Дата документу 02.05.2024 Справа № 337/2761/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/678/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №337/2761/23Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 13 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 28.04.2023 року приблизно о 17 годині 37 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно таємно з корисливих мотивів, у період воєнного стану в Україні, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Сокіл-2» за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 проводить прибирання свого автомобіля, з гачку на стіні гаражу за №152 таємно викрав належне потерпілому майно, а саме барсетку вартістю 333,33 грн., в якій знаходився гаманець вартістю 102,50 грн., в якому знаходились грошові кошти у сумі 200 грн., а також банківські картки, які не мають матеріальної цінності для потерпілого. Після чого покинув місце події, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 635,83 грн.

Крім того, 07.06.2023 року о 08 годині 17 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно повторно з корисливих мотивів, у період дії воєнного стану в Україні, перебуваючи на пішохідній доріжці неподалік буд. АДРЕСА_3 , шляхом ривку відкрито заволодів мобільним телефоном вартістю 415,14 грн., який належить ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_8 , незважаючи на вимогу потерпілого повернути мобільний телефон, покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 415,14 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану; за ч.4 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим за ч.4 ст.186 КК та кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати. В частині призначення покарання обвинуваченому за ч.4 ст.185 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Аргументуючи свою позицію захисник зазначив, що під час допиту обвинувачений та потерпілий повідомили протилежні версії розвитку подій. Проте будь-яких перевірочних дій, зокрема огляд мобільного телефону потерпілого, тимчасовий доступ до речей та документів з метою з`ясування чи відправлялось відповідне смс-повідомлення, його час, співвідношення із часом отримання можливості скористатися мобільним телефоном органом досудового розслідування не проведено, а судом під час судового розгляду не усунуто. Також обвинувачений та потерпілий зазначили різні часові проміжки, але в цій частині суд необґрунтовано надав перевагу показам потерпілого. Жоден доказ, на який послався суд в обґрунтування винуватості обвинуваченого за ч.4 ст.186 КК, розбіжності у показах потерпілого та обвинуваченого не усуває. Пославшись як на доказ винуватості обвинуваченого на покази свідка ОСОБА_11 , суд не врахував, що зазначений свідок в судовому засіданні пояснив, що йому не відомі обставини, за яких мобільний телефон опинився у ОСОБА_8 . Отже жодним доказом не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК. Крім того, надаючи перевагу показам потерпілого та критично оцінюючи позицію захисту, суд не врахував, що на момент розгляду справи потерпілому виповнилось 75 років і він не зміг зазначити причини істотних розбіжностей у його показах на досудовому слідстві та під час судового розгляду. Також суд не врахував особливості мови потерпілого, якого не було чутно навіть в судовому засіданні. Між тим, для перевірки версії потерпілого будь-які слідчі дії в частині того, чи міг обвинувачений чути потерпілого коли той, за його словами, кричав обвинуваченому навздогін, не проводились. Наведений судом у вироку спосіб вчинення злочину виходить за рамки пред`явленого обвинувачення. Також наступні дії обвинуваченого після отримання права користування мобільним телефоном не впливають на зміну кваліфікації. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Питання способу вчинення злочину шляхом обману, а також на підставі чого суд зробив висновок про те, що обман не вдався, в судовому засіданні не досліджувалися. Наведена стороною захисту практика Верховного Суду (постанова від 05 квітня 2018 року справа №658/1658/16-к, провадження №51-735км18) про розмежування кваліфікації суміжних складів злочинів судом не врахована, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Крім того, зазначив, що обвинувачений беззастережно визнав свою винуватість у крадіжці, надав правдиві покази, своїми добровільними діями сприяв розслідуванню злочину, щиро розкаявся у скоєному, осудив свої дії. При цьому суд установив наявність в діях обвинуваченого двох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та часткове відшкодування збитків, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання. Тобто наявність двох пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, дає можливість застосування положень ст.69 КК та призначення покарання нижче від найнижчої межі або іншого більш м`якого виду покарання. А з урахуванням встановлених обставин суд мав застосувати положення ст.69-1 КК. Крім того, з урахуванням недоведеності вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК, з формулювання обвинувачення має бути виключена така кваліфікуюча ознака як повторність. Також суд не врахував усвідомлення обвинуваченим своєї поведінки, його готовність понести покарання, а так само реалізувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, що зменшує суспільну небезпеку обвинуваченого. Також військова служба дозволить обвинуваченому соціалізуватися. В той час як після відбування покарання обвинуваченому виповниться 52 роки, що не дозволить йому конкурувати на ринку праці та може призвести до того, що обвинувачений не стане на шлях виправлення, через що не буде досягнуто мети покарання.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію захисника, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; прокурора, яка заперечила проти скарги та просила залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Подія кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння передбаченого ч.4 ст.185 КК кримінального правопорушення обвинуваченим за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Перевіряючи вирок районного суду в частині правильності засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.4 ст.186 КК кримінального правопорушення ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

В основу обвинувального вироку суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання потерпілого, свідка, а також дані, які були встановлені із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових та речових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених місцевим судом.

Доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому за ч.4 ст.186 КК злочину колегія суддів вважає неспроможними.

Так, вина ОСОБА_8 у скоєнні передбаченого ч.4 ст.186 КК кримінального правопорушення підтверджується, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який зазначив, що на початку червня 2023 року біля 08:00 години ранку навпроти магазину «Сільпо» по вул.Хортицьке шосе в м.Запоріжжя до нього підійшов обвинувачений і попрохав дати йому телефон подзвонити. Він повідомив, що на телефоні немає грошей, на що обвинувачений відповів, що напише СМС і вихопив телефон з бокового карману сорочки і відразу пішов по доріжці в напрямку автостоянки. Він кричав в слід грабіжнику з вимогою повернути телефон, однак той не реагував, а лише пришвидшив хід, таким чином покинувши місце події.

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.06.2023 року за участю потерпілого ОСОБА_10 останній впізнав на фото під №1 ОСОБА_8 як особу, яка 07.06.2023 року приблизно о 08:17 год., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 відкрито заволоділа його мобільним телефоном марки «Nomі».

Колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в правдивості показань потерпілого, оскільки останній був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, тоді як обвинувачений про таку відповідальність не попереджався, підстави обмовляти обвинуваченого у потерпілого відсутні.

При цьому слід відмітити, що сам обвинувачений не заперечував факт заволодіння мобільним телефоном потерпілого, однак наполягав на добровільності передачі телефону потерпілим.

Судова колегія ставиться критично до тверджень сторони захисту про те, що суд необґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого стосовно того, що потерпілий добровільно надав йому свій мобільний телефон для здійснення дзвінку, однак ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, забув повернути телефон та пішов з ним додому, та вважає таку позицію обвинуваченого способом захисту з метою уникнення від відповідальності за скоєний злочин.

Також суд обґрунтовано в основу обвинувального вироку поклав покази допитаного свідка ОСОБА_11 (оцінювача в «Ломбард №1»), який пояснив, що влітку 2023 року приблизно о 08:30-09:00 годині до ломбарду звернувся ОСОБА_8 з приводу продажу телефону, за який останньому були видані кошти у розмірі 100 грн. Через кілька годин ОСОБА_8 викупив вказаний телефон. Зазначив, що під час досудового розслідування за його участю проводилось впізнання особи за фотознімками, під час якого він впізнав обвинуваченого як особу, яка здала телефон до ломбарду.

Дослідивши і перевіривши показання потерпілого та свідка, районний суд умотивовано визнав, що вони отримані в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК ці покази є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку. Покази є конкретними та узгоджуються з сукупністю інших доказів, які судом покладено у вирок.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових та речових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 07.06.2023 року з фототаблицею, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_10 , яким зафіксований огляд ділянки місцевості, розташованої на пішохідному майданчику, позаду якої знаходиться автостоянка магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . З пояснень потерпілого на даній пішохідній доріжці 07.06.2023 року о 08:17 год. невідомий чоловік під приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом ривку, вихопив з зовнішньої кишені його сорочки мобільний телефон в корпусі чорного кольору, після чого покинув місце події у невідомому напрямку;

- актом застосування службового собаки від 07.06.2023 року, зі змісту якого вбачається, що службова собака, взявши слід від місця скоєння злочину, провела до під`їзду будинку АДРЕСА_5 , де роботу по сліду закінчили. Встановлено, що у даному під`їзді проживає обвинувачений ОСОБА_8 ;

- повідомленням ПТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 07.06.2023 року про встановлення факту надання 07.06.2023 року фінансового кредиту під заставу мобільного телефону марки «Nomi і187» IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , громадянину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за Договором фінансового кредиту та застави Позичальник отримав грошові кошти в розмірі 100 грн. під заставу вказаного мобільного телефону строком до 13.06.2023 року. Позичальник 07.06.2023 року повернув кредит Кредитодавцю, а Кредитодавець повернув Позичальнику заставне майно;

- специфікацією від 07.06.2023 року про прийняття предмету застави №23 та специфікацією від 07.06.2023 року №23 про повернення предмету застави, за якими у ОСОБА_8 прийнято предмет застави та повернуто предмет застави, яким є мобільний телефон марки «Nomi і187»;

- протоколом огляду предмету від 14.06.2023 року, за яким оглянуто «Специфікація» (прийняття предмету застави) № від 07.06.2023 року та «Специфікація» (повернення предмету застави) № від 07.06.2023 року, якими встановлено відомості щодо Кредитодавця, Позичальника, суму кредиту, предмет застави та паспортні дані позичальника;

- протоколом огляду предмета від 14.06.2023 року, згідно якого предметом огляду є відеозапис, збережений на DVD-R диску, на якому зафіксовано приміщення ломбарду « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Відеозапис датується 07.06.2023 року у період часу з 08:38 години по 08:46 годин. На відеозапису зафіксовано як у цей період часу ОСОБА_8 заходить до приміщення ломбарду передає працівнику ломбарду документи (паспорт), кнопковий мобільний телефон чорного кольору, отримує назад від працівника ломбарду сім-карту з телефону, підписує договір про надання кредиту під заставу, отримує назад паспорт і грошові кошти в сумі 100 грн. та покидає приміщення ломбарду. Вказаний відеозапис був відтворений в судовому засіданні суду першої інстанції;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07.06.2023 року, згідно якого о 13:21 год., в присутності адвоката, було затримано ОСОБА_8 . В ході затримання ОСОБА_8 пояснив, що 07.06.2023 року приблизно о 08:17 год., перебуваючи неподалік магазину «Сільпо» на 15 мкрн. (буд.№30А по вул.Хортицьке шосе), він відкрито заволодів мобільним телефоном «Nomi» в корпусі чорного кольору. При обшуку з правої кишені джинсів ОСОБА_8 вилучено мобільний телефон марки «Nomi і187» в корпусі чорного кольору з IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 без сім-картки всередині;

- протоколом огляду предмету від 07.06.2023 року, згідно якого за участі потерпілого ОСОБА_10 оглянуто кнопковий мобільний телефон марки «Nomi і187» в корпусі чорного кольору з IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , без сім-картки. При огляді мобільного телефону потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що це саме той мобільний телефон, який перебував у його власності і яким 07.06.2023 року приблизно о 08:17 год. відкрито заволодів чоловік на пішохідній доріжці неподалік буд. АДРЕСА_3 ;

- висновком експерта №2632 від 07.06.2023 року про визначення вартості мобільного телефону марки «Nomi і187» в корпусі чорного кольору.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караного діяння, передбаченого ч.2 ст.185 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8

Твердження захисника про те, що суд не перевірив версію обвинуваченого щодо розвитку подій, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки така версія обвинуваченого повністю спростовується сукупністю досліджених місцевим судом доказів, які є взаємопов`язаними та повністю узгоджуються між собою. До того ж, слід зауважити, що під час проведення огляду мобільного телефону 07.06.2023 року встановлено відсутність у мобільному телефоні вхідних та вихідних повідомлень і списку вхідних та вихідних дзвінків, що додатково свідчить про надуманість версії обвинуваченого з метою ухилення від відповідальності за скоєний злочин.

Посилання захисника на те, що обвинувачений та потерпілий зазначили різні часові проміжки, однак суд надав перевагу показам потерпілого, є неспроможними, оскільки під час допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 зазначав, що злочин було скоєно біля 08:00 год. ранку, тоді як допитаний обвинувачений ОСОБА_8 взагалі не вказував про час, а лише зазначив, що події мали місце на початку червня 2023 року.

В свою чергу із повідомлення, здійсненого на службу «102» о 08:27 год. 07.06.2023 року ОСОБА_12 , вбачається, що до нього звернувся чоловік, який повідомив, що приблизно о 08:17 год. невідомий вихопив з карману сорочки кнопковий мобільний телефон та втік в бік базару.

Таким чином, показання потерпілого щодо часу скоєння злочину є достовірними.

Довод захисника про те, що, пославшись як на доказ винуватості обвинуваченого на покази свідка ОСОБА_11 , суд не врахував, що зазначений свідок в судовому засіданні пояснив, що йому не відомі обставини, за яких мобільний телефон опинився у ОСОБА_8 , є безґрунтовним, оскільки це не впливає на правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Посилання захисника на розбіжності у показаннях потерпілого під час досудового розслідування та судового розгляду колегія суддів вважає неприйнятними з огляду на положення ч.4 ст.95 КПК, якими визначено, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, які надавались слідчому, прокурору. В даному випадку суд безпосередньо сприймав показання потерпілого, надані ним під час судового засідання, а тому обґрунтовано взяв їх до уваги як доказ винуватості ОСОБА_8 у скоєнні передбаченого ч.4 ст.186 КК злочину.

Щодо тверджень захисника про те, що не було здійснено перевірки чи міг обвинувачений чути потерпілого коли той, за його словами, кричав обвинуваченому навздогін, судова колегія зазначає, що вказана обставина не є обов`язковою для кваліфікації дій обвинуваченого за ст.186 КК, оскільки для кваліфікації дій особи за ст. 186 КК достатньо, щоби винна особа усвідомлювала, що він відкрито і неприховано для потерпілого вчиняє протиправне заволодіння майном цього потерпілого. Відкрито заволодівши цим майном і покидаючи місце вчинення злочину з ним, обвинувачений явно усвідомлював, що ці дії потерпілим усвідомлюються як явно протиправні по відношенні до нього.

До того ж слід відмітити, що версія сторони захисту про те, що ОСОБА_8 забув повернути мобільний телефон, а тому в його діях відсутній склад грабежу, а містяться ознаки шахрайства, протирічить встановленим фактичним обставинам провадження та повністю спростовується дослідженими судом доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_10 під час допиту в суді першої інстанції вказав, що він відмовив обвинуваченому у проханні надати телефон для здійснення дзвінка, повідомивши про відсутність коштів на рахунку, на що ОСОБА_8 самовільно вихопив телефон з карману сорочки і, не реагуючи на заклик повернути телефон, покинув місце події з викраденим. Вказані покази потерпілий неодноразово підтвердив в судовому засіданні, у тому числі, й на уточнюючі запитання сторони захисту.

Крім того, про наявність в діях ОСОБА_8 складу саме грабежу свідчить його поведінка з моменту заволодіння ним телефоном та його подальші дії, а саме залишення місця події, здача викраденого до ломбарду буквально вже через 20 хвилин після скоєння злочину.

Отже, висловлене обвинуваченим прохання до потерпілого надати йому телефон, нібито, для здійснення дзвінка було лише способом отримання доступу до нього, а, отримавши відмову потерпілого, відбулося відкрите вилучення майна, у зв`язку з чим в діях ОСОБА_8 відсутній склад шахрайства.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК. Такі висновки суду ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження і з такими висновками погоджується колегія суддів.

При перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.4 ст.186 КК кримінального правопорушення, за яке його засуджено, що у свою чергу обумовлює відхилення доводів апеляційної скарги захисника.

З огляду на доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні передбаченого ч.4 ст.186 КК злочину твердження захисника про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК із застосуванням положень ст.ст.69, 69-1 КК, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, та необхідності виключення з формулювання обвинувачення кваліфікуючої ознаки «повторність» є неспроможними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли б перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 13 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4