ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1705/24 Справа № 185/2117/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000063, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 186, ст. 395 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації всього належного майна; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з 04 березня 2024 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 06 квітня 2023 року (дня затримання) по 04 березня 2024 року з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно; у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно; у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану; у самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду. вчинених за наступних обставин.

12 грудня 2022 року о 09.50 год. ОСОБА_7 знаходився на території домоволодіння буд. АДРЕСА_2 , яке належить співмешканці ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , де в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне вчинення корисливого злочину, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «ВАЗ 21053», д/н НОМЕР_1 , синього кольору, який належить ОСОБА_9 та перебував в цей час у дворі вищевказаного домоволодіння у відчиненому стані.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 в цей же день 12 грудня 2022 року о 10.00 год. шляхом вільного доступу через відчинені водійські дверцята проник до вказаного транспортного засобу, оглянув його, тим самим встановив над ним контроль за відсутності власника та, впевнившись у тому, що власник транспортного засобу невзмозі завести двигун автомобіля через розряджений акумулятор, встановивши відсутність ключів від замка запалення автомобіля, покликав до двору малознайомого йому ОСОБА_11 , що проживає неподалік від вищевказаного домоволодіння, та шляхом введення останнього в оману, не повідомляючи його про свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, попросив його про допомогу, а саме зателефонувати чоловіку, який займається розборкою автомобілів аби продати автомобіль. ОСОБА_11 , будучи введеним в оману та не усвідомлюючи відсутності дійсного права у ОСОБА_7 на користування, розпорядження та відчуження щодо автомобіля марки «ВАЗ 21053», д/н НОМЕР_1 , зателефонував ОСОБА_12 , який 12 грудня 2022 року о 12.15 год. під`їхав до двору та оглянув автомобіль марки «ВАЗ 21053», д/н НОМЕР_1 . Далі, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що являється власником автомобіля марки «ВАЗ 21053», д/н НОМЕР_1 , та хоче його продати.

В послідуючому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи на подвір`ї буд. АДРЕСА_2 , не маючи ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, скориставшись відсутністю в цей момент власника транспортного засобу - ОСОБА_9 , виштовхав разом з ОСОБА_11 автомобіль через ворота з подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , тим самим незаконно заволодівши транспортним засобом. Після чого, перебуваючи за територією домоволодіння, передав автомобіль марки «ВАЗ 21053», д/н НОМЕР_1 , ОСОБА_12 , отримавши за нього грошові кошти в сумі 6500 грн., тим самим розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши своїми злочинними протиправними діями ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 30 509,18 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 17 січня 2023 року приблизно о 18.20 год. прийшов до місця мешкання своєї знайомої ОСОБА_13 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи за вищевказаною адресою, в ході спілкування з ОСОБА_13 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Хіаоmі Rеdmі 9», що належить ОСОБА_13 .

В подальшому у вказаний час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне протиправне вилучення чужого майна і обернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність та її вилучення, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи умисно, з корисливих мотивів та особистою зацікавленістю, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у останньої мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 9», при цьому достовірно усвідомлював, що повертати його не буде, а в подальшому розпорядиться ним на власний розсуд - здасть до ломбарду.

ОСОБА_13 , довіряючи ОСОБА_7 , виконала його прохання та передала йому для здійснення дзвінка свій мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 9». Після чого ОСОБА_7 під час користування мобільним телефоном приблизно о 18.30 год., продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне протиправне вилучення чужого майна і обернення його на свою користь, скориставшись в цей час відсутністю власника майна, яка відійшла до іншої кімнати будинку, вийшов з телефоном на вулицю та в подальшому зник з вказаним чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши своїми злочинними протиправними діями ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 3 633,33 грн.

Крім того, 12 жовтня 2022 року приблизно о 11.30 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого мешкання: АДРЕСА_4 , де також перебували ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Під час перебування в зальній кімнаті на полиці побачив мобільний телефон марки «Meizu», модель «М6 Note», рожевого кольору, 3/16GB, і в цей час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Meizu», модель «М6 Note», який належить ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи в зальній кімнаті вказаного будинку, діючі умисно, відкрито, повторно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючі їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи відкрито, розуміючи, що його дії є явними та їх бачить потерпіла, оскільки остання, побачивши викрадення свого мобільного телефону почала кричати ОСОБА_7 , щоб він повернув мобільний телефон, та бігти за ним, але ОСОБА_7 на потерпілу ОСОБА_14 не відреагував та покинув будинок, після чого побіг в напрямку центру м. Павлограда, тим самим відкрито викрав з полиці мобільний телефон марки «Meizu», модель «М6 Note», рожевого кольору, 3/16GB, який належить потерпілій ОСОБА_14 , та пішов з будинку. На прохання ОСОБА_14 повернути їй мобільний телефон останній не реагував, тим самим вчинив відкрите викрадення чужого майна.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим мобільним телефоном марки «Meizu», модель «М6 Note», рожевого кольору, 3/16GB, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 1400,00 гривень.

Крім того, 24 жовтня 2022 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області у відношенні ОСОБА_7 був встановлений адміністративний нагляд терміном на один рік.

02 листопада 2022 року ОСОБА_7 з`явився до Павлоградського РВП ГУНП України Дніпропетровській області, належним чином був ознайомлений з ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області про встановлення у відношенні нього адміністративного нагляду та зобов`язанням прибути за останнім місцем мешкання: АДРЕСА_5 . Крім того, був попереджений про адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду та був ознайомлений з обмеженнями встановленими судом, а саме: заборонити виходити з будинку АДРЕСА_5 в період з 22:00 до 06:00 год., за винятком часу, пов`язаного з працею; заборонити перебувати в ресторанах, кафе, барах та місцях продажу алкогольних напоїв на розлив; заборонити виїжджати з м. Павлограда Дніпропетровської області без дозволу начальника Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області; з`являтися на реєстрацію до Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області 1 (один) раз на місяць, тобто перший вівторок кожного місяця.

07 листопада 2022 року ОСОБА_7 повідомив про зміну свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 . Крім того, був попереджений про адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду та був ознайомлений з обмеженнями, встановленими судом.

Однак ОСОБА_7 , починаючи з початку листопада 2022 року (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), з метою ухилення від адміністративного нагляду, маючи реальну можливість виконувати покладені на нього зобов`язання, без поважної причини, проігнорувавши їх, самовільно залишив своє останнє місце мешкання: АДРЕСА_4 , та вів бродяжний образ життя, ночував на вулиці, внаслідок чого порушив встановлені йому 24 жовтня 2022 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області обмеження, пов`язані з адміністративним наглядом.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за самовільне залишення ним місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду передбачена законом кримінальна відповідальність, умисно самовільно залишив раніше визначене місце свого проживання та таким чином ухилявся від покладених на нього судом обов`язків, тобто скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації всього належного майна; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців; за ст. 395 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців без конфіскації всього належного майна. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом недостатньо враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних обвинуваченим тяжких злочинів, їх кількість, відсутність щирого каяття, наявність обставини, що обтяжує покарання. Вважає, що судом не в достатній мірі враховано той факт, що обвинувачений навіть під тиском неспростованих належних та допустимих доказів не визнав своєї провини у злочинах, передбачених ч. 4 ст. 186, ст. 395 КК України, не розкаявся у вчиненому. Звертає увагу, що суд в резолютивній частині вироку при призначенні покарання на підставі ст. 70 КК України не вказав про не застосування конфіскації майна. Вказує, що у зв`язку із змінами, внесеними Законом України №3342-ІХ, який набрав чинності 28 березня 2024 року, передбачене ст. 60 КК України покарання у виді арешту застосовується лише до військовослужбовців.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації всього належного майна; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не правильно встановлено фактичні обставини справи крадіжки, оскільки як слідує з пояснень потерпілого та свідків, останні не бачили як обвинувачений бере телефон, оскільки спали. В той момент, коли ОСОБА_14 помітила зникнення телефону, обвинуваченого вже не було в будинку, вона не бачила викрадення телефону, не кричала обвинуваченому щодо повернення телефону та не наздоганяла його.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та наполягали на її задоволенні, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення зі змінами та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України, за які його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, слід зазначити, що зазначені доводи суд вважає такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Захисник в своїй скарзі хоч і твердить про те, що викрадення зазначеного у вироку майна потерпілої ОСОБА_14 обвинувачений здійснив таємно та ніхто його не бачив, але водночас він взагалі не оцінює дії ОСОБА_7 та аналіз доказів, які суд поклав в основу обвинувального вироку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом злочину, визначеного ч. 4 ст. 186 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 ; показань самого обвинуваченого, згідно яких він хоча і заперечував свою винуватість, при цьому визнав, зокрема, факт того, що він дійсно викрав майно потерпілої ОСОБА_14 , а саме мобільний телефон; фактичних даних, що містяться у протоколах огляду предмета (мобільного телефону), протоколах проведення слідчих експериментів, висновку судово-товарознавчої експертизи, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Твердження обвинуваченого та захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого як грабіж, а не як крадіжка, є безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 185 КК крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що, здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 186 КК грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

При цьому, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Викладене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 14 червня 2018 року у справі № 754/2834/16-к, від 15 березня 2018 року у справі № 192/2621/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 629/1663/16-к та від 20 червня 2019 року справі №264/3586/17.

Так, судом першої інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань обвинуваченого, потерпілої та свідка, беззаперечно встановлено, що даний злочин було вчинено ОСОБА_7 відкрито.

Так, відповідно до наданих у судовому засіданні суду першої інстанції пояснень потерпілої ОСОБА_14 , вона бачила як ОСОБА_7 в її присутності схопив її мобільний телефон та побіг, при цьому вона вибігла за ним і почала кричати йому вслід та вимагати повернути їй мобільний телефон.

Аналогічні обставини встановлені і під час проведення слідчого експерименту від 20 березня 2023 року. Так, відповідно до протоколу вказаної слідчої дії потерпіла вказала, що ОСОБА_7 в її присутності підійшов та взяв її мобільний телефон і швидко вибіг з будинку, після чого вона вибігла за ним та почала кричати про те, щоб він повернув її мобільний телефон.

Крім того, викладені обставини об`єктивно узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , який хоча і не бачив викрадення мобільного телефону та не чув криків, однак повідомив, що ОСОБА_14 вибігла з будинку одразу за ОСОБА_7 , а потім зайшла і повідомила, що ОСОБА_7 викрав її мобільний телефон.

Враховуючи фактичні обставини об`єктивної сторони кримінального правопорушення, встановлені судом під час судового розгляду, зокрема те, що після викриття протиправних дій обвинуваченого потерпілою ОСОБА_7 намагався залишити місце скоєння злочину шляхом втечі, а потерпіла намагалася наздогнати його та в процесі переслідування зверталася до обвинуваченого щодо повернення викраденого майна та припинення злочинних дій, ОСОБА_7 не відмовився від продовження вчинення кримінального правопорушення, продовжив тікати з метою заволодіти викраденим майном, і відповідно усвідомлював, що його дії носять відкритий характер, свідчить про наявність у обвинуваченого умислу на відкрите викрадення чужого майна, що, в сукупності зі всіма іншими доказами свідчить про вірну кваліфікацію дій обвинуваченого як грабіж.

Викладене також спростовує твердження захисника в апеляційній скарзі та ОСОБА_7 в судовому засіданні про те, що під час заволодіння мобільним телефоном потерпіла ОСОБА_16 спала.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілої та свідка, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла та свідок з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.

Доводи в апеляційній скарзі захисника про недостовірність показань потерпілої у зв`язку з невідповідністю її показань показанням свідка є безпідставними. Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях потерпілої ОСОБА_14 з показаннями свідка ОСОБА_15 , обумовлюються їх віком, ступенем алкогольного сп`яніння, уважністю та особливостями їх пам`яті, при цьому з моменту події злочину до їх допиту пройшов досить значний проміжок часу, а тому їх показання можуть містити неточності.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що під час заволодіння чужим майном у обвинуваченого не було умислу на грабіж, є безпідставними.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками ч. 4 ст. 185 КК України, а тому доводи захисника в цій частині є необгрунтованими.

Таким чином, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Виходячи з наведеного доводи захисника, в яких він стверджує, що ОСОБА_7 не вчиняв зазначеного у вироку злочину, є безпідставними, як і його доводи про відсутність у провадженні об`єктивних доказів вини у вчиненні грабежу і що вирок нібито побудований на припущеннях та неправдивих показаннях потерпілої.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого, як це зазначається в апеляційній скарзі захисника.

Не можна погодитися з твердженнями стосовно того, що розгляд провадження відносно ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив про відсутність обставин, що помякшують покарання обвинуваченому, та встановив обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, скоїв ряд кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій проступку, нетяжкого та тяжкого злочинів, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 186, ст. 395 КК України із застосуванням ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання.

Посилання прокурора на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх характер та кількість вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Не заслуговують на увагу й доводи прокурора про те, що обвинувачений не визнав свою винуватість у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 395, ч. 4 ст. 186 КК України, оскільки відповідно до положень ст. 63 Конституції та ст. 18 КПК України визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а отже невизнання ним своєї вини не є підставою для призначення йому більш суворого покарання.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які зазначено в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Разом з тим заслуговують на увагу твердження прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час визначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Так, судом першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Однак, при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим судом першої інстанції не було вказано про не застосування стосовно ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, заслуговують на увагу посилання прокурора про необхідність зміни покарання, призначеного судом за ст. 395 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотньої дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За вимогами ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

28 березня 2024 року набрав чинності Закон України № 3342-IX від 23 серпня 2023 року до ст. 395 КК України, яким було внесено зміни до КПК України, зокрема, ст. 60 КК України викладена у новій редакції, згідно якої покарання у виді арешту застосовується лише до військовослужбовців, а також змінено санкцію ст. 395 КК України, з якої виключено такий вид покарання як арешт.

Як слідує з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 засуджено, зокрема, за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Вказаний вирок було ухвалено 04 березня 2024 року, тобто до набрання чинності змін, внесених Законом України № 3342-IX від 23 серпня 2023 року.

Разом з тим, враховуючи загальні засади кримінального провадження та вимоги ст. 5 КК України, а також, що на момент апеляційного перегляду зміни, внесені Законом України №3342-IX від 23 серпня 2023 року, набули чинності та їх застосування з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора поліпшує становище обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

за ст. 395 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4