Справа № 308/2943/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02.07.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/39/21 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07 грудня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород, громадянина України, українця, не одруженого, непрацюючого, із базовою загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07 грудня 2020 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком та вироком Ужгородського міськрайонного суду від 30.11.2017 остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахується з моменту його фактичного затримання, а саме з 08 березня 2020 року о 01 год. 00 хв.

Зараховано ОСОБА_5 , строк його попереднього ув`язнення з 08.03.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Речові докази у вказаному кримінальному провадженні: Копмакт диск з написом «Videx», «CD-R 52X 700 MB», Компакт диск з написом «Omega», «DVD-R 16X 4.7 GB», Компакт диск з написом «Axtent», «CD-R 52X 700 MB», ухвалено зберігати при матеріалах справи.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати по справі в розмірі 4396,28 гривень за проведення експертиз.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

28.08.2019 близько 10 год. 20 хв., ОСОБА_5 , умисно, таємно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , викрав три штуки ковбаси марки «Салямі Баварська», 500 г кожна, вартість якої становить 69 грн. 00 коп. за одну штуку, загальною вартістю 207 грн. 00 коп.; одну банку згущеного молока марки ПМК «Іриска» вареного, вагою 370 грам, вартістю 40 грн. 00 коп., які сховав до себе в наплічний рюкзак та вийшов з магазину не розрахувавшись за вказані товари, чим спричинив ФОП « ОСОБА_8 » матеріальної шкоди на загальну суму 247,00 грн.

Крім цього, 16.09.2019 близько 09 год. 40 хв., ОСОБА_5 , умисно, таємно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою м. Ужгород, вул. Грушевського, 33, викрав продукти харчування та товари, а саме: один гель для душу марки «Old Spice» whitewater 250 ml, один дезодорант марки «Old Spice» whitewater 150 ml, одну палку ковбаси марки «Світ м`яса» Мукачівська в/к в/с-1,828 кг, одну шоколадку «Millennium fine dark chocolate 100г», одну шоколадку «Millennium Golden Nut 100г», які сховав під одяг та поклав до свого рюкзака,та вийшов з магазину не розрахувавшись за вказані товари, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 536,80 грн.

Крім цього, 07.10.2019 близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_5 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, перебуваючи в приміщенні магазину «Водафон», що розташований за адресою АДРЕСА_4 , викрав із стелажу портативний зарядний пристрій марки «УБА Xiaomi Mi3 pro 20000 mAh» чорного кольору, вартістю 1199,00 грн., чим спричинив ТОВ «ВФ Ритейл» матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_5 вчинив суспільно-небезпечне діяння передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене підзахисним. Вважає, що судом першої інстанції зроблено висновки, викладені у судовому рішенні, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Також зазначила, що судом першої інстанції при призначенні покарання не зараховано ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.07.2016 по 30.11.2017.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду обвинувачений ОСОБА_5 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає оскаржуваний вирок незаконним та несправедливим. Просить скасувати його та направити на додаткове розслідування, а також просить звільнити його з під варти та застосувати більш м`який запобіжний захід домашній арешт.

Захисник ОСОБА_6 подала доповнення до апеляційної скарги в яких зазначила, що відповідно до положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII відповідно до яких, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується строк попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і які були чинними в період вчинення ОСОБА_5 злочину, а також положення ст.58 Конституції України, ч.2 ст.5 КК України та правовий висновок Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, суду першої інстанції належало зарахувати у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 25.07.2016 по 30.11.2017 та з 08.03.2020 до часу набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим не погіршується становище засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг та доповнень до них, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями представників потерпілих, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні, який показав, що він є керівником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». 07.10.2019 року перебуваючи в магазині «Водафон», що по вул. Заньковецької, 70 обвинувачений викрав зарядний пристрій. 13.10.2019 року в ході перевірки було виявлено нестачу повербанк зарядний пристрій. Вказав, що під час відтворення записів з камер відеоспостереження, побачили, як 07.10.2019 року особа викрадає повербанк разом з колегою, який його прикриває спиною. В подальшому звернулись із заявою в поліцію. На відеозапису зображена людина, яка є обвинуваченим, саме ця особа здійснила крадіжку. Впізнав по рисам обличчя , по кепці , яка була одягнена на ньому.

Так, представник потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що управляючий магазину повідомив, що була вчинена крадіжка. В магазині за адресою АДРЕСА_3 , була проведена інвентаризація,в ході якої було виявлено викрадений товар. 16.09.2019 року про крадіжку повідомив управляючий , провели інвентаризацію. Переглянули записи з камер відеоспостереження на яких зафіксовано факт крадіжки. Вказав, що впізнає особу обвинуваченого , яка в залі судового засідання та яка здійснила крадіжку в двох магазинах. Ними були викликані працівники поліції, яким вони повідомили про наявність камер відеоспостереження . Впізнав особу по рисам обличчя , зросту, вазі.

Свідок ОСОБА_12 , яка суду надала показання про те, що вона є сусідкою з обвинуваченим ОСОБА_5 , якого знає з дитинства. Їй працівниками поліції були показані відеозаписи з магазинів, де були здійснені крадіжки на яких вона впізнала особу ,яка вчинила крадіжки - ОСОБА_5 . Вона впізнала ОСОБА_5 по зрісту, рисам обличчя, зачески , за ходою.

Свідок обвинувачення ОСОБА_13 , який суду надав показання про те, що він є сусідом з обвинуваченим ОСОБА_5 , знає його більше 20 років. Переглянув відеозаписи, які надали працівники поліції на яких впізнав за рисами обличчя, зріст, хода - ОСОБА_5 , який вчиняв крадіжки в магазинах.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.09.2019 року відповідно до якого було прийнято заяву про вчинення крадіжки в магазині «Кефір» 16.09.2019 р., а також іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілих, свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі, свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах.

Надаючи оцінку доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Разом з тим, згідно із вироком суду першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 71КК України, покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 30.11.2017 р. у справі №308/1243/16-к, яким ОСОБА_5 засуджено до п`яти років позбавлення волі та звільнено від відбування з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, - якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апеляційним судом встановлено, що вироком Ужгородського міськрайнного суду від 31 травня 2022 року призначено ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ужгородського міськрайнного суду від 30 листопада 2017 року та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Тому, апеляційний суд визнає слушними доводи апеляційної скарги із посиланням на положення ч. 1 ст. 7, ст. 17 та ч. 1 ст. 337 КПК України, зокрема про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання.

У зв`язку з цим, з мотивувальної та резолютивної частин вироку підлягає виключенню посилання на застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_5 у частині призначення покарання із застосуванням приписів ст. 71 КК України.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання зміні з підстав, викладених вище.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07 грудня 2020 року відносно ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді