ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1577/18 Номер провадження 11-кп/814/638/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК - Т.З.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_4 ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_6

з участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтави кримінальне провадження, № 0000566, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_10 з внесеними змінами та захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 08 лютого 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Комсомольська Полтавської області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого: 01.12.2011 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ст.307 ч.1,2 ,70 ч.1 КК України до 5-ти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна. 04.08.2014 року звільнений із ВК №69 згідно ухвали Крюківського районного суду м. Кременчука від 25.07.2014 року на підставі ст.. 2 Закону України «Про амністію`від 2014 року , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .-

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ( по епізоду від 10.07.2018 року) та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.307 ( по епізоду від 27.07.2018 року ) , ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

-за ст. 307 ч.2 КК України 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна ,

-за ст. 309 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі ,

На підставі ч.1ст.70 КК України за сукупністю здлочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 (шести)років 3-х( трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна .

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави відповідно до вимог ст. 124 ч.2 КПК України процесуальні витрати, пов`язані із проведенням по справі судово-хімічних експертиз від 31.07.2018 року №1592, від 31.07.2018 року № 1594, судово-хімічних експертиз від 03.08.2018 року за № 1624, 1628, 1625, 1627 на загальну суму 5434 грн. , по епізоду від 10.07.2018року щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ст.307 ч.2КК України процесуальні витрати по проведенню судово-хімічної експертизи від12.07.2018року №1448 у сумі 858грн покласти на рахунок державного бюджету України.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин:

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 висунуте обвинувачення в тому, що він будучи раніше судимим за вчинення злочинів, передбачених ст.307 КК України у невстановлений слідством час, спосіб та місці, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», яку зберігав при собі, з метою подальшого його збуту.

Так, реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетаміну», ОСОБА_8 , 10.07.2018 року у проміжок часу з 19 год.18 хв. по 20 год. 05 хв., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, незаконно збув (продав) за 150 гривень, громадянину ОСОБА_11 (анкетні дані якого змінено відповідно до закону), медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозоро- жовтого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1448 від 12.07.2018 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якої у рідині 1,028 г., становить 0,0003 г. (у перерахунку на метамфетамін основу).

Згідно обвинуваального висновку дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут психотропної речовини , вчинені повторно .

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням та судом час, спосіб та місці, повторно незаконно придбав наркотичний засіб,обіг якого обмежено "метадон" та пчихотропну речовину обіг якої обмежено "метамфетамін", які зберігав при собі з метою збуту.

Реалізуючи свй злочинний намір на незаконний збут ОСОБА_8 27.07.2018 року в проміжуток часу з 20 год.48 хв. по 21 год. 34 хв. знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 незаконно збув за 150 гривень громаждянину ОСОБА_11 / анкетні дані якого змінені/ медичний шприц об`ємом 2 мл. заповнений до позначки 1 мл. прозорою рідиною , яка згідно висновку судово хімічної експертизи містить наркотичний засіб- метадон масою 0.916 гр та психотропну речовину метамфетамін вагою 0.0164 грм.

Крім цього, судом встановлено, ЩО ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно придбав наркотичний засіб " канабіс" без мети збуту та зберігав його за адресою АДРЕСА_1 для особистого вживання.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна. ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК України звільнити у звязку із закінчення строків давності.

В апеляційній скарзі захисник, просить скасувати частково вирок суду першої інстанції, а саме в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 (по епізоду від 27.07.2018 року) та ч.1 ст.309 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 27.07.2018 року) та ч.1 ст.309 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що зазначені кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні апеляційної інстанції змінили доводи своєї апеляційної скарги та просили закрити кримінальне поровадженрня за ч.2 ст. 307 КК України за відсутністю складу злочину, а за ч.1 ст. 309 КК України закрити у зв`язку зі строками давності.

Обвинувачений погодився на закриття провадження за ч.1 ст. 309 КК України усвідюомлюючи наслідки закриття кримінального провадження в цій частині.

Прокурор в судовому засіданні просила задовольнити її апеляційну скаргу з внесеними змінами, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги стороною захисту зі змінами під час апеляційного розгляду та щодо необґрунтованості вимог апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах прокурора з внесеними змінами та захисника з внесеними змінами не оспорюються, обвинувачений розуміє суть обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України та наслідки закриття кримінального провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності, а тому апеляційний суд приходить в цій частині до наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України 28.07.2018 року.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робітна строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

У відповідності до положень ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відноситься до кримінального проступку.

На момент апеляційного перегляду кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 , передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України минув, оскільки з часу його вчинення пройшло більше 3-х років, також ОСОБА_8 не ухилявся від досудового розслідування чи суду, окрім того, суду не надано вироку, який набрав законної сили, на підтвердження вчинення ОСОБА_8 нового злочину в цей період, а тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

В судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_8 умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що є нереабілітуючою підставою.

ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду дав згоду на закриття кримінального повадження за ч.1 ст. 309 КК України у звязку із закінчення строків давності.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.49 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України по епізоду від 27.07.2018 року, проаналізував надані сторонами докази, які перевірив і оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності та дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у збуті наркотичного засобу 27.07.2018 року ОСОБА_12 .

Не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнав його винуватість у вчинені злочинного епізоду від 27.07.2018 року підтверджується наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що 27.07.2018 року до нього до квартири дійсно приходив ОСОБА_12 з проханням придбати у нього наркотичні засоби, але він йому відмовив;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що в червні місяці 2018 року він та ще одна особа брали участь як поняті при врученні грошових коштів особі, яка погодилась закупити наркотичні засоби. Дана особа пішла, а через деякий час ця особа в тому самому одязі повернулась до кабінету працівника поліції вже з шприцом з світло-коричневою речовиною та повідомий, що придбав даний шприц в гуртожитку біля готелю "Славутич" за адресою АДРЕСА_2 . Далі працівники поліції вилучили даний шприц та помістили в поліетиленовий пакет. Всі присутні розписались у протоколі.

- показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_11 , який вказав, що неодноразово придбавав у ОСОБА_8 наркотичні засоби. В один із днів він вирішив викрити продавця наркотиків та звернувся до поліції . Його перевірили на предмет відсутності у нього наркотичних засобів, вручили при понятих грошові кошти, а також шприц, і він пішов до ОСОБА_8 у гуртожиток з метою придбання наркотика, а коли придбав за вручені йому працівниками поліції грошові кошти наркотичний засіб то приніс його приміщення поліції;

- даними протоколу огляду залегендованої особи ОСОБА_11 від 27.07.2018 року згідно яких слідчий в присутності понятих оглянуто особу ОСОБА_11 , якому доручено провести оперативну закупку наркотичного засобу.

- даними протоколу огляду та вручення грошових коштів від 27.07.2018 року згідно яких слідчим в присутності понятих були оглянутів грошові купюри номіналом 100 та 50 гривень в кількості двох штук та вручені залегендованій особі для придбання наркотичного засобу.

- даними протоколу огляду предметів від 27.07.2018 року відповідно до яких наданий ОСОБА_11 2-х мл. шприц, який він придбав у ОСОБА_8 за надані йому працівниками поліції грошові кошти заповнений до позначки 1 мл. прозорою речовиною;

-даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27.07.2018 року з яких вбачається що залегендована особа придбала шприц та принесла його до кабінету працівника поліції. Зазначений шприц був виялучений та оглянутий;

- висновком експерта про те, що вилучений щприц містить рідину, яка є наркотичним засобом - метадон.

За таких доказів колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України по епізоду від 27.07.2018 року.

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України по епізоду незконного збуту наркотичного засобу від 10.07.2018року у зв`язку з безпідставним визнанням доказів недопустимими.

Так, з вироку суду вбачається, що суд визнав недопустимими доказами дані протоколу огляду залегендованої особи від 10.07.2018 року, дані протоколу огляду та вручення грошових коштів від 10.07.2018 року, дані протоколу огляду предметів від 10.07.2018 року, а саме огляду принесеного залендованою особою шприца, висновок експерта від 12.07.2018 року - у зв`язку з тим, що вищезазначені слідчі дії були проведені слідчим ОСОБА_14 , який не мав повноважень на проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження відповідно до витягу з ЄРДР кримінального провадження № 0000566 від 05.06.2018 року слідчий СВ поліції №2 Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області ОСОБА_14 входив в групу слідчих по даному кримінальному провадженню разом зі слідчими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Крім цього, відповідно до роздруківки з ЄРДР кримінального провадження №0000566 від 05.06.2018 року вбачається, що начальником органу досудового розслідування ОСОБА_17 05.06.2018 року визначено групу слідчих до складу якої входив слідчий ОСОБА_14 , а тому слідчий ОСОБА_14 станом на 10,07.2018 року мав повноваження на проведення слідчих та інших дій у кримінальтномсу провадженні №0000566 від 05.06.2018 року.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд безпідставно визнав докази по епізоду від 10.07.2018 року недопустимими, що призвело до безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення по епізоду збуту ОСОБА_18 наркотичних засобів, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Винуватість ОСОБА_18 у вчинені кримінальтного правопорушення по збуту наркотичногог засобу 10.07.2018 року підтверджується наступними доказами:

- показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що 10.07.2018 року до нього до квартири дійсно приходив ОСОБА_12 з проханням придбати у нього наркотичні засоби, але він йому відмовив;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що в червні місяці 2018 року він та ще одна особа брали участь як поняті при врученні грошових коштів особі, яка погодилась закупити наркотичні засоби. Дана особа пішла, а через деякий час ця особа в тому самому одязі повернулась до кабінету працівника поліції вже з шприцом з світло-коричневою речовиною та повідомий, що придбав даний шприц в гуртожитку біля готелю "Славутич" за адресою АДРЕСА_2 . Далі працівники поліції вилучили даний шприц та помістили в поліетиленовий пакет. Всі присутні розписались у протоколі.

- показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_11 , який вказав, що неодноразово придбавав у ОСОБА_8 наркотичні засоби. В один із днів він вирішив викрити продавця наркотиків та звернувся до поліції . Його перевірили на предмет відсутності у нього наркотичних засобів, вручили при понятих грошові кошти, а також шприц, і він пішов до ОСОБА_8 у гуртожиток з метою придбання наркотика, а коли придбав за вручені йому працівниками поліції грошові кошти наркотичний засіб то приніс його приміщення поліції;

- даними протоколу огляду залегендованої особи ОСОБА_11 від 10.07.2018 року згідно яких слідчий в присутності понятих оглянув особу ОСОБА_11 , якому доручено провести оперативну закупку наркотичного засобу.

- даними протоколу огляду та вручення грошових коштів від 10.07.2018 року згідно яких слідчим в присутності понятих були оглянутів грошові купюри номіналом 100 та 50 гривень в кількості двох штук та вручені залегендованій особі для придбання наркотичного засобу.

- даними протоколу огляду предметів від 10.07.2018 року відповідно до яких наданий ОСОБА_11 2-х мл. шприц, який він придбав у ОСОБА_8 за надані йому працівниками поліції грошові кошти заповнений до позначки 1 мл. світло- жовтою речовиною;

-даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.07.2018 року з яких вбачається що залегендована особа придбала шприц та принесла його до кабінету працівника поліції. Зазначений шприц був виялучений та оглянутий;

- висновком експерта № 1448 від 12.07.2018 року про те, що вилучений щприц містить рідину світло-жовтого кольору, яка містить психотропну речовину обіг якої оюмежений - метамфетамін.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені незаконного збуту наркотичних засобів як 10.07.2018 року так і 27.07.2018 року, а тому його дії за ч.2 ст. 307 КК України органами досудового розслідування кваліфіковані правильно.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання колегія суддів виходить із положень ст.ст. 50, 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальтного правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжке, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, задовільно характеризується за місцем свогог проживання, офіційно не працює, враховує відсутність як обставин, які пом`якшують покарання та і обставин, які обтяжують покарання.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч.2 ст.307 КК України покарання більше за своїм розміром ніж за попереднім вироком суду, але в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора з внесеними доповненнями задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.615, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_10 з внесеними змінами задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України по епізоду від 10.07.218 року та призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 3 місяці з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України та керуючись п.1 ч.2 ст. 284 КПК України провадження в цій частині закрити за строками давності.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукпністю злочинів.

Строк відбуття призначеного покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Копію вироку вручити учасникам судового розгляду.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4