ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2209/24 Справа № 186/876/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції)ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000136 від 10 липня 2022 року та за № 0000264 від 21 липня 2023 року, за апеляційною скаргою Першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10.03.2023 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

За ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком до покарання за ч. 4 ст.185 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2023 року, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Строк покарання ОСОБА_8 вирішено відраховувати з моменту фактичного затримання, тобто з 31 липня 2023 року з 11 години 30 хвилин.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Обвинуваченого визнано винним та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, будучи обізнаним, що згідно з Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан:

(1) 10 липня 2022 року о 07:00 годині, маючи злочинний умисел спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, з метою викрадення майна вирішив проникнути до підвального приміщення буд. АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний, прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, вчинене повторно, ОСОБА_8 10 липня 2022 року о 07:00 годині через відчинені двері проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_3 та, підійшовши до місця, де розташована кабельна продукція ТППЭП 100х2х0,4, маючи при собі раніше заготовлений ніж з руків`ям чорного кольору, з лезом пилкою та, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, переслідуючи мету наживи, переконавшись у тому, що біля підвалу нікого немає та ніхто не спостерігає за його діями, умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, повторно, відпиляв вказаним ножем кабельно-провідникову продукцію, в чорній ізоляційній обмотці, марки ТППЭП 100х2х0,4 в загальній кількості 14,5 метрів, яка належить АТ «Укртелеком», загальною вартістю 2545 гривень 18 копійок.

Після чого, ОСОБА_8 , разом з викраденою кабельно-провідниковою продукцією покинув місце вчинення злочину, але не зміг розпорядитися вказаним майном, так як був зупинений працівниками поліції. Таким чином, кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

(2) Крім того, 02 серпня 2022 року, приблизно о 03:00 годині, ОСОБА_8 знаходився на сходинковому майданчику між першим та другим поверхами, який розташований в четвертому під`їзді, будинку АДРЕСА_4 . В цей час, у вказаному місці, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме: велосипеду, марки «TitanPorshce», чорно-жовтого кольору, який належить ОСОБА_11 , який остання залишила у вказаному місці на зберігання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 02 серпня 2022 року о 03:00 годині, перебуваючи на сходинковому майданчику між першим та другим поверхами, який розташований у четвертому під`їзді, будинку АДРЕСА_4 , підійшов до велосипеда, марки «TitanPorshce» та усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, переслідуючи мету наживи, переконавшись в тому, що в під`їзді нікого немає та його дії є таємними, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану, викрав велосипед, марки «TitanPorshce», вартістю 5200 гривень, з яким вийшов за межі під`їзду.

Після чого, ОСОБА_8 разом з викраденим велосипедом, марки «TitanPorshce», вартістю 5200 гривень, покинув місце вчинення злочину, а викрадене майно обернув у свою власність і розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 5200 гривень.

(3) Крім того, 20 липня 2023 року, приблизно о 21:00 годині, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, з метою викрадення майна, вирішив проникнути до підвального приміщення буд. АДРЕСА_5 .

Реалізуючи свій злочинний, прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, вчинене повторно, ОСОБА_8 20 липня 2023 року, приблизно о 21:00 годині, через відчинені двері, проник до підвального приміщення, буд. АДРЕСА_5 та, підійшовши до місця, де розташована кабельна продукція ТППеп 20х2х0,4 та ТППеп 30х2х0,4, маючи при собі раніше заготовлені інструменти, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, переслідуючи мету наживи, переконавшись в тому, що біля підвалу нікого немає та ніхто не спостерігає за його діями, умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, повторно, відділив заздалегідь заготовленими інструментами: ножем і кусачками, кабельно-провідникову продукцію в чорній ізоляційній обмотці, яка належить АТ «Укртелеком», марки ТППеп 20х2х0,4 в загальній кількості 36 метрів, вартістю 748 гривень 08 копійок, та марки ТППеп 30х2х0,4 в загальній кількості 1 метр, вартістю 29 гривень 64 копійки.

Після чого, ОСОБА_8 , разом з викраденим майном, покинув місце вчинення злочину, обернувши його у свою власність та розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв АТ «Укртелеком» матеріального збитку на загальну суму 777 гривень 72 копійки.

(4) Крім того, 25 липня 2023 року, приблизно о 02:50 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_6 , виявив на землі колодязь кабельної каналізації.

У цей час, у вказаному місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднанене з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану, а саме: кабельної продукції, яка перебувала в колодязі кабельної каналізації біля будинку АДРЕСА_6 .

Реалізуючи свій злочинний, прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану, вчинене повторно, ОСОБА_8 25 липня 2023 року, приблизно о 02:50 годині, відкрив, за допомогою заздалегідь заготовленого металевого предмета, люк і проник до колодязя кабельної каналізації біля буд. АДРЕСА_6 , де розташована кабельна продукція ТППеп 50х2х0,4; ТППеп 10х2х0,4; ТППеп 30х2х0,4 та ТППеп 100х2х0,4, маючи при собі раніше заготовлені інструменти, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, переслідуючи мету наживи, переконавшись в тому, що біля колодязя нікого немає та ніхто не спостерігає за його діями, умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, повторно, відділив заздалегідь заготовленими інструментами (ножами) кабельно-провідникову продукцію в чорній ізоляційній обмотці, яка належить АТ «Укртелеком», марки ТППеп 50х2х0,4, в загальній кількості 24,48 метрів, вартістю 1186 гривень 06 копійок; марки ТППеп 10х2х0,4, в загальній кількості 3,56 метри, вартістю 39 гривень 41 копійка; марки ТППеп 30х2х0,4, в загальній кількості 2,86 метри, вартістю 84 гривні 77 копійок; марки ТППеп 100х2х0,4, в загальній кількості 1,7 метри, вартістю 156 гривень 54 копійки.

Після чого, ОСОБА_8 , разом з викраденим майном, покинув місце вчинення злочину, обернувши його у свою власність та розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв АТ «Укртелеком» матеріального збитку на загальну суму 1466 гривень 78 копійок.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані у вироку за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, який не було закінчене з причин, які не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, а також за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення та сховище, в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив з викладених у ній підстав за правилами ст. 71 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці, посилаючись на відсутність підстав для його обтяження порівняно із призначеним у вироку, а також вказав, що в апеляційній скарзі допущена описка в частині принципу визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а саме помилково вказано його як

поглинення замість правильного часткового складання, в той час як покарання, яке просив призначити прокурор у цій частині, буз визначене за належним принципом; обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор фактично не оспорює законність та справедливість за видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання за вказані злочини, оскільки просить призначити їх у тому самому виді та розмірі, а обгрунтування апеляційних вимог зводиться до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків.

Доводи прокурора у цій частині колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно із ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Відповідно до ч. 4 даної норми, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Інкриміноване йому у даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 10 липня 2022 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Першотравенського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 березня 2023 року, а відтак покарання за цей злочин підлягало врахуванню при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.

Епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 02 серпня 2022 року, 20 липня 2023 року, 25 липня 2023 року, тобто як до, так і після після ухвалення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10.03.2023 року, а відтак цей злочин належить вважати вчиненим після попереднього вироку суду, в період іспитового строку за ним, а покарання за це кримінальне правопорушення врахувати при визначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України.

За таких обставин суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_8 :

- покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України;

- покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вказаного покарання та покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10.03.2023 року;

- покарання за ч. 4 ст. 185 КК України;

- остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за ч. 4 ст. 185 КК України, невідбутої частини покарання, призначеного за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Натомість суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, помилково призначив покарання за сукупністю інкримінованих у цьому кримінальному провадженні кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, і не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання з урахуванням покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України. Наведене у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню, що підлягає виправленню у межах апеляційних вимог прокурора.

З огляду на викладене апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню у межах апеляційних вимог, підтриманих прокурором у межах апеляційного провадження, шляхом зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання.

Погоджуючись із думкою прокурора, що брав участь в апеляційному розгляді, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого остаточного покарання, ніж визначене оскаржуваним вироком, оскільки в апеляційній скарзі із цього питання не наведеного переконливого мотивування.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Першотравенського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2023 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за ч. 4 ст. 185 КК України невідбутої частини покарання, призначеної за цим вироком за правилами ч. 4 ст. 185 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4