Провадження №11-кп/801/71/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали об`єднаного кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.08.2018 за №0003437 та 28.09.2018 за №0003961,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 червня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пилипівка Фастівського району Київської області, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 135, ч. 1 ст. 297 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

-за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна;

-за ч. 3 ст. 135 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 297 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 29.09.2018 по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обраховувати з дати набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Судом встановлено, що ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених судовим розглядом обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб метадон, який зберігав при собі без мети збуту.

В подальшому ОСОБА_7 , 18.08.2018, близько 18:30 год, перебуваючи біля спортивного стадіону Вінницького Національного технічного університету, що по вул. Воїнів Інтернаціоналістів 5-А в м. Вінниці, був помічений співробітниками поліції та помітно нервував. На запитання працівників поліції щодо наявності при собі заборонених речей, ОСОБА_7 добровільно видав із правої кишені шортів, в яких був одягнений, з-поміж іншого, паперовий згорток із кристалічною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта №1771 від 21.01.2019 надана на експертне дослідження кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон. Метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. В кристалістичній речовині, масою 0,0625 г, маса метадону становить 0,0419 г.

Крім того, ОСОБА_7 , попередньо вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 24.09.2018, близько 22:00 год, перебуваючи в приміщені квартири АДРЕСА_2 , разом із ОСОБА_10 , та маючи на меті організацію місця для незаконного вживання наркотичного засобу метадон, шляхом ін`єкцій, приготував три полімерні медичні шприци, ємністю 5,0 мл кожен, після чого наповнив їх наркотичною речовиною метадоном.

Створивши місце та приготувавши пристрої для вживання наркотичної речовини, ОСОБА_7 бажаючи надати приміщення власної квартири для спільного вживання наркотичних засобів, зателефонував ОСОБА_11 та запропонував їй приїхати до нього та спільно вжити наркотичні речовини, якими він може її пригостити. На пропозицію ОСОБА_7 ОСОБА_11 погодилась та приїхала до квартири АДРЕСА_2 .

Після приїзду ОСОБА_11 , приблизно о 23:00 год 24.09.2018, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні кухні власної квартири разом із ОСОБА_10 , реалізовуючи свій намір на надання приміщення з метою вживання наркотичних засобів, шляхом введення голки у вену на зап`ястку правої руки ОСОБА_10 зробив останній ін`єкцію наркотичного засобу зі шприца. Після чого, безоплатно збув ОСОБА_11 шприц із наркотичним засобом метадоном для його використання за призначенням, а саме - споживання шляхом ін`єкції у наданому ОСОБА_7 помешканні.

Так, ОСОБА_11 маючи можливість, однак, не бажаючи використати за призначенням шприц із наркотичним засобом, потай від ОСОБА_7 вилила його вміст в раковину.

Крім цього, 24.09.2018, ОСОБА_7 , попередньо вчинивши кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, 24.09.2018 в невстановлений час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичну речовину метадон, яку приніс до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 та зберігав для її подальшого збуту іншим особам.

Так, ОСОБА_7 , 24.09.2018, близько 23:00 год, знаходячись в приміщенні кухні, за місцем свого проживання, зокрема в квартирі АДРЕСА_2 , безоплатно реалізував наркотичний засіб метадон невстановленої маси, шляхом введення ін`єкції ОСОБА_10 у вену на зап`ястку правої руки за її згодою. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут попередньо заготовлених наркотичних засобів, безоплатно надав медичний шприц, що був наповнений наркотичним засобом метадоном невстановленої маси, ОСОБА_11 , який остання мала використати у власних цілях. Отримавши від ОСОБА_7 шприц із наркотичною речовиною, ОСОБА_11 , не бажаючи його використати за призначенням, потай від ОСОБА_7 , вилила його вміст в раковину, розпорядившись ним на власний розсуд.

Згідно з висновком експерта №1618 від 07.11.2018 в наданих на дослідження залишках рідини бурого кольору, що знаходяться всередині трьох полімерних медичних шприців, ємністю 5,0 мл, з плавленим носиком, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,000132 г, масою 0,000892 г та масою 0,000174 г (загальна маса метадону становить 0,001198 г).

Крім того, 24.09.2018, близько 23:00 год, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем своєї реєстрації та проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , запропонував останнім шляхом ін`єкції у вену вжити наркотичні засоби, які були ним попередньо заготовлені. На цю пропозицію погодилась ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 з одного із попередньо заготовлених шприців ввів ОСОБА_10 голку у вену на зап`ястку правої руки та зробив ін`єкцію наркотичного засобу, після чого ОСОБА_10 направилась до однієї з кімнат вищевказаної квартири та лягла на ліжко і втратила свідомість.

Вказаними діями ОСОБА_7 поставив ОСОБА_10 в небезпечний для життя стан. В подальшому ОСОБА_11 звернула увагу ОСОБА_7 на критичний стан здоров`я ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 спробував привести ОСОБА_10 у свідомість шляхом ляпасів по обличчю, що йому не вдалось та внаслідок чого останній упевнився в наявності небезпеки для життя ОСОБА_10 . Незважаючи на це, після невдалої спроби привести ОСОБА_10 у свідомість, ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_11 про відсутність загрози життю та здоров`ю ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_11 залишила помешкання.

Далі ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок його власних дій, завідомо знаючи, що він може надати їй допомогу шляхом виклику карети швидкої медичної допомоги, доставлення ОСОБА_10 до медичного закладу, самостійного надання їй невідкладної медичної допомоги чи в будь-який інший спосіб, та маючи реальну можливість надати таку допомогу в проміжок часу між 23:30 год 24.09.2018 та другою половиною доби 27.09.2018, відмовився від її надання, передбачаючи при цьому настання негативних наслідків у виді загибелі ОСОБА_10 від такого свого діяння, проте, легковажно розраховував на їх відвернення.

В подальшому, приблизно в другій половині доби 27.09.2018, точного часу судовим розглядом не встановлено, у вищевказаному помешканні, внаслідок залишення ОСОБА_10 без будь-якої допомоги настала смерть останньої.

Так, 28.09.2018 о 22:05 год, на балконі квартири АДРЕСА_2 , працівниками поліції під предметами побуту виявлено замасковане ОСОБА_7 тіло ОСОБА_10 .

Згідно з висновком експерта № 882 від 13.11.2018 на трупі ОСОБА_10 виявлено цяткову ранку на правому зап`ястку, яка утворилась незадовго до настання смерті від дії гострого предмету з колючими властивостями, яким міг бути і медичний шприц. Також, при експертизі трупа ОСОБА_10 виявлені: крововилив в м`яких тканинах голови в лобно-тім`яній ділянці, синці на обличчі, крововиливи в м`яких тканинах грудей, синець в правій підпахвинній ділянці, садна на тулубі справа, синці та садно на руках, садна на ногах, які утворились від дії тупих твердих предметів, незадовго до настання смерті, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять. Враховуючи результати судово-токсикологічної експертизи, а також морфологічні зміни, виявлені при експертизі трупа ОСОБА_10 , можливо зробити висновок, що її смерть настала в результаті токтичної дії наркотичної речовини (метадону), що викликало розвиток набряку головного мозку та легень.

Згідно з висновком експерта №85-к від 07.07.2020 враховуючи вираженість трупних змін при огляді трупа ОСОБА_10 , згідно протоколу огляду місця події 28.09.2018, при проведенні судово-медичної експертизи 01.10.2018, а також враховуючи пору року та причину смерті ОСОБА_10 можливо зробити висновок, що смерть її настала близько однієї доби до моменту огляду трупа на місці події та не менш ніж за 3-4 доби до моменту проведення судово-медичної експертизи в морзі, що найбільш ймовірно відповідає другій половині доби 27.09.2018.

Крім того, що 24.09.2018, близько 23:00 год, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем своєї реєстрації та проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , запропонував останнім шляхом ін`єкції у вену вжити наркотичні засоби, які були ним попередньо заготовлені у невстановлений спосіб та час. На цю пропозицію погодилась ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 з одного із попередньо заготовлених шприців ввів ОСОБА_10 голку у вену на зап`ястку правої руки та зробив ін`єкцію наркотичного засобу, після чого ОСОБА_10 направилась до однієї з кімнат вищевказаної квартири та лягла на ліжко і втратила свідомість.

Вказаними діями ОСОБА_7 поставив ОСОБА_10 в небезпечний для життя стан. В подальшому ОСОБА_11 звернула увагу ОСОБА_7 на критичний стан здоров`я ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 спробував привести ОСОБА_10 у свідомість шляхом ляпасів по обличчю, що йому не вдалось та внаслідок чого останній упевнився в наявності небезпеки для життя ОСОБА_10 . Незважаючи на це, після невдалої спроби привести ОСОБА_10 у свідомість, ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_11 про відсутність загрози життю та здоров`ю ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_11 залишила помешкання.

Далі ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок його власних дій, завідомо знаючи, що він може надати їй допомогу шляхом виклику карети швидкої медичної допомоги, доставлення ОСОБА_10 до медичного закладу, самостійного надання їй невідкладної медичної допомоги чи в будь-який інший спосіб, та маючи реальну можливість надати таку допомогу в проміжок часу між 23:30 год. 24.09.2018 та другою половиною доби 27.09.2018, відмовився від її надання передбачаючи при цьому настання негативних наслідків у виді загибелі ОСОБА_10 від таких своїх дій, проте, легковажно розраховував на їх відвернення.

В подальшому приблизно в другій половині доби 27.09.2018, точного часу судовим розглядом не встановлено, внаслідок залишення ОСОБА_10 , без будь-якої допомоги настала смерть останньої.

Так, ОСОБА_7 розуміючи, що смерть ОСОБА_10 настала після того, як він ввів їй наркотичну речовину, усвідомлюючи те, що він сам поставив потерпілу в небезпечний для життя стан, бажаючи приховати факт смерті ОСОБА_10 , не повідомивши про це родичів останньої, правоохоронні органи та/або медичні установи чи будь-кого іншого, нехтуючи нормами суспільної моралі в частині шанобливого ставлення до померлих, не вживши заходів до поховання тіла ОСОБА_10 згідно встановлених традицій суспільства, в порушення вимог ст.ст. 6, 26 Закону України «Про поховання та похоронну справу» порушуючи право людини на поховання її тіла і належне ставлення до тіла після смерті, зневажаючи тим самим пам`ять про померлу людину, вирішив сховати труп ОСОБА_10 .

З цією метою, ОСОБА_7 переніс труп ОСОБА_10 з житлової кімнати на балкон власної квартири, де, використовуючи меблі, предмети інтер`єру та особисті речі, приховав та замаскував тіло померлої, залишивши його лежати на балконі. Надалі, 28.09.2018 о 22:05 год, тіло ОСОБА_10 у тому ж місці виявлено працівниками поліції.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за: ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч. 1 ст. 317 КК України, як організація місць для незаконного вживання наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою; за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309 та 317 КК України; за ч. 3 ст. 135 КК України, як завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок іншого безпорадного стану, у разі, коли той, хто залишив без допомоги, сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, якщо воно спричинило смерть потерпілого; за ч. 1 ст. 297 КК України, як наруга над тілом померлого.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити щодо нього виправдувальний вирок, а кримінальне провадження закрити.

У доводах апеляційної скарги захисник зазначає про те, що за епізодом за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 винним себе не визнає, оскільки придбав наркотичний засіб для власного вживання та добровільно його видав працівникам поліції, а тому у суду були підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

За епізодом за ч.1 ст.317 КК України в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, а саме за ознаками організація місць для незаконного вживання наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою. Адже свідок ОСОБА_11 не була свідком приготування наркотичного засобу, не зазначала хто пропонував їй вжити наркотичний засіб, не зазначала хто безпосередньо дав їй у руки шприц з наркотичною речовиною чи вона сама добровільно його взяла. Також вона не надала суду доказів того, що саме ОСОБА_7 телефонував їй і запрошував до себе додому вжити наркотичний засіб. Окрім того, судом не враховано того, що квартира ОСОБА_7 використовувалась у першу чергу для їх спільного проживання з потерпілою, а не була спеціально обладнана для вживання наркотичних засобів.

За епізодом за ч. 2 ст. 307 КК України захисник стверджує, що у діях ОСОБА_7 також відсутній склад злочину, оскільки крім показів свідка ОСОБА_11 , інших доказів не було здобуто. Також не встановлено, яким саме особам обвинувачений мав збути наркотичну речовину, а тому покази даного свідка мають бути оцінені критично.

За епізодом за ч. 3 ст. 135 КК України захисник стверджує, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, оскільки саме ОСОБА_11 запропонувала залишити ОСОБА_12 на ліжку в спокої до нормалізації її стану, вона сама бачила її безпорадний стан, але не викликала медичну допомогу, тим самим залишила її в небезпеці. Окрім того, як зазначає ОСОБА_7 , це був звичайний стан потерпілої. ОСОБА_7 не мав прямого умислу на залишення ОСОБА_12 в небезпеці, оскільки тривалий час перебував з нею у цивільно-шлюбних відносинах, кохав її, разом вони проживали та вели спільне господарство, їздили на відпочинок за кордон.

За епізодом за ч. 1 ст. 297 КК України захисник зазначає, що в діях ОСОБА_7 також відсутній склад злочину, оскільки стороною обвинувачення надано суду докази, які є неналежними та недопустимими, оскільки відзняті 25.09.2018 фото- відеоматеріали, надані потерпілою ОСОБА_13 на планшеті покійної дочки ОСОБА_10 , здобуті після закінчення досудового слідства, не були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, не були вилучені під час проведення огляду місця події 28.09.2018, яким чином він потрапив до потерпілої невідомо.

Також захисником ОСОБА_8 04.10.2022 були подані зміни до апеляційної скарги. Однак, після скасування Верховним Судом попередньої ухвали Вінницького апеляційного суду від 05.10.2022 у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, 19.01.2024 захисником до апеляційного суду подана заява про відкликання поданих ним змін до апеляційної скарги від 04.10.2022. З огляду на це, вказані зміни до апеляційної скарги згідно з вимогами ст. 403 КПК України під час нового апеляційного розгляду не розглядалися.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить скасувати вирок в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухваливши новий вирок. Прокурор вказує, що судом не взято до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який обвинувачується в вчинені ряду умисний тяжких кримінальних правопорушень, не визнав своєї провини у їх вчиненні, має стійку антигромадську позицію, не намагався вибачитись перед потерпілою, не спробував відшкодувати завдані його діями збитки або усунути заподіяну шкоду. Також прокурор вказує на безпідставне призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом встановлено, що цей злочин не носив корисливого характеру.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали подану захисником апеляційну скаргу, просили її задовольнити. Заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями. Разом з цим, обвинувачений визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 КК України та ч.3 ст.135 КК України, і в останньому слові просив суд пом`якшити призначене йому покарання.

Прокурор частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просив її задовольнити лише в частині зміни вироку, через безпідставне призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом встановлено, що цей злочин не носив корисливого характеру. Окрім того, прокурор не наполягав на призначенні ОСОБА_7 більш суворого покарання з огляду на вимоги ч. 3 ст. 439 КПК України, так як попередня ухвала апеляційного суду у даній справі касаційною інстанцією була скасована не через необхідність посилення покарання за скаргою прокурора, а з інших підстав. Також прокурор вважав, що апеляційний суд, керуючись ч.2 ст.404 КПК України може вийти за межі апеляційних скарг у частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку із змінами в кримінальному законодавстві та настання строків для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності за деякими інкримінованими йому злочинами.

Потерпіла ОСОБА_13 повідомлялася належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте в судове засідання не з`явилася та не повідомила апеляційний суд про причини своєї неявки. Обвинувачений та його захисник, а також прокурор не заперечували щодо проведення судового розгляду у відсутність потерпілої, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг у їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з постанови Верховного Суду від 28 вересня 2023 року, підставою для скасування ухвали Вінницького апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 стали істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства судом апеляційної інстанції. Зокрема, суд апеляційної інстанції усупереч частинам 1, 2 ст. 405, ст. 350 КПК України не поставив на розгляд клопотання захисника ОСОБА_8 , подане в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, про часткове дослідження доказів.

Тому під час нового апеляційного розгляду колегією суддів на виконання вимог ч.2 ст. 439 КПК України та ч. 3 ст. 404 КПК України задоволено клопотання захисника про проведення часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції, а саме про допит обвинуваченого ОСОБА_7 та необхідність прослухати покази свідка ОСОБА_11 , які надані нею під час допиту в суді першої інстанції.

Так, з прослуханого відеозапису судового засідання від 17.12.2019 з допитом свідка ОСОБА_11 убачається, що 24.09.2018 її зателефонувала ОСОБА_10 , яка була засмучена та плакала, повідомляла, що ОСОБА_14 на останні кошти знову придбав наркотичний засіб, не зважаючи на наявні в них борги. У зв`язку з чим ОСОБА_10 запропонувала зустрітись, однак через декілька годин знову зателефонувала та відмінила зустріч, оскільки помирилася з ОСОБА_7 , сказала, що вони йдуть у кінотеатр. Приблизно о 22-23 годині до неї зателефонував ОСОБА_7 та запропонував разом з ним та ОСОБА_10 вжити наркотичний засіб метадон, на що свідок погодилась, викликала таксі та приїхала до ОСОБА_7 додому. Приїхавши до ОСОБА_7 на квартиру, двері якої були відчинені, вона зразу пішла на кухню, де побачила ОСОБА_7 , який сидів навпроти ОСОБА_10 , у якої була зігнута права рука, у яку він вводив наркотичний засіб «метадон».Свідок також побачила, що на кухонному столі лежало два шприци безпосередньо з самим препаратом. ОСОБА_7 запропонував їй наркотичний засіб. Оскільки свідок не бачила як шприци розпаковувались і не була свідком приготування наркотичного засобу, а також знаючи, що ОСОБА_7 хворіє на «ВІЛ», вона вирішила скористатися моментом, коли ОСОБА_7 самостійно вводив собі ін`єкцію з наркотичним засобом, та вилила наркотичний засіб у раковину, а шприц повернула на місце.

Свідок також вказала, що після введення наркотичного засобу ОСОБА_10 пішла в кімнату та лягла спиною на диван. Підійшовши до неї, свідок поштурхала її за плече, остання ненадовго відкрила очі, проте знаходилася в напівсвідомому стані. Повернувшись на кухню, свідок запитала ОСОБА_7 з приводу стану ОСОБА_10 , на що останній відповів, що все добре, оскільки ОСОБА_15 так переносить ін`єкції, і такі випадки вже траплялись раніше. Свідок запитала ОСОБА_7 чи вони не потребують її допомоги, чи потрібно залишитися, однак останній сказав, що все добре, свідок може їхати додому. Свідок викликала таксі, а коли взувалася, то ще раз перепитала в ОСОБА_7 можливо їй потрібно залишитися на невизначений час для того, щоб побути з ним та ОСОБА_10 . Однак, ОСОБА_7 запевнив її, що непотрібно переживати, все добре, все нормально та в той момент саме підняв ОСОБА_15 з ліжка, намагався поставити її на ноги, проте остання не стояла на ногах, бо їй було важко. З огляду на це, свідок сказала ОСОБА_7 залишити ОСОБА_15 в спокої для того, що остання прийшла до тями. Після чого свідок залишила квартиру ОСОБА_16 та поїхала додому. Приїхавши додому, вона телефонувала до ОСОБА_10 , однак слухавку ніхто не підіймав. Наступного дня, 25.09.2018 через телефонний додаток «Телеграм» від ОСОБА_12 надійшло повідомлення, проте на зв`язок з ОСОБА_12 вона більше не виходила.

Повторно допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що з покійною ОСОБА_10 вони зустрічалися, були парою, спільно відпочивали. 24.09.2018 близько 19 години він зателефонував до неї та запропонував відвідати кінотеатр, на що остання погодилась. Потім вони відвідали « ОСОБА_17 » та пішли в кінотеатр ім. Коцюбинського. Однак, через те, що ОСОБА_10 стало погано в неї розпочалась «ломка», тому вони не додивились фільм до кінця та поїхали додому. Дорогою додому він зателефонував ОСОБА_11 , оскільки його про це попросила ОСОБА_10 . Приїхавши додому, приблизно через 10-15 хв. приїхала ОСОБА_18 , у цей час ОСОБА_10 приготувала на кухні наркотичний засіб метадон, який у подальшому вони спільно вжили. Зокрема, він увів ОСОБА_12 ін`єкцію наркотичного засобу в праву руку. Чи вжила ОСОБА_11 наркотичний засіб йому не відомо, оскільки він вийшов з кухні, щоб ввести собі самостійно наркотичний засіб. Після вживання наркотичного засобу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спілкувались на кухні, курили цигарки. У цей час ОСОБА_10 вже перебувала в стані наркотичного сп`яніння, однак така поведінка була прогнозованою. У подальшому ОСОБА_11 провела ОСОБА_12 в кімнату та положила її на ліжко, після чого він провів ОСОБА_11 до виходу з квартири. Окрім того, під час повторного допиту обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та ч.3 ст.135 КК України.

Так, за результатами прослуховування відеозапису судового засідання з допитом свідка ОСОБА_11 , а також за результатами повторного допиту обвинуваченого ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено ніяких нових або інших фактичних даних, ніж ті, які були встановлені судом першої інстанції. При цьому зі змісту вироку вбачається, що показання свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції виклав повно, не перекрутивши їх зміст. Та обставина, що суд по-іншому оцінив покази свідка та обвинуваченого порівняно з оцінкою їх захисником у апеляційній скарзі, не свідчить про неповноту судового розгляду чи невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 135, ч. 1 ст. 297 КК України, суд першої інстанції належним чином умотивував та обґрунтував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами. Зокрема, показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , потерпілої ОСОБА_13 щодо обставин та подій, які їм були відомі та які вони сприймали особисто, а також показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, суд першої інстанції також дослідив як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 фактичні дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення від 27.09.2018; протоколі огляду місця події від 27.09.2018; протоколі огляду місця події від 28.09.2018; лікарському свідоцтві про смерть ОСОБА_10 №571-Б від 01.10.2018; висновку експерта № 882 від 13.11.2018; висновку експерта №85-к від 07.07.2020; висновку експерта №1618 від 07.11.2018; заяві ОСОБА_11 , про долучення до матеріалів кримінального провадження копії; рапортах слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_21 від 14.11.2018; рапорті слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_21 від 19.11.2018; протоколі огляду предмету від 16.11.2018; висновку експерта №1771 від 21.01.2019; постанові про визнання предмету речовим доказом від 19.02.2019; постанові про визнання предмету речовим доказом від 16.11.2018; протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 20.05.2021, а також інші докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що за епізодом за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 винним себе не визнає, оскільки придбав наркотичний засіб для власного вживання та добровільно його видав працівникам поліції, а тому наявні підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, то вони, на переконання колегії суддів, не підлягають задоволенню.

По-перше, під час апеляційного розгляду обвинувачений визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

По-друге, захисник надає власне тлумачення ч.4 ст. 309 КК України в межах вказаного кримінального провадження, посилаючись на добровільність здачі наркотичного засобу та вказівку джерела його придбання, сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

У той час, коли з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 18.08.2018, близько 18 год. 30 хв., перебуваючи біля спортивного стадіону Вінницького Національного технічного університету, що по вул. Воїнів Інтернаціоналістів 5-А в м. Вінниці, був помічений співробітниками поліції та помітно нервував. На запитання працівників поліції щодо наявності при собі заборонених речей, ОСОБА_7 добровільно видав із правої кишені шортів, у яких був одягнений, з-поміж іншого, паперовий згорток із кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон.

Тобто у даному випадку видача ОСОБА_7 наркотичного засобу працівникам поліції була зумовлена зовнішніми чинниками, які вплинули на його поведінку в цій ситуації, оскільки за інших умов він би продовжував незаконно його зберігати і надалі, а тому видача наркотичного засобу та навіть подальше повідомлення працівникам поліції обставини його придбання не може бути підставою для звільнення від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.

По-третє, згідно з ч.1 ст. 44 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною.

З роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» зі змінами, вбачається, що вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись в такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Відповідно до роз`яснень, наведених у п. 24 зазначеної Постанови, за змістом норм, передбачених ч. 4 ст. 307 та ч. 4 ст. 309 КК України, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.

Матеріали кримінального провадження містять довідку КП «ВОПНЛ ім. Ющенка», вих. №20/430 від 29.01.2019 згідно з якою ОСОБА_7 неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні, остання госпіталізація з 31.05.1994 по 27.06.1994 з діагнозом: «Астенічний нервоз з синдромом психогенної задишки. Енурез неврозоподібний, первинний, з помірними проявами». На обліку у вказаному закладі не перебуває, довідку КП ВОНД «Соціотерапія», вих. №271 від 29.01.2019 згідно з якою ОСОБА_7 перебуває на диспансерному наркологічному обліку з 12.12.2017 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, а також містять висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи №208 від 06.11.2018 згідно з яким ОСОБА_7 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів (метадону) ІІ ст. с-м залежності. Примусового лікування не потребує.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_7 добровільно самостійно звернувся до лікаря-нарколога, до закінчення судового розгляду у зазначеному кримінальному провадженні. Добровільним у контексті ч. 4 ст. 309 КК слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Таким чином, для застосування положень ч.4 ст.309 КК України попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним.

На переконання колегії суддів, позиція сторони захисту щодо відсутності за епізодом за ч.1 ст.317 КК України в діях ОСОБА_7 складу злочину (за ознаками організація місць для незаконного вживання наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою), оскільки свідок ОСОБА_11 не була свідком приготування наркотичного засобу, не зазначала хто пропонував їй вжити наркотичний засіб, не зазначала хто безпосередньо дав їй у руки шприц з наркотичною речовиною чи вона сама добровільно його взяла, не надала суду доказів того, що саме ОСОБА_7 телефонував їй і запрошував до себе додому вжити наркотичний засіб, є лише особистісним сприйняттям захисником показів вказаного свідка.

У той час, коли покази свідка ОСОБА_11 є чіткими та логічними, дають можливість відтворити цілісну картину щодо організації місць для незаконного вживання наркотичного засобу метадону та надання приміщення з цією метою. Так, свідок чітко вказувала як покійна ОСОБА_10 24.09.2018 телефонувала до неї та скаржилася на те, що ОСОБА_7 на останні кошти знову купив наркотичний засіб, тому вони посварилися. Свідок також чітко вказувала, що 24.09.2018 ОСОБА_7 зателефонував до неї з пропозицією приєднатися до нього та ОСОБА_10 з метою вживання наркотичного засобу, назвала відповідне місце в квартирі, а саме кухню, де було введено наркотичний засіб потерпілій та на столі знаходилися ще два шприци з наркотичним засобом для обвинуваченого та неї. При цьому обвинувачений не заперечував, що телефонував до свідка, а лише вказував, що зробив це на прохання ОСОБА_15 , не заперечував, що свідок приїхала до нього додому, не заперечував, що було приготовано три шприци з наркотичним засобом для нього, ОСОБА_10 та свідка.

До того ж, обвинувачений ОСОБА_7 знав, що ОСОБА_10 була залежною від наркотичного засобу Бутирату, знав, що в неї відбувається ломка, коли вона його не вживала. Більше того, коли в ОСОБА_10 відбулася чергова ломка в кінотеатрі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перервали свій кіносеанс та поїхали до обвинуваченого додому з метою вживання напередодні придбаного наркотичного засобу. При цьому дорогою додому обвинувачений телефонував свідку ОСОБА_11 та запропонував приєднатися до них з метою спільного вживання наркотичного засобу Метадону, яким він може пригостити свідка, на що остання погодилася.

Фактично дії ОСОБА_7 свідчать про те, що останній у себе вдома добровільно та самостійно організував місце для вживання наркотичного засобу, приготував пристрої для його вживання та надав приміщення квартири, а саме кухні для його спільного вживання.

З огляду на викладене, колегія суддів критично ставиться до доводів апеляційної скарги про те, що квартира ОСОБА_7 використовувалась у першу чергу для їх спільного проживання з потерпілою, а не була спеціально обладнана для вживання наркотичних засобів, та розцінює вказане, як лінію захисту.

За змістом статті 317 КК України під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою (пункт 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»), а відтак для кваліфікації злочину за вказаною статтею використання квартири для спільного проживання з потерпілою не має значення.

Окрім того, показання свідка ОСОБА_11 узгоджуються із іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції та знайшли своє відображення у тексті оскаржуваного вироку. Зокрема, фактичними даними висновку експерта №882 від 13.11.2018, фактичними даними висновку експерта №1618 від 07.11.2018, фактичними даними рапорту слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_21 від 14.11.2018, фактичними даними рапорту слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_21 від 14.11.2018, фактичними даними висновку експерта №1771 від 21.01.2019, постановою про визнання предмету речовим доказом від 19.02.2019, постановою про визнання предмету речовим доказом від 16.11.2018.

Так само колегія суддів не може погодитися із доводами захисника про те, що за епізодом за ч. 2 ст. 307 КК України в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, оскільки крім показів свідка ОСОБА_11 , інших доказів не було здобуто, також не встановлено, яким саме особам обвинувачений мав збути наркотичний засіб.

Вина обвинуваченого за даним епізодом підтверджується не лише показами свідка ОСОБА_11 , а й показами самого обвинуваченого, фактичними даними, які містяться у висновку експерта №882 від 13.11.2018, згідно з яким при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 виявлено цяткову ранку на правому зап`ястку, яка утворилась незадовго до настання смерті від дії гострого предмету з колючими властивостями, яким міг бути і медичний шприц. Враховуючи результати судово-токсикологнічної експертизи, а морфологічні зміни, виявлені при експертизі трупа ОСОБА_10 , можливо зробити висновок, що смерть її настала в результаті токсичної дії нарком речовини (метадону), що викликало розвиток набряку головного мозку та легень.

Фактичними даними, які містяться у висновку експерта №1618 від 07.11.2018, згідно з яким у наданих на дослідження залишках прозорої безбарвної рідини, що знаходяться всередині полімерного медичного шприца, ємністю 2,0 мл, з оплавленим носиком, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,000100 г, а також іншими доказами, які зазначені в оскаржуваному вироку.

Варто зазначити, що під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК) у кримінальному праві слід розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не становлять.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 напередодні придбав наркотичний засіб, про що скаржилася покійна ОСОБА_10 свідку в телефонній розмові. Обвинувачений також телефонував свідку, запросив її додому для спільного вживання наркотичного засобу з ним та ОСОБА_10 , перебуваючи вдома підготував три шприци із наркотичним засобом. Крім того, шляхом введення голки у вену на зап`ястку правої руки ОСОБА_10 зробив останній за допомогою шприца ін`єкцію наркотичного засобу метадону (який напередодні придбав). Після чого, безоплатно збув свідку ОСОБА_11 шприц із наркотичним засобом метадоном для його споживання шляхом ін`єкції у наданому ОСОБА_7 помешканні. Проте остання не бажаючи використати за призначенням шприц із наркотичним засобом, потай від ОСОБА_7 вилила його вміст у раковину. Докази того, що наркотичний засіб був придбаний за спільні кошти ОСОБА_10 та обвинуваченого в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 135 КК України, оскільки, як вважає захисник, саме ОСОБА_11 запропонувала залишити ОСОБА_10 на ліжку в спокої до нормалізації її стану, вона бачила її безпорадний стан, але не викликала медичну допомогу, тим самим залишила її в небезпеці.

Зокрема, із прослуханих показів свідка ОСОБА_11 убачається, що свідок неодноразово звертала увагу ОСОБА_7 на стан ОСОБА_10 , однак останній її запевнив у відсутності загрози для життя, після чого свідок залишила обвинуваченого та ОСОБА_10 , а тому вказане не може свідчити про те, що свідок залишила покійну в небезпеці. До того ж, обвинувачений не заперечує, що свідок звертала його увагу на стан ОСОБА_10 , перепитувала чи це нормальна реакція на наркотичний засіб. Підстав не довіряти показам вказаного свідка у колегії суддів немає, оскільки свідок була допитана судом першої інстанції, приводились до присяги, та на відміну від обвинуваченого, попереджалася про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань. Обставин, які б свідчили про те, що свідок його обмовляє, не встановлено, адже неприязних відносин між ними не має. При цьому під час апеляційного розгляду обвинувачений визнав свою вину у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.135 КК України.

Колегія суддів також не погоджується з доводами захисника про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.297 КК України.

Вказані доводи були предметом перевірки суду першої інстанції, який обґрунтовано зазначив, що не розділяє позицію сторони захисту з приводу вчинення обвинуваченим ОСОБА_22 суб`єктивних та об`єктивних моментів щодо тіла та в подальшому трупа ОСОБА_10 .

Що стосується посилань захисника на те, що надані потерпілою відзняті 25.09.2018 фото- відеоматеріали, які містилися на планшеті її покійної дочки, здобуті після закінчення досудового розслідування, не були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, не були вилучені під час проведення огляду місця події 28.09.2018 та невідомо яким чином планшет потрапив до потерпілої, то вони не спростовують висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.297 КК України, оскільки вказані докази здобуті в порядку ст.333 КПК України.

Так, за правилами ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом. Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування. Якщо судом під час судового провадження прийнято рішення про надання доступу до речей і документів, суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для здійснення такого заходу забезпечення кримінального провадження та ознайомлення учасників судового провадження з його результатами. Особа, яка під час судового провадження отримала речі і документи внаслідок здійснення тимчасового доступу до них, зобов`язана надати до них доступ у порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, про наявність вказаних фото-та відеофайлів сторона обвинувачення дізналась лише під час судового розгляду від потерпілої ОСОБА_13 , яка їх виявила на особистому планшеті покійної дочки ОСОБА_10 , який тривалий час після смерті останньої ніким не використовувався і зберігався вдома у ОСОБА_13 , що по АДРЕСА_3 .

З огляду на це, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.04.2021 задоволено клопотання прокурора ОСОБА_9 та надано дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, а саме фото-та відеофайлів, виготовлених у період з 24.09.2018 по 28.09.2018, які зберігаються на планшеті «iPad», фірми «Apple», моделі МС979СН/А, серійний номер НОМЕР_1 , що належав покійній ОСОБА_10 і знаходиться у володінні ОСОБА_13 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , з можливістю вилучення їх копій на носій у особи, в якої вони знаходяться, для їх огляду.

На переконання колегії суддів, під час досудового розслідування стороні обвинувачення об`єктивно не було відомо про наявність на планшеті вищевказаних фото-та відеофайлів, виготовлених у період з 24.09.2018 по 28.09.2018, де зображені ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , оскільки сторона обвинувачення не могла припускати, що планшет може мати файли, які мають доказове значення в кримінальному провадженні, що розслідується за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.297 КК України.

Разом з тим, після відкриття вказаних фото-та відеофайлів стороні захисту в порядку виконання ст. 290 КПК України та надання їх до суду, вони були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, сторона захисту не була позбавлена можливості реалізувати своє право щодо участі у їх дослідженні та наведенні своїх доводів у цій частині, тому підстав вважати вказані докази недопустимими та здобутими з порушеннями не має. Окрім того, сумніви щодо достовірності на фото-та відеофайлах зображень ОСОБА_7 та ОСОБА_10 саме в період вчинення кримінального правопорушення та можливого здійснення технічного втручання і редагування фото-та відеозаписів, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, зору або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. При цьому за наявності сумнівів у тому, що зафіксоване на фото-та відеофайлах зображення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 здійснено саме в період вчинення кримінального правопорушення, сторона захисту не була позбавлена можливості заявити перед судом клопотання про призначення відповідної експертизи.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування оскаржуваного вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , постановлення виправдувального вироку та закриття кримінального провадження, на чому наголошував захисник, оскільки доводи сторони захисту в цій частині є такими, що не ґрунтуються на нормах кримінального й кримінального процесуального законів та матеріалах кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду також не встановлено обставин, які б були підставою для пом`якшення призначеного судом покарання, як про це попросив обвинувачений у останньому слові, зважаючи на дані, які характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, поведінку обвинуваченого після їх вчинення.

Водночас, шо стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу внаслідок м`якості, то вони не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Цих вимог судом першої інстанції було дотримано. Зокрема, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який у силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вчинив сукупність умисних кримінальних правопорушень, у тому числі як кримінального проступку, нетяжких злочинів, так і тяжкого злочину, на обліку в КП «ВОПНЛ ім. Ющенка» не перебуває, у КП ВОНД «Соціотерапія» перебуває на диспансерному наркологічному обліку з 12.12.2017 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, за місцем проживання характеризується позитивно.

Окрім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання правильно враховано, що останнім вчинено сукупність кримінальних правопорушень, тому до нього потрібно застосувати положення ч.1 ст.70 КК України, а саме принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально.

З таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки основне покарання, призначене в межах кримінального закону та у розмірі, передбаченому санкціями статей, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

До того ж, вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання не підлягають задоволенню ще й у зв`язку з тим, що попередню ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року, якою переглядався оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 , постановою ВС від 28 вересня 2023 року було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК України), а не у зв`язку з необхідністю посилення покарання за касаційною скаргою прокурора.

Відповідно до ч. 3 ст.439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Вказана стаття визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд апеляційної інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок або ухвалу було скасовано за касаційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Таким чином, положення ч. 3 ст. 439 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити винятки з указаного правила.

Разом з тим, доводи прокурора, наведені доповненнях до апеляційної скарги, про застосування судом закону, який не підлягав застосуванню у частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає слушним.

Так, санкція частини 2 статті 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна. У цій нормі конфіскація майна передбачена як обов`язкове додаткове покарання.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який зі злочинів, визначених у частинах 4, 5 статті 12 КК, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні, а також незаконному збуті наркотичних засобів, не встановлено. Тому застосування в даному випадку додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Оскільки судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тому колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначення додаткового покарання.

Окрім того, переглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України дійшла до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог у частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст. 297 КК України.

Зокрема, Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-IX від 23.08.2023 було внесено зміни, відповідно до яких покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Дані зміни до Кримінального кодексу України набрали чинності 28 березня 2024 року.

Так, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Отже, такий вид покарання як арешт може бути призначений лише військовослужбовцю, а тому не підлягає призначенню обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 18.08.2018 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, а відтак на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку сплинув передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України трьохрічний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності. Відомості в матеріалах кримінального провадження про те, що вказаний строк переривався відсутні, тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України необхідно звільнити від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Також ОСОБА_7 слід звільнити від покарання, призначеного оскаржуваним вироком, за вчинення нетяжких злочинів, передбачених ч.1 ст.317 КК України та ч.1 ст.297 КК України, оскільки на момент апеляційного розгляду також сплинув передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України п`ятирічний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 403, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 425, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2022 щодо ОСОБА_7 - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень;

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

-за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 317 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 3 ст. 135 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 297 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 297 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши йому остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 29.09.2018 по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою протягом цього ж часу з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4