Справа 758/8825/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1332/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

4 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 травня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Києва, громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітню доньку, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 03 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України. Призначено ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років та 5 місяців позбавлення волі;

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК України, та покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року (з урахуванням положень підп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України), призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п`яти) років, 5 місяців та 10 днів позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, частково приєднано покарання, призначене за ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень), і остаточно ОСОБА_8 за сукупністю вироків призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, строк дії якого у подальшому продовжено до 23 серпня 2022 року.

Так, 08 серпня 2022 року приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в закладі харчування «Салатейра», що розташований за адресою: Київ, вул. Ярославська, 56-А, зайшов до приміщення вбиральні, де звернув свою увагу на мобільний телефон марки «Samsung S20+» ІМЕІ: НОМЕР_1 сірого кольору, в прозорому чохлі з бортами чорного кольору, який належить ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 08 серпня 2022 року приблизно об 11 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung S20+» ІМЕІ: НОМЕР_1 сірого кольору, в чохлі прозорого кольору з бортами чорного кольору, вартістю 15 850 гривень, який належить ОСОБА_11 .

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 .

Крім цього, 19 серпня 2022 приблизно о 18 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо №286» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», що розташований за адресою: Київ, вул. Ярославська, 56А, побачив на вітрині з продажу спиртних напоїв пиво та в цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме пива «Seth&Riley`s Garage Lemon», що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», вчинене в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, з полиці вітрини у відділі продажу спиртних напоїв викрав майно, яке належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», а саме: 8 пляшок пива «Seth&Riley`s Garage Lemon», об`ємом 0,9 л кожна пляшка, вартістю 47 грн. 91 коп. (без урахування ПДВ), за одну пляшку, загальною вартістю 383 грн. 28 коп. (без урахування ПДВ). Вищезазначене майно ОСОБА_8 сховав у належний йому рюкзак та з викраденим майном направився до каси, де прихований товар не оплатив та попрямував до виходу з магазину, але приміщення вказаного магазину не покинув, оскільки був затриманий працівниками охорони ТОВ «СІЛЬПО-ФУД».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 184, ч. 4 ст. 185 КК України. Призначити ОСОБА_8 :

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом частково складання покарання, призначеного цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК України та покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року (з урахуванням п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України), призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 5 місяців та 10 днів позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання достатньою мірою не враховано те, що ОСОБА_8 раніше судимий, попри це на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини, а тому суд дійшов помилкового висновку щодо остаточного призначення покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Крім того, прокурор зазначає, що суд у резолютивній частині вироку мав до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання з вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, визнати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України і призначити мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією інкримінованої статті.

Звертає увагу, що потерпіла вважала за недоцільне призначення ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, жодні претензії матеріального та морального характеру з боку потерпілої відсутні, вона фактично не зазначала будь-яких збитків, оскільки викрадений телефон їй було повернуто. Також захисник не погоджується з думкою суду щодо невизнання вини ОСОБА_8 . Вказує, що щирість визнання вини підзахисним підтверджується серед іншого тим, що інкримінована крадіжка мобільного телефону фактично не підтверджується доказами. Крім того, захисник вважає, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку не використовуючи умови воєнного стану, адже в момент крадіжки магазин працював в штатному режимі, не лунала повітряна тривога, яку можливо було використати для таємного викрадення майна.

Отже, враховуючи особу ОСОБА_8 , який під наркологічним чи психіатричним наглядом не перебуває, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, виховує малолітню дитину, захисник вважає, що тривале перебування ОСОБА_8 в місцях позбавлення волі не буде сприяти його належному виправленню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги захисника, думки обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, обґрунтовані сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг прокурора та захисника, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Всупереч доводам апеляційних скарг прокурора та захисника, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України повністю дотримався вказаних норм кримінального закону.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, вік обвинуваченого, сімейний стан.

Обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, судом встановлено щире каяття, за ч. 4 ст. 185 КК України обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Обставин, які, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про наявність законних підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вказані вимоги закону, апеляційна скарга прокурора не містить у собі переконливих даних, які б дозволили зробити висновок про те, що призначене ОСОБА_8 судом покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Що ж стосується посилань прокурора на наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину повторно, а також не врахування даних про особу обвинуваченого, то вони, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального провадження, не можуть свідчити про явну несправедливість призначеного ОСОБА_8 покарання через його м`якість.

Разом з цим, є слушними доводи прокурора про те, що суд у резолютивній частині вироку мав до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання.

Згідно правил ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Між тим, суд першої інстанції, в резолютивній частині вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, не вказав за яким саме вироком суд частково приєднує покарання.

З урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року,покарання обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначено в порядку ст. 71 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, при цьому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 3 травня 2023 року - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 3 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років та 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК України, та покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року (з урахуванням положень підп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України), призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п`яти) років, 5 місяців та 10 днів позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного вироком Подільського районного уду м. Києва від 3 травня 2023 року за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, частково приєднати покарання, призначене за ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень) за вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року, і остаточно ОСОБА_8 за сукупністю вироків призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя