печерський районний суд міста києва
Справа № 757/6775/24-к
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю підозрюваної ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суді в м. Києві скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про скасування повідомлення ОСОБА_3 про підозру від 27.09.2023 в межах кримінального провадження № 0000027 від 21.03.2023,

ВСТАНОВИВ:

12.02.2024 до провадження слідчого судді Печерського районного суду м. Києва надійшла скарга захисника підозрюваної ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 27.09.2023 в межах кримінального провадження № 0000027 від 21.03.2023 та зобов`язання вчинити дії.

Захисник ОСОБА_4 посилається на незаконність та необґрунтованість повідомлення ОСОБА_3 про підозру у вказаному кримінальному провадженні як таку, що не відповідає вимогам ст.ст. 276, 277 КПК України.

На думку захисника ОСОБА_4 , дії в.о. генерального директора КП «ВОТМО» ОСОБА_3 не містять ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 13.11.2023 у справі № 140/20382/23, яке набрало законної сили, визнано протиправною та скасовано вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області оформлену листом №130304-14/43-2023 від 03.01.2023 до КП «ВОТМО» «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства», що складена на підставі акту перевірки № 04-22/09 від 14.12.2022. Також захисник ОСОБА_4 зазначає, що в даному випадку відсутні обов`язкові елементи складу кримінального правопорушення для зазначеного злочину з матеріальним складом, оскільки дії ОСОБА_3 не є суспільно-небезпечними, відсутні будь-які суспільно-небезпечні наслідки, а також причинний зв`язок між діями ОСОБА_3 і наслідками, які настали.

Одночасно, захисник ОСОБА_4 просив зобов`язати слідчих слідчої групи та/або прокурорів групи прокурорів у кримінальному провадженні вчинити дії щодо виключення з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей у кримінальному провадженні № 0000027 від 21.03.2023 про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України

У судовому засіданні захисник ОСОБА_4 та підозрювана ОСОБА_3 скаргу підтримали в повному обсязі, посилаючись на викладені в ній факти та обставини, просили її задовольнити.

Слідчий в судове засідання не з`явилась, про судове засідання повідомлена належним чином. 26.02.2024 старший слідчий в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_5 подала до суду письмові заперечення, в яких заперечує проти задоволення скарги, вказавши, що повідомлення про підозру ОСОБА_3 є законним і обґрунтованим.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання був повідомлений належним чином. Заяв чи заперечень до суду не надсилав.

Слідчий суддя вивчивши матеріали справи та доводи учасників встановив, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України, проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000027 від 21.03.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що 27.09.2023 під час проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000027 від 21.03.2023 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України старшим слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у Волинській області ОСОБА_6 за погодженням із заступником начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Волинської обласної прокуратури ОСОБА_7 , було повідомлено про підозру ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

У повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_3 , будучи в.о. генерального директора комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства», тобто службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно в інтересах дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», шляхом зловживання своїм службовим становищем, у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 5.3. договору від 10.12.2023 № 07/12 про постачання електричної енергії споживачу та Додатку № 2 «Комерційна пропозиція» до Договору, п. 7.5. Статуту комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства», уклала та підписала Додаткові угоди від 02.02.2022 №№ 3, 4 і від 03.02.2022 №№ 5, 6 та відповідні комерційні пропозиції до них у частині збільшення, починаючи з 01.01.2022, ціни за одиницю товару на 10 і більше відсотків від визначеної в Договорі ціни, тобто до 3,948888 грн з врахуванням ПДВ за 1 кВт/год, на підставі яких упродовж лютого-серпня 2022 року здійснено розтрату бюджетних коштів комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради на загальну суму 626755,41 грн у вигляді зайво оплачених дочірньому підприємству «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» коштів за поставлену електричну енергію.

Як наслідок, Волинській обласній раді заподіяно шкоду на загальну суму 626755 гривень 41 копійка, що є великим розміром.

Також у повідомленні про підозру зазначено, що 10.12.2021 між комунальним підприємством «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради (Споживач), в особі в.о. генерального директора ОСОБА_8 , і дочірнім підприємством «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» (Постачальник), в особі директора ОСОБА_9 , укладено договір № 07/12 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) з 01.01.2022 по 31.12.2022 в обсязі 2 130 000 кВт/год, загальною вартістю 5 995 900 грн з ПДВ.

Згідно п. 2.1. Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п. 3.1. вказаного договору початком постачання електричної енергії Споживачу є 01.01.2022, що обумовлено сторонами в заяві-приєднання, яка є Додатком № 1 до зазначеного договору.

За даними Додатку №2 «Комерційна пропозиція» до Договору від 10.12.2021 № 07/12 ціна за 1 кВт/год електричної енергії складала 2,2 грн з врахуванням ПДВ.

Ціна за одиницю товару може змінюватись у зв`язку із змінами складових витрат, які впливають на її формування. У разі зміни ціни за одиницю товару Сторони здійснюють розрахунки за новими цінами з дня їх введення в дію.

Ціна на електричну енергію включає всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори, платежі, що передбачаються законодавством, правилами Оптового ринку електричної енергії та іншими нормативними документами. Ціна на електричну енергію не включає тариф на послуги розподілу електричної енергії Оператором системи розподілу.

Згідно п. 5.3. Договору ціна за одиницю товару може змінюватися з дотриманням Сторонами норм, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що оформлюються додатковою угодою. До зміни ціни за одиницю товару Постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у Договорі у чинні його редакції.

Постачальник повідомляє Споживача про наступну зміну ціни та будь-яких умов Договору не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахування інформації про право Споживача розірвати договір. У разі незгоди із зміною ціни чи інших умов Договору Споживач має право ініціювати процедуру дострокового припинення (розірвання) Договору відповідно до законодавства України та умов Договору, що запропоновані Постачальником, а також у разі відсутності відповіді Споживача на таку пропозицію Постачальника протягом 20 днів з дня її отримання, Постачальник має право ініціювати процедуру дострокового припинення (розірвання) Договору відповідно до законодавства України та умов цього Договору.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Так, наказом генерального директора комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» ОСОБА_10 від 28.01.2022 № 50-ос/к, обов`язки генерального директора КП «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» з правом першого підпису тимчасово з 31.01.2022 і до виходу на роботу основного працівника покладено на медичного директора інформаційно-аналітичної роботи комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» ОСОБА_3 .

У зв`язку із цим, ОСОБА_3 відповідно до Статуту комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» була наділена адміністративно-господарськими функціями та являлась службовою особою відповідно до положень ч. 3 ст. 18 КК України.

Так, ОСОБА_3 , будучи в.о. генерального директора комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» та перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням у місці в м. Луцьку Волинської області, 02.02.2022 погодила комерційну пропозицію (Додаток № 2 до Договору) та уклала з дочірнім підприємством «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», в особі директора ОСОБА_9 , додаткову угоду № 2 до договору від 10.12.2021 № 07/12 про постачання електричної енергії споживачу, якими, починаючи з 01.01.2022, збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год з 2,2 грн на 2,199 грн з врахуванням ПДВ і зменшено загальну кількість електричної енергії, яку необхідно поставити споживачу, з 2 130 000 кВт/год на 2 084 059,9758361 кВт/год.

Передумовою укладання такої угоди слугував лист дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» від 27.01.2022 № 169, згідно якого повідомлено КП «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» про зміну ціни на електричну енергію у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів), які є складовою частиною тарифу на електричну енергію з 01.01.2022.

В подальшому, цього ж дня (02.02.2022) ОСОБА_3 , будучи в.о. генерального директора комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» та перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням у місці в м. Луцьку Волинської області, погодила комерційну пропозицію (Додаток № 2 до Договору) та уклала з дочірнім підприємством «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», в особі директора ОСОБА_9 , додаткову угоду № 3 до договору від 10.12.2021 № 07/12 про постачання електричної енергії споживачу, якими, починаючи з 01.01.2022, збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год з 2,199 грн на 3,1647 грн з врахуванням ПДВ і зменшено загальну кількість електричної енергії, яку необхідно поставити споживачу, з 2 084 059,9758361 кВт/год на 1 894 618,7632319 кВт/год.

Передумовою укладання такої угоди слугував лист дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», від 27.01.2022 № 169/1, згідно якого повідомлено КП «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» про зміну ціни на електричну енергію у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів), які є складовою частиною тарифу на електричну енергію, та ініційовано зміну її ціни за 1 кВт/год з 2,199 грн на 3,948888 грн з врахуванням ПДВ.

Крім того, цього ж дня (02.02.2022) ОСОБА_3 , будучи в.о. генерального директора комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» та перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням у місці в м. Луцьку Волинської області, погодила комерційну пропозицію (Додаток № 2 до Договору) та уклала з дочірнім підприємством «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», в особі директора ОСОБА_9 , додаткову угоду № 4 до договору від 10.12.2021 № 07/12 про постачання електричної енергії споживачу, якими, починаючи з 01.01.2022, збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год з 3,1647 грн на 3,48116 грн з врахуванням ПДВ і зменшено загальну кількість електричної енергії, яку необхідно поставити споживачу, з 1 894 618,7632319 кВт/год на 1 722 385,6415677 кВт/год.

Передумовою укладання такої угоди слугував лист дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», від 27.01.2022 № 170, згідно якого повідомлено КП «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» про зміну ціни на електричну енергію у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів), які є складовою частиною тарифу на електричну енергію, та ініційовано зміну її ціни за 1 кВт/год з 2,199 грн на 3,948888 грн з врахуванням ПДВ.

Наступного дня, 03.02.2023 ОСОБА_3 , будучи в.о. генерального директора комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» та перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням у місці в м. Луцьку Волинської області, погодила комерційну пропозицію (Додаток № 2 до Договору) та уклала з дочірнім підприємством «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», в особі директора ОСОБА_9 , додаткову угоду № 5 до договору від 10.12.2021 № 07/12 про постачання електричної енергії споживачу, якими, починаючи з 01.01.2022, збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год з 3,48116 грн на 3,829275 грн з врахуванням ПДВ і зменшено загальну кількість електричної енергії, яку необхідно поставити споживачу, з 1 722 385,6415677 кВт/год на 1 565 805,5376017 кВт/год.

Передумовою укладання такої угоди слугував лист дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», від 28.01.2022 № 171, згідно якого повідомлено КП «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» про зміну ціни на електричну енергію у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів), які є складовою частиною тарифу на електричну енергію, та ініційовано зміну її ціни за 1 кВт/год з 2,199 грн на 3,948888 грн з врахуванням ПДВ.

Крім того, цього ж дня (03.02.2022) ОСОБА_3 , будучи в.о. генерального директора комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» та перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням у місці в м. Луцьку Волинської області, погодила комерційну пропозицію (Додаток № 2 до Договору) та уклала з дочірнім підприємством «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», в особі директора ОСОБА_9 , додаткову угоду № 6 до договору від 10.12.2021 № 07/12 про постачання електричної енергії споживачу, якими, починаючи з 01.01.2022, збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год з 3,829275 грн на 3,948888 грн з врахуванням ПДВ і зменшено загальну кількість електричної енергії, яку необхідно поставити споживачу, з 1565805,5376017 кВт/год на 1518376,818993 кВт/год.

Передумовою укладання такої угоди слугував лист дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал», від 28.01.2022 № 172, згідно якого повідомлено КП «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» про зміну ціни на електричну енергію у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів), які є складовою частиною тарифу на електричну енергію, та ініційовано зміну її ціни за 1 кВт/год з 2,199 грн на 3,948888 грн з врахуванням ПДВ.

Як зазначає орган досудового розслідування, цими діями, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненій у великих розмірах, ОСОБА_3 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Під час розгляду скарги встановлено, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено процедуру перевірки закупівлі (ідентифікатор UA-2021-09-02-002264-с), за результатами якої складено вимогу №130304-14/43-2023 від 03.01.2023.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону.

Отже, замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому, зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

Також, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України зазначило, що норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби від останньої зміни ціни та кількості. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Предметом закупівлі з ідентифікатором UA-2021-09-02-002264-с є електрична енергія. Отже, строки зміни умов договору поставки електричної енергії споживачу №07/12 від 10.12.2021, в частині ціни за одиницю товару, не застосовується. При цьому зберігається обмеження збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Загальна ціна договору поставки електричної енергії споживачу №07/12 від 10.12.2021 становила 5 995 900,00 грн з ПДВ.

Сторонами договору укладено додаткові угоди, за змістом яких, в частині поставки електричної енергії, відбувалося зменшення кількості товару, що поставляється та збільшувалася вартість одиниці електричної енергії.

За висновками контролюючого органу, КП «Волинське обласне територіальне медичне об?єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради безпідставно уклало додаткові угоди №3, №4 від 02.02.2022 та №5, №6 від 03.02.2022, якими підвищено ціну на електричну енергію, оскільки це призвело до перевищення максимально допустимого порогу 10% та порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.

Враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, у спірних правовідносинах, що склались у цій справі, ціна договору поставки електричної енергії споживачу №07/12 від 10.12.2021 становила 5 995 900,00 грн з ПДВ та зміни, які вносились укладеними додатковими угодами, не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, за рахунок зменшення кількості товару.

В обґрунтування коливання ціни на електричну енергію використано інформацію із офіційного веб-порталу ДП «Оператор ринку» щодо коливання цін на електричну енергію.

Згідно частини п`ятої статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Пунктом 1.2.6 розділу 1.2 Правил ринку «на добу на перед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП №308 від 14.03.2018, передбачено, що у ході торгів на ринку «на добу на перед» оператор ринку на основі балансу сукупного попиту та пропозиції на електричну енергію визначає для кожного розрахункового періоду доби постачання торгової зони ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН за принципом граничного ціноутворення та обсяги купленої та проданої на торгах на РДН електричної енергії.

Згідно п. п. 7, п. 1.7.10 Правил №308, Оператор ринку зобов`язаний оприлюднювати інформацію, що не є конфіденційною, а саме результати торгів на РДН в агрегованому вигляді (погодинні ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН). Тобто, інформація, розміщена на сайті ДП «Оператор ринку» є офіційною та може бути використана сторонами при формуванні ціни за одиницю товару.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 13.11.2023 у справі за № 140/20382/23 позов Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправними дій, скасування вимоги, рішення - задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області оформлену листом №130304-14/43-2023 від 03.01.2023 «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства».

Мотивуючи необхідність задоволення позову, Волинський окружний адміністративний суд, зокрема врахував правову позицію Верховного Суду у справі №420/17618/21 від 05.04.2023, в якій зазначено, що встановлення контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, яке полягло у перевищенні 10 відсотків, визначеної в договорі про закупівлю, ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Рішення суду не оскаржено та набрало законної сили 02.01.2024.

Таким чином, судом встановлена обставина про необґрунтованість вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складеної за результатами перевірки процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-09-02-002264-c, що і стало підставою для визнання її протиправною та скасування.

Орган досудового розслідування у запереченнях зазначає, що обґрунтованість повідомленої ОСОБА_3 підозри у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується лише такими доказами:

- висновком судово-економічної експертизи від 25.08.2023 № CE-19/103-23/6045-ЕК, згідно якого розмір матеріальної шкоди (збитків) в сумі 623266,27 грн. встановлений згідно акту № 04-22/09 від 14.12.2022 перевірки закупівлі у Комунальному підприємстві «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» за період з 01.01.2021 по 01.10.2022;

- висновком судово-почеркознавчої експертизи від 18.09.2023 №СЕ-19/103-23/10478-ПЧ, згідно якої додаткові угоди №№2-6 до Договору №07/12 від 10.12.2021 підписані ОСОБА_3 ;

- актом перевірки закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 14.12.2022 №04-22/09 КП «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради;

- протоколом допиту свідка головного державного фінансового інспектора Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області ОСОБА_11 та іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

Отже, за твердженням сторони обвинувачення, обґрунтованість підозри ОСОБА_3 ґрунтується на підставі акта перевірки № 04-22/09 від 14.12.2022, який став підставою для винесення вимоги Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Однак, рішенням Волинського окружного адміністративного суду, яке набрало законної сили, від 13.11.2023 у справі за № 140/20382/23 визнано протиправною та скасовано вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області оформлену листом №130304-14/43-2023 від 03.01.2023 «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства», що складена на підставі акту перевірки № 04-22/09 від 14.12.2022.

Допитана в ході досудового розслідування кримінального провадження в якості свідка генеральний директор комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об?єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради ОСОБА_10 також підтвердила необґрунтованість вказаної вимоги та акту перевірки.

Крім того, згідно листа від 11.01.2023 №24.2/3/07/141-23 територіального управління Бюро економічної безпеки у Волинській області за результатами розгляду повідомлення Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про вчинення кримінального правопорушення з доданими до нього актом перевірки закупівлі у КП «ВОДТМО» №04-22/09 від 14.12.2022 для проведення всебічної та об`єктивної оцінки інформації, викладеної у повідомленні, і прийняття законного та обґрунтованого рішення щодо вказаного повідомлення, необхідна інформація про стан та результати оскарження акту перевірки.

Отже, викладені у повідомленні про підозру відомості про причетність ОСОБА_3 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України на підставі розумної оцінки сукупності доказів свідчать, що причетність до вчинення кримінального правопорушення не є настільки вірогідною та достатньою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Відповідно до вимог ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Статтею 21 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України: порядок повідомлення про підозру передбачено ст. 278, випадки повідомлення про підозру передбачені ст. 276, зміст повідомлення про підозру ст. 277 вказаного закону.

Отже, підставою оскарження вказаного процесуального рішення є порушення вище вказаних процесуальних норм.

Так, відповідно до положень ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.

Згідно із ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.

Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ст.278 КПК України). У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор (ст.279 КПК України).

Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про обґрунтованість повідомлення про підозру, суд виходить з того, що з огляду на положення закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини з цього приводу.

Так, у пункті 175 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначається наступне: «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

Обґрунтованість підозри передбачає, що об`єктивно існують дані про причетність особи до вчинення правопорушення. До таких даних відносяться показання, документи, речові докази, висновки експертів, тощо. Саме наявність відповідних фактичних даних є необхідною для обґрунтованого повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин». Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Положення кримінально-процесуального законодавства не містять визначення змісту поняття «підозра», проте системний аналіз змісту норм КПК України свідчить, що підозра є складовим елементом процедури притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки саме з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається кримінальне переслідування такої особи (п.14 ч.1 ст.3 КПК України). Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч.5 ст.9 КПК України).

Так згідно з практикою ЄСПЛ «підозра» є частиною більш широкого поняття «обвинувачення», яке відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК України являє собою твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Порушення порядку повідомлення про підозру призводить до нівелювання завдань кримінального провадження, окреслених у ст.2 КПК, що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Слід констатувати, що КПК не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких обмежень щодо предмету перевірки слідчим суддею такого повідомлення, проте положення п.3 ч.1 ст.276 та п.10 ч.1 ст.303 КПК в їх системному зв`язку вказують на те, що можливість оскарження повідомлення про підозру пов`язана виключно з питанням її обґрунтованості, тобто достатності доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а не з будь-якими іншими.

Тобто, під час розгляду скарг зазначеної категорії предметом перевірки слідчого судді є не лише питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а й питання дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)» для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, зважаючи при цьому на рівень обмеження прав, свобод та інтересів особи внаслідок повідомлення її про підозру та строк здійснення досудового розслідування.

Із урахуванням цього, стандарт «достатніх підстав (доказів)» для цілей повідомлення особі про підозру передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

Таким чином, слідчий суддя на стадії досудового розслідування для вирішення питання, зокрема, щодо достатньої обґрунтованості підозри, не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення саме вини особи у вчиненні кримінального правопорушення чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку.

Отже, на стадії досудового розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

Cлідчий суддя дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, в тому числі повідомлення про підозру, з урахуванням вищенаведеного приходить до висновку, що за змістом складеного письмового повідомлення про підозру ОСОБА_3 не вбачається наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а наведені в повідомленні обставини не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються дослідженими доказами, а тому скарга захисника підлягає задоволенню в частині скасування повідомлення про підозру ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України від 27.09.2023.

Згідно з принципом презумпції невинуватості всі сумніви, якщо вичерпані можливості їх усунення, повинні тлумачитись і вирішуватись на користь підозрюваного (обвинуваченого).

Разом з тим, не підлягають задоволенню вимоги скарги щодо зобов`язання слідчих слідчої групи та/або прокурорів групи прокурорів у кримінальному провадженні вчинити дії щодо виключення з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей у кримінальному провадженні № 0000027 від 21.03.2023 про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки у слідчого судді відсутні повноваження щодо вирішення вказаних питань.

Зазначені обставини кореспондуються також і з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, відображеної у постанові від 26.03.2019 по справі №807/1456/17, згідно якої наведений у частині першій статті 303 КПК України перелік рішень, дій або бездіяльності, що можуть бути предметом судового оскарження, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. У частині другій статті 303 КПК України закріплена пряма заборона окремого оскарження інших рішень, дій або бездіяльності слідчого, прокурора. Зазначене свідчить про відсутність правових підстав для розгляду судом кримінальної юрисдикції вимог особи до органу досудового розслідування про виключення відомостей з ЄРДР.

Враховуючи викладене, керуючись вимогами ст. ст. 303, 306, 307 КПК України,

УХВАЛИВ:

Скаргу задовольнити частково.

Скасувати повідомлення про підозру від 27.09.2023 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, у межах кримінального провадження № 0000027 від 21.03.2023.

В задоволенні решти вимог скарги відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів.

Слідчий суддя ОСОБА_1