Справа № 465/9405/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/360/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.407 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст. 407 КК України,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом Збройних Сил України та проходячи її на посаді водія відділення зв`язку взводу управління командира батареї мінометної батареї ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_1 , у порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 129, 130, 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, який діяв з моменту видання Указу Президента України №303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», 20.09.2021 року не з`явився вчасно на службу з відпустки без поважних причин до військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , та перебував поза межами розташування території військової частини НОМЕР_1 до моменту добровільної явки, а саме 15.11.2023 року до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у АДРЕСА_4 ).

Таким чином, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 скоїв нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України.

На вирок суду перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 не є призваним на військову службу за мобілізацією, оскільки 24.03.2020 добровільно уклав контракт на проходження такої строком на 3 роки, тобто ще до введення воєнного стану в Україні. Отже, він з власної волі прийняв рішення проходити службу та виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, проте фактично самоусунувся від його виконання, будучи відсутнім у військовій частині майже 2 роки 2 місяці, при цьому будь-яких дій для повернення на службу не вживав, що свідчить про його негативне ставлення до служби та виконання свого військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку останнього для суспільства та виключає доводи суду «про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства».

Наголошує, що посилання суду першої інстанції на щире каяття ОСОБА_6 як на обставину, що пом`якшує покарання, є необгрунтованим, оскільки саме по собі визнання останнім факту вчинення ним злочину не свідчить про наявність зазначеної обставини.

На переконання сторони обвинувачення, враховуючи вчинення ОСОБА_6 не з`явлення на службу без поважних причин та самовільне залишення ним військової частини, свідченням його щирості каяття та бажання виправити наслідки вчиненого було б саме його активні дії, спрямовані на повернення у розташування військової частини та продовження виконання обов`язків військової служби, однак вказаних діянь останній не вчинив.

Апелянт вважає, не зрозумілі мотиви зарахуванням судом такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки, будь-яких невідомих органу досудового розслідування чи суду обставин ОСОБА_6 не повідомив і в оскарженому вироку відсутнє будь-яке посилання на зазначене. Таким чином, саме по собі підтвердження обвинуваченим вже відомих органу досудового розслідування чи суду та простих за своєю суттю обставин вчинення злочинних дій, не може розцінюватись, як активне сприяння розкриттю вчиненого ним злочину, та, відповідно, враховуватись як окрема обставина, що пом`якшує покарання.

Вважає, що зазначені судом дані про те, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває, має постійне, зареєстроване місце проживання є нормою для кожного законослухняного громадянина. Вони не зменшують суспільної небезпеки вчиненого, оскільки є лише характеризуючими особу даними, що були наявними і раніше, проте не завадили його вчинити.

Підкреслює, що наведені дані про особу винного ОСОБА_6 , обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та обставину, яка визнана судом пом`якшуючою, не дають підстав зробити категоричний висновок про можливість виправлення останнього без реального відбування ним покарання, а відтак застосуванням до останнього положень ст. 75 КК України не ґрунтується на загальних засадах його призначення, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який подану апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкриміновано йому злочину за ч.4 ст. 407 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як встановлено колегією суддів, солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом Збройних Сил України та проходячи її на посаді водія відділення зв`язку взводу управління командира батареї мінометної батареї ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_1 , у порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 129, 130, 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, який діяв з моменту видання Указу Президента України №303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», 20.09.2021 року не з`явився вчасно на службу з відпустки без поважних причин до військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , та перебував поза межами розташування території військової частини НОМЕР_1 до моменту добровільної явки, а саме 15.11.2023 року до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у АДРЕСА_4 ).

Таким чином, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 скоїв нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України.

За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З апеляційної скарги вбачається, що апелянт, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, постановляючи по справі вирок, суд, в порушення вимог ст.370 КПК України, на переконання колегії суддів, необгрунтовано застосував положення статей 75, 76 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, вирішуючи ж питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції лише зазначив, що враховує, усвідомлення обвинуваченим своєї провини, щире каяття останнього, добровільне з`явлення до органу досудового розслідування, готовність відповідати за скоєне, його безпосередня участь в ООС на Сході України по захисту суверенітету і територіальної цілісності України, статус учасника бойових дій, наявність пом`якшуючих обставин, думка прокурора про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно ст.75 КК України.

Разом з тим, висновки місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є передчасними та необґрунтованими, призначене судом покарання з застосуванням ст. 75 КК України, буде для ОСОБА_6 неефективними, не сприятиме виправленню обвинуваченого і попередженню вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання безпідставно застосував положення статтей 75, 76 КК України, які передбачають за певних умов можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Для досягнення мети покарання суд керується принципами індивідуалізації та справедливості покарання. Цілі покарання запобігання і попередження вважаються характеристиками кримінально-правових санкцій рішення ЄСПЛ «Езех і Коннорс проти Сполученого Королівства».

Вимога додержуватись справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З огляду на вищевикладене, оскаржуваний вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі статтей 75, 76 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого з постановленням в цій частині нового вироку.

Так, посилання суду першої інстанції на щире каяття ОСОБА_6 як на обставину, що пом`якшує покарання, є необгрунтованим, оскільки саме по собі визнання останнім факту вчинення ним злочину не свідчить про наявність зазначеної обставини.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення і у матеріалах кримінального провадження (висновок Верховного Суду по справі №750/1503/19 від 20.08.2020).

Проте, у матеріалах справи відсутні дані, які би підтверджували щирий жаль із приводу скоєного та осуд своєї поведінки засудженим, як і те, що він виявляв готовність нести покарання. Натомість, саме по собі визнання останнім своєї вини, на переконання сторони обвинувачення, обумовлене виключно бажанням останнього уникнути більш жорсткого покарання через наявність беззаперечних доказів, які об`єктивно доводять вину останнього у вчиненому.

Водночас, призначаючи покарання суд не врахував, що з`явлення обвинуваченого до правоохоронних органів відбулося лише після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, тобто через понад 2 роки і не свідчить про щирість каяття та бажання виправити зумовлену кримінальним правопорушенням ситуацію, оскільки є лише моментом завершення вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст. 407 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем несення військової служби та позитивно - за місцем проживання, є учасником бойових дій та приймав безпосередню участь в бойових діях ООС по захисту суверенітету і територіальної цілісності України та вважає за доцільне призначити йому покарання за ч.4 ст.407 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, що є мінімальним, яке передбачене санкцією вказаної статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів.

Визначене покарання, на переконання суду, відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до відповідальності.

Таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, обране покарання буде пропорційне вчиненому злочину.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати та постановити в цій частині новий вирок. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст. 407 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст. 407 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з дня його оголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4