Справа № 944/3932/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1017/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0000245 від 25.03.2019 року про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 362, ч.2 ст. 364 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Жовква Львівської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

представника цивільного

позивача ОСОБА_9 ,

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Яворівського районного суду Львівської області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватою за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 362 Кримінального кодексу України, частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, і виправдано її на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України за відсутністю в її діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 362 Кримінального кодексу України, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.

Цивільний позов цивільного позивача Галицької митниці Держмитслужби, правонаступником якої є Львівська митниця як відокремлений підрозділ Державної митної служби України, до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди - залишено без розгляду.

Вирішено питання з арештом майна та процесуальними витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що вона працюючи відповідно до наказу Львівської митниці ДФС № 592-о від 20.08.2015 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного посту «Краковець» Львівської митниці ДФС (далі - ВМО № 4 МП «Краковець» Львівської митниці ДФС), будучи службовою особою та представником влади, якій відповідно до Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 24.11.2015 № 934, надано дозвіл на роботу з АСМО «Інспектор» митного поста «Краковець» із логіном користувача бази даних « НОМЕР_1 », перебуваючи на роботі, згідно графіку виходу на роботу, у період з 20.00 год. 01.09.2016 до 08.00 год. 02.09.2016, тобто на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець - Корчова», маючи регламентований доступ до комп`ютерної мережі митних органів АСМО «Інспектор-2006», умисно, діючи в інтересах третьої особи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, 02.09.2016, о 07:49 год., під своїм логіном користувача « НОМЕР_1 » та паролем змінила наявну у АСМО «Інспектор-2006» інформацію стосовно транспортного засобу та його митного режиму, шляхом внесення із використанням службового комп`ютера до АСМО (ПІК) «Інспектор-2006» та збереження недостовірної інформації про виїзд за межі митної території України через пункт пропуску «Краковець - Корчова» транспортного засобу марки «Ауді А6» державний номерний знак НОМЕР_2 (реєстраційний номер Республіки Польща), кузов НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_11 , при цьому, вказаний транспортний засіб та громадянин того дня у пункті пропуску «Краковець - Корчова» кордон України в напрямку виїзду не перетинали, у зоні митного контролю митного поста «Краковець» не перебували, митне оформлення та митний контроль не проходили. На підставі вказаної вище недостовірної інформації, внесеної до АСМО «Інспектор-2006», яка збереглась в модулі «Перетин кордону транспортним засобом», про виїзд за межі митної території України через пункт пропуску «Краковець - Корчова» транспортного засобу « НОМЕР_4 » державний номерний знак НОМЕР_2 , кузов НОМЕР_3 , в подальшому не було порушено строку тимчасового ввезення ОСОБА_11 транспортного засобу для особистого користування на митну територію України, передбаченого ст. 380 Митного кодексу України, що сприяло уникненню останнім відповідальності за вчинення митного правопорушення.

Також державний інспектор ВМО № 4 МП «Краковець» Львівської митниці ДФС ОСОБА_6 , перебуваючи на своєму робочому місці в митному пості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Львівської митниці ДФС, що розташований по вулиці вул. Михайла Вербицького, 54 у смт Краковець Яворівського району Львівської області, у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець - Корчова», будучи службовою особою державного органу - Львівської митниці ДФС, та представником влади, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ОСОБА_11 у вигляді ухилення від сплати обов`язкових митних платежів, не вивезення транспортного засобу за межі митної території України у встановлені законодавством України строки, умисно, діючи в інтересах третьої особи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без здійснення митних формальностей о 07:48 год. 02.09.2016, 07:49 год. змінила наявну у АСМО «Інспектор-2006» інформацію стосовно транспортного засобу та його митний режим, шляхом внесення до «Електронного журналу пасажирського пункту пропуску» АСМО (ПІК) «Інспектор-2006 та збереження недостовірної інформації про виїзд за межі митної території України через пункт пропуску «Краковець - Корчова» транспортного засобу « НОМЕР_4 », державний номерний знак НОМЕР_2 , кузов НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_11 , хоча вказаний транспортний засіб та громадянин того дня у пункті пропуску «Краковець - Корчова» кордон України в напрямку виїзду не перетинали, у зоні митного контролю митного поста «Краковець» не перебували, митне оформлення та митний контроль не проходили. Внаслідок зловживання державним інспектором ВМО№ 4 МП «Краковець» Львівської митниці ДФС ОСОБА_6 своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ОСОБА_11 , спричинено тяжкі наслідки, що виразилось в недоотриманні державою митних платежів в сумі 259528,06 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується органами досудового розслідування у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах, вчинена особою, яка має право доступу до неї, та зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 362 Кримінального кодексу України.

Крім того, Галицька митниця Держмитлужби, яка була правонаступником Львівської митниці ДФС, пред`явила до ОСОБА_6 цивільний позов, в якому просить стягнути з обвинуваченої матеріальну шкоду, заподіяну кримінальними правопорушеннями, в розмірі 259528,06 грн.

При цьому, ухвалою від 13 жовтня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, суд замінив потерпілого (цивільного позивача) Галицьку митницю Держмитслужби на правонаступника Львівську митницю як відокремлений підрозділ Державної митної служби України.

Не погоджуючись із вироком, прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною та засудити за ч. 1 ст. 362 КК України до штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 13 600 грн. На підставі ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 364 КК України - позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах митної служби України на 3 роки, із штрафом 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім того, просить задовольнити цивільний позов, поданий Галицькою митницею Держмитслужби до ОСОБА_6 на суму 259 528,06 грн.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує на те, що судом при розгляді обвинувачення щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 362 КК України не надано належної оцінки усім доказам у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що обвинувачена в силу своїх посадових обов`язків була уповноважена здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, у тому числі транспортних засобів особистого користування, що переміщуються через митний кордон України, однак стороною обвинувачення у вину ОСОБА_6 ставилось не відсутність повноважень щодо здійснення митного контролю, а саме умисна несанкціонована зміна інформації без наявності передбачуваного на це права.

Прокурор звертає увагу, що суд посилається лише на посадову інструкцію ОСОБА_6 , Типову технологічну схему здійснення митного контролю та Порядок доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах ДФС України, оцінюючи виключно повноваження ОСОБА_6 та взагалі не згадує про інші докази.

Як зазначає прокурор, наявні докази того, що у інкримінований період часу автомобіль марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 , не перетинав державний кордон України на виїзд і, відповідно, не повертався на територію України, що підтверджується, зокрема: інформацією Державної прикордонної служби, Актом за результатами звірки про пропущені транспортні засоби, що прослідували на в`їзд в України (виїзд з України) у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець» в період з 20:00год. 01.09.2016 до 08:00 год. 02.09.2016, показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Сторона обвинувачення не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів того, що ОСОБА_6 , шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби, отримала незаконну матеріальну чи нематеріальну вигоду для себе або інших осіб, зокрема, для ОСОБА_14 , оскільки обвинуваченій інкримінуються саме дії в інтересах третьої особи, тобто ОСОБА_11 .

На переконання сторони обвинувачення, ОСОБА_6 умисно та незаконно змінивши наявну у АСМО «Інспектор-2006» інформацію стосовно транспортного засобу та його митного режиму звільнила ОСОБА_11 від його обов`язків покладених на нього митним законодавством.

Таким чином, на думку прокурора, і доводиться факт одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, шляхом використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби.

Мотивом вказаного злочину було саме звільнення ОСОБА_11 від його обов`язків покладених на нього митним законодавством, надання йому матеріальних благ у вигляді уникнення витрат на проведення митних формальностей щодо "легалізації" перебування транспортного засобу на території України.

Адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , подала заперечення на апеляційну скаргу, у яких просить залишити вирок Яворівського районного суду Львівської області від 13 грудня 2021 року без змін.

Покликається на відсутність підстав для скасування цього вироку суду. Щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 362 КК України зазначає, що для встановлення того, чи було вчинено обвинуваченою запису у АСМО «Інспектор-2006» про проходження 2 вересня 2016 року митних формальностей транспортним засобом «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 , кузов НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_11 в напрямку виїзду з України, необхідно з`ясувати обставини: 1) наявність у неї формальних повноважень на здійснення відповідних дій; 2) щодо фактичного перебування т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 та факту проходження ним митних формальностей у ПП «ОСОБА_2». Так, в силу своїх посадових обов`язків, у ОСОБА_6 були формальні підстави для використання системи АСМО «Інспектор-2006»; 01.09.2016 року ОСОБА_6 заступила до виконання роботи з 20:00 год. до 08:00 год. 02.09.2016 року; близько 07:48 год. 02.09.2016 року у зону митного контролю заїхав т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , який обрав смугу руху «зелений коридор» та пред`явив ОСОБА_6 необхідні документи, після чого остання здійснила процедуру митного оформлення т.з. «Ауді А6» . При цьому несанкціонованість внесеної ОСОБА_6 інформації сторона обвинувачення обґрунтовує відсутністю контрольного талону за 2 вересня 2016 року щодо т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 , однак це не може вважатися належним доказом вини особи.

В контексті обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України захисник зазначає, що можливість кваліфікації дій обвинуваченої як зловживання службовим становищем перебуває у безпосередньому зв`язку з тим, чи мала впринципі місце подія кримінального правопорушення, а саме: внесення відомостей про проходження т.з. «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 , митних формальностей, що було спростовано вище. Крім цього, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України злочин має формальний склад, тобто потребує установлення факту заподіяння тяжких наслідків. Втім, з огляду на те, що т.з. «Ауді А6», виходячи з його технічних характеристик, відповідає рівню токсичності Євро-3, він не міг бути ввезений та розмитнений на території України, що свідчить і про неможливість заподіяння державі будь-якої шкоди.

За наведеного, на думку захисника, у діях ОСОБА_6 відсутні склади кримінальних правопорушень, передбачені ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, але в судовому засіданні, враховуючи постанову ККС ВС від 28.09.2023 по даній справі змінив обсяг вимог і просив оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винною за ч.2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах митної служби України на 3 роки, зі штрафом 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та задоволити цивільний позов, представника цивільного позивача, яка апеляційну скаргу підтримала, захисника ОСОБА_8 , та обвинувачену ОСОБА_15 , які апеляційні вимоги заперечили. Перевіривши матеріали кримінального провадження доводи, які зазначенні в апеляційній скарзі, а також запереченнях на неї і додаткових поясненнях захисника, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 364 КК України.

До таких висновків суд першої інстанції дійшов всебічно та повно дослідивши в судовому засіданні такі докази:

- показання представника потерпілого (представника цивільного позивача) ОСОБА_16 ;

- показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_13 ;

- показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_12 ;

- показання свідка сторони захисту ОСОБА_17 ;

- показання свідка сторони захисту ОСОБА_18 ;

-лист начальника ГУВБ ДФС України ОСОБА_29, адресованого в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові ОСОБА_19 ;

- рапорт начальника ВОЗ ТО ДФС західного регіону України ГУВБ ДФС України полковника податкової поліції ОСОБА_20 ;

- Лист Державної фіскальної служби України № 691/5/13-70-04/40 від 24.05.2019;

- характеристику від 22.05.2019 на державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС, інспектора податкової та митної справи ІІ рангу ОСОБА_6 ;

- посадову інструкцію старшого державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС, затверджену 29.07.2015;

- доповнення до посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС, яке ОСОБА_6 отримала 30 серпня 2015 року, та відповідно до якого ознайомилася про настання відповідальності за здійснення неповного, недостовірного та несвоєчасного внесення інформації до АСМО «Інспектор-2016» та ЄАІС;

- лист Львівської митниці ДФС № 696/5/13-7-20/37 від 27.05.2019;

- службову записку заступника начальника митного поста «Краковець» - начальника ВМО №5 Львівської митниці ДФС ОСОБА_21 на ім`я заступника начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_22 ;

- лист Державної фіскальної служби України №13565/5/99-99-09-02-16 від 12.07.2019;

- Файл Львів2.xlsx, де зазначено № ТЗ WX71690, 2017-03-28 15:05:29.047 пропуск скасовано із зазначенням примітках «Пропуск скасовано згідно с/з 814/948/10/13-70-73/33-2 від 27.03.2017;

- витяг з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», який доданий до листа ІНФОРМАЦІЯ_3 №03/2-8706 вих-19 від 25.06.2019;

- протокол про порушення митних правил №3576/20900/19 від 14.09.2019;

- наказ Державної фіскальної служби України № 934 від 24.11.2015 «Про затвердження Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах Державної фіскальної служби України»;

- наказ Львівської митниці ДФС № 795 від 28.12.2017 «Про організацію роботи з наданням доступу до баз даних АСМО «Інспектор» Львівської митниці ДФС» з додатками;

- технологічну схему пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець», затверджену наказом Мостиського прикордонного загону від 01.12.2015 № 536;

- лист Управління інформаційно-аналітичної підтримки Головного управління національної поліції у Львівській області №4/21/01/2-2019 від 03.01.2019;

- витяги з АСМО «Інсректор» з відомостями про спрацювання АСУР та результатами їх відпрацювання щодо транспортного засобу марки «AUDI», марки «А6», VIN НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .

- витяг з журналу виходу на роботу та розподілу функціональних обов`язків митного поста «Краковець», де відображено вихід на роботу відділу митного оформлення №4 за період 20 год 00 хв 01.09.2016 до 08 год 00 хв 02.09.2016;

- завірену копію контрольного талона для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню щодо транспортного засобу з номером WX71690 від 01.09.2016;

- витяг з наказу Львівської митниці ДФС України №592-о від 20.08.2015 «Про переведення працівників»;

- лист Головного сервісного центру МВС України № 31/7623 від 24.04.2020;

- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000328 від 01.02.2019;

- рапорт інспектора - чергового Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_23 ;

- рапорт інспектора роти №3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_24 ;

- протокол огляду місця події від 31.01.2019;

- ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_25 ;

- ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_25 від 04.02.2019;

- висновок експерта №1.1-57/19 від 18.02.2019;

- ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_26 від 07.03.2019;

- постану слідчого СУ ГУ НП в Тернопільській області від 03 жовтня 2019 про закриття кримінального провадження №0000328;

- протокол огляду місця події від 06.05.2020 в кримінальному провадженні № 0000245 від 25.03.2019;

- постанова слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Тернопільського управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові ОСОБА_27 від 07.05.2020 про визнання речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000245 від 25.03.2019;

- ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова ОСОБА_28 від 08.05.2020, якою накладено арешт у кримінальному провадженні № 0000245 від 25.03.2019;

- висновок експерта 756/20-22 від 03.06.2020;

- розрахунок сум митних платежів, які необхідно б було сплатити у разі ввезення на митну територію України з метою вільного обігу транспортного засобу на дату та вартість, що зазначені у записі слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, від 03.06.2020 №12-3/2-13572 вих-20;

- акт про результати перевірки від 24.07.2019 щодо дотримання посадовими особами Львівської митниці ДФС законодавства за фактами, викладеними у листі Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України від 19.12.2018 № 39434/7/99-99-22-09-18;

- наказ Львівської митниці ДФС № 672 від 26.12.2018 «Про проведення тематичної перевірки» за фактом перевірки правомірності дій посадових осіб Львівської митниці ДФС про внесення відомостей до АСМО «Інспектор» відповідно до Порядку організації та проведення внутрішніх перевірок в органах ДФС, на підвідомчих підприємствах, в установах організаціях, оформлення і реалізації їх результатів, затвердженого наказом ДФС України від 07.07.2015 № 470;

- лист № 237/8/13-70-20/34 від 17.01.2019 про надання інформації з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи «Аркан».;

- інформацію про результати перевірки перетину державного кордону транспортними засобами з використанням міжвідомчої системи «Аркан»;

- службову записку митного поста «Краковець» № 496/10/13-70-73/33-2 від 11.02.2019;

- лист Львівської митниці ДФС про зупинення тематичної перевірки;

- лист Палати фіскальної адміністрації в м. Вроцлав Республіки Польща про те, що Польскою фіскальною адміністрацією не поводилося митне оформлення транспортних засобів з реєстраційними номерами: LUB1283C, DJ21807, POTY279, KMY6CF7, RPZ10087, EPA5HX7, PKL02639, PKN47597, LKS01069.

- службова записка №/13-70-20/2411 від 18.06.2019 «Про поновлення тематичної перевірки, призначеної наказом Львівської митниці ДФС від 26.12.2018 № 672 (із змінами внесеними наказом Львівської митниці ДФС від 27.12.2018 № 686 та від 28.01.2019 № 38) та визначення керівника робочої групи.

- розпорядження Львівської митниці ДФС №54-р від 21.08.2019 «Про виконання пропозицій за результатами перевірки».

Суд першої інстанції згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України.

Прокурор ОСОБА_7 в судовому засіданні змінив обсяг апеляційних вимог та просив скасувати вирок суду першої інстанції, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винною за ч.2 ст. 364 КК України, призначити відповідне покарання та задоволити цивільний позов. Стороною обвинувачення у вину ОСОБА_6 за ч.2 ст. 364 КК України ставиться діяння, яке відповідно до обвинувального акту полягало у тому, що вона 02.09.2016 о 07:48 год. змінила наявну у АСМО «Інспектор-2006» інформацію стосовно транспортного засобу та його митний режим, шляхом внесення до «електронного журналу пасажирського пропуску» АСМО (ПІК) «Інспектор-2006» та збереження недостовірної інформації про виїзд за межі митної території України через пункт пропуску «Краковець - Корчова» транспортного засобу « НОМЕР_4 », державний номерний знак НОМЕР_2 , кузов НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_11 , хоча вказаний транспортний засіб та громадянин того дня у пункті пропуску «Краковець - Корчова» кордон України в напрямку виїзду не перетинали, у зоні митного контролю поста «Краковець» не перебували, митне оформлення та митний контроль не проходили. Внаслідок вказаних дій були спричинені тяжкі наслідки, що виразились у недоотриманні державою митних платежів в сумі 259 528, 06 грн.

Перше, на що колегія суддів звертає увагу, це наявність повноважень ОСОБА_6 на внесення вищезазначених відомостей у відповідні системи. Суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що ОСОБА_6 станом на 02.09.2016 в силу вимог законодавства та своїх посадових обов`язків була уповноважена здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, у тому числі транспортних засобів особистого користування, що переміщується через державний кордон України громадянами, мала наданий у визначеному законодавством порядку дозвіл на роботу з АСМО «Інспектор» митного поста «Краковець» із відповідним логіном користувача та паролем та мала повноваження і обов`язок вносити АСМО «Інспектор» інформацію за результатами виконання посадових обов`язків в межах своїх повноважень. В судовому засіданні судом апеляційної інстанції була досліджена Посадова інструкція державного інспектора ВМО № 4 МП «Краковець» Львівської митниці ДФС, затверджена 29.07.2015, яка була чинною станом на 02.09.2016 та визначала посадові обов`язки ОСОБА_6 . Крім того, суд дослідив копію наказу № 795 від 28.12.2017, яким затверджено початкові переліки складових АСМО «Інспектор», до яких надається доступ користувачам автоматично при зарахуванні на відповідну посаду у відповідний підрозділ.

На основі цього, колегія суддів, вважає, що повністю підтвердженим і обгрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 вчиняла дії відповідно до своїх посадових обов`язків та в межах повноважень згідною займаної нею посади державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС.

Іншим питанням, яке потребує дослідження є версія сторони обвинувачення про те, що внесення вказаних відомостей у відповідні системи ОСОБА_6 здійснила попри те, що транспортний засіб та громадянин ОСОБА_11 того дня у пункті пропуску «Краковець - Корчова» кордон України в напрямку виїзду не перетинали, у зоні митного контролю поста «Краковець» не перебували, митне оформлення та митний контроль не проходили.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що у інкримінований період часу автомобіль марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 , не перетинав державний кордон України на виїзд і, відповідно, не повертався на територію України, що підтверджується, зокрема: інформацією Державної прикордонної служби, Актом за результатами звірки про пропущені транспортні засоби, що прослідували на в`їзд в України (виїзд з України) у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець» в період з 20:00 год. 01.09.2016 до 08:00 год. 02.09.2016, показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Для належної перевірки вказаного твердження прокурора, судом апеляційної інстанції в судовому засіданні було досліджено вищезазначений акт за результатами звірки про пропущені транспортні засоби, що прослідували на в`їзд в Україну(виїзд з України) у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець» в період з 20:00 год. 01.09.2016 до 08:00 год. 02.09.2016( а.с. 67 т. 1). Судом встановлено, що відповідно до п.6.18. Технологічної схеми після проведення архівування контрольних талонів старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску та начальником ВМО №1-4 м/п «Краковець» складається та підписується у двох примірниках Звіт за результатами звірки про пропущені транспортні засоби, форма якого наведена у додатку 3. У разі виявлення факту розбіжності даних щодо оформлення транспортних засобів, їх перелік зазначається у звіті із вказанням причин таких розбіжностей. Тобто, в межах такої процедури посадові особи звіряють отримані контрольні талони із відомостями із АСМО «Інспектор» про проведені митні формальності.

Колегія суддів звертає увагу, що у вищезазначеному акті не зазначено жодних відомостей, які б вказували про певні розбіжності, таким чином станом на дату формування акту за результатами звірки про пропущені транспортні засоби, що прослідували на в`їзд в Україну(виїзд з України) у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Краковець» в період з 20:00 год. 01.09.2016 до 08:00 год. 02.09.2016, запису у АСМО « Інспектор» про проходження т.з. Ауді А6 д.н.з. НОМЕР_2 повинен був відповідати і певний контрольний талон, адже у графах щодо кількості осіб, щодо яких було внесено інформацію «виїзд з України» відсутні розбіжності.

Крім того, суд першої інстанції вірно звернув увагу, що в розділі 2 цього акту зазначено про повернення одного транспортного засобу, який рухався по «Зеленому коридору». Водночас, відсутній додаток до цього акта, а саме контрольний талон на повернутий транспортний засіб, а також будь-які відомості, які дають змогу ідентифікувати його.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що досліджений акт жодним чином не підтверджує факт того, що автомобіль марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 , як зазначає прокурор, не перетинав державний кордон України на виїзд і, відповідно, не повертався на територію України, а також жодним чином не вказує, що внесення відомостей державним інспектором ОСОБА_6 здійснювалось за фактичної відсутності ОСОБА_11 в пункті митного контролю під час митного оформлення.

На основі доводів прокурора в апеляційній скарзі, суд прийшов до висновку також про необхідність безпосереднього дослідження акту про результати перевірки з окремих питань від 24 липня 2019 року та приходить до думки, що аналогічно як і акт за результатами звірки, даний документ не підтверджує факту внесення відповідних відомостей у систему АСМО «Інспектор» ОСОБА_6 за фактичної відсутності ОСОБА_11 під час процедури митного оформлення. Навпаки, за результатами вказаної перевірки був зроблений висновок про те, що громадянин ОСОБА_11 та інші подавали посадовим особам митного поста « Краковець» Львівської митниці ДФС необхідні для здійснення пропуску документи, а посадові особи митниці, відповідно здійснювали митні формальності та вносили відповідну інформацію в АСМО «Інспектор». Після завершення митного оформлення посадовими особами проставлявся відтиск закріплених за ними ОНП на контрольному талоні, який свідчив про завершення митного оформлення транспортних засобів, а контрольний талон передавався водію. Однак, є обґрунтовані підстави вважати, що водії транспортних засобів, отримавши на руки контрольні талони і достеменно знаючи про те, що в базах даних митниці вже внесено посадовою особою митниці інформацію про проходження ним митного контролю та оформлення, контрольні талони приховували, після чого самовільно виписували собі новий контрольний талон(який не є номерним), на якому вказували аналогічні дані і звертались до іншого працівника митниці з проханням про необхідність повернення транспортного засобу в Україну під різного роду надуманими приводами. Інший інспектор митниці, пересвідчившись про відсутність на контрольному талоні відмітки про завершення митних формальностей, здійснював повернення транспортних засобів в Україну.

За результатами вказаної перевірки державним інспекторам ставиться в вину лише незабезпечення належного контролю за дотриманням режиму зони митного контролю (контроль за виїздом з зони митного контролю транспортного засобу), при оформленні транспортних засобів в напрямку «виїзд з України» по смузі руху «Зелений коридор». Проте, зазначене, відповідно до обвинувального акту, не ставиться у вину ОСОБА_6 стороною обвинувачення, крім того колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ні законодавством, ні посадовими обов`язками не встановлено обов`язку митних інспекторів контролювати подальший рух транспортних засобів після завершення процедури їх митного оформлення, зокрема, перевіряти їх фактичний виїзд за межі території України.

Водночас, про внесення інспекторами, в тому числі ОСОБА_6 , у АСМО «Інспектор-2006» інформації про здійснення митного оформлення транспортних засобів за їх фактичної відсутності в зоні митного контролю, про що говорить сторона обвинувачення в своїх доводах, в акті жодним чином не йдеться, тому такий не може підтверджувати що внесення відомостей державним інспектором ОСОБА_6 здійснювалось за фактичної відсутності ОСОБА_11 під час процедури митного контролю та оформлення.

Щодо доводів прокурора про показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 колегія суддів зазначає наступне. Вказані свідки в судовому засіданні першої інстанції зазначали, що доказів відсутності ОСОБА_11 у зоні митного контролю не було встановлено; відсутність контрольного талона не свідчить, що особа, якій видавався талон, була відсутня на митному контролі. Тобто, вказані показання, як і попередні докази, жодним чином не підтверджують факту відсутності ОСОБА_11 під час здійснення митних формальностей щодо нього державним інспектором ОСОБА_6 , про який вказує сторона обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції вірно не взяв до уваги показання вказаних осіб, оскільки, вони не були безпосередніми очевидцями чи учасниками події, що підлягає доказуванню під час кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги щодо інформації Державної прикордонної служби України, відповідно до якої в інкримінований період часу транспортний засіб марки «Ауді А6», державний номерний знак НОМЕР_2 , не перетинав державний кордон України, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки поняття «проходження митних формальностей» та «перетин державного кордону» не є рівнозначними процесами, тому інформація про те, що вказаний транспортний засіб «Ауді А6» не перетинав державний кордон України ніяким чином не підтверджує факту відсутності ОСОБА_11 під час здійснення щодо нього митних формальностей у зоні митного контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України, передбачено відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Вказане кримінальне правопорушення належить до злочинів із матеріальним складом і за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України визнається закінченим із моменту настання тяжких наслідків. Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони вказаного злочину є мета, яка виражається у формі одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Втім, як правильно встановив суд першої інстанції, сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів того, що ОСОБА_6 , шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби, одержала незаконну матеріальну чи нематеріальну вигоду для себе або інших осіб.

Так, у матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_11 знайомі між собою, що вони спілкувались та, зокрема, домовлялись про внесення ОСОБА_6 несанкціонованих змін в базу АСМО «Інспектор». При цьому сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_6 діяла з метою звільнення ОСОБА_11 від обов`язків, покладених на нього митним законодавством, однак для суду є незрозумілим, у чому полягає особиста зацікавленість обвинуваченої у таких діях, тим більше, щодо незнайомої людини.

Крім того, оскільки злочин, передбачений ч.2 ст. 364 КК України відноситься до кримінальних правопорушень з матеріальним складом, обов`язковим є настання наслідків, передбачених диспозицією вищевказаної норми, а також наявність причинно-наслідкового зв`язку між діянням та наслідками.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що внесення відомостей щодо ОСОБА_11 та транспортного засобу марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_2 в АСМО «Інспектор» державним інспектором ОСОБА_6 здійснювалось відповідно до її повноважень і в межах її посадових обов`язків. Тобто, суд доходить до висновку, що вказані дії є повністю правомірними та жодних порушень не встановлено. Припущення сторони обвинувачення, що вказані дії ОСОБА_6 вчиняла за фактичної відсутності ОСОБА_11 та його транспортного засобу в зоні митного контролю не знайшли жодного підтвердження ні в суді першої інстанції, ні при перегляді справи апеляційним судом. Колегія суддів в судовому засіданні безпосередньо дослідила докази, які на думку, прокурора підтверджують вказаний факт, однак вказану позицію сторони обвинувачення, колегія суддів оцінює як припущення, оскільки жодними доказами не підтверджена фактична відсутність ОСОБА_11 при здійсненні митного контролю та внесенні відомостей щодо нього державним інспектором ОСОБА_6 в АСМО «Інспектор».

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення жодним чином не доведено наявність причинно-наслідкового зв`язку між тяжкими наслідками, про які вони вказують, та діянням ОСОБА_6 , яке полягало в правомірному виконанні своїх обов`язків.

Таким чином доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів дійшла висновку, що в апеляційній скарзі прокурора не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, однак вказані докази не є об`єктивними доказами вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вона обвинувачувалась, і на їх підставі неможливо ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , про який просить сторона обвинувачення.

Одночасно, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 129 КПК України про те, що у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, постановивши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , правомірно відмовив у задоволенні цивільного позову Галицької митниці Держмитслужби, правонаступником якої є Львівська митниця як відокремлений підрозділ Державної митної служби України, про відшкодування матеріальної шкоди, а тому апеляційні вимоги прокурора у цій частині також не підлягають до задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4