ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 682/616/22

Провадження № 11-кп/4820/250/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000172 від 17.02.2022 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Славута Хмельницької області, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 08.06.2021 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 190 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08.06.2021 та остаточно призначено покарання три роки один місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - заставу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано період його тримання під вартою з 11 квітня 2022 р по 12 серпня 2022 р включно та з 12 жовтня 2022 р по 04 липня 2023 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою дорівнює одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 2745,92 грн.

Речові докази - ноутбук марки «ASUS» моделі «X553M» чорного кольору з зарядним пристроєм до нього, сумку до ноутбуку марки «Base XX» чорного кольору та комп`ютерну мишу марки «Modecom MC-M9» залишено потерпілому ОСОБА_8 .

За вироком суду, згідно обвинувачення сформульованого в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим, востаннє 08.06.2021 року за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, маючи незняту і непогашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисне, тяжке, корисливе кримінальне правопорушення (злочин).

Так, 14.02.2022 року близько 02.00 год ОСОБА_7 прийшов до ОСОБА_8 у квартиру АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом та з метою незаконного заволодіння чужим майном та власного збагачення, усвідомлюючи незаконність своїх дій, повторно, відкрито, в присутності потерпілого ОСОБА_8 заволодів ноутбуком марки «ASUS» моделі «X553M» вартістю 3300 гривень, з комп`ютерною мишкою марки «Modecom MC-M9» вартістю 106 грн., та сумкою для ноутбука марки «Dicota» моделі «Base XX» вартістю 332,50 грн, що належать потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому майнової шкоди на загальну суму 3738, 50 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Славутського міськрайонного суду від 26.12.2023 щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Вказує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок при новому розгляді справи, визнав ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.190 КК України, при цьому знову не дотримався вимог ст. 370, 374 КПК України та взагалі не сформулював обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, чим грубо порушив вимоги ч.3 ст.415 КПК України.

Судом не правильно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, оскільки в діях ОСОБА_7 відсутній склад вказаного кримінального правопорушення. Обвинувачений не заволодівав майном потерпілого шляхом зловживання довірою, або обманом.

Наявні в матеріалах кримінального провадження докази свідчать про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ст.ст. 186, 190 КК України, а тому суд мав виправлати ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити.

Крім того, судом визнані допустимими докази, які стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися та отримані з порушенням КПК України, це зокрема протокол огляду та добровільної видачі від 21.01.2022 складений о/у Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, який не відповідає вимогам ст.104 КПК України.

Залишилися поза увагою суду та не знайшли відображення у вироку суду доводи сторони захисту щодо порушення процедури вручення обвинувального акту ОСОБА_7 .

При ухваленні вироку судом першої інстанції не вирішені питання, передбачені ст.368 КК України.

Прокурор, у поданій ним апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить: скасувати вирок Славутського міськрайонного суду від 26 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1. ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 08.06.2021 та остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Зазначає про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме п.2 ч.3 ст.374 КПК України, згідно якої у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення,форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції у вироку від 26.12.2023 після перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, не вказано формулювання нового обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення на наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про час та місце розгляду апеляційних скарг повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги та просив вирок суду від 26.12.2023 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в Славутському міськрайонному суді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційниих скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних мотивів.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вказані вимоги судом першої інстанції дотримані не були.

В мотивувальній частині вироку Славутського міськрайонного суду від 26 грудня 2023 року суд зазначив обвинувачення сформульоване в обвинувальному акті та кваліфікацію органом досудового розслідування дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Досліджуючи наявні в матеріалах кримінального провадження докази та оцінюючи їх суд першої інстанції прийшов до висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно.

При цьому, при перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 17 січня 2023 року вирок Славутського міськрайонного суду від 12.10.2022 щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України був скасований та призначений новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження стало його невідповідність вимогам кримінального процесуального закону.

Зокрема, апеляційний суд вказав, що судом першої інстанції не сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним за ч.2 ст.190 КК України із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При новому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 . Славутський міськрайонний суд зазначені вимоги не виконав, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Зважаючи на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та що суд апеляційної інстанції не має можливості усунути зазначені порушення, вирок Славутського міськрайонного суду від 26.12.2023 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду слід дотриматися вимог Кримінального процесуального кодексу України, ретельно перевіврити зібрані у кримінальному провадженні докази, перевірити доводи апеляційних скарг та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Підставою для скасування вироку суду є істотне порушення вимог кримінального процесуальногь закону.

Керуючись ст.ст. 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000172 від 17.02.2022 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України в Славутському міськрайонному суді Хмельницької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: