довідки незалежного залученого спеціаліста щодо розміру матеріальної шкоди (збитку), завданої інтересам держави внаслідок не відпрацювання в повній мірі за сумісництвом в КУ «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом», в тому числі обвинуваченим ОСОБА_9 .

Враховуючи вищевикладене позиція сторони обвинувачення є непослідовною, а доводи апеляційної скарги з даного приводу, що суд залишив поза увагою факт нарахування заробітної плати у сумі 77 443 грн. 71 коп., що підтверджений іншими доказами, безпідставними.

В той же час, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині помилковості висновків суду з приводу того, що відрахування в розмірі 18 151 грн. були відраховані в якості обов`язкових податків, а відтак ОСОБА_9 взагалі не міг ними заволодіти та вважає правильними твердження прокурора про те, що нарахована особі заробітна плата є її доходом, яка включає як основну та додаткову заробітну плат, так і інші заохочувальні та компенсаційні виплати, які виплачуються платнику податку у зв`язку із відносинами трудового найму, а тому заробітна плата включає не лише фактично нараховані кошти на картковий рахунок після здійснення відповідних відрахувань до бюджету, а й самі відрахування, які були сплачені до відповідних бюджетів у якості обов`язкових податків. В той же час, вказані висновки суду першої інстанції, які апеляційний суд, визнає помилковими жодним чином не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не встановлено та не доведено розмір заподіяних збитків та решти висновків суду не спростовують.

Голослівними є доводи прокурора, що за матеріалами даного кримінального провадження корисливий мотив ОСОБА_9 є очевидним.

Висновки суду першої інстанції, відповідно до яких під час судового розгляду не доведено корисливий мотив ОСОБА_9 достатньо мотивовані і ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку. Посилання сторони обвинувачення на те, що мотивом є подовження медичного стажу та отримання додаткового доходу, є безпідставними, не переконливими та не доведеними. ОСОБА_9 згідно норм КЗпП України має право на роботу за сумісництвом, а отже, скориставшись своїм правом, останній був працевлаштований та виконував свої обов`язки, що доведено безпосередньо дослідженими доказами.

Стосовно висновків суду з приводу не встановлення стороною обвинувачення особи (фізичної, юридичної) або осіб, яким заподіяно шкоду та апеляційних тверджень прокурора в цій частині колегія суддів виходить із наступного.

За приписами ч.1 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно ч. 2, 3 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Відповідно до ч.7 ст.55 КПК України якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.

В цьому контексті суд першої інстанції проаналізував лист головного лікаря КУ «Обласний медичний центр з надання спеціалізованої допомоги хворим на залежності, ВІЛ/СНІД-інфекції та шкірно-венерологічні захворювання» Житомирської обласної ради, який не вважає себе потерпілою стороною у даному кримінальному провадженні та не звертається до слідчих органів з відповідною заявою (а.п.120 т.1). Зазначена установа є правонаступником Обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно встановив, що жодна особа в даному кримінальному провадженні не подала заяву про завдання їй кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди чи залучення її до провадження як потерпілого.

Під час проведення досудового розслідування стороною обвинувачення нікого потерпілим визнано не було, відомості про потерпілу особу відсутні і в реєстрі матеріалів до обвинувального акту, в матеріалах провадження взагалі відсутні будь-які докази, що сторона обвинувачення вживала заходи для встановлення і залучення потерпілої особи, а тому доводи прокурора, що потерпілим у даному провадженні є Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради (правонаступник КУ «Обласний медичний центр з надання спеціалізованої допомоги хворим на залежності, ВІЛ/СНІД-інфекції та шкірно-венерологічні захворювання Житомирської обласної ради») є неприйнятними, у встановленому кримінально-процесуальному порядку вказана юридична особа потерпілою не визнана, а отже процесуальний статус як особи потерпілої не легалізований.

Додатково колегія суддів враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 30 березня 2021 року у справі №753/10006/15-к, відповідно до яких оскільки предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК є майно, або право на майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи, обов`язковою ознакою цих дій є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, тому відповідно особа, якій заподіяно шкоду, в кримінальному провадженні має визнаватися потерпілою.

Посилання прокурора на правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 року по справі №439/397/17 є не доречним, оскільки обставини цієї справи істотно відрізняються від обставин, покладених в основу зазначеного рішення суду.

У вказаному рішенні Великої Палати Верховний Суд надав оцінку визначенню поняттю потерпілий, зокрема в його кримінально-правовому та кримінально-процесуальному значенні, правонаступництву у кримінальному провадженні, та виклав правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ст. 46 КК України «Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим».

Додатково колегія суддів зауважує, що про потерпілого йдеться саме в ч.2 ст.190 КК, де передбачено відповідальність (серед інших кваліфікуючих ознак) за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), що заподіяло значної шкоди потерпілому. Конкретизація ознак об`єктивної сторони шахрайства, передбаченого ч.2 цієї статті, ознакою потерпілого обумовлена тим, що згідно з прим.2 до ст.185 КК значна шкода визначається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від 100 до 250 н.м.д.г. За змістом цієї норми встановлення значної шкоди обумовлюється як вартісним критерієм (від 100 до 250 н.м.д.г.), так і врахуванням матеріального становища потерпілого.

Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до роз`яснень викладених в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, а відсутність цього виключає ознаки шахрайства. При цьому, обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

За змістом обвинувачення слідує, що ОСОБА_9 , скориставшись службовою недбалістю службових осіб Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну в установі та щодо яких матеріали розслідування виділено в окреме провадження, шляхом зловживання довірою зазначених працівників установи заволодів державними грошовими коштами у загальній сумі 77 443 грн. 71 коп.

Суд першої інстанції, розглядаючи справу в межах обвинувачення прийшов до переконання, що під час судового розгляду суду не надано доказів про встановлення службової недбалості службових осіб Обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну в установі ОСОБА_9 .

До такого висновку суд першої інстанції прийшов виходячи з того, що під час всього судового розгляду, стороною обвинувачення не надано судових рішень, які б підтвердили зазначені обставини. При цьому, доказів про внесення відомостей до ЄРДР за фактом недбалості, які кваліфікуються Кримінальним Законом за ст.367 КК України відносно службових осіб Обласного центра профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, суду також не надано.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі прокурор стверджує, що із врахуванням тієї обставини, що зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, для доведення вини особи у заволодінні чудим майном шляхом зловживання довірою необов`язковим є доведенням факту вчинення злочину, зокрема службової недбалості, довірою якою скористався винний.

Однак, колегія суддів зауважує, що пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретних кримінальних правопорушень із встановленими фактичними обставинами справи, кваліфікацією її дій за статтями (частинами статей) КК, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Враховуючи викладене, колегія суддів зауважує, що на переконання апеляційного суду, пред`явлене обвинувачення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і наявним доказам, є надуманим.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.

Апеляційний суд вважає, що пред`явлене обвинувачення є суперечливим, не зрозуміло яким чином співвідноситься службова недбалість службових осіб Обласного центру профілактики та боротьби зі СНІДом Житомирської обласної ради, які мали контролювати трудову дисципліну в установі із шахрайством, при якому потерпілий, мав добровільно передати винному майно, не через службову недбалість, а саме у зв`язку із тим, що був введеним в оману.

Що стосується доводів прокурора про істотне порушення вимог КПК України у зв`язку з тим що суд відмов у задоволенні клопотання про долучення та дослідження протоколів допиту свідків, апеляційний суд, спираючись на фундаментальний принцип кримінального процесу щодо безпосереднього дослідження судом доказів у кримінальному провадженні та їх оцінки на підставі саме такого дослідження, відхиляє вказані доводи як безпідставні, та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, керуючись вимогами, передбаченими ч.4 ст.95 КПК України, відповідно до яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, відмовив у задоволенні вказаного клопотання.

Колегія суддів зауважує, що прокурор фактично просить надати матеріали за формою кримінальної справи за нормами КПК 1960 року, сформованої стороною обвинувачення, зокрема протоколи допиту свідків, що повністю суперечить принципу безпосередності дослідження показань учасників кримінального провадження, положенням чинного КПК України про порядок та оцінку доказів наданих сторонами провадження під час судового розгляду.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 частини 1 статті 7 КПК України).

Посилання на практику Верховного Суду, в якість містяться положення про те, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, зокрема постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суді від 19.11.2019 у справі №750/5745/15-к, від 04.03.2020 у справі №332/2216/17, від 10.09.2020 у справі №766/19891/17 є неприйнятним, оскільки вказана практика Верховного Суду не є релевантною до обставин цього провадження, стосується випадів допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду, допустимості показання свідків, яким стали відомі обставини події зі слів малолітньої потерпілої, допит якої було визнано неможливим, адже міг привести до травмування психіки та негативних наслідків для дитини, а також дослідження протоколу допиту потерпілого, який помер, враховуючи конкретні обставини даного провадження, зокрема те, що у даному провадженні будь-яких виключних обставин необхідності дослідження протоколів допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_20 не встановлено, вказані свідки безпосередньо допитані в суді першої інстанції, попередженні про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 КК України, жодних доказів, які б мали бути наслідком недовіри до вказаних свідків в матеріалах провадження не має, їхні показання узгоджуються із показаннями обвинуваченого, інших свідків та письмовими доказами даного кримінального провадження.

Будь-яких інших допустимих та належних доказів на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню прокурором не надано ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді.

Відтак наведені в апеляційній скарзі прокурора мотиви незгоди з судовим рішенням не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не ставлять під сумнів їх законність і вмотивованість.

На думку апеляційного суду, за встановлених фактичних обставин провадження, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370, ч.3 ст.373 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої на підставі ч.1 ст.373 КПК України ухвалив законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.06.2023 відносно ОСОБА_9 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :