ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 627/81/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/213/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 21 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 21.07.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Краснокутськ Краснокутського району Харківської області, українця, громадянина України, на обліку як військовозобов`язаний не перебуває , який має середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого 16.11.2012 вироком Краснокутського районного суду Харківської області за ч.3 ст.153, ч.3 ст.15-ч.4 ст.152, ч.1 ст.129, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі, 09.08.2022 звільненого з державної установи «Божковська виправна колонія (№ 16)» по відбуттю строку покарання, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, і призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі .

Продовжено стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з дня ухвалення вироку суду, тобто з 21.07.2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017), зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2022 по 20.07.2023 включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Цим вироком встановлено, що 11.12.2022, близько 19:00, раніше знайомі між собою ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перебували в будинку останнього за адресою: АДРЕСА_3 , де вживали спиртні напої.

Перебуваючи у вище вказаному будинку , цього ж дня , приблизно о 19:30, між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на грунті особистих стосунків виникла сварка , в ході якого у ОСОБА_7 виник умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . З метою реалізації протиправного злочинного умислу , ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, протиправно наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_10 , а саме в область лівого ока від якого останній сів на ліжко.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , у кухні взяв металеву кочергу, підійшов до ОСОБА_10 , який в той час сидів на краю ліжка, та стоячи поблизу нього з лівої сторони, тримаючи в правій руці металеву кочергу , наніс нею почергово не менше 6 ударів в область лівого стегна та гомілки , два удари по голові, не менше 7 ударів в область лівого плеча та передпліччя, не менше 8 ударів в область спини та ребр з ліва, та один удар кулаком лівої руки в області правого ока потерпілого .

Після чого , потерпілий ОСОБА_10 , намагаючись припинити своє побиття та протиправну поведінку ОСОБА_7 по відношенню до себе, підвівся з ліжка на ноги, однак від отриманих тілесних ушкоджень упав спиною на підлогу, а ОСОБА_7 скориставшись вказаним, продовжуючи свої протиправні дії , сів на потерпілого зверху та кулаками обох рук почергово наніс не менше 6 ударів в область голови ОСОБА_10 .

Продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій , передбачаючи та бажаючи настання суспільно -небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_7 дістав з кишені ніж та завдав потерпілому один ковзаючий удар ножем в область шиї , після чого припинив свої протиправні дії.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забійної рани голови, синці та садна на обличчі, синці на тулубі, синці та садна на кінцівках, синці на лівій вушній раковині, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження ; різану рану шиї, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я терміном більше 6 днів, але не більше 3-х неділь (21 день); переломи 5-9 ребер зі зміщенням по пахвовій лінії зліва, перелом голівки малогомілкової кістки зліва, які кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більше як 21 день), що підтверджується висновком судово-медичної експертизи №12-14/99-КК/22 від 13 грудня 2022 року.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 21.07.2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Також просить виключити з мотивувальної частини вироку щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 .

Постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що висновки суду, викладенні в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд безпідставно та помилково перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України на ч.1 ст.122 КК України, не надавши при цьому належної оцінки доказам, дослідженим під час судового розгляду, зокрема показанням свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 , що були безпосередньо допитані в ході судового розгляду в суді першої інстанції. Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції також не надано належної оцінки письмовим доказам, що надані прокурором.

Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: судом, в порушення вимог статті 344 КПК України, 07.02.2023 під час проведення підготовчого судового засідання не вирішено питання щодо наявності відводів у прокурора та захисника; під час судового розгляду у судовому засіданні 15.02.2023, в порушення вимог статті 353 КПК України, потерпілого ОСОБА_10 не попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання; під час проведення судових дебатів 24.05.2023 після виступу прокурора, судом в порушення вимог ч. 5 статті 364 КПК України, безпідставно задоволено клопотання адвоката обвинуваченого щодо відновлення судового розгляду у зв`язку з необхідністю повторного допиту свідка ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_10 , необхідністю допиту судового експерта та необхідністю огляду речового доказу.

Щодо призначеного покарання, прокурор зазначає, що обвинувачений судимий за вчинення тяжких злочинів з застосуванням насильства і звільнився з місць позбавлення волі лише напередодні вчинення нового злочину.

Також прокурор просив повторно дослідити дослідити докази, що досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповнотою, зокрема допитати потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .

Разом з цим, прокурор відмовився від свого клопотання під час апеляційного розгляду, посилаючись на об`єктивні труднощі прибуття свідків та потерпілого до суду апеляційної інстанції в умовах воєнного стану, а тому колегія суддів не вирішувало його в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Потерпілий ОСОБА_10 був належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду, про що свідчить його розписка у зворотному повідомленні про отримання судової повістки, але він не висловив свого бажання приймати участь під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визнав за можливе, на підставі ст. 405 КК України, проводити апеляційний розгляд цього провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та наявних відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок та змінювати правову кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, «подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення)» (п. 1) та «обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження» (п. 4).

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, досліджуючи та аналізуючи відомості кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, оскільки оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудовим розслідуванням дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, як незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

При цьому, суд першої інстанції, розглядаючи це кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 має місце умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч.1 ст.122 КК України), оскільки стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів, які б спростували доводи сторони захисту про те, що обвинувачений не мав умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 ..

Крім того, судом першої інстанції першої інстанції, визнаючи обвинуваченого винним у чиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, фактично зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, що ОСОБА_7 після нанесення удару ОСОБА_10 мав можливість довести злочин до кінця і вбити потерпілого , про те він утримався від подальших протиправних дій , а навпаки злякався за скоєне та просив вибачення у потерпілого , з місця скоєння злочину не тікав та потерпілий разом з обвинуваченим після скоєного випили горілки , що свідчить про відсутність у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого .

Разом з цим, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки вони є необґрунтованими, передчасними та суперечать показанням, наданих свідками під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Зокрема, виходячи з положень статей 23, 24 КК України, умисел є однією з форм вини, яка включає в себе інтелектуальну та вольову ознаки: усвідомлення характеру свого діяння, передбачення його наслідків та бажання чи свідоме допускання їх настання.

Згідно з положеннями ст. 24 КК України, умисел поділяється на прямий і непрямий. При цьому прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим же є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

За положеннями ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі Постанова), замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Отже, виходячи з вимог закону та згідно з усталеною судовою практикою, хоча умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, проте замах на цей злочин можливий лише з прямим умислом.

Таким чином, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

На вказаному неодноразово наголошував і Верховний Суд у своїх судових рішеннях (зокрема у справах № № 311/1739/20, 760/19781/18, 636/4085/19, 754/2480/18, 640/20173/18).

Згідно із пунктом 22 вказаної Постанови питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Дослідивши відомості кримінального провадження, зокрема технічного носія інформації , згідно якого в судових засіданнях в суді першої інстанції були допитані потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , колегія суддів встановила, що суд першої інстанції не врахував і не надав оцінки усім фактичним обставинам справи та показанням цих свідків, а також допустив неповноти судового розгляду, зокрема.

Так, судом першої інстанції не в повному обсязі взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_10 , надані ним під час його допитів у судових засіданнях від 15.02.2023 та від 14.06.2023, а надані показання викладені не в повному обсязі.

Зокрема, під час допиту потерпілого ОСОБА_10 у судовому засіданні 15.02.2023 останній, окрім свідчень щодо часу та місця вчинення злочину, зазначив,, що обвинувачений спочатку ударив його кулаком в обличчя, потім, коли він лежав на підлозі, почав бити кочергою. Також потерпілий стверджував про припинення протиправної поведінки ОСОБА_7 , що полягала у нанесенні удару ножем, саме свідком ОСОБА_11 , який зіштовхнув обвинуваченого, тим самим припинив протиправні дії останнього, у зв`язку з чим більше тілесних ушкоджень ножем потерпілому завдано не було, та зазначив : «Якби не ОСОБА_14 - мене б уже не було». Потерпілий також повідомив суду, що обвинувачений , коли сидів зверху на потерпілому та наносив йому удари кулаком , пригрозив вбити потерпілого , після чого дістав з карману ніж, яким вдарив ОСОБА_10 . Після чого, коли ОСОБА_7 вдруге почав замахуватися ножем, ОСОБА_11 відштовхнув ногою обвинуваченого від потерпілого. Потерпілий також зазначив, що він був весь в крові та після цих подій мав численні синці на тілі. Швидку допомогу викликав ОСОБА_11 , але він спілкувався зі диспетчером. ОСОБА_7 ніякої допомоги потерпілому не надавав.

Свідок ОСОБА_11 , будучи допитаним в судовому засіданні від 13.03.2023 року, зазначив суду першої інстанції , що потерпілий підійшов до столу, біля якого стояв ОСОБА_7 , та останній раптово наніс ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки у обличчя. Від удару потерпілий присів на диван, що стояв неподалік, та запитав у обвинуваченого за що він його вдарив? Обвинувачений ОСОБА_7 , в цей час взяв металеву кочергу та почав наносити нею удари по тілу потерпілого. Бив по спині та руці потерпілого, наносячи по 3-4 удари. Намагаючись встати з дивану, потерпілий упав на підлогу. Він не бачив як саме ОСОБА_7 наносив ножом тілесні ушкодження потерпілому, побачив коли в потерпілого йшла кров в області шиї. ОСОБА_7 тримав ніж в піднятій угору руці на значній відстані від голови потерпілого. Після чого, свідок штовхнув обвинуваченого ногою, а потім, взявши за плече відтягнув його від потерпілого.

Крім того, свідок ОСОБА_11 повідомив суду , що після цих подій ОСОБА_7 був в шоці та випив дві чарки. Хто викликав швидку допомоги , свідок не пам`ятає. Під час цих подій всі знаходились в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_7 вів себе агресивно. Він удар ножем не бачив, однак бачив його наслідки у вигляді крові на шиї потерпілого та те, що ОСОБА_7 сидячи зверху на потерпілому тримає ніж у руці.

В подальшому, суд першої інстанції, з урахуванням думки сторін та з метою усунення суперечностей в показаннях потерпілого і свідка ОСОБА_11 , викликав останніх в наступне судове засідання для їх повторного допиту, а судовий розгляд було перенесено на 14.06.2023 року.

Потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні 14.06.2023 вдруге підтвердив раніше надані ним покази та додатково зазначив, що всі нанесені ОСОБА_7 удари здійснені умисно «він бив мене умисно з розмаху», продемонстрував механізм нанесених тілесних ушкоджень та їх наслідки у вигляді шраму на шиї, пояснивши при цьому що удар був нанесений по кадику і для того, щоб він помер від вказаного удару не хватило декількох міліметрів.

Свідок ОСОБА_11 також зявився в судове засідання 14.06.2023.

Разом з цим, з відеозапису судового засідання від 14.06.2023 об`єктивно вбачається, що свідок ОСОБА_11 мав ознаки спяніння, що також не заперечував сам свідок, зазначивши: «Випив трошки зранку та трошки на роботі».

На зазначені обставини хоча і було звернуто увагу судом, але , незважаючи на стан свідка ОСОБА_11 , суд продовжив судовий розгляд та здійснив повторний допит цього свідка.

Крім того, як вбачається з відеозапису судового засідання від 14.06.2023, під час додаткового допиту свідок ОСОБА_11 постійно плутався в своїх показах, висував нові версії щодо знаряддя злочину та подій, які сталася після вчиненого злочину, в тому числі, щодо поведінки обвинуваченого, яку в подальшому суд першої інстанції взяв до уваги при ухваленні оскаржуваного вироку.

Отже, колегія суддів, враховуючи стан свідка ОСОБА_11 під час його додаткового допиту в суді першої інстанції 14.06.2023, дійшла висновку, що зазначені обставини є неприпустимими , оскільки ОСОБА_11 у цьому кримінальному провадженні є ключовим свідком та його показання щодо подій злочину мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Встановлення вищезазначених обставин кримінального провадження є істотним для правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням та призначення йому справедливого покарання за кримінальне правопорушення, яке буде доведено під час судового розгляду, проведеного з чітким дотриманням кримінального процесуального закону.

За таких обставин, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції не надано належної та повної оцінки доказам і фактично залишені не дослідженими показання безпосереднього очевидця подій свідка ОСОБА_11 , що є неприпустимим при ухваленні остаточного судового рішення у цьому кримінальному провадженні, а тому ухвалене судове рішення щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст. 122 КК України, на переконання колегії суддів, є передчасним та належним чином не вмотивоване.

Частинами 1 та 2 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню: - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); - винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із вимогами п.п. 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст.9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Колегія суддів також враховує, що в своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про дослідження усіх доказів по справі для вірної кваліфікації дій обвинуваченого, а також під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від свого клопотання про допит свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду, оскільки на даний час такої можливості немає.

Апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення, оскільки під час апеляційного розгляду не ставиться питання щодо повторного дослідження усіх доказів і встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 409, 410, 412 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що слід залишити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також він раніше судимий за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, а тому на даний час існують підстави, передбачені п.п. 1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , та з метою попередження ризиків його переховування від суду, недопущення незаконно впливати на потерпілого, свідка, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також недопущення вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши його, але не більше ніж на 60 днів.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції, при якому суду першої інстанції необхідно врахувати вищевикладене та в разі необхідності надати органу досудового розслідування відповідне доручення в порядку ч.3 ст.333 КПК України.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення , колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, оскільки відомості кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування оскаржуваного вироку з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, подана апеляційна скарга сторони обвинувачення задовольняються частково, тобто в частині скасування оскаржуваного судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст. 416 КПК України, а також ретельно перевірити решту апеляційних доводів прокурора, що викладені в його апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 405, 407 ч.1 п.6, ст.409 ч.1 п.п.2,3, ст. 410 ч.1 п.2, ст. 412 ч.1, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 21 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 30 березня 2024 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді