ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7237/22 Номер провадження 11-кп/814/1151/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000400, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.12.2012 Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.187, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 08.07.2014 Ленінським районним судом м. Харкова за ст.395, 71, 72 КК України до 11 місяців позбавлення волі;

- 31.01.2018 Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 02.04.2020 Дзержинським районним судом м. Харкова, зміненим 01.06.2021 ухвалою Харківського апеляційного суду, за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 11.06.2021 по відбуттю покарання,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з моменту його затримання, тобто з 22 серпня 2022 року.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, епізод 1.

04 лютого 2022 року близько 15 години ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні ТОВ «Алюр», розташованого за адресою: м. Харків вул. Кривоконівська, 20, де працював підсобним робочим, та перебуваючи в побутовій кімнаті, де залишають свої речі працівники підприємства, побачив на підлозі лазерний рівень марки «Intertool МТ - 3008» на 5 лазерних голівок у корпусі чорно - зеленого кольору, що належить ОСОБА_9 .

В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав лазерний рівень марки «Intertool МТ - 3008» на 5 лазерних голівок, у корпусі чорно - зеленого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/9856-ТВ від 26.08.2022, 3124,17 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3124,17 грн.

Епізод 2.

22 квітня 2022 року близько 14 години ОСОБА_8 , знаходячись поблизу кіоску «Кулиничі», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив раніше йому невідому ОСОБА_10 , 1976 р.н., та під приводом волонтера запропонував їй донести речі до її будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , на що остання погодилась.

Перебуваючи в коридорі квартири за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 побачив на тумбі в коридорі мобільний телефон «Хіаоmі Redmi Note 4Х 3/16GB Black», та мобільний телефон «Meizu М5 Note 16GB Gold». В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 попрохав у потерпілої ОСОБА_10 . склянку води, та скориставшись відсутністю останньої, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення в умовах воєнного стану, повторно таємно викрав з тумби, яка знаходилась в коридорі мобільний телефон «Хіаоmі Redmi Note 4Х 3/16GB Black» вартістю 1866,66 грн. та мобільний телефон «Meizu М5 Note 16GB Gold» вартістю 1891,35 грн., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/6310-ТВ від 27.06.2022, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3758,01 грн.

Епізод 3.

27 червня 2022 року близько 17 години ОСОБА_8 , будучи з раніше знайомим з потерпілим ОСОБА_11 , 1980 р.н., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 , керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою останнього, повторно, під приводом подзвонити, попрохав у ОСОБА_11 надати йому мобільний телефон «Хіаоmі Росо М3 Pro 4/64 Gb Black», на що останній погодився та добровільно віддав свій мобільний телефон «Хіаоmі Росо М3 Pro 4/64 GbBlack» ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , та тим, що останній відійшов для задоволення природніх потреб, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, незаконно заволодівши мобільним телефоном «Хіаоmі Росо М3 Pro 4/64 Gb Black» вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/9853-ТВ від 22.08.2022, 6228,9 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 6228,9 грн.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував:

по епізоду 1: за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно;

по епізоду 2: за ч. 4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану;

по епізоду 3: за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України або дати можливість виправитись без ізоляції від суспільства та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Просить врахувати, що він визнав свою вину, щиросердечно розкаявся, співпрацював зі слідством і пояснив причину вчинення злочинів.

Вказує, що через збройну агресію рф він втратив роботу, яка приносила йому стабільний дохід, тому через скрутне матеріальне становище, він був змушений вчинити злочини.

Крім того, просить врахувати, що він проживає разом з бабусею, 1946 р.н., яка має ряд захворювань і він є єдиною особою, яка може їй допомогти.

Також зазначає, що він вибачився перед потерпілими, повернув викрадене майно та переосмислив свою поведінку.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник підтримала апеляційні вимоги та просила їх задовольнити. Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений не ставив питання про свою обов`язкову участь під час розгляду його апеляційної скарги ані у апеляційній скарзі, ані в окремому клопотання до суду апеляційної інстанції, а тому за згодою учасників судового провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_8 у його відсутність.

Мотиви суду.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого по епізоду 1: за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; по епізоду 2: за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану; по епізоду 3: за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування та перевірених у суді належних та допустимих доказах та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та два нетяжких, особу обвинуваченого, який будучи особою раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні, корисливі кримінальні правопорушення, є працездатним та не потребує примусового лікування. Судом не встановлено обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Оскільки ОСОБА_8 після звільнення з місць позбавлення волі продовжив вчиняти нові кримінальні правопорушення, суд не знайшов підстав для призначення йомк покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України чи звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується із таким висновком.

Твердження обвинуваченого про неврахування судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, активне сприяння рокриттю кримінального правопорушення, наявність на його утриманні престарілої бабусі та повне відшкодування шкоди і через це безпідставне незастосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України чи не звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України, є безпідставним з огляду на таке.

Так згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» визначено поняття «активне сприяння розкриттю злочину» під яким вважається надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин (далі - Постанова Пленуму №12).

Відповідно до обвинувального акту щодо ОСОБА_8 слідчим не вказано, про наявність обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Оскільки встановлення обставини «активне сприяння розкриттю злочину», згідно наведених роз`яснень Пленуму, можливе лише під час досудового розслідування і слідчий у обвинувального акті, погодженому прокурором, не зазначає про наявність такої обставини, по-суті не визнавши її існування у вигляді надання ОСОБА_8 допомоги у встановленні обставин, що мали значення для розслідування злочину і не були відомі органу досудового розслідування, - суд першої інстанції правильно не врахував її при призначенні покарання обвинуваченому.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму №12 щирим каяттям визнається суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Про щире каяття особи свідчить і відшкодування нею заподіяної потерпілому шкоди у повному обсязі.

Як показали потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні, обвинувачений не відшкодував їм збитки та не повернув телефони. Враховуючи те, що шкода обвинуваченим не відшкодована, у колегії суддів відсутні підстави для встановлення обставини, що пом`якшує покарання щире каяття та повне відшкодування шкоди.

Матеріали кримінального провадження не містять документально підтверджену інформацію про перебування на утриманні обвинуваченого престарілої бабусі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а отже і відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України

Загальною підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 після звільнення з місця позбавлення волі у червні 2021 року вже у лютому 2022 року повторно вчиняє умисне корисливе кримінальне правопорушення та продовжує вчиняти їх вже в період дії воєнного стану, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість, небажання стати на шлях виправлення. Тому суд дійшов правильного висновку про виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.

Судом враховане повне визнання обвинуваченим своєї вини та у зв`язку з цим призначено мінімально можливе у даному випадку покарання.

Таким чином, відсутні підстави для зміни чи скасування вироку суду, а тому апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4