ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 359/7111/22

провадження № 51-740км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001083, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любарці Бориспільського району Київської області, громадянина України, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. Вироком Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року вирок суду першої інстанції скасовано у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та визнано вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України суд до покарання призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року і остаточно призначив ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції до 21 червня 2017 року) зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 , за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року з 11 листопада 2015 року по 24 листопада 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, ОСОБА_7 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( у редакції після 21 червня 2017 року), зараховано у строк покарання попереднє його ув`язнення за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року з 24 січня 2019 року по 25 січня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком апеляційного суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення у межах цього кримінального провадження з 02 вересня 2022 року по 20 червня 2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання 02 вересня 2022 року.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 листопада 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Суд визнав ОСОБА_7 винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого в умовах воєнного стану, за обставин детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_7 01 вересня 2022 року о 23:00, в умовах воєнного стану, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав майно на загальну суму 1010 грн. Надалі, будучи викритим на місці вчинення злочину потерпілим ОСОБА_8 , який зробив йому зауваження, з викраденим майном залишив зазначене місце злочину, чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону. Стверджує, що судом першої інстанції ОСОБА_7 було безпідставно зараховано до покарання, призначеного за цим вироком попереднє ув`язнення за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року з 11 листопада 2015 року по 24 листопада 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 24 січня 2019 року по 25 січня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки цей строк є не попереднім ув`язненням, застосованим у рамках цього кримінального провадження, а фактично відбутою частиною покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 15 травня 2019 року. Крім того, зазначає, що місцевий суд при застосуванні положень ст. 71 КК України безпідставно приєднав частково невідбуту частину покарання за вироком Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року, ухваленим щодо вироку Бориспільського міськрайонного суду від 15 травня 2019 року. Враховуючи правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867/км18) суд мав би приєднати до покарання, призначеного за цим вироком частину невідбутого покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року. Стверджує, що на ці порушення серед іншого, прокурор звертав увагу в апеляційній скарзі, однак зазначені доводи апеляційним судом залишено без уваги і їм не дано належної оцінки, що призвело до ухвалення ним необгрунтованого рішення. Крім того, касатор зазначає, що строк відбування покарання засудженому має рахуватися з дня ухвалення вироку, а не з часу фактичного затримання.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції прокурор підтримала заявлені касаційні вимоги, захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи у суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Окрім додержання цих вимог, у судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Зазначених вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду в апеляційному порядку не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, що призвело до повторного зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання, попереднє ув`язнення, яке вже було зараховано попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року.

Апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою прокурора, зазначені вище доводи апеляційної скарги лише формально зазначив у мотивувальній частині ухвали, проте, на порушення вимог ст. 419 КПК України, належним чином не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з рішенням місцевого суду у частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання його попереднє ув`язнення з 11 листопада 2015 року по 24 листопада 2016 року та з 24 січня 2019 року по 25 січня 2019 року належним чином не проаналізував того, що такий запобіжний захід було обрано в іншому кримінальному провадженні та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року вже його було зараховано у строк покарання ОСОБА_7 , а тому на момент ухвалення вироку суду від 05 липня 2023 року останній вважався особою, котра відбуває покарання за попереднім вироком суду, у зв`язку із чим не потребував повторного зарахування попереднього ув`язнення.

Отже, доводи вказані у касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.

Крім того, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися і доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі про те, що місцевий суд при застосуванні положень ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно приєднав частину невідбутого покарання за вироком Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року, проте, враховуючи правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року, мав би приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року.

Так, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі статей 75, 76 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки. Після ухвалення цього вироку ОСОБА_7 01 вересня 2022 року вчинив нове кримінальне правопорушення, за яке його було засуджено вироком, який наразі переглядається Верховним Судом. Проте, на час вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення вирок щодо нього від 15 травня 2019 року не набрав законної сили, оскільки переглядався в апеляційному порядку.

Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Така позиція відповідає орієнтирам, викладеним у роз`ясненнях найвищої судової інстанції.

Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведеним у постанові від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин, за який засуджено особу у цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку у частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки у такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Отже, апеляційний суд, ухваливши рішення про залишення вироку міськрайонного суду щодо ОСОБА_7 без змін, не врахував наведене та безпідставно призначив, на підставі ст. 71 КК України, остаточне покарання засудженому з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року.

Ухвалюючи рішення у цьому кримінальному провадженні, за установлених обставин, Суд не може залишити поза увагою та без відповідного реагування обґрунтовані доводи касаційної скарги прокурора стосовно допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначене свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, що відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали цього суду.

З огляду на наведене рішення апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час нового апеляційного розгляду суд повинен урахувати зазначене у цій постанові, у тому числі й перевірити інші, викладені у касаційній скарзі прокурора доводи (з урахуванням позиції сторони обвинувачення в апеляційній інстанції), та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Крім цього, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого, наявності ризиків, які передбачено ст. 177 КПКУкраїни, зокрема, можливого переховування від суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі Верховний Суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме по 31 травня 2024 року включно.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3