Справа 759/9995/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1145/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

02 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15 квітня 2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1360 гривень (штраф не сплачений) 22 листопада 2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку за недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу метадону (фенадону), масою 0,271г, який він придбав 11 січня 2019 року в АДРЕСА_2 , о 16 годині 55 хвилин та цього ж числа, близько 17.00 години, за цією ж адресою був викритий працівниками поліції, які в подальшому виявили та вилучити з правої кишені штанів, у які був одягнений, згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору.

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України.

Суд, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, визнав протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року недопустимим доказом, посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону при його складанні.

Посилаючись на те, що висновок експерта від 03 травня 2019 року №11-2/1827 та речовий доказ є похідними від протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року, суд вказав, що ці докази самостійно не підтверджують вину ОСОБА_8 , а показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - підтверджують показання обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно з вимогами ст. 71 КК України шляхом часткового складання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що вина ОСОБА_12 доведена та підтверджується доказами, дослідженими в ході в судового слідства, а також підтверджена доказами, зібраними в ході досудового розслідування, проте, суд, при визнанні ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, достатньою мірою не врахував обставини провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.

Так, у вироку суд безпідставно, на думку апелянта, визнав недопустимим протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року, з якого убачається, що при огляді ділянки місцевості на АДРЕСА_2 , виявлено громадянина ОСОБА_8 , який повідомив, що у лівій кишені штанів має згорток з фольги, з метадоном, який він зберігав для власного вживання без мети збуту.

Прокурор, вважаючи протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року належним і допустимим доказом, вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що вносяться негайно після завершення огляду (ч. 3 ст. 214 КПК України), і в даному випадку огляд проводився саме ділянки місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , на якій перебував ОСОБА_13 , про що і зазначено в протоколі огляду місця події.

Разом з тим, у своєму рішенні суд належним не обґрунтував свою позицію, а тому висновок суду щодо визнання протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року недопустимим доказом є передчасним та безпідставним.

Інформація відображена в протоколі огляду події від 11 січня 2019 року в сукупності з іншими доказами підтверджує факт перебування обвинуваченого ОСОБА_12 за вказаною адресою, а також наявність у останнього речовини, обіг якої в Україні заборонено законом.

Також прокурор вважає безпідставним висновок суду про те, що ОСОБА_13 фактично був затриманий, оскільки фактично обвинуваченого не було затримано, останній міг вільно пересуватись, що і підтверджують свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , жодного заперечення та зауваження під час проведення слідчих дій обвинувачений нікому не висловлював, вказане підтверджується відеозаписом проведення слідчої дії та підписом обвинуваченого ОСОБА_12 в протоколі огляду місця події від 11 січня 2019 року.

Окрім того, прокурор вважає, що складання протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України та затримання самого підозрюваного, саме в тих умовах та за тих обставин порушувало б основоположні принципи кримінального процесуального закону, такі як верховенство права, законність, повага до людської гідності та забезпечення права на свободу та особисту недоторканість.

Слідчий, враховуючи обставини, які мали місце 11 січня 2019 року, на момент огляду місця події, не мав достатніх доказів, що кристалоподібна речовина білого кольору, яку видає ОСОБА_13 є саме наркотичним, оскільки це можливо встановити тільки після проведення судово-хімічної експертизи, відтак на момент огляду місця події достатніх підстав для: затримання і повідомлення про підозру ОСОБА_14 11 січня 2019 року слідчий не мав.

Це стало можливим лише після отримання висновку судово-хімічної експертизи, яким встановлено, що кристалоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон і розмір відповідає розміру, за який передбачена кримінальна відповідальність, згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я від 02.08.2000 №188 "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Окрім того, суд, приймаючи рішення про визнання протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року недопустимим доказом вказав, що за умови визнання його недопустимим доказом, речовий доказ та висновок експерта від 03 травня 2019 року №11-2/1827, які є похідними, лише підвереджують те, що надана на дослідження речовина містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) та самостійно не підтверджують вину ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Проте, суд першої інстанції, фактично визнаючи вказані докази належними та допустимими, не надав їм належної оцінки в сукупності з іншими доказами: показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення законного вироку, в якому повинні бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, надані фактичні дані, які містяться в показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які дали повні та послідовні показання під час судового слідства, протокол огляду місця події, висновки експерта.

В оскарженому вироку відсутні будь-які обґрунтування того, чому суд взяв до уваги показання ОСОБА_12 і поклав їх в основу вироку, при цьому суд жодним чином не мотивував рішення про визнання доказів. а саме: показання свідків обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які були допитані в судовому засіданні, що прямо суперечить вимогам ст. 374 КПК України, щодо зазначення у вироку мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також прокурор звертає увагу на те, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 у судовому засіданні, на які посилається суд у вироку, про те, що працівники поліції погрожували останньому, застосовували психологічний тиск, що наркотичний засіб йому поклали в кишеню працівники поліції, не відповідають дійсності та спростовуються показами допитаних у ході судового слідства свідків та матеріалами справи.

Невизнання ОСОБА_8 під час судового розгляду своєї вини у вчиненому злочині, на думку прокурора, є бажанням обвинуваченого уникнути від відповідальності за вчинення умисного злочину.

Прокурор вважає, що надані стороною обвинувачення докази є належними, достатніми та допустимими, якими доводиться винуватість ОСОБА_12 у вчиненні незаконного придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження, за ч. 2 ст. 309 КК України, однак, суд першої інстанції при винесенні рішення не надав належної оцінки вказаним доказам.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції в умовах змагальності процесу дослідив в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого обвинувачення ОСОБА_8 , проте належних та допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_8 поза розумними сумнівами у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не встановив, з чим погоджується колегія суддів.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_8 11.01.2019 о 16.55год. придбав наркотичний засіб на АДРЕСА_2 та та в 17.00год. за цією ж адресою останній був викритий працівниками поліції, які в період часу з 20.22 по 20.30год., виявили та вилучили у нього наркотичний засіб. Допитані в судовому засіданні поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суду показали, що вони приїхали до відділку поліції, який знаходиться на вул. Підлісній, де вже був обвинувачений, і по прибуттю слідчо-оперативної групи на вулиці відбувались слідчі дії. Такі показання свідків повністю узгоджуються і з показаннями обвинуваченого.

Зокрема, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду від 11 січня 2019 року та висновок експерта від 03 травня 2019 року №11-2/1827, який є похідним доказом, з чим погоджується колегія суддів.

Так, згідно приписів ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч.3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст. 223 та ст. 236 цього Кодексу.

За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України).

Таким чином, обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а проводиться під час затримання чи обшуку житла.

Наведене узгоджується з правовою позицію, викладеною Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у постановах від 13 лютого 2020 року (провадження

№ 51-3992 км19, справа № 755/6685/17) та від 08 лютого 2018 року (провадження № 51-386 км18, справа № 754/5978/16-к).

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час допиту в місцевому суді вказали, що приїхали до відділку поліції, який знаходиться на АДРЕСА_2 , де вже був ОСОБА_8 , і по прибуттю слідчо-оперативної групи на вулиці відбувались слідчі дії. Також ОСОБА_11 зазначав, що слідчо-оперативну групу вони очікували у приміщенні відділку поліції, де вже знаходився ОСОБА_15 .

Разом з цим, свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції показав, що 11 січня 2019 року він гуляв разом з ОСОБА_8 та ще одним товаришем. Біля них зупинився цивільний автомобіль, з якого вийшли працівники поліції, які почали їх обшукувати. Нічого не знайшли, його з товаришем відпустили, а ОСОБА_8 наказали їхати з ними та посадили до автомобіля. У зв`язку з чим ОСОБА_8 затримали та повезли до поліції, не пояснювали.

Свідок ОСОБА_16 , будучи допитаним в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив свої показання, які він надавав в суді першої інстанції. При цьому, показав, що під час обшуку на в нього, ні в ОСОБА_8 жодних заборонених речей чи наркотичних засобів виявлено та вилучено не було.

Як слідує із протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року, слідчий Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_17 провела огляд місця події, під час якого було виявлено та вилучено у ОСОБА_8 наркотичний засіб, в період часу з 20 год. 22 хв. по 20 год. 30 хв., тобто вказана слідча дія була проведена більше ніж через 3 години після викриття ОСОБА_8 працівниками поліції у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення (т. 1 а. п. 37-39).

Отже, з урахуванням вимог ст. 209 КПК України на час проведення огляду місця події ОСОБА_8 не був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою, з урахуванням чого суд першої інстанції обґрунтовано недопустимим доказом протокол огляду від 11 січня 2019 року, доводи апеляційної скарги цього не спростовують.

Таким чином, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення в їх сукупності, пришов до обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України визнав його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдав, і доводи апеляційної скарги прокурора цього не спростовують.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя