Справа № 170/459/23 Провадження №11-кп/802/343/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000175 19.05.2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 16 лютого 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у місті Київ, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше не судимого, військовозобов`язаного, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «старший солдат»,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Відповідно до ч.4 ст.76 КК України, у разі подальшого проходження ОСОБА_7 військової служби, для здійснення нагляду за засудженим військовослужбовцем копію вироку направити для виконання командиру військової частини, у якій ОСОБА_7 проходитиме військову службу.

Заставу в розмірі 214 720 грн (двісті чотирнадцять тисяч сімсот двадцять гривень), внесену 26.05.2023 року на депозитний рахунок ТУ ДСА в Волинській області, після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_9 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 25.05.2023 року, на майно: автоматичну зброю АК-74 1982 р.в., № НОМЕР_2 , неспоряджені магазини в кількості чотири штуки, патрони калібру 5,45мм в кількості 29 штук (після експертного дослідження повернуто 25 патронів та 4 відстріляні гільзи).

Речові докази у кримінальному провадженні: автоматичну зброю АК-74 1982 р.в., № НОМЕР_2 , неспоряджені магазини в кількості чотири штуки, патрони калібру 5,45мм в кількості 25 штук та 4 відстріляні гільзи повернути в розпорядження військової частини НОМЕР_1 ; автомобіль марки «AUDI» моделі А-6, р.н.з. НОМЕР_3 , повернути ОСОБА_7 .

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта у кримінальному провадженні, в розмірі 1 912,00 гривень (одна тисяча дев`ятсот дванадцять гривень) віднести на рахунок держави.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, призваним під час мобілізації до Збройних сил України, проходячи військову службу у 2 стрілецькому взводі 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи їх вчинити, діючи з прямим умислом, у порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1, п.п.1, 3 ч.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 17, 28, 30, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, будучи згідно з усним наказом тимчасового виконувача обов`язків командира 2 стрілецької роти ОСОБА_10 достовірно обізнаним про необхідність несення служби на ВОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у період часу з 18:00 години 18.05.2023 року до 18:00 години 20.05.2023 року, о 20:40 годині 18.05.2023 року, з метою умисного невиконання наказу командира, самостійно залишив місце несення служби, а саме ВОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (район АДРЕСА_2 ) з автоматом АК-74 № НОМЕР_2 , з чотирма магазинами, з патронами калібру 5,45х39мм у кількості 29 штук, та вибув у АДРЕСА_3 , де проводив час на власний розсуд, і 19.05.2023 року о 09:00 годині був затриманий на ПП «Кільце» на автодорозі Р-15 сполученням Ковель-Жовква, чим вчинив непокору, а саме, інше умисне невиконання наказу, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК України (а.с.217-222).

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає, що вирок має бути скасовано в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує на те, що суд першої інстанції взяв до уваги докази, які стосуються нового обвинувального акту, проте не дав належної оцінки цим документам. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи як раз і витікає із того, що суд самостійно вирішив за обвинуваченого ОСОБА_7 про його щире каяття, хоча ОСОБА_7 в судовому засіданні ствердно повідомив про невизнання винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того суд не взяв до уваги, що відповідно до обвинувального акту наказ ОСОБА_7 отримав від виконувача обов`язків командира 2 стрілецької роти старшого солдата ОСОБА_10 , а під час повторного допиту свідків з`ясовано, що наказ був отриманий від тимчасового виконувача командира 2 стрілецького взводу ОСОБА_11 . Жодних наказів щодо призначення даних осіб на посади виконувачів обов`язків суду не було надано. Також відсутній і сам наказ, який мав доводитись до відома ОСОБА_7 . Захист вважає, що наказ був неконкретний, так як спочатку передбачав певні дії, не пов`язані з першочерговими, про це зазначили свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Статтею 41 КК України передбачено, що наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Порядок відання й виконання наказів передбачено статтями 35-38 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Так, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ має бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

У разі коли військовослужбовець, який виконує наказ, отримав від іншого командира, старшого за службовим становищем чи військовим званням, новий наказ, що стане перешкодою для виконання попереднього, він доповідає про це командирові, який віддав наступний наказ, і після отримання його згоди припиняє виконання попереднього наказу.

Під час допиту свідків, так і не було чітко з`ясовано чий наказ мав виконуватись, наскільки чіткий та конкретний був наказ. Відповідно відсутні будь-які ознаки непокори.

Вважає, що незрозуміло як суд прийшов до висновку про непокору, якщо відсутні основні кваліфікуючи ознаки даного кримінального правопорушення: відсутня відкрита відмова та прямий умисел на вчинення непокори; відсутній чіткій наказ; відсутні витяги з наказів, які підтверджують повноваження командирів; командири не брали участі в службовому розслідуванні.

Просить вирок Шацького районного суду Волинської області від 16.02.2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України (а.с.227).

В судовому засідання захисник обвинуваченого подала апеляційну скаргу (зі змінами та доповненнями до неї). Вказує в них на те, що подана апеляційна скарга підтримується в повному обсязі, однак з метою усунення розбіжностей у вироку суду, де зазначено що усний наказ ОСОБА_7 було доведено ОСОБА_11 , а в обвинувальному акті зазначено виконував обов`язків командира 2 стрілецької роти старший солдат ОСОБА_10 , тому необхідно в ході розгляду справи апеляційним судом повторно допитати свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Просить вирок Шацького районного суду Волинської області від 16.02.2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

На адресу Волинського апеляційного суду 16.04.2024 року від прокурора Волинської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 надійшли заперечення на апеляційну скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вважає, що викладенні доводи у апеляційній скарзі є необгрунтованими та надуманими, а твердження і підстави скасування та ухвалення нового вироку - безпідставними. Суд першої інстанції у своєму рішенні - вироку від 16.02.2024 року послався на докази, які ним безпосередньо досліджено в судовому засіданні. Зокрема, вина ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України підтверджується відповідними доказами.

Посилання адвоката ОСОБА_8 на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону є суто формальним, без будь-яких конкретних посилань, які не відображено в її апеляційній скарзі. Відтак вважає, що вирок є законним, обґрунтованим, вмотивованим та таким, що не підлягає скасуванню.

Просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 15.03.2024 року - залишити без задоволення, а вирок Шацького районного суду Волинської області від 16.02.2024 року - залишити без змін (а.с.242-244).

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями до неї; обвинуваченого та його захисника, які, кожен зокрема, подану апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити; прокурора, який заперечив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок районного суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч.4 ст.402 КК України кримінального правопорушення було зроблено з додержанням ст.23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст.94 зазначеного Кодексу.

Зокрема, висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних свідків та даних, встановлених із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зміст яких детально розкрито у вироку.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_12 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, склад інкримінованого кримінального правопорушення в його діях підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який в суді першої інстанції вказав, що вважав, що наказ командира виконав, заступив на чергування 18.05.2023 року о 18:00 годині, потім на прохання т.в.о. командира взводу ОСОБА_11 відвіз власним автомобілем попередній наряд військовослужбовців до місця їхнього відпочинку. Він не виконав обов`язки військової служби щодо чергування на посту, тому що 18.05.2023 року приблизно о 20:40 року без дозволу командира самовільно на деякий час залишив місце несення служби на ВОП (взводний опорний пункт) « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в районі АДРЕСА_2 , і власним автомобілем марки «AUDI» А6, темно-синього кольору, р.н.з. НОМЕР_3 , зі штатною вогнепальною зброєю АК-74 № НОМЕР_2 та 29 патронами прибув у АДРЕСА_3 до своєї дівчини ОСОБА_13 , де перебував до 19.05.2023 року. Після того, як він залишив місце чергування, до нього телефонував і писав у групі (текстове і голосове повідомлення) т.в.о. командира 2 стрілецького взводу ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_14 ») і повідомляв, що потрібно повернутися вже. Він йому відписав текстове повідомлення (позивний « ОСОБА_15 »), що повернеться наступного дня о 10 годині ранку. Зранку він повертався на місце несення служби і був затриманий на блокпосту біля міста ОСОБА_16 . Він розуміє, що т.в.о. командира роти ОСОБА_10 і т.в.о. командира взводу ОСОБА_11 це його начальники. Наказ заступити на чергування на ВОП «ШЛЮЗ» о 18:00 годині 18.05.2023 року на дві доби він безпосередньо перед чергуванням отримав від ОСОБА_11 . Зміст наказу був йому зрозумілий. Він розумів, що повинен перебувати на ВОП «ШЛЮЗ» протягом двох діб. Перед цим він неодноразово писав рапорти на відпустку, однак його не відпускали. При цьому він вважає, що не допустив умисного невиконання наказу командира в цілому, оскільки заступив на службу о 18:00 годині 10.05.2023 року, після чого тимчасово без дозволу командира залишив місце несення служби, щоб повернутися о 10:00 годині 19.05.2023 року, про що попередив ОСОБА_11 . Він завжди бажав і надалі бажає проходити військову службу в ЗСУ.

На підтвердження своїх показань про те, що він мав намір повернутися на пост наступного дня після його самовільного залишення, в межах двох діб чергування, на яке він заступив, ОСОБА_7 надав суду першої інстанції скриншот його листування (позивний «Шаміль») з тимчасовим виконувачем командира НОМЕР_4 стрілецького взводу ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_14 ») 18.05.2023 року, з якого вбачається, що на вказівку ОСОБА_11 о 21:25 годині через 5 хвилин повернутися на пост ОСОБА_7 о 22:58 годині відповів, що буде о 10 годині ранку (а.с.116). Крім того судом першої інстанції було досліджено наданий ОСОБА_7 аудіозапис голосового повідомлення ОСОБА_11 . ОСОБА_7 аналогічного змісту, про невідкладне повернення на місце служби (а.с.121).

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він тимчасовий виконувач обов`язків командира 2 стрілецької роти 110 батальйону НОМЕР_5 бригади військової частини НОМЕР_1 . Посвідчив, що старший солдат ОСОБА_7 перебував у його підпорядкуванні, він був безпосереднім начальником ОСОБА_7 . Він особисто на підставі попередньо доведеного до військовослужбовців бойового розпорядження ставив усний наказ з приводу бойового чергування на ВОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у період часу з 18.00 години 18.05.2023 року по 18.00 годину 20.05.2023 року, який старшому солдату ОСОБА_7 довів т.в.о. 2 стрілецького взводу ОСОБА_11 . Разом з тим, під час непланової перевірки несення служби на ВОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 18.05.2023 року вони спільно з ОСОБА_11 виявили відсутність ОСОБА_7 на посту, інший військовослужбовець на посту повідомив, що ОСОБА_7 кудись поїхав і не повернувся. Старший солдат ОСОБА_7 порушив, фактично не виконав його усний наказ, оскільки після того, як він заступив на чергування о 18:00 годині 18.05.2023 року та відвіз на прохання т.в.о. командира взводу ОСОБА_11 попередній наряд військовослужбовців до місця їхнього відпочинку, ОСОБА_7 самовільно залишив вказане місце чергування. Він здійснив доповідь командиру батальйону про відсутність бійця на посту, було організовано пошукові заходи за місцем дислокації підрозділу. ОСОБА_7 не було, на телефонні дзвінки він не відповідав. Зранку 19.05.2023 року працівники поліції повідомили, що ОСОБА_7 затримано на блокпосту і доставлено у відділення поліції. Про намір не виконати наказ щодо вказаного чергування та про будь-які поважні причини для залишення місця несення чергування ОСОБА_7 не повідомляв, дозволу залишити місце чергування він ОСОБА_7 не давав. ОСОБА_7 розповідав, що не був у відпустці, неодноразово звертався з проханням про надання відпустки, але йому було відмовлено. ОСОБА_7 просив вибачення, що залишив пост, з його слів, він мав намір повернутися до закінчення чергування, однак був затриманий. ОСОБА_7 щиро шкодував про вчинене, про причини відсутності та місцеперебування не говорив. Свідку відомо, що ОСОБА_7 мав намір продовжити військову службу в іншій військовій частині, чекав відношення про переведення. За два місяці, які ОСОБА_7 був у його підпорядкуванні, він зарекомендував себе добросовісним, відповідальним та дисциплінованим військовослужбовцем, зауважень до нього не було, порушень несення служби він не допускав.

Вказані обставини також підтвердив у суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 , тимчасовий виконувач обов`язків командира 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти 110 батальйону НОМЕР_5 бригади військової частини НОМЕР_1 . Свідок також суду повідомив, що 18.05.2023 року ОСОБА_7 перебував у його підпорядкуванні, о 18:00 годині він спільно з іншим військовослужбовцем відповідно до графіку несення служби на дві доби заступив на службу ВОП «ШЛЮЗ. Він про цей наказ т.в.о. командира роти особисто 18.05.2023 року повідомив ОСОБА_7 перед чергуванням. ОСОБА_7 не скаржився на стан здоров`я, не повідомляв про обставини, через які не зможе заступити на службу. Раніше ОСОБА_7 два рази звертався до нього з проханням надати йому відпустку, щоб поїхати до своєї дівчини у місто ОСОБА_16 . Свідку відомо, що ОСОБА_7 мав намір продовжити військову службу в іншій військовій частині, чекав переведення у штурмову бригаду. ОСОБА_7 затримали 19.05.2023 року на блок посту поблизу міста ОСОБА_16 , він повертався у місце тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 . Після того, як було виявлено відсутність старшого солдата ОСОБА_7 на посту ВОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », він особисто неодноразово телефонував ОСОБА_7 на його мобільний телефон (позивний « ОСОБА_15 »), вів з ним переписку в групі (позивний свідка « ОСОБА_14 »), відправив голосове повідомлення та наголошував на необхідність невідкладно повернутися до місця несення служби, на що ОСОБА_7 в переписці пообіцяв, що прибуде на місце несення служби 19.05.2023 року до 10 години ранку.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 суду посвідчила, що проживає у місті Нововолинську. Вона познайомилася з ОСОБА_18 у квітні 2023 року, коли він проходив військову службу в населеному пункті, де проживає її родина, і вони з того часу спілкуються. Їй відомо, що під час проходження служби ОСОБА_19 неодноразово писав рапорти на відпустку, однак його не відпускали. Вони спілкувалися по телефону. 18.05.2023 року приблизно о 22:00 годині ОСОБА_19 приїхав до неї в місто Нововолинськ на автомобілі марки «AUDI» темно-синього кольору, з номерними знаками неукраїнської реєстрації, тому що наступного дня вона планувала їхати у Республіку Польща на роботу. Він сказав, що до 10 години ранку повинен повернутися у військову частину, 3-4 рази розмовляв по телефону. Вона думала, що йому дали відпустку, про проблеми він не розповідав. Приїхав у військовій формі, з автоматом через плече. Вона думала, що це нормально. ОСОБА_19 виїхав з міста ОСОБА_20 наступного дня приблизно о 08:00 годині, через годину зателефонував і сказав, що його затримали, щоб вона не хвилювалася, по можливості ще зателефонує. Її це здивувало, тому що їй відомо, що ОСОБА_19 хороший військовий, він не хотів бути в теробороні, планував переведення у спецпідрозділ ЗСУ, в місце активних бойових дій. Служба у нього завжди була на першому місці, їй це навіть було образливо.

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені в основу вироку суду.

Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 об`єктивно узгоджуються між собою, є послідовними, узгоджуються з дослідженими судом доказами і з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 .

Показання свідка ОСОБА_17 є послідовними і узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та також дослідженими судом доказами.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що обвинувачений старший солдат ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення був військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та підлеглим стосовно тимчасового виконувача обов`язків командира 2 стрілецької роти старшого солдата ОСОБА_10 та тимчасового виконувача командира 2 стрілецького взводу ОСОБА_11 , і ОСОБА_7 цього не заперечує.

Судом першої інстанції встановлено, і ОСОБА_7 цього не заперечував, що згідно з усним наказом тимчасового виконувача командира 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 , який довів до нього тимчасовий виконувач командира 2 стрілецького взводу ОСОБА_11 , військовослужбовець старший солдат ОСОБА_7 був зобов`язаний заступити на пост ВОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований в районі села Кропивники Ковельського району Волинської області, для несення служби в період часу з 18.00 години 18.05.2023 року до 18.00 години 20.05.2023 року, тобто на дві доби. 18.05.2023 року о 18:00 годині ОСОБА_7 заступив на чергування, потім виконав прохання ОСОБА_11 відвезти автомобілем попередню зміну військовослужбовців до місця їх відпочинку, і повинен був повернутися на місце несення служби і перебувати там протягом двох діб. Проте 18.05.2023 року приблизно о 20:40 годині під час перевірки особового складу, що ніс чергування на вказаному посту, було виявлено відсутність на посту старшого солдата ОСОБА_7 , зі зброєю і набоями.

В силу ст.41 КК України під наказом розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Виходячи з положень ст.402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо. Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Судом першої інстанції було досліджено психічне ставлення ОСОБА_7 до його дій, пов`язаних із невиконанням наказу начальника, що виразилися у залишенні місця чергування без дозволу начальника. ОСОБА_7 суду повідомив, що він заступив на чергування, після чого свідомо на певний час залишив місце чергування і планував повернутися наступної доби, тобто до звершення чергування. Отже, ОСОБА_7 бажав так вчинити і вчинив, усвідомлюючи, що він вчиняє це самовільно, без дозволу начальника, що на місці чергування залишається ще один військовослужбовець. Суд вважає, що маючи досвід строкової військової служби та понад рік військової служби в умовах воєнного стану ОСОБА_7 не міг не усвідомлювати протиправність і суспільну небезпечність своїх дій, вчинених в умовах воєнного стану, всупереч наказу начальника. Тому суд вважав, що військовослужбовець ОСОБА_7 діяв з прямим умислом.

Вищенаведені письмові докази та показання свідків узгоджуються між собою, є логічними та послідовними, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно вказують, що своїми умисними протиправними діями, які виразились у непокорі, тобто іншому умисному невиконанні наказу, вчиненому в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК України..

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельного аналізу, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 саме в умисному протиправному діянні, яке виразились у непокорі, тобто іншому умисному невиконанні наказу, вчиненому в умовах воєнного стану, що відповідає правовій кваліфікації за ч.4 ст.402 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо оспорювання деяких фактичних обставин необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб вчиненого умисного злочину, період воєнного стану та важливість виконання покладених обов`язків на військовослужбовця, невизнання вини обвинуваченим, усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_7 є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем постійного проживання та місцем військової служби характеризується позитивно та посередньо, являється військовослужбовцем, брав участь у бойових діях.

За час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_6 ОСОБА_7 має заохочення: 23.06.2020 року він нагороджений пам`ятним нагрудним знаком « НОМЕР_7 окрема бригада охорони Генерального штабу Збройних сил України»; 06.04.2021 року йому оголошено Подяку за якісне та сумлінне виконання обов`язків під час проходження служби у 3 батальйоні охорони НОМЕР_7 окремої бригади охорони Генерального штабу Збройних сил України; за участь у визволенні АДРЕСА_4 його було нагороджено почесним нагрудним знаком Головнокомандувача ЗСУ «Сталевий хрест».

При призначенні покарання судом першої інстанції також враховано, що ОСОБА_7 у день введення в Україні воєнного стану, будучи особою 22-річного віку, добровільно прибув у військову частину, де проходив строкову військову службу, і був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період та направлений для проходження військової служби у військову частину НОМЕР_6 , де мав заохочення, до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, але в умовах здійснення уповноваженим органом з питань пробації постійного контролю за його поведінкою протягом мінімального іспитового строку. У разі продовження проходження ОСОБА_7 військової служби, про що він заявив під час судового розгляду, нагляд за поведінкою військовослужбовця слід доручити командиру військової частини, у якій він проходитиме військову службу.

Колегія суддів апеляційного суду вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 16 лютого 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді