КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/964/2024 Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
ЄУН: 367/8668/17 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002573, внесеному до ЄРДР 17 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28 серпня 2023 року,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

9 квітня 2024 року до Київського апеляційного суду надійшла заява захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у зв`язку з тим, що у 2019 році зазначена справа розглядалася суддями Київського апеляційного суду ОСОБА_11 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , у зв`язку з чим у захисника виникли сумніви у неупередженості суддів.

Захисник вважає, що, хоча рішення переглядається не після скасування його касаційною інстанцією, на його думку, повторний перегляд рішення суддями, які попередньо вже приймали рішення у цій же справі, є порушенням.

Обвинувачений та захисник, повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, однак, до суду апеляційної інстанції не з`явились.

Від обвинуваченого будь-яких заяв та клопотань не надходило.

Захисник в поданій ним заяві про відвід суддів просив розгляд зазначеної заяви проводити без його участі.

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Вислухавши думку прокурора та потерпілого, які зазначили про відсутність підстав для задоволення заяви про відвід, обговоривши доводи заяви захисника ОСОБА_8 , колегія суддів доходить такого висновку.

Статтями 75, 76 КПК України визначений вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в розгляді справи.

За наявності підстав, передбачених КПК України, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 1, 2 ст. 80 КПК України).

Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи.

Положеннями ст. 76 КПК України передбачена недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, у тому числі, Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Таким чином, ключовим моментом відводу, як цілісного інституту кримінального провадження, є упередженість судді при розгляді питання, що ним розглядається. Така упередженість, як вбачається із формулювань ст. 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у нього родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу, порушенням правил визначення судді, попередньою участю у цьому провадженні тощо. Обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді, мають бути обумовлені фактами відповідного питання, що розглядається, або пов`язаними з ними.

Стаття 6 §1 Конвенції гарантує кожному право на справедливий розгляд його справи безстороннім судом. У зв`язку із цим Європейський суд з прав людини встановив об`єктивний і суб`єктивний критерії визначення неупередженості суддів.

Суб`єктивний стосується особистих переконань або поведінки судді, а об`єктивний передбачає необхідність перевірки, чи існували встановлені факти, які могли б викликати сумніви в неупередженості.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 9 квітня 2019 року постановила ухвалу, якою задоволено частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , вирок Ірпінського міського суду Київської області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому, відповідно до вимог ст. 415 КПК України, колегією суддів не висловлювалась позиція про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про що зазначено в означеній ухвалі.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що підстави, викладені у заяві захисника та мотиви, які наведені у ній, не є обґрунтованими доводами про неможливість розгляду справи вказаними суддями, будь-яка заінтересованість суддів у результаті розгляду справи або сумнів в об`єктивності та неупередженості не підтверджені посиланнями на певні достовірні факти, а тому підстав для відводу суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_2 не вбачається.

Будь-яких інших підстав для відводу колегії суддів захисником не зазначено, а тому колегія суддів доходить висновку про відмову у задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 .

Керуючись ст. 376, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Заяву захисника ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4