ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа№646/530/23 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/713/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.187 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24 листопада 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, без освіти, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст.187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, 15.12.2022 приблизно о 00 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, діючи в умовах воєнного стану, оголошеного Указом президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», маючи вільний доступ до житла, увійшов до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , пройшов до ванної кімнати, де перебував Кузнецов ОСОБА_9 . Там він закрив за собою двері та почав погрожувати останньому фізичною розправою, після чого наніс не менше одного удару в область лівої ноги потерпілого, та схопивши його за волосся, вдарив головою об стіну.

Потім, перемістившись до зали, ОСОБА_7 почав наносити ногами удари по ногам Кузнецова ОСОБА_10 , в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на підлогу. Підвівшись на ноги, потерпілий Кузнецов ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_7 один удар в область лівої лопатки, внаслідок якого у потерпілого виникло садно у ділянці проекції нижнього кута правої лопатки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з незначними скороминущими наслідками. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння належним потерпілому майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. Реалізуючи вказаний умисел, діючи з корисливих мотивів, в присутності малолітніх дітей, маючи на меті незаконне збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, ОСОБА_7 пішов до кухні вказаного будинку, де взяв кухонний ніж з рукояткою чорного кольору, повернувся до потерпілого, штовхнув його, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на підлогу, після чого ОСОБА_7 почав наносити удари потерпілому по ногам, подавивши волю потерпілого до спротиву, використовуючи свою фізичну перевагу, почав вимагати від нього передачу йому грошових коштів та телефону. Після цього потерпілий ОСОБА_12 , сприймаючи дії ОСОБА_7 , як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, передав останньому свій мобільний телефон Samsung GT-E1080 , вартістю 127 грн.

Після того, як потерпілий підвівся на ноги, ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням ножа, який тримав у своїй лівій руці, приставив його до шиї Кузнецова Веши, а правою схопив потерпілого за шию, продовжуючи вимагати від нього передачу грошових коштів. В цей час дружина потерпілого ОСОБА_13 , сприймаючи дії ОСОБА_7 , як реальну загрозу життю та здоров`ю чоловіка, відштовхнула ОСОБА_7 від потерпілого, в результаті чого останній отримав різану рану на долонній поверхні 5-го пальця лівої кисті у шкірній складці нігтьової фаланги, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з незначними скороминущими наслідками. Після цього, ОСОБА_13 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 300грн., які належали потерпілому.

Заволодівши належними потерпілому грошовими коштами в розмірі 300 грн. та мобільним телефоном Samsung GT-E1080 вартістю 127 грн., ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 427 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме ст.59 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що до ОСОБА_7 при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, необхідно додержатись вимог Загальної частини Кримінального кодексу України, а саме ч.1 ст.59 КК України, яка повинна мати пріоритет у застосуванні, та вказати з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Крім того указав, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не були враховані дані, що характеризують особу останнього та характер вчинених ним дій, той факт, що ОСОБА_7 погоджуючись та вчиняючи особливо тяжкий злочин, мав на меті матеріально збагатитися. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.187 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності.

В апеляційній скарзі, із внесеними під час апеляційного розгляду змінами, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що:

-суд всупереч вимог ч.3 ст.370 КК України, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.4 ст.187 КК України, врахував покази потерпілого, надані під час досудового розслідування, однак при цьому не взяв до уваги покази останнього надані під час судового розгляду, які спростовують таку кваліфікацію дій обвинуваченого;

-суд залишив поза увагою покази свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні не говорила про ніж та засвідчила, що гроші дала обвинуваченому за власною ініціативою;

-суд залишив поза увагою покази свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснював, що бачив як обвинувачений бив потерпілого, однак ножа у обвинуваченого він не бачив;

-результати цитологічної експертизи не доводять, що ніж був в руках обвинуваченого, оскільки групова належність крові, як у обвинуваченого, так і у потерпілого однакова, тому сліди потожирових виділень можуть належати як потерпілому, так і обвинуваченому;

-суд, посилаючись на покази понятих, які свідчили про пояснення потерпілого під час проведення слідчих дій та були спростовані поясненнями потерпілого у судовому засіданні, порушив таку засаду кримінального процесуального закону, як безпосередність дослідження доказів;

-згідно протоколу огляду місця події, кухонний ніж та мобільний телефон були знайдені за адресою: АДРЕСА_2 , що спростовує висновок суду про те, що мобільний телефон обвинуваченій звернув на власну користь. Вказане спростовується також показами свідка ОСОБА_13 , яка зазначала, що обвинувачений кинув мобільний телефон на підлогу та не намагався його викрасти.

Вважає, що вищезазначене свідчить про відсутність в діях обвинуваченого ознак складу злочину розбійний напад, а містить лише ознаки складу злочину, передбаченого ст.296 КК України хуліганство. Також вважає, що під час вчинення обвинуваченим злочинних дій, ніяких умов воєнного стану, передбачених законодавством, не було. Зауважив, що сама по собі дія правового режиму воєнного стану, за відсутності певних умов, не може бути самостійною кваліфікуючою ознакою складу злочину. Просить вирок суду скасувати, повторно дослідити докази, на які посилається суд першої інстанції. Ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ст.125 КК України та призначити передбачене санкцією цієї статті покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указала, що:

-суд першої інстанції взяв до уваги показання, надані потерпілим під час проведення слідчих експериментів, в яких він зазначав про те, що сприймав погрозу застосування до нього ножа як реальну та небезпечну. А щодо показань наданих в суді про те, що потерпілий не пам`ятає щоб у обвинуваченого був ніж та не має до останнього претензій, суд однобічно, упереджено, індивідуально та з власних міркувань дійшов висновку, що це пов`язано з родинними стосунками. Вважає, що такі висновки суду можна оцінювати як порушення норм ст.95 КПК України;

-показання надані під час судового розгляду потерпілим та свідками різняться з показами наданими під час проведення слідчих експериментів;

-під час дослідження письмових доказів, а саме відеозаписів слідчих експериментів, сторона захисту звертала увагу суду на той факт, що більшість із показань спочатку говорить слідчий, а потім повторює учасник експерименту, а також показання про події злочину часто збігались у потерпілого та двох свідків навіть в однакових реченнях та послідовність слів, що, на думку захисника, не може свідчити про вільність наданих показань та самостійність їх складання;

-в протиправних діях обвинуваченого ОСОБА_7 немає такої обов`язкової ознаки розбою як напад. Дана обставина підтверджується всіма показаннями потерпілого та свідків наданих під час судового розгляду, які зазначають, що дійсно ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження. але це відбулось в процесі виниклої ситуації між потерпілим та обвинуваченим. Жодними іншими письмовими доказами не спростовується відсутність нападу з боку ОСОБА_7 ;

-показаннями потерпілого та свідків, а також обвинуваченого встановлено, що по закінченню конфлікту ОСОБА_7 взяв гроші у свідка ОСОБА_13 , але жодними показами не встановлено, що ОСОБА_7 вчиняв будь-які дії на заволодіння цим майном в процессі побиття потерпілого, або дані про те, що це стало приводом для побиття (нападу) на нього. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні належні та допустимі докази щодо наявності умислу у ОСОБА_7 вчинення нападу на потерпілого саме з метою заволодіння чужим майном;

-з урахуванням висновків Верховного Суду у справі №722/594/22 та пояснювальної записки до законопроекту про зміни до ч.4 ст.ст.175-187, 189, 191 КК України, захисник вважає, що протиправні дії ОСОБА_7 неможливо кваліфікувати як дії вчинені з використанням режиму воєнного стану.

Просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст.125 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника просив залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_15 підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.4 ст.187 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставин справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не мають у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що ОСОБА_14 є родичем його дружини та він мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . Він з дружиною та дітьми прийшли до нього в гості, там знаходився ОСОБА_7 . Останній був нетверезий, між ними стався конфлікт. Потерпілий знаходився у ванній кімнаті, де робив перев`язку хворої ноги, коли туди зайшов обвинувачений та став його штовхати, кричати та погрожувати. В цей час прийшла його дружина ОСОБА_17 , стала захищати потерпілого, прокинулися діти, почали плакати. Обвинувачений вихопив у нього мобільний телефон, схопив його за шию, бив головою об стіну та ногою в область спини та стегна, коли потерпілий впав на підлогу. Чи був порізаний у нього палець, потерпілий на даний час не пам`ятає. Потім обвинувачений вихопив у його дружини гроші, які вона тримала у руці, діти злякалися. Після цього ОСОБА_18 , який прокинувся, вивів обвинуваченого з дому, а він із сім`єю зібралися та пішли до себе додому, наступного дня він звернувся до поліції. На теперішній час він не має претензій до обвинуваченого. Про події, які відбувалися, він потім під час досудового розслідування розповідав і показував при проведенні слідчого експерименту.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснила, що ОСОБА_14 є її братом, вона із сім`єю була у нього в гостях. Вночі прийшов ОСОБА_7 , він був п`яний, почав конфлікт з її чоловіком з невідомої причини. Вона злякалася, діти прокинулися від криків, почали плакати. Обвинувачений схопив чоловіка за шию, бив його руками та ногами, від чого той впав на підлогу, забрав його телефон, кинув його на підлогу. Вона відштовхувала ОСОБА_7 , захищала чоловіка. ОСОБА_7 сказав дати йому гроші, вона боялася за чоловіка, тому віддала йому 300грн. Потім вони зібралися та пішли додому. Чи був у обвинуваченого ніж, вона на теперішній час не пам`ятає, але у чоловіка після цього був порізаний палець. Також підтвердила, що під час досудового розслідування з нею проводився слідчий експеримент, та вона показувала і розповідала про ті події під відеозапис.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що він мешкає за адресою АДРЕСА_2 , та сім`я потерпілого була в нього в гостях, бо це його родичі. Він спав, коли почув крики, прокинувся та побачив, що обвинувачений бив Кузнецова Вешу, які удари та в які частини тіла, він не пам`ятає. Останній кричав, що той його порізав ножем, були якісь краплі крові. Він вивів ОСОБА_7 на вулицю, після цього той пішов. Які були нанесені удари та в які частини тіла потерпілого, свідок не бачив.

Даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину встановлено, що 15.12.2022 у АДРЕСА_2 , о 13 год 20 хв фактично було затримано ОСОБА_7 ( а.с.115).

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 15.12.2022 слідчий СВ ВП№1 ХРУП№1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 за участю понятих та підозрюваного ОСОБА_7 провів огляд місцевості та домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , де було виявлено та вилучено кухонний ніж із слідами речовини бурого кольору, який поміщено до картонної коробки, мобільний телефон Samsung GT-E1080 червоного кольору без задньої кришки, який поміщено в сейф-пакет№ЕХР0304112, одну купюру номіналом 100грн серії УЦ9701021, яку поміщено в паперовий пакет, фрагмент стрічки з марлі із слідами речовини бурого кольору, який поміщено в паперовий конверт. Вказані обставини підтверджуються відтвореним у судовому засіданні відеозаписом, що знаходиться на диску, що є додатком до вказаного протоколу огляду (а.с.116-120).

Відповідно до ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.12.2022 було надано дозвіл слідчому СВ ВП№1 ХРУП№1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 на проведення огляду будинку за адресою АДРЕСА_2 ( а.с.145).

За ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.12.2022 було накладено арешт на тимчасово вилучене майно за адресою АДРЕСА_2 , а саме, кухонний ніж із слідами РБК, мобільний телефон Samsung GT-E1080 червоного кольору без задньої кришки, одну купюру номіналом 100грн серії УЦ9701021, фрагмент стрічки з марлі із слідами речовини бурого кольору ( а.с.148).

За постановою слідчого СВ ВП№1 ХРУП№1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_20 вилучені 15.12.2022 під час проведення огляду місця події в будинку за адресою АДРЕСА_2 кухонний ніж із слідами РБК, мобільний телефон Samsung GT-E1080 червоного кольору без задньої кришки, одну купюру номіналом 100грн серії УЦ9701021, фрагмент стрічки з марлі із слідами речовини бурого кольору було визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні та передано на зберігання до кімнати збереження речових доказів ВП№1 ХРУП№1 ГУНП в Харківській області ( а.с.140).

Даними протоколу слідчого експерименту від 13.01.2023, проведеного слідчим СВ ВП№1 ХРУП№1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 за участю понятих та потерпілого ОСОБА_21 , встановлено, що потерпілий під час цієї слідчої дії пояснював, що 14.12.2022 він із своєю сім`єю був в гостях у ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_2 , де також знаходився ОСОБА_7 .. Приблизно в 00год потерпілий робив собі перев`язку хворої ноги у приміщенні ванної кімнати, коли до нього зайшов ОСОБА_22 в стані алкогольного сп`яніння та почав йому погрожувати фізичною розправою, вдарив його в хвору ногу та головою об стіну. В цей час втрутилася його дружина, а обвинувачений почав бити його ногами, від чого він впав на підлогу, при цьому ОСОБА_23 вимагав віддати йому телефон і гроші. Потім ОСОБА_7 взяв на кухні ніж та став ним погрожувати потерпілому, останній достав з кишені свій телефон та віддав обвинуваченому. Потім ОСОБА_7 взяв потерпілого правою рукою за шию, в іншою рукою приставив до шиї ніж, але в цей час дружина потерпілого ОСОБА_17 почала відштовхувати ОСОБА_7 , в результаті чого останній зачепив 5-й палець лівою руки потерпілого ножем. Дружина віддала ОСОБА_7 гроші, які належали потерпілому. Після цього потерпілий з дружиною та дітьми пішли до себе додому. Вказані обставини підтверджуються відтвореним у судовому засіданні відеозаписом, що знаходиться на диску, який є додатком до вказаного протоколу слідчого експерименту ( а.с.121-125).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2022 потерпілий ОСОБА_16 впізнав особу, яка 15.12.2022 за адресою АДРЕСА_2 , погрожуючи йому ножем, заволодів його грошовими коштами та мобільним телефоном, цією особою є ОСОБА_7 ( а.с.195-200).

За висновком судово-товарознавчої екпертизи №СЕ-19/121-22/17582-ТВ ринкова вартість телефона Samsung GT-E1080, наданого на дослідження, стоном на 15.12.2022 становить 127грн ( а.с.205-213).

З протоколу слідчого експерименту від 13.01. 2023, проведеного слідчим СВ ВП№1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 за участю понятих та свідка ОСОБА_17 вбачається, що свідок надала пояснення та показала, на місці події, які відбулися 14.12.2022 після 23 год за адресою АДРЕСА_2 , в домоволодінні ОСОБА_14 , де вона знаходилася із своїм чоловіком та дітьми. Вона займалася хатніми справами, а чоловік Кузнецов Веша був у ванній кімнаті, робив перев`язку, коли в будинок прийшов ОСОБА_7 , який був у стані алкогольного сп`яніння. Останній зайшов у ванну та вона почула, як він став погрожувати її чоловіку. Потім чоловік вийшов із ванної, а ОСОБА_7 штовхнув його, від чого той впав на підлогу, почав наносити йому удари ногами. Потім останній взяв кухонний ніж та підійшов до чоловіка. Свідок стала кричати, а ОСОБА_7 вимагав у ОСОБА_10 його мобільний телефон, забрав його. Потім обвинувачений став напроти її чоловіка, правою рукою схопив його за горло, іншою рукою, де був ніж, приставив його до шиї. Побачивши це, вона потягнула ОСОБА_7 на себе зі сторони його спини, від чого лезом ножа було пошкоджено палець потерпілого. ОСОБА_7 став вимагати гроші, вона була налякана та віддала йому 300грн. Потім вони з чоловіком і дітьми зібралися і пішли до себе додому. Вказані обставини підтверджуються відтвореним у судовому засіданні відеозаписом, що знаходиться на диску, який є додатком до вказаного протоколу слідчого експерименту ( а.с.126-130).

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні пояснив, що приймав участь у слідчих діях в якості понятого у приватному домоволодінні в Основ`янському районі, адресу точну не пам`ятає. При цьому слідчий роз`яснював всім учасникам їх права, все це відбувалося під відеозапис, протокол був зачитаний вголос, будь-яких зауважень від учасників не надходило, тиску з боку працівників поліції не здійснювалося. Окремо чоловік та жінка розповідали та показували, які там відбулися події.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні пояснив, що його запрошували для проведення слідчих дій в якості понятого, адресу не пам`ятає, неподалік проспекту Гагаріна, там потерпілий та його дружина розказували та показували про обставини вчинення злочину, а саме, як невідомий свідку чоловік погрожував ножем та бив потерпілого, спочатку в ванній, а потім в кімнаті, поки дружина потерпілого його не відтягнула, забрав телефон та гроші потерпілого. Все записувалося на відео, права всім було роз`яснено, протокол зачитано та підписано, все відбувалося в його присутності. Будь-якого тиску з боку працівників поліції на потерпілого та свідка не здійснювалося.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2022 свідок ОСОБА_17 вказала на фото №4 на особу, яка 15.12.2022 близько 00 год за адресою АДРЕСА_2 , погрожувала ножем та заволоділа мобільним телефоном і грошовими коштами в сумі 300грн, що належали її чоловіку ОСОБА_16 . Згідно довідки до протоколу, на фото № 4 зображений ОСОБА_7 ( а.с.152).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2022 свідок ОСОБА_14 вказав на фото № 4 на особу, яка 15.12.2022 близько 00 год за адресою АДРЕСА_2 била потерпілого та вимагала у нього гроші. Згідно довідки до протоколу, на фото№4 зображений ОСОБА_7 ( а.с.156).

За постановами прокурора від 22.12.2022 було відібрано біологічні зразки крові для подальшого експертного дослідження у обвинуваченого ОСОБА_7 та у потерпілого ОСОБА_16 (а.с.215-220).

Згідно до висновку №14/5Дм/23 судової імунологічної експертизи кров потерпілого ОСОБА_16 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. Згідно до №14/4Дм/23 судової імунологічної експертизи кров ОСОБА_7 також належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В (а.с.225).

Відповідно до висновку судової медичної цитологічної експертизи №15-12/1-Дм/2023 в результаті проведення судово-медичної експертизи кухонного ножа, вилученого 15.12.2022 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено, що на клинку ножа знайдені сліди крові групи А (11) з ізогемаглютиніном анти-В, походження якої від ОСОБА_16 не виключається; на рукоятці ножа знайдені сліди потожирових виділень, в яких виявлені атигени А та В; можна припустити походження слідів потожирових виділень від будь-якої особи з груповою належністю крові АВ. Проте, антиген А, також властивий і для групи крові А з ізогемаглютиніном анти-В, враховуючи це, неможливо виключити домішку потожирових виділень в даному об`єкті від людини з вищезазначеною груповою належністю крові, в тому числі і від ОСОБА_7 ( а.с.236).

За постановою прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_26 від 15.12.2022 було проведено освідування ОСОБА_7 за участю захисника Супрун ( а.с.160).

Згідно виписки із медичної карти ОСОБА_7 йому було проведено медичний огляд в КНП «Обласний наркологічний диспансер» та встановлено стан наркотичного сп`яніння катинонами ( а.с.162).

За висновком судово-медичної експертизи №09-1400/2022 у ОСОБА_16 мали місце тілесні ушкодження: поверхнева різана рана на долонній поверхні 5-го пальця лівої кисті у шкірній складці нігтьової фаланги; садно у ділянці проекції нижнього кута лівої лопатки. Різана рана утворилася від дії гострого предмету, що мав ріжучі властивості, садно утворилося від дії тупого твердого предмета за механізмом тертя-ковзання. Враховуючи морфологічні ознаки вказаних тілесних ушкоджень, вони могли бути отримані у строк, вказаній у постанові слідчого про призначення експертизи. За ступенем тяжкості вказані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки ( а.с.166-167).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №09-99/2023 встановлено, що показання ОСОБА_16 , що викладені у протоколі проведення слідчого експерименту від 13.01.2023 в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним у частині механізму утворення та способу спричинення встановлених у нього тілесних ушкоджень. Показання свідка ОСОБА_17 , що викладені у протоколі проведення слідчого експерименту від 13.01.2023 в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним у частині механізму утворення та способу спричинення встановлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 ( а.с.243).

Що стосується посилань сторони захисту на те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу спростовується показами потерпілого ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 , наданими в суді першої інстанції, то вони є безпідставними.

Щодо показань потерпілого у судовому засіданні про те, що він не пам`ятає, чи був у обвинуваченого ніж, та на теперішній час не має до обвинуваченого претензій, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що такі показання можуть бути викликані родинними стосунками між ними та небажанням створювати напругу у родинному колі.

Крім того, об`єктивність показань потерпілого ОСОБА_16 , а також свідка ОСОБА_17 , які вони дали в ході проведення слідчих експериментів стосовно вчинення злочинних дій щодо ОСОБА_16 , підтверджена висновком судово-медичної експертизи №09-1400/2022 про наявність у потерпілого тілесних ушкоджен, у тому числі поверхневої різаної рани на долонній поверхні 5-го пальця лівої кисті у шкірній складці нігтьової фаланги.

Слід відзначити, що вказана слідча дія була проведена з дотриманням вимог, передбачених ст.240 КПК України, а тому доводи скарги захисника ОСОБА_8 про зворотне є безпідставними.

Походження крові на клинку ножа від потерпілого ОСОБА_16 також не спростовується висновком судової медичної експертизи №15-12/1-Дм/2023.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що результати цитологічної експертизи не доводять, що ніж був в його руках, оскільки групова належність крові, як у обвинуваченого, так і у потерпілого однакова, є також безпідставними.

Як слідує з висновку судової медичної експертизи №15-12/1-Дм/2023 домішку потожирових виділень на клинку ножа від ОСОБА_7 неможливо виключити.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Згідно п. 6, 12 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки). Для визначення корисливого мотиву в діях винного при скоєнні посягання на власність необхідно встановити його бажання розпоряджатися чужим майном на власний розсуд, незалежно від того, чи звернув він це майно у свою користь, чи розпорядився ним іншим чином як своїм власним.

Зважаючи на те, що в даному випадку потерпілий (за фізичними даними) був слабкою особою в порівнянні з обвинуваченим, який є фізично здоровим та на той час нетверезим, та здійснив напад на потерпілого, який внаслідок фізичного болю від ударів та страху не здатний був чинити опір нападнику і протистояти насильству, і є об`єктивні підстави вважати, що під час висловлення погроз фізичної розправи потерпілий сприймав такі погрози реально для свого життя чи здоров`я.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений в умовах воєнного стану.

Посилання сторони захисту на те, що протиправні дії ОСОБА_7 неможливо кваліфікувати як дії вчинені «в умовах воєнного стану» не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації, в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан строком на 30 діб, який в подальшому продовжений до 13 травня 2024 року включно.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 3 березня 2022 року посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін розбій, вчинений в умовах воєнного або надзвичайного стану, є особливо кваліфікованим складом злочину.

Вчинення розбою в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч.4 ст.187 КК України, як розбій, вчинений в умовах воєнного або надзвичайного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 8 до 15 років із конфіскацією майна. При цьому кваліфікація за ч.4 ст.187 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікованої ознаки як вчинення розбою з використанням умов воєнного стану.

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин, які не були спростовані під час апеляційного розгляду, розбій ОСОБА_7 вчинив 15 грудня 2022 року, тобто під час дії воєнного стану.

Підстави для виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як «в умовах воєнного стану» відсутні, оскільки кваліфікуючі ознаки - вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану - є різними ознаками, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.187 КК України) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану».

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 17 січня 2023 року у справі №404/3367/22.

З урахуванням наведеного, підстави для задоволення апеляційних скарг сторони захисту відсутні.

Згідно ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Системний семантичний аналіз цього закону свідчить про те, що суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються лише у випадку призначення покарання у виді конфіскації саме частини майна.

В інших випадках, конфіскації підлягає все майно, яке є власністю засудженого.

Тому доводи прокурора про зворотнє, є безпідсавними.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відносить до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не має судимості, офіційно не працює, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявність обтяжуючих покарання обставин вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, підстав для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні,обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: