КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 755/1623/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/814/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Знам`янка, Кам`янсько - Дніпровського району, Запорізької області, громадянина України, українця, перебуваючого у цивільному шлюбі, з середньо-спеціальною освітою, працюючого не офіційно столяром збірником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 19 червня 2012 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого 02.03.2017 року по відбуттю строку покарання, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відраховується з дня приведення вироку до виконання, зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 05.09.2019 року до 04.11.2019 року.

Згідно вироку ОСОБА_7 05.09.2019 року приблизно о 23 год. 00 хв., перебуваючи в парковій зоні, що розташована навпроти будинку АДРЕСА_3 , підійшов до ОСОБА_11 та ігноруючи загальноприйняті в суспільстві правила поведінки, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно схватив за волосся та почав тягнути останню, в цей час нецензурно виражаючись. В цей час ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які також перебували в даному парку побігли на крик ОСОБА_14 . В цей час ОСОБА_7 відпустив ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість безпричинно дістав ніж та тримаючи ножа в руках побіг за ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які в свою чергу кинулись тікати від останнього. Наздогнавши ОСОБА_13 , ОСОБА_7 схопив її за волосся та приставивши ніж до горла останньої, потягнув ОСОБА_13 до дерева, де вступив у статевий акт без згоди останньої. Хуліганські дій ОСОБА_7 продовжувались упродовж близько 15 хвилин, відзначались особливою зухвалістю, явною неповагою до суспільства, порушенням громадського порядку. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України.

Прокурор та захисник обвинуваченого не погоджуючись із вироком суду подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду та постановити виправдувальний вирок на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, провести часткове судове слідство та безпосередньо допитати ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілу ОСОБА_13 . Зазначає, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України було закрито з нереабілітуючих підстав на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із цим частина обвинувачення «наздогнавши ОСОБА_13 , ОСОБА_7 схопив її за волосся та приставивши ніж до горла останньої, потягнув ОСОБА_13 до дерева, де вступив у статевий акт без згоди останньої» за ст. 296 КК України є порушенням ст. 61 Конституції України. Суд на підставі досліджених доказів встановив, що ОСОБА_7 не застосовував до ОСОБА_11 чи ОСОБА_12 жодних предметів, що давало б змогу стверджувати про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки за ч. 4 ст. 296 КК України. Суд у вироку навів показання ОСОБА_16 , яка вказала, що до неї підбіг обвинувачений, нецензурно висловлюючись схопив її за волосся. Зазначені показання залишилися поза увагою суду в частині відмежування інкримінованого злочину від інших злочинів. Крім того в матеріалах не міститься даних, які б дали можливість встановити направленість умислу обвинуваченого. Під час судового засідання 14.03.2023 року адвокату було відмовлено в ознайомленні із записами судових засідань, а задоволено в частині ознайомлення тільки з письмовими матеріалами.

З урахуванням внесених змін до апеляційної скарги прокурора, заступник керівника Київської міської прокуратури в доповненні просить змінити вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України у зв`язку з неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме в резолютивній частині вироку зазначити, що: відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року) зарахувати попереднє ув`язнення з 05.09.2019 та 04.11.2019 року в строк призначеного покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовано тим, що відповідно до зазначеної норми кримінального закону попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тобто визначено чітко співвідношення - 1 день попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання за 1 день позбавлення волі. При цьому вказує на те, що суд в резолютивній частині вироку не зазначив в якому співвідношенні зараховується термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі та не вказав, у якій саме редакції застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України з урахуванням змін цієї норми кримінального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Положення ч. 3 ст. 404 КПК України визначають умови, за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання захисника про здійснення повторного допиту учасників події вже допитаних судом першої інстанції. Таке клопотання адвоката з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України є невмотивованим та фактично зводиться до незгоди сторони захисту із оцінкою показань учасників провадження та наданою оцінкою обставинам судом першої інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України ґрунтується на показаннях ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Крім того судом були досліджені наступні письмові докази, а саме: протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 06.09.2019 року, рапорт від 05.09.2019 року, протокол огляду місця події від 06.09.2019 року, проведеного в кабінеті 317 Дніпровського УП ГУНП у м. Києві; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2019 року проведеного за участі ОСОБА_13 , висновок експертного дослідження №041-2422-2019 від 06.09.2019 року, протокол обшуку затриманої особи ОСОБА_7 від 06.09.2019 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2019 року за участі ОСОБА_11 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2019 року за участі ОСОБА_12 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2019 року за участі ОСОБА_19 , висновок судово-психіатричного експерта №699 від 17.12.2019 року, висновок експерта № 042-1982-2019 від 25.10.2019 року. Потерпіла ОСОБА_13 суду пояснила, що вона вийшла за донькою та зустріла своїх знайомих - Інну та її дядька - ОСОБА_22 , яким запропонувала зачекати доньку в парку. Коли прийшла донька, ОСОБА_23 , вони продовжили спілкування в парковій зоні, а згодом почули крики дівчини, як згодом з`ясувалось її звати ОСОБА_24 . Вони побігли на крик та побачили, як обвинувачений тягнув дівчину ОСОБА_24 за волосся. Першою на допомогу побігла ОСОБА_25 , потім ОСОБА_22 і вона, доньку залишили сидіти на лавочці. Інна почала бігти назад та кричати, що у нього ніж. В цей час обвинувачений кинув дівчину та побіг за Інною. По дорозі спіткнувся об ОСОБА_22 . Це відбулося на пагорбі в 60-70 метрах від лавки на якій вони сиділи. Звідки обвинувачений дістав ніж вона не бачила, він його потім поклав до правої кишені. Інна в цей момент побігла в бік АТБ та викликала поліцію. Донька та ОСОБА_24 , на яку першою напав обвинувачений також викликали поліцію. Після цього обвинувачений підбіг до неї, приставив ніж до горла і потягнув її в парк за дерево. Свідок ОСОБА_11 пояснила суду, що о 10-11 годині вечора 05.09.2019 року вона знаходилась у парку ім. Малишка та розмовляла по телефону. До неї підбіг обвинувачений і схватив її за волосся, при цьому нецензурно виражався. Як вона зрозуміла, обвинувачений хотів інтиму. Побачивши це, до неї підбігла подруга ОСОБА_26 , і хлопець кинув її та побіг за Інною, а вона сама втекла далі. Потім їй сказали, що той хлопець потягнув потерпілу ОСОБА_27 і вони нічим допомогти не могли, оскільки він був із ножем і кричав, що поріже їй обличчя. Л ОСОБА_28 пояснила суду щодо обставин злочину, що ввечері того дня вона зі своїм дядьком ОСОБА_22 та потерпілою ОСОБА_29 знаходились у парку ім. Малишка. Потім до них приєдналася неповнолітня донька потерпілої. Згодом, перебуваючи у парковій зоні, вона почула крик дівчини і побігла на нього, дядько та ОСОБА_24 побігли за нею. Вона побачила обвинуваченого, який чіплявся до дівчини. Потім цей чоловік відпустив дівчину та побіг за нею та Гайдай Оленою з розкладним ножем, який він тримав у руці. ОСОБА_30 кинувся на обвинуваченого та перекинув його, але той встиг схопити потерпілу ОСОБА_24 за волосся та потягнув її до дерева на відстань 10-15 метрів від них. Свідок ОСОБА_19 пояснив суду, що він бачив обвинуваченого в парку ім. Малишка коли відпочивав там зі своєю племінницею ОСОБА_26 , яка згодом зустріла там свою знайому ОСОБА_27 . Перебуваючи в парковій зоні він почув крик ОСОБА_31 « ОСОБА_32 він за мною біжить з ножем». Повернувся і побачив, що обвинувачений дійсно біжить з ножем, який тримав у правій руці. Він встав йому на зустріч та перекинув через себе, але обвинувачений підбіг до потерпілої ОСОБА_24 , схопив її та потягнув до дерева за 20 метрів від них. Свідок ОСОБА_20 пояснила суду, що 05.09.2019 року о 22 год. вечора вона звільнилася з роботи та приблизно о 23 год. вона була в парку ім. Малишка, де її чекала мати ОСОБА_13 з подругою, а також дядько подруги. Прийшовши в парк вона присіла на лавку поруч з мамою, перебуваючи при цьому в навушниках. Подруга мами - Інна почула крик та побігла на нього. За нею побіг дядько, а потім і мама. Вона тоді зняла навушники, залишилася біля лавочки та викликала поліцію, якій повідомила про напад з ножем. Про ніж сказала Інна. Коли всі бігли назад мама впала і обвинувачений підбіг до неї, підняв її за волосся та потягнув до дерева. Ніж вона бачила у нього в руках, коли мама впала. Вказані свідки повідомили про наявність у обвинуваченого на час вчинення інкримінованого правопорушення ножа, який він використовував під час подій 05.09.2019 року. Їх показання узгоджуються між собою, всі свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, тому підстави вважати їх неправдивими відсутні. Захисник звертає увагу, що за клопотанням ОСОБА_33 було закрито кримінальне провадження за ч. 1 ст. 152 КК України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, тому посилання в обвинувальному акті на те, що ОСОБА_7 вступив у статевий акт з ОСОБА_13 без згоди останньої, є порушенням вимог ст. 61 Конституції України.

Зазначені доводи захисника колегія суддів вважає необґрунтованими з урахуванням того, що суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, що не виходить за межі пред`явленого обвинувачення органом досудового розслідування та ґрунтується на доказах досліджених в сукупності.

При цьому суд не погодився з аналогічними доводами сторони захисту та обґрунтовано зазначив у вироку про те, що відсутні підстави стверджувати, що зміст обвинувачення ОСОБА_7 є неконкретним та формально не відповідає диспозиції статті, оскільки прокурором виконано вимоги щодо викладу обвинувачення, враховуючи першочергову кваліфікацію злочинів в ідеальній сукупності, а отже конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні і обвинувачення ОСОБА_7 не викликає сумнівів, з чим погоджується колегія суддів.

Крім того суд зазначив, під час судового розгляду, після відмови потерпілої ОСОБА_13 від підтримання приватного обвинувачення за ч.1 ст.152 КК України та прийняття судом рішення про закриття провадження в цій частині, прокурором було уточнено обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України шляхом його зміни. Після оголошення в судовому засіданні прокурором нового обвинувального акта щодо ОСОБА_7 та його роз`яснення судом, останній підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення.

Безпідставними є доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не застосовував жодних предметів до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Використання обвинуваченим ножа, коли він біг за ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтверджено поясненнями свідків. Судом першої інстанції надано правильну оцінку наявності такої кваліфікуючої ознаки як застосування предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети. Не погоджується колегія суддів з апеляційними доводами адвоката про відсутність умислу на вчинення хуліганських дій. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи. Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства. З обставин, встановлених судом вбачається, що кримінальне правопорушення було вчинено в громадському місці, в парковій зоні, мало тривалий характер, дії обвинуваченого були спрямовані не на конкретну особу, з якою могли виникнути особисті неприязні відносини, а в цілому на оточуючих, оскільки спочатку ОСОБА_7 схопив за волосся ОСОБА_11 , потім діставши ніж, побіг за ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вступив в статевий акт. Всі ці події відбувалися в присутності інших свідків, що вказує саме на бажання ОСОБА_7 спричинити шкоду не конкретній особі, а показати звою зверхність та зневагу до правил поведінки у суспільстві. З урахуванням наведеного висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, є обґрунтованими. Призначаючи покарання, місцевий суд обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, не встановив. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів. З огляду на обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого суд визначив міру покарання, яка буде достатньою для досягнення цілей покарання та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень. Прокурором не наведено інших нових обставин, які не були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. З урахуванням наведеного колегія суддів вважає достатнім та співмірним тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого призначене судом покарання.

Водночас, апеляційний суд вважає правильним застосування судом положень ч.5 ст.72 КК України, оскільки суд в мотивувальній частині вироку зазначив про зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з моменту затримання з 05.09.2019 року по 04.11.2019 року, при цьому кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинене 05.09.2019 року, тобто в період дії положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року, якими чітко визначено співвідношення - 1 день попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання за 1 день позбавлення волі. Ураховуючи наведене, на думку колегії суддів, доводи прокурора в цій частині є безпідставними, оскільки, з огляду на положення ч.5 ст. 72 КК України, прокурор не зазначив переконливих аргументів на підтвердження того, яким чином, не зазначення судом у вироку співвідношення - 1 день попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання за 1 день позбавлення волі, могло істотно вплинути або вплинуло на обґрунтованість і законність прийнятого судового рішення.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4