ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/286/24 Справа № 208/3354/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000022 за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч.1 ст.310, ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання: - за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна; обрати ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_10 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, не звернув увагу на те, що ОСОБА_10 наркотичні речовини не вживає, на обліку у лікаря нарколога не перебуває. 21.04.2022 року під час обшуку помешкання ОСОБА_10 було виявлено обладнане приміщення для вирощування рослин конопель, 14 пакетів із насінням конопель та вилучено 11 рослин конопель, обладнання для її вирощування, зберігання та фасування (три сліп-пакети із наркотичним засобом однаковою вагою в кожному, та пластикові ємності із наркотичною речовиною однакового об`єму, ваги тощо), безпосередньо виготовлений (подрібнений до однорідної маси) наркотичний засіб у особливо великому розмірі, загальна вага канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 17731,547 г, що свідчить про стійкість злочинних намірів обвинуваченого щодо вирощування, переробки та подальшого збуту наркотичних засобів, кількість та вага яких об`єктивно перевищує його потреби.

Вважає, що суд помилково при ухваленні вироку керувався лише показами обвинуваченого та зацікавлених свідків (дружини обвинуваченого та його друзів).

Вказує на те, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме: протоколом обшуку від 21.04.2022 року, висновками експертів та речовими доказами.

Зазначає, що відсутність даних щодо збуту обвинуваченим наркотичних засобів не спростовує висновки про незаконне придбання та зберігання ОСОБА_10 особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту, з урахуванням того, що кількість вилучених у нього наркотичних засобів (більше 20 кг) об`єктивно перевищує його потреби.

Стверджує, що пояснення обвинуваченого, що він вирощував коноплю, а висушену та перетерту речовину використовував в якості підгодовування під час риболовлі спростовується відомостями в мережі Інтернет, згідно із якими для риболовлі використовується насіння коноплі звичайне, підсмажене або конопляне молоко, а тому зазначена позиція обвинуваченого є його способом захисту від пред`явленого обвинувачення.

Також судом при призначенні покарання належним чином не врахована тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком та особливо тяжким злочином, обставини вчинення кримінальних правопорушень, а саме: виняткова стійкість злочинних намірів обвинуваченого щодо вчинення кримінальних правопорушень (спеціальне пристосування та облаштування приміщення, наявність запасу насіння - 14 пакетів для вирощування рослин конопель та розфасована кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, в особливо великих розмірах, готового до використання).

Окрім того, судом не мотивовано призначення ОСОБА_10 покарання з іспитовим строком.

Зазначає, що судом необгрунтовано визнано доведеним наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, а інші вказані судом обставини: позитивна характеристика за місцем проживання, відношення обвинуваченого до вчиненого, визнання вини - не є обставинами, які істотно пом`якшують покарання, та не дають підстав для призначення покарання з іспитовим строком.

Захисником ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 , при невстановлених слідством обставинах, перебуваючи за місцем свого мешкання приватному домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , не маючи спеціального дозволу ліцензії на здійснення відповідної діяльності, діючи умисно, з метою незаконного вирощування рослин коноплі для подальшого особистого використання, шляхом внесення в горщики з ґрунтом, посіяв її насіння.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу направленого на незаконне вирощування рослин коноплі, ОСОБА_10 посіявши за місцем свого мешкання зазначене насіння, доглядав за посівами з метою доведення їх до стадії дозрівання, піддавав культивуванню, поливу, обробці землі.

В ході проведення 21.04.2022 року санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 , співробітники поліції в його домоволодінні виявили та вилучили рослини роду конопель в кількості 11 штук, що росли у горщиках з грунтом, які є рослинами, що містять наркотичні засоби, вирощування яких допускається для промислових цілей.

Окрім того, ОСОБА_10 , в невстановлений слідством час, діючи умисно, не маючи на меті цілі збуту наркотичних засобів, за місцем свого мешкання - приватному домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виростивши рослини роду конопель, з метою особистого використання висушив їх та подрібнив.

Виготовлену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є наркотичним засобом «канабіс», ОСОБА_10 став незаконно зберігати за місцем свого мешкання без мети збуту.

В ході проведення 21.04.2022 року санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 , співробітники поліції виявили та вилучили речовини рослинного походження зеленого кольору, яка відноситься до «канабісу» - особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, масами в перерахунку на суху речовину 20,2553 г, 593,870 г, 5631, 7652 г, 84,141 г, 64,0625 г, 63,4312 г, 62,8587 г, 520,9771 г, 6688,3710 г, 4001,815 г, загальним об`ємом 17 731,547 г, що відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконного обігу» становить особливо великі розміри наркотичного засобу, який ОСОБА_10 незаконно виготовив та незаконно зберігав без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст.310 КК України та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Як вбачається зі змісту вироку, рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України суд першої інстанції мотивував відсутністю доказів на підтвердження висунутого ОСОБА_10 на стадії досудового розслідування обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс».

Між тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо наявності доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, є такими, що підтверджуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами.

Під час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що він вирощував рослини роду конопель виключно для риболовлі, збутом наркотичного засобу не займався, вважав, що вирощує технічні коноплі. Під час обшуку не міг пересуватись та заявити клопотання про участь захисника.

Так, під час апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було допитано:

- свідка ОСОБА_11 , який показав, що ОСОБА_10 є його другом. Знає, що обвинувачений займається виготовленням меблів, а також рибальством. Часто з ним виїжджав на рибалку. ОСОБА_10 брав з собою прикормку та говорив йому, що ловить на канабіс. Не чув, щоб обвинувачений комусь пропонував коноплю. Також не бачив, щоб ОСОБА_10 вживав наркотичні засоби. Йому не було відомо про те, що обвинувачений вирощував вдома коноплю. Зазначив, що під час рибалки обвинувачений міг використати два відра з прикормом. Бачив, що у відрі була зелена суміш;

- свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що він є другом ОСОБА_10 та часто виїжджав з ним на рибалку з середини весни до пізньої зими. Бачив, що обвинувачений привозив з собою прикормку для рибалки, також в нього є спорядження для риболовлі. Знає, що ОСОБА_10 сам робив вдома прикормку, в яку додавав, в тому числі, коноплю. Зазначив, що обвинувачений їздив на рибалку з двома пластиковими відрами з-під будматеріалів. Він не цікавився тим, як ОСОБА_10 робив прикормку. Також повідомив, що обвинувачений займається меблями. Вдома у обвинуваченого коноплю, а також, щоб ОСОБА_10 її вирощував - не бачив. Де ОСОБА_10 брав коноплю йому не відомо, також не бачив, щоб обвинувачений її вживав. Бачив, що прикормка була зеленуватого кольору. Зазначив, що вони їздили на рибалку раз на тиждень чи 10 днів, та обвинувачений кожного разу брав з собою суміш з прикормкою. Він не знає скільки ОСОБА_10 використовував прикормки на рибалці;

- свідка ОСОБА_13 , яка повідомила, що вона є дружиною обвинуваченого. Їй відомо, що працівники поліції прийшли до них з обшуком, оскільки її чоловік вирощував технічну коноплю. Зазначила, що ОСОБА_10 займається риболовлею. Знає, що конопля зберігалася у відрах з-під фарби. Повідомила, що вона також їздила з чоловіком на рибалку. Насіння коноплі замовляли через Інтернет. Спочатку її чоловік купував прикормку з коноплею в магазині, однак це не дешево, тому вирішив виростити. Вперше придбав насіння коноплі восени 2021 року. На рибалку брав 1-2 відра.

Окрім того, судом апеляційної інстанції досліджено:

- протокол обшуку від 21.04.2022 року та відеозапис до нього, відповідно до якого проведено обшук у домоволодінні, де мешкає ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , та згідно із яким, обвинувачений добровільно показав місцезнаходження наркотичного засобу «канабісу» на другому поверсі приміщення, де виявлено та вилучено 12 пластикових відер з речовиною рослинного походження зеленого кольору. На першому поверсі вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась в двох відрах, три сліп-пакети з порошкоподібною речовиною рослинного походження зеленого кольору, скляна пляшка з речовиною рослинного походження зеленого кольору, суцвіттям рослинного походження, які знаходились в двох відрах, 14 пакунків з насінням, пакунки з добривами, ваги «Тефаль», електровентилятор (т.2 а.п. 33-40). Диск з відеозаписом обшуку був переглянутий в суді апеляційної інстанції;

- висновок експерта № СЕ-19/104-22/9232 НЗПРАП від 22.04.2022 року, згідно із яким надана на дослідження речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору в подрібненому стані (зразок речовини з пластикових відер відповідно до протоколу обшуку) відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 20,2553 г. (т.2 а.п. 67-70);

- висновок експерта № СЕ-19/104-22/9493 НЗПРАП від 26.04.2022 року, згідно із яким надані на дослідження верхівкові частини рослин зеленого кольору є канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 593,870 г. (т.2 а.п. 118-121);

- висновок експерта № СЕ-19/104-22/9498 НЗПРАП від 16.05.2022 року, згідно із яким надана на дослідження в скляній пляшці речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору в подрібненому стані відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 84,141 г. (т.2 а.п. 151-154);

- висновок експерта № СЕ-19/104-22/9509 НЗПРАП від 13.05.2022 року, згідно із яким надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 5631,7652 г. (т.2 а.п. 157-160);

- висновок експерта № СЕ-19/104-22/9497 НЗПРАП від 24.05.2022 року, згідно із яким надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, які поміщено до поліетиленового пакету та трьох сліп-пакетах, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, масами в перерахунку на суху речовину відповідно 520,9771 г., 64,0625 г., 63,4312 г., 62,8587 г., (т.2 а.п. 165-168);

- висновок експерта № СЕ-19/104-22/9501 НЗПРАП від 20.05.2022 року, згідно із яким надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 6688, 3710 г. (т.2 а.п. 171-174);

- висновок експерта № СЕ-19/104-22/9512 НЗПРАП від 03.06.2022 року, згідно із яким надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 4001,815 г. (т.2 а.п. 179-182).

Допитаний в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_14 в повному обсязі підтвердила складений нею висновок експерта № СЕ-19/104-22/9512 НЗПРАП від 03.06.2022 року, а тому відсутність підпису експерта у вказаному висновку на одному з аркушів не є істотним порушенням вимог КПК України та відповідно до ч.1 ст.86 КПК України не свідчить про недопустимість цього доказу, так як він отриманий у встановленому КПК порядку.

Водночас, колегія суддів до показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відноситься критично, оскільки на думку суду вони діють з метою допомогти обвинуваченому ОСОБА_10 уникнути відповідальності за інкриміноване йому кримінальне правопорушення, на підставі того, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є друзями обвинуваченого, а ОСОБА_13 - цивільною дружиною обвинуваченого.

Твердження сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку, який був проведений за місцем проживання ОСОБА_10 , оскільки вказаний протокол на час його підписання учасниками цієї слідчої дії містив не заповнені графи, а саме: - не зазначено адресу, за якою проводився обшук; - в заключну частину протоколу додано фразу про те, що більше в ході обшуку нічого не вилучалось; - не зазначено думку учасників щодо пропозицій та зауважень до протоколу, а також, що працівники поліції перебували не в одному місці, колегія суддів вважає безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Колегія суддів вважає, що посилаючись на допущені порушення в ході заповнення протоколу, захисник не зазначає будь-яких обґрунтувань про те, що обшук був проведений не за адресою, вказаною в ухвалі слідчого судді від 20.04.2022 року, якою надано дозвіл на обшук за місцем проживання ОСОБА_10 , а за іншою адресою, та не вказує, яким чином незаповнені на час підписання цього протоколу вказані графи перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_10 , перед початком проведення обшуку, сам погодився на пропозицію працівників поліції видати наявний в його будинку наркотичний засіб.

Доводи захисника про те, що під час обшуку ОСОБА_10 мав зауваження, оскільки йому не було надано можливості зв`язатись з адвокатом, а також, що працівники поліції перебували не в одному місці, - є безпідставними, так як зазначене спростовується відеозаписом цього обшуку, відповідно до якого від ОСОБА_10 будь-яких заяв щодо участі захисника під час обшуку не надходило, що не є порушенням п.3 ч.3 ст.87 КПК України, та зауважень також не надходило.

Відповідно до ч.3 ст.236 КПК України слідчий має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення, що не вказує на порушення прав обвинуваченого. Протокол обшуку містить перелік прав, з яким ОСОБА_10 був ознайомлений і підписав без зауважень.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_10 на час проведення обшуку - 21.04.2022 року будь-якого статусу у цьому кримінальному провадженні не мав, водночас, ОСОБА_10 відповідно до вимог ч.3 ст.236 КПК України було пред`явлено ухвалу про обшук і надано її копію, таким чином, порушень права на захист ОСОБА_10 колегією суддів не встановлено.

Посилання захисника на те, що матеріали провадження не містять доказів вручення ОСОБА_10 другого примірника протоколу обшуку на думку колегії суддів не є тим істотним порушенням вимог КПК України, яке може бути підставою для визнання цього протоколу недопустимим доказом.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінюючи докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що протокол обшуку з відеозаписом до нього, відповідно до якого за адресою ОСОБА_10 було виявлено, в тому числі, 14 відер, 3 сліп-пакети та скляну пляшку з речовиною рослинного походження, та висновки експертів, з яких вбачається, що виявлені у обвинуваченого речовини є канабісом, є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_10 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, а тому доводи сторони захисту та висновки суду першої інстанції щодо не доведення його винуватості за ч.3 ст.307 КК України є безпідставними, оскільки спростовуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами.

Зазначені докази не містять суперечностей, узгоджуються між собою та дозволяють об`єктивно встановити обставини кримінального провадження.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_10 , у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, цілковито розуміючи та усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, незаконно, тобто не маючи спеціального дозволу ліцензії на здійснення такої діяльності, посіяв шляхом внесення у ґрунт землі насіння коноплі.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування рослин коноплі, ОСОБА_10 незаконно посіявши невстановлену кількість насіння коноплі у ґрунт землі за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , розпочав їх вирощування, тобто доглядав за посівами з метою доведення їх до стадії дозрівання, а саме піддавав культивуванню, поливу, обробці землі до моменту проведення обшуку за вказаною адресою.

В ході проведення вказаного обшуку 21.04.2022 року, в період часу з 13.48 годин до 15.30 годин, співробітниками поліції за місцем проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено ростучі у ґрунті землі рослини зеленого кольору у кількості 11 штук, які є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, ОСОБА_10 у невстановлені під час досудового розслідування дату, час та місці, незаконно придбав у невстановлений слідством спосіб невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс з метою його подальшого збуту, який в подальшому, почав незаконно зберігати у невстановлених в ході досудового розслідування місцях з метою збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , незаконно придбавши у невстановлені під час досудового розслідування дату, час, місці та спосіб особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та переніс його до місця свого проживання, а саме до адреси: АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, з метою збуту, до моменту його вилучення, а саме до проведення обшуку за вказаною адресою.

В ході проведення вказаного обшуку 21.04.2022 року, в період часу з 13.48 годин до 15.30 годин, співробітниками поліції за місцем проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору масами 22,5029 г, 653,322 г, 6330,4452 г, 93,853 г, 71,1805 г, 70,4791 г, 69,8460 г, 578,8634 г, 7965,0014 г, 4500,187 г, які згідно із висновками експертів є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, маса «канабісу» в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 20,2553 г, 593,870 г, 5631,7652 г, 84,141 г, 64,0625 г, 63,4312 г, 62,8587 г, 520,9771 г, 6688,3710 г, 4001,815 г, всього складає 17731,547 г, що відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконного обігу» становить особливо великі розміри наркотичного засобу, який ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Вказані дії ОСОБА_10 кваліфікуються:

- за ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування рослин конопель;

- за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах.

Колегія суддів не погоджується із зазначеною в пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.307 КК України метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, що підлягає виключенню, оскільки з протоколу обшуку вбачається, що під час цієї слідчої дії кошти не вилучались, також стороною обвинувачення не надано даних про збут обвинуваченим наркотичного засобу з метою збагачення.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при кваліфікації дій ОСОБА_10 припустився помилки, а саме безпідставно перекваліфікував його дії з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу та вирок суду щодо ОСОБА_10 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку на підставі п.1 ч.1 ст.420 КПК України.

Доводи сторони захисту та висновок суду щодо відсутності у ОСОБА_10 умислу на збут наркотичного засобу, оскільки за поясненнями обвинуваченого він цей засіб використовував у риболовлі, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, а саме про мету збуту наркотичного засобу свідчить особливо великий розмір наркотичного засобу, що підтверджується зазначеними вище доказами, та те, що ОСОБА_10 не є особою, яка вживає наркотичні засоби, відомості в матеріалах кримінального провадження щодо цього відсутні, але набуває та зберігає їх.

Відповідно до п. 4 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» із змінами і доповненнями від 18.12.2009 року, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

З дослідженого в суді апеляційної інстанції відеозапису обшуку вбачається, що під час цієї слідчої дії ОСОБА_10 не вказував на те, що виявлений у нього наркотичний засіб використовувався ним на рибалці, також під час обшуку не були зафіксовані вудки чи снасті для риболовлі.

Окрім того, відповідно до вказаного відеозапису не було встановлено, що вилучені наркотичні засоби мали використовуватись як суміш для риболовлі, та відповідно до висновків експертів не вбачається, що на дослідження було надано суміш, оскільки предметом дослідження була саме речовина рослинного походження, вилучена за місцем проживання обвинуваченого, яка відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, та є канабісом.

Посилання захисника на те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції не було допитано свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , якими на досудовому розслідуванні була надана інформація про збут ОСОБА_10 наркотичного засобу, не є слушним, оскільки ОСОБА_10 не ставився у провину збут наркотичної речовини, а на мету збуту вказують зазначені вище обставини, встановлені під час апеляційного перегляду.

При вирішенні питання виду та розміру покарання ОСОБА_10 , суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінального проступку та особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, частково визнав вину, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_10 судом не встановлено.

Аналізуючи сукупність зазначених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_10 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі, на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується ані прокурором, ані стороною захисту, ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ч.1 ст.70 КК України, при цьому за ч. 3 ст. 307 КК України у межах мінімальної межі санкції статті, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, частково визнав вину, позитивно характеризується за місцем проживання, без конфіскації майна з урахуванням положень ч.2 ст.59 КК України, оскільки відсутні підстави для призначення додаткового покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, так як досудовим слідством не доведено, а судом наявності в ОСОБА_10 корисливого мотиву, що передбачає ч.2 ст.59 КК України, при незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу не встановлено. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Вказана позиція щодо застосування ч.2 ст.59 КК України незалежно від того, що додаткове покарання у санкції статті передбачене як обов`язкове, узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 22.10.2020 року (справа №356/27/18).

Питання стягнення процесуальних витрат, застосування спеціальної конфіскації, скасування арешту майна, долі речових доказів вирішено судом першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів.

Клопотання прокурора про взяття обвинуваченого під варту на виконання вироку суду підлягає задоволенню, оскільки вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_10 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити покарання: - за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з 04.06.2024 року, зарахувавши у строк відбування покарання перебування ОСОБА_10 під вартою з 21.04.2022 року (дата затримання) по 25.04.2022 року (день звільнення під заставу).

Взяти під варту в залі суду ОСОБА_10 негайно, заставу повернути застоводавцю.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4