Провадження № 11-кп/824/1647/2024 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складісуддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0008055 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , прокурорки Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_12 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2021 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2021 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, освіта середня, непрацюючого, без визначеного місця реєстрації, зі слів проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26.12.2008 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26.08.2011 року за ч. 2 ст. 187, 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений з місць позбавлення волі 15.01.2018 року по відбуттю призначеного строку покарання,

засуджено за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, освіта базова середня, на момент затримання не працював, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , зі слів проживав за адресою: АДРЕСА_3 , пільг та утриманців не має, раніше судимого:

- вироком Білгород-Дністровського міського суду Одеської області від 14.11.2006 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;

- вироком Новоград-Волинського міського суду Житомирської області від 26.04.2012 року за ч. 2 ст. 185, 395, 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

- вироком Білгород-Дністровського міського суду Одеської області від 08.10.2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 19.12.2016 року по відбуттю призначеного строку покарання,

засуджено за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , 07 жовтня 2018 року, близько 00 години 10 хвилин, за попередньою змовою між собою на здійснення розбійного нападу з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи у салоні автомобіля таксі, під керуванням водія ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_4 , діючи відповідно попередньої домовленості, ОСОБА_11 своєю лівою рукою схопив за шию ОСОБА_13 , а правою рукою з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, приставив наявний при ньому ніж до лівої щоки ОСОБА_13 і, продовжуючи утримувати потерпілого щоб той не зміг чинити фізичний опір, став вимагати передати їм телефон та наявні у потерпілого гроші. В свою чергу ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, реалізовуючи спільний з ОСОБА_11 злочинний умисел, застосовуючи небезпечне для здоров`я та життя насильство, в той момент як ОСОБА_11 утримував потерпілого - наніс ОСОБА_13 удар ножем в спину в області лівої частини грудної клітки.

Потерпілий ОСОБА_13 , рятуючи своє здоров`я та життя, чинячи опір ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , розпочав рух автомобіля по АДРЕСА_5 , де екіпажом патрульної поліції злочинні дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були зупинені.

Відповідно до висновку експерта, потерпілому ОСОБА_13 було завдано легкі та тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_11 указано на незаконність вироку. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав на те, що на місці події виник побутовий конфлікт між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_10 . Під час поїздки по запланованому маршруту таксі потерпілий ОСОБА_13 зупинився біля працівників поліції, а обвинувачений ОСОБА_10 вдаривши ножем потерпілого почав тікати. На переконання апелянта, речові докази у даному кримінальному провадженні сфабриковані. Заперечував факт попередньої домовленості з обвинуваченим ОСОБА_10 на здійснення розбійного нападу. Просив перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.296 КК України та звільнити з-під варти в залі суду. Дії ОСОБА_10 просив перекваліфікувати на ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 вказано на незаконність вироку та необґрунтованість покарання у виді 10 років позбавлення волі. Судовий розгляд вважав упередженим, а ухвалений вирок необґрунтованим. Просив ухвалити обґрунтований вирок.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 вказано на незаконність вироку у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважав, що висновок суду про логічність і послідовність показань потерпілого ОСОБА_13 є необґрунтованим, оскільки його показання, на переконання захисника не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження. Щодо показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які суд прийняв у якості доказу, захисник вважав неналежними доказами, оскільки показання цих свідків підтверджують лише факт перебування обвинувачених в автомобілі таксі. На переконання захисника, пред`явлене обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_13 . Натомість, інші докази, зібрані у даному кримінальному провадженні не спростовують версію обстановки на місці події, на яку вказують обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Просив вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурора вказано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок його м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На переконання прокурора, призначаючи обвинуваченим покарання, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, не врахував його характер та фактичні обставини вчинення. Крім цього, суд не у повній мірі дав оцінку особі обвинувачених. Зокрема, ОСОБА_11 до досягнення 20-ти річного віку був тричі судимий за вчинення корисливих злочинів та з 2006 року в місцях позбавлення волі провів понад 10 років. На шлях виправлення не став, заподіяну шкоду не відшкодував та у вчиненому не розкаявся. ОСОБА_10 до досягнення 16-річного віку був двічі судимий за вчинення корисливих злочинів, у тому числі у 2011 році за вчинення розбійного нападу. У період з 2008 року в місцях позбавлення волі провів близько 10 років, однак на шлях виправлення не став та через короткий проміжок часу після звільнення вчинив особливо тяжкий злочин. Крім цього, на думку прокурора суд необґрунтовано не врахував судимість ОСОБА_10 за вироками Солом`янського районного суду м. Києва від 26.12.2008 року та від 26.08.2011 року, що з огляду на положення ч.1 ст.67 КК України є обставиною, яка обтяжує його покарання, а саме рецидив злочинів. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_10 за ч.4 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_11 за ч.4 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Судом були вжиті всі можливі заходи направлені на забезпечення участі потерпілого ОСОБА_13 в ході апеляційного розгляду. На неодноразові судові виклики та повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду потерпілий будучи належним чином повідомлений не з`являвся. У зв`язку із викладеним, колегія суддів вважала за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність потерпілого ОСОБА_13 .

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинувачених, які подані апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи та просили їх задовольнити; апеляційну скаргу захисника підтримали та просили її задовольнити; заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи її доводи необґрунтованими;

захисника ОСОБА_8 , який підтвердив доводи поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити; апеляційні скарги обвинувачених підтримав та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

захисниці ОСОБА_9 , яка апеляційні скарги сторони захисту підтримала, підтвердила їх доводи та просила їх задовольнити; заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

прокурора, який доводи апеляційної скарги прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційні скарги сторони захисту вважав необґрунтованими, у зв`язку із чим просив залишити їх без задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України за обставин, наведених у вироку, стверджуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду, а саме:

показаннями потерпілого ОСОБА_13 , відповідно до яких, 07.10.2021, приблизно о 00-05 годині, він отримав замовлення через застосунок служби таксі та приїхав за адресою: АДРЕСА_6 , де до салону автомобіля сіли ОСОБА_11 - на переднє пасажирське сидіння та ОСОБА_10 - позаду нього. На прохання ОСОБА_13 розрахуватися наперед, яке було викликане підозрілістю пасажирів, ОСОБА_10 дуже обурився та почав висловлюватись нецензурною лайкою. Проїхавши метрів 200-300 ОСОБА_11 сказав, щоб він паркувався та глушив двигун, що потерпілий не виконав. В цей час ОСОБА_11 схопив його за шию, нахилив та притулив ніж до лівої щоки, при цьому наказував віддавати гроші та мобільний телефон. Через секунду він відчув укол в спину та зрозумів, що це його вдарили ножем, хоча біль не відчував. ОСОБА_13 швидко відреагував та вдарив на педаль газу, намагаючись виїхати на освітлену дорогу. В цей час в автомобілі йшла боротьба. ОСОБА_11 намагався висунути ключі з замка запалювання, але ОСОБА_13 вдарив по його руках. В цей час ОСОБА_10 почав його душити. Коли він виїхав на вулицю Корольова, то одразу звернув на зустрічну смугу та саме в цей час їхав патрульний автомобіль поліції. Він їх притиснув, вибіг з автомобіля та повідомив що на нього напали. ОСОБА_10 в цей момент відкрив задні двері та побіг, а ОСОБА_11 не встиг, оскільки поліцейський його зупинив. Викликали швидку допомогу та відвезли його до лікарні, там він дізнався, що у нього була пробита легеня, неподалік від серця;

показаннями свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких, у жовтні 2018 року, близько 00 годин 25 хвилин, здійснюючи патрулювання разом з ОСОБА_15 на службовому автомобілі патрульної поліції, на просп. Л.Курбаса в м. Києві їм на зустріч виїхав автомобіль на великій швидкості, зупинився впритул до їх службового автомобіля. З автомобіля вибіг чоловік, який кричав, що його вбивають. Через лобове скло вказаного автомобіля свідок побачив ОСОБА_11 , в нього були не зрозумілі рухи під торпедою автомобіля, а у водія була кров на шиї. Він одразу наказав вийти з автомобіля та дістав зброю. В цей момент з автомобіля вибіг ОСОБА_10 та почав тікати у бік вул. Жмеринської. Він спробував його наздогнати, але не зміг. Зазначив, що коли ОСОБА_10 тікав то він бачив , як останній щось викинув. Потім на цьому місці знайшли ніж та палку (ніжку від столу). Свідок показав, що потерпілий скаржився на біль в спині, в нього на футболці була кров, а на тілі було ножове поранення. Потерпілий повідомив йому, що він працював в таксі, чекав на пасажирів близько 10 хв., вони вказували куди слід їхати, тримали його обоє, вимагали гроші. ОСОБА_11 був не адекватний при затриманні, під торпедою знайшли перчатки та палку;

показаннями свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких, заступивши на зміну 06.10.2018, близько опівночі, здійснюючи патрулювання в складі екіпажу разом з ОСОБА_16 , неподілік будинку АДРЕСА_7 їм на зустріч виїхав автомобіль «Mitsubishi Lancer» чорного кольору, з боку АДРЕСА_4 . Автомобіль зупинився та з нього вибіг водій, який кричав, що його вбивають та грабують. На ньому були сліди крові в області шиї. Патрульні відразу вийшли з службового автомобіля та побачили двох людей в автомобілі, а саме обвинувачених. Один з них, що був на задньому сидінні - втік, а іншого, ОСОБА_11 , що знаходився на передньому пасажирському сидінні, їм вдалося затримати. Свідок ОСОБА_15 зазначив, що ОСОБА_11 при затриманні кричав, не розумів що відбувається, здавалось, що він був в стані сп`яніння. Потерпілий повідомив, що він працював водієм таксі, взяв пасажирів, які потім приставили до нього ніж, почали погрожувати та вимагати гроші. В автомобілі, де сидів ОСОБА_11 знайшли ніжку від стола;

протоколом прийняття заяви ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення від 07.10.2018, відповідно до якого ОСОБА_13 повідомив, що 07.10.2018 приблизно о 00 год. 10 хв. на АДРЕСА_4 раніше невідомі особи, спричинили йому тілесні ушкодження;

протоколом огляду місця події від 07.10.2018, з схемою та ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого, неподалік місця події біля будинку АДРЕСА_7 , на ґрунтовій поверхні було виявлено предмет схожий на дерев`яну палицю та предмет схожий на ніж;

протоколом огляду місця події від 07.10.2018, відповідно до якого, за адресою: АДРЕСА_8 , було оглянуто автомобіль Mitsubishi Lancer» д.н.з. НОМЕР_1 чорного кольору, звідки було вилучено змиви біологічних походжень з ручок внутрішніх дверей, мікрочастинки з сидінь вищевказаного автомобіля, телефон «Nokia», дерев`яна палиця, кепка сірого кольору;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.10.2018, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_13 серед пред`явлених знімків осіб впізнав за зовнішніми рисами обличчя під № 3 особу, яка 07.10.2018 заподіяв йому ножове поранення в спину. Згідно довідки до протоколу, на фото під № 3 зображено ОСОБА_10 ;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.10.2018, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_13 серед пред`явлених знімків осіб впізнав за зовнішніми рисами обличчя під № 1 особу, яка 07.10.2018 заподіяв йому ножове поранення в який погрожував йому ножем та наніс ножове поранення в область лівої щоки. Згідно довідки до протоколу, на фото під № 1 зображено ОСОБА_11 ;

протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 , від 12.10.2018 року, відповідно до якого, потерпілий розповів про обставини події яка мала місце 07.10.2018 року по АДРЕСА_4 ;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.11.2018, відповідно до якого, свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених знімків осіб впізнав за зовнішніми рисами обличчя під АДРЕСА_9 сидів на передньому пасажирському сидінні автомобіля «Mitsubishi Lancer» д.н.з. НОМЕР_1 , в той момент коли підбіг водій вказаного автомобіля та просив про допомогу, сказав, що його «ріжуть». Згідно довідки до протоколу, на фото під № 4 зображено ОСОБА_11 ;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.11.2018, відповідно до якого, свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених знімків осіб впізнав за зовнішніми рисами обличчя під АДРЕСА_10 сидів на задньому пасажирському сидінні автомобіля «Mitsubishi Lancer» д.н.з. НОМЕР_1 , в той момент коли підбіг водій вказаного автомобіля та просив про допомогу, сказав, що його «ріжуть», в цей момент вказаний чоловік вибіг з автомобіля та почав тікати. Згідно довідки до протоколу, на фото під № 1 зображено ОСОБА_10 ;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.10.2018, відповідно до якого, свідок ОСОБА_15 серед пред`явлених знімків осіб впізнав за зовнішніми рисами обличчя під № 3 особу, яка 07.10.2018 близько 00 год. 05 хв. по пр-ту Л. Курбаса в м. Києві, зі слів гр. ОСОБА_13 нанесла йому тілесні ушкодження та зникла з місця події. Згідно довідки до протоколу, на фото під № 3 зображено ОСОБА_10 ;

висновком експерта №1872/е від 01.11.2018, згідно якого, 07.10.2018 року потерпілому ОСОБА_17 були виявлені такі тілесні ушкодження: а) проникаюче колото-різане поранення грудної клітки: рана в ділянці 4 міжребір`я по задній аксілярній лінії зліва, від якої спрямований рановий канал, який проходить у напрямку ззовні у середину, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, м`язів, пристінкової плеври, лівої легені, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження б) множинні садна голови; синці у ділянці грудної клітки, що відносяться до легких тілесних ушкоджень;

висновком експерта №10-1/1984 від 17.12.2018, згідно якого, генетичні ознаки слідів крові, виявлених на спортивному реглані ОСОБА_11 збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_13 ;

висновком експерта № 246-МК від 29.11.2018, згідно якого, на одязі ОСОБА_13 було виявлено по одному наскрізному пошкодженню на куртці та фуфайці натільній, які розташовані на спинках зліва та співпадають за локалізацією між собою і раною на тілі потерпілого і які є колото-різаними, утвореними від дії плаского одностороннього-гострого колюче-ріжучого предмету типу клинка ножа та могли утворитись від дії клинка кухонного ножа представленого на експертизу.

Вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку стверджується іншими, зібраними у кримінальному провадженні доказами. Наведені докази узгоджуються між собою, взаємопов`язані, в сукупності доповнюють один одного, беззаперечно й достатньо підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_13 . Дослідивши указані докази та давши їм належну юридичну оцінку у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину. Колегія суддів звертає увагу на те, що усі докази були зібрані в порядку, передбаченому КПК України. Обвинувачені, потерпілий та свідки були допитані судом із належною повнотою, усі обставини кримінального провадження, які мають істотне значення для правильного його вирішення були з`ясовані.

Колегія суддів погоджується із висновками місцевого суду в частині оцінки показань потерпілого ОСОБА_13 та визнання їх достовірними. Показання потерпілого ОСОБА_13 щодо обстановки на місці події колегія суддів визнає логічними, послідовними і такими, що узгоджуються з іншими, зібраними у даному кримінальному провадженні доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які на момент вчинення злочину знаходились на чергуванні в автомобілі патрульної поліції та були свідками того, як перед ними зупинив свій автомобіль потерпілий ОСОБА_13 та кликав на допомогу та кричав, що його вбивають та грабують.

Показання потерпілого ОСОБА_13 щодо фактичних обставин вчинення злочину узгоджується із локалізацією завданих йому поранень та тілесних ушкоджень, а також ґрунтуються на висновках проведених у даному кримінальному провадженні експертиз, які місцевим судом були обґрунтовано визнані у якості належних та допустимих доказів.

Підстав ставити під сумнів показання потерпілого ОСОБА_13 колегія суддів не вбачає.

Водночас, показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обстановки на місці події є суперечливими та істотно протирічать іншим, зібраним у даному кримінальному провадженні доказам.

Показання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він випадково наніс удар ножем по тілу потерпілого ОСОБА_18 є нелогічними з огляду на те, що він сидів на задньому сидінні салону автомобіля та випадково нанести ножове поранення в спину потерпілого в область лівої частини грудної клітки з необережності є малоймовірним.

Показання обвинуваченого ОСОБА_11 , який заперечував застосування насильства щодо потерпілого спростовуються висновком експерта № 10-1/1984, відповідно до якого, на реглані ОСОБА_11 виявлено кров потерпілого ОСОБА_13 . Крім цього, показання ОСОБА_11 не узгоджуються із висновком експерта №1872/е від 01.11.2018, відповідно до якого, у потерпілого ОСОБА_13 були виявлені множинні садна голови, синці у ділянці грудної клітки, що у цілому узгоджується із показаннями потерпілого ОСОБА_13 щодо насильства, яке йому було завдано ОСОБА_11 .

Окрім цього, колегія суддів в частині оцінки показань обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обстановки на місці події зважає на те, що ці показання істотно суперечать показанням потерпілого ОСОБА_13 , які є логічними, послідовними та узгоджуються із іншими доказами у даному кримінальному провадженні.

Твердження обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо відсутності у них умислу на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 та попередньої змови на вчинення розбійного нападу на нього є необґрунтованими і такими, що спростовуються показаннями потерпілого щодо обстановки на місці події, наявних у нього тілесних ушкоджень та подальшим розвитком подій, які закінчились затриманням ОСОБА_11 та тимчасовим переховуванням обвинуваченого ОСОБА_10 .

За наведених обставин, висновок колегії суддів місцевого суду щодо недостовірності показань обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є обґрунтованим і належним чином мотивованим.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо неправильної правової кваліфікації дій обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України, у той час як їх дії належало кваліфікувати за ч.4 ст.296 та ч.1 ст.121 КК України, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на місці події, які супроводжувались вимогою до потерпілого ОСОБА_13 передати належне йому майно, поєднані із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я останнього, із заподіяними наслідками та кваліфікуючими ознаками, з об`єктивної сторони становлять саме склад злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України. Доводи сторони захисту про те, що дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не супроводжувались вимогою до потерпілого ОСОБА_13 щодо передачі його майна, спростовуються як показаннями потерпілого ОСОБА_13 , так і показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які затримали обвинувачених.

Колегія суддів визнає переконливими і висновки суду першої інстанції в частині неналежності у якості доказу показання свідка захисту ОСОБА_19 , яка очевидцем події не була, а її показання будь-яким чином не впливають на предмет доказування у даному кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про суперечливість показань потерпілого ОСОБА_13 в частині насильства, якого він зазнав від обвинуваченого ОСОБА_11 із погрозою застосуванням ножа, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, на переконання колегії суддів не може безумовно свідчити про неправдивість показань потерпілого ОСОБА_13 . Так, відсутність зафіксованого у протоколі огляду місця події другого ножа не може безумовно стверджувати про надуманість та неправдивість показань потерпілого ОСОБА_13 , які у цілому є логічними та узгоджуються з іншими доказами, зібраними у даному кримінальному провадженні.

Аргументи захисника ОСОБА_8 викладені в апеляційній скарзі про необ`єктивність проведеного досудового слідства у даному кримінальному провадженні, що, зокрема підтверджується показаннями свідка захисту ОСОБА_19 про те, що працівники поліції при затриманні обвинуваченого ОСОБА_10 наказали йому одягнути кросівки, які стояли біля дверей та не належали останньому, та в подальшому були вилучені в якості речового доказу є необґрунтованими з огляду на те, що вказані кросівки прямо чи опосередковано не використовувалися у якості доказу вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 у присутності яких був проведений ряд слідчих (розшукових) дій за результатами яких складені протоколи огляду предметів від 18.12.2018, від 20.12.2018 та від 21.12.2018, а також протокол огляду місця події від 26.12.2018, зазначили адреси свого проживання, які на переконання захисника не придатні для життя, що ставить під сумнів їх участь у вказаних слідчих (розшукових) діях, на переконання колегії суддів є необґрунтованими. Так, відсутність понятих за місцем проживання, яку останні вказали у протоколі у якості адреси проживання, не може саме по собі ставити під сумнів їх присутність під час проведення слідчих (розшукових) дій та як наслідок свідчити про недопустимість протоколів за результатами цих слідчих (розшукових) дій у якості доказів. У цій частині колегія суддів зважає на те, що поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 могли змінити адресу проживання або були відсутні за цією адресою з об`єктивних причин. Щодо питання непридатності вказаного житла до проживання, то це питання є оціночним.

За наведених обставин, колегією суддів не встановлено такої неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які би вплинули чи могли вплинути на вирішення питання про винність обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині незаконності вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного з обвинувачених внаслідок його м`якості, то вони, на переконання колегії суддів є необґрунтованими та такими, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 і ч. 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, указані вимоги закону було дотримано в повному обсязі.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 врахував ступінь суспільної небезпеки скоєного, фактичні обставини справи та характер злочинних діянь, дані про особи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які позитивних характеристик не мають, на момент затримання не працювали, на спеціальних обліках не перебували, раніше неодноразово судимі, неодружені, пільг та утриманців не мають. При цьому, судом не встановлено обставини, які відповідно до положень ст.66 КК України пом`якшували би покарання обвинувачених. Не встановлено судом обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_10 . При цьому суд, у якості обставини, яка за правилами ст.67 КК України обтяжувала покарання ОСОБА_11 , врахував рецидив злочинів.

Врахувавши дані про осіб обвинувачених, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна кожному.

Із вказаним покаранням колегія суддів погоджується повною мірою, оскільки воно є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині незаконності вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню щодо обвинуваченого ОСОБА_10 - не врахування обтяжуючої обставини, передбаченої п.1 ч.1 ст.67 КК України - рецидив злочинів, то вони є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

За правилами ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається із вироку, дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України у тому числі за ознакою «вчинений особою, яка раніше вчинила розбій», що відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, унеможливлює врахувати рецидив злочинів у якості обставини, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_10 .

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку Святошинського районного суду м. Києва від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим вирок слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення, обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 протягом того ж строку з моменту вручення їм копії ухвали.

СУДДІ

__________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4