ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1435/24 Справа № 208/4843/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000544, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кам`янське Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з 11 серпня 2022 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 : в рахунок відшкодування майнової шкоди 3 411,93 грн., в рахунок відшкодування витрат на отриману правову допомогу 5 000 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 грн.

В інший частині позову відмовлено.

Речові докази по справі: вилучені в ході огляду місця події плями РБК, предмет округлої форми у сліп.пакеті, предмет сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4м», які знаходяться в камері зберігання речових доказів Кам`янського РУП - ухвалено знищити.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, а також у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, що спричинило розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, вчинених за наступних обставин.

31 липня 2022 року приблизно о 21.00 год. ОСОБА_7 , зберігаючи при собі схожий на пістолет предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, перебував в місці розташування торгівельних кіосків поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 (на теперішній час АДРЕСА_3 , де став свідком словесного конфлікту між малознайомим малолітнім ОСОБА_11 та раніше незнайомим ОСОБА_10 .

Під час спостереження за вказаним конфліктом у ОСОБА_7 раптово виник прямий протиправний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

В період часу 21.00 21.10 год. ОСОБА_7 , використовуючи задля реалізації свого протиправного умислу нікчемний привід словесного конфлікту між малознайомим малолітнім ОСОБА_11 та незнайомим йому ОСОБА_10 , розуміючи, що перебуває у громадському місці, прагнучи протипоставити себе соціуму та самоствердитися за рахунок інших осіб, діючи з особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, що виразилося у зневажливому ставленні до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, які забезпечують спокій громадян, підійшов до ОСОБА_10 та безпричинно вступив з ним в словесний конфлікт.

Під час виниклої з ОСОБА_10 сварки ОСОБА_7 дістав із своєї сумки та тримаючи в руці схожий на пістолет предмет.ю спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, перебуваючи на відстані менше одного метру від ОСОБА_10 , направив його в обличчя останнього, став погрожувати застосуванням цього предмету.

ОСОБА_10 зробив крок назад, а ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи на відстані близько 1.5 м від потерпілого, натиснувши на гачок предмета, схожого на пістолет, здійснив близько 4-х пострілів в бік останнього.

ОСОБА_10 став відходити від ОСОБА_7 і коли відстань між ними складала приблизно 2 - 2.5 м, останній, не зупиняючись на вчиненому, здійснив в бік потерпілого ще близько 5 пострілів, чим спричинив тому тілесні ушкодження.

Окрім цього, 31 липня 2022 року в період 21.00 21.10 год., вчиняючи вищезазначені хуліганські дії, перебуваючи в місці розташування торгівельних кіосків неподалік магазину «АТБ», розташованого по вул. Глаголєва (вул.сержанта Коновалова), 25-А у м. Кам`янське, де також знаходився раніше незнайомий йому ОСОБА_10 , ОСОБА_7 мав при собі схожий на пістолет предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень.

Маючи умисел на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, розуміючи, що застосовуванням схожого на пістолет предмету можливо спричинити іншій особі тяжкі тілесні ушкодження, передбачаючи такі наслідки та свідомо допускаючи їх настання, ОСОБА_7 , перебуваючи на відстані приблизно 1.5 м від потерпілого в положенні обличчям один до одного, діючи протиправно, цілеспрямовано, утримуючи в руці предмет, схожий на пістолет, натиснувши на гачок здійснив близько 4-х пострілів в бік ОСОБА_10 , а коли той відійшов від нього на відстань близько 2-2.5 м, ОСОБА_7 , не зупиняючись на вчиненому, здійснив в його бік ще близько 5-ти пострілів.

В результаті зазначених протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення правого ока з раною на шкірі в ділянці нижньої повіки, від котрої спереду назад прямує рановий канал, по ходу котрого ушкоджена склера правого ока, та який сліпо скінчується в тканинах правого ока металевим стороннім тілом 6 мм в діаметрі, що призвело до посттравматичного гемофтальма з повною втратою зору на праве око, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як викликавши розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину, рани в правій скроневій ділянці голови, з прямуючим від неї в м`яких тканинах голови ранковим каналом, з розташованим в ньому поверхнево під шкірою стороннього тіла, рани в лобно-тім`яній ділянці голови праворуч.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на докази на витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000544, та на витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000640. Включити до резолютивної частини вироку посилання на необхідність застосування ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення день за день, починаючи з 11 серпня 2022 року до набрання вироком законної сили. Включити до резолютивної частини вироку: речовий доказ - предмет сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М» у вигляді балону - повернути потерпілому. В іншій частині залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції безпідставно послався на витяги з ЄРДР, які не є доказами на підтвердження обставин справи. Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону не зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день, починаючи з 11 серпня 2022 року до набрання вироком законної сили. Зазначає, що предмет сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М» підлягає поверненню потерпілому, оскільки не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не відноситься до вилучених з обігу предметів.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим за ч.1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не правильно встановлено фактичні обставини справи. Зазначає, що висновки суду про те, що ОСОБА_10 зробив хлопцю усне зауваження, яке цілком нормально було сприйнято останнім, при цьому не застосовуючи насильства, спростовуються поясненнями малолітнього свідка ОСОБА_11 , а також свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які зазначали, що ОСОБА_10 робив свої зауваження у грубій та нецензурній формі. Вказує, що відповідно до пояснень свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 саме ОСОБА_10 використав словесний конфлікт з ОСОБА_7 з метою його переведення у бійку, будучи впевненим у своїй фізичній перевазі перед ним, що також підтверджується рухом потерпілого до обвинуваченого для продовження конфлікту, а не навпаки. Зазначає, що всупереч висновкам суду до перших пострілів бійку розпочав свідок ОСОБА_15 , який у відповідь на наближення потерпілого намагався завдати останньому удар, який від нього ухилився та використав ОСОБА_16 як до свідка, так і до обвинуваченого, який на той момент пістолет не діставав. Звертає увагу, що за відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати йому шкоди з особистих спонукань, сам по собі факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх правових підстав для кваліфікації дій як хуліганство. Вказує, що дії обвинуваченого не були погодженими та спільними з діями свідка ОСОБА_15 і як наслідок обвинувачений оцінював загрозу від потерпілого саме по відношенню до себе одного, враховуючи, що потерпілий є більш фізично міцнішим за нього.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та наполягали на їх задоволенні, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в частині вирішення долі речового доказу предмету сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М», заперечував проти задоволення апеляційного скарги захисника.

Представник потерпілого ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, досудове розслідування та судовий розгляд за провадженням проведено неповно та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав і пояснив суду, що при зазначених в обвинуваченні обставинах разом з своїм товаришем ОСОБА_15 він проходив повз кіоску «Кава», де став свідком словесного конфлікту між малолітніми дітьми та раніше незнайомим потерпілим ОСОБА_10 , який нецензурно і голосно на них кричав, він поцікавився у потерпілого, чому він кричить на дітей, на що потерпілий спитавши: « ОСОБА_17 хочешь поговорить?», зіскочив з парапету та пішов на нього. Потерпілий на вигляд був більший за нього та фізично сильнішим. ОСОБА_15 , затримуючи потерпілого, намагався його ударити кулаком. Потерпілий, діставши перцевий балончик, став його розпиляти в ОСОБА_15 та на нього. З метою самозахисту він дістав зі своєї сумки пістолет, що стріляє металевими кульками, який він придбав в магазині, пофарбував в рожевий колір та носив при собі для самозахисту. Раніше з нього не стріляв, але раніше в нього був аналогічний пістолет і він знав його вражаючі здібності. Перебуваючи на відстані приблизно 3-4 м від потерпілого, будучи в шоковому стані, він здійснив з цього пістолета 4 постріли в бік останнього. Потім в нього почали пекти та різати очі, і він вже нічого не бачачи, здійснив в бік потерпілого ще близько 4 пострілів. Далі він та ОСОБА_15 , залишивши місце події, пішли мити очі. Пістолет він викинув в сміття, так як зрозумів, що вчинив злочин. Він визнає, що тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого, спричинені саме його діями, дуже про це жалкує.

Разом з тим, незважаючи на не визнання своєї винуватості обвинуваченим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караних діяннях зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілого та свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його винуватість; протоколами огляду предметів та місця події, пред`явлення особи для впізнання, проведення слідчих експериментів, висновками судових експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_10 , який вказував, що з обвинуваченим раніше не знайомий, його дружина працювала в кіоску «Кава», який розташований поряд з магазином « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул.Глаголєва в м.Кам`янське. 31 липня 2022 року приблизно о 21.00 год. він з дружиною та знайомим знаходились в зазначеному кіоску і почули на його даху шум, гуркіт. Він вийшов з приміщення кіоску та побачив на даху кав`ярні хлопчика, якому він, не застосовуючи будь-якого насилля, зробив зауваження з приводу перебування на даху. В цей час, по низу від ділянки, де він перебував, проходив ОСОБА_7 з товаришем, який став лаятись на нього нецензурною лайкою. Він не хотів ніякого конфлікту і, спустившись до обвинуваченого, пояснив тому, що в цьому кіоску працює його дружина. У відповідь ОСОБА_7 сказав: «Мне все равно. Кто ти такой, что тут качаєш права?», дістав зі своєї сумки пістолет рожевого кольору та направив йому в голову, а потім вдарив рукояткою пістолета по голові. Він, схопивши обвинуваченого за руку, в якій був пістолет, відвів її в сторону. Товариш ОСОБА_7 ОСОБА_15 підбіг до нього і наніс йому один удар кулаком в голову. Дезорієнтувавшись, він відпустив руку ОСОБА_7 з пістолетом і останній здійснив в його сторону 4 постріли. Він, захищаючись, дістав газовий балончик та почав розпиляти його в сторону ОСОБА_7 та ОСОБА_15 . Обвинувачений руками закрив обличчя, але все одно продовжував стріляти. В цей час він відчув, що його обличчя помокріло, далі помітив, що в нього йде кров, але звідки саме не зрозумів. Він відійшов до магазину «АТБ», де йому викликали швидку допомогу.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що з обвинуваченим та потерпілим раніше не знайомий, в зазначений у обвинуваченні час він разом зі своїми друзями ОСОБА_18 та ОСОБА_19 знаходились біля магазину «АТБ» по вул.Глаголєва, в той час як його мати пішла до «АТБ», він заліз на дах кіоску «Кава», розташованого поряд. До нього підійшов потерпілий та сказав, що туди не можна залазити і зараз він викличе поліцію. Він попросив вибачення, на що той застеріг більше так не робити. Вже відходячи він побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , на питання яких відповів, що потерпілий до нього приколебався. Після чого ОСОБА_7 з потерпілим стали про щось розмовляти, а потім почали сваритися. Потерпілий начебто долонею вдарив ОСОБА_7 ,, а потім витягнув балончик і з відстані 1-1,5 м почав бризкати з нього. ОСОБА_7 та ОСОБА_15 відвернулися. Потім потерпілий знову бризнув з балончика. ОСОБА_7 дістав зі своєї сумки пістолет та почав стріляти, здійснивши приблизно 4-5 пострілів. Він злякався і побіг всередину магазину «АТБ», де через деякий час побачив і потерпілого, у якого все обличчя було в крові. Куди пішли ОСОБА_7 та ОСОБА_15 він не знає.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надали показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції обгрунтовано взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що з обвинуваченим та потерпілим раніше не знайома, 31 липня 2022 року у вечірній час доби вона знаходилася біля магазину «АТБ» по вул.Глаголєва в м. Кам`янське, а її син бігав з іншими хлопцями на вулиці. Не дійшовши до магазину, вона почула як її покликали хлопці та сказали, що почалася сварка. Вона повернулася та побачила, що потерпілий на адресу її сина висловлюється нецензурною лайкою. Там же знаходився обвинувачений і ще один хлопець. Обвинувачений питав у потерпілого, чому той сварить хлопчика та заступався за останнього. Вони конфліктували, сварилися. Вона не бачила, як обвинувачений та потерпілий підійшли один до одного. Бачила, що потерпілий вдарив обвинуваченого по спині, після чого ОСОБА_7 витягнув пістолет і тричі вистрелив. Вона злякалась, забрала сина та пішла з місця події.

Показання потерпілого та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

При цьому суд першої інстанції об`єктивно критично поставився до показань свідка ОСОБА_11 , що спочатку потерпілий начебто долонею вдарив ОСОБА_7 , а потім витягнув балончик і з відстані 1-1,5 м почав бризкати з нього; показань свідка ОСОБА_12 , що потерпілий вдарив обвинуваченого по спині, після чого ОСОБА_7 витягнув пістолет і тричі вистрелив; показань свідка ОСОБА_13 , що потерпілий перший почав бійку, спочатку двічі вдаривши ОСОБА_7 , а потім дістав балончик і почав бризкати на ОСОБА_7 та його друга, після чого ОСОБА_7 дістав пістолет та почав стріляти; показань свідка ОСОБА_14 , що під час словесної сварки потерпілий двічі вдарив ОСОБА_7 долонею по обличчю, а далі дістав балончик та почав бризкати, а саме як спробу виставити вчинок раніше знайомого їм обвинуваченого як логічну оборону від нападу, і за наявності юридичної зацікавленості у вирішенні справи, тобто відсутності нейтрального становища, не здатність об`єктивно та правильно засвідчити події і факти в цій частині.

При цьому, вказані пояснення спростовуються поясненнями самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 , які пояснювали, що коли ОСОБА_10 тільки підходив до них, то ОСОБА_15 , затримуючи потерпілого, намагався його ударити, а останній, діставши перцевий балончик, став його розпиляти в ОСОБА_15 та на обвинуваченого, у зв`язку з чим з метою самозахисту ОСОБА_7 дістав з своєї сумки пістолет та здійснив постріли.

Суд першої інстанції також зважив на те, що ці їх показання у суді суперечать сукупності наведених у вироку письмових доказів і, на думку суду, обумовлені бажанням надати своїми поясненнями допомогу особі, яка в не існуючому конфлікті начебто заступалась за малолітнього, а тепер несе за це відповідальність, а тому не були взяті судом до уваги.

Крім того, показання потерпілого та свідків, викладені у вироку, об`єктивно підтверджені наявними у матеріалах провадження та викладеними у вироку письмовими доказами.

Так, суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протоколи огляду місця події від 31 липня 2022 року та 01 серпня 2022 року, якими зафіксовано обстановку на ділянці місцевості біля торгівельного центру «Україна» та магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_4 , а також вилучення на марлевий тампон, змочений дистильованою водою виявлених перед центральною частиною кіоску «Кава» в метрі по середині у напрямку проїзної частини на тротуарній плитці плям РБК; на тротуарній плитці біля кіоску «Кава» в напрямку магазину «АТБ» на відстані 1.5 м плям РБК.

При цьому, відповідно до висновку судової імунологічної експертизи №433/1 від 18 серпня 2022 року в змивах, вилучених 31 липня 2022 року під час огляду місця події, встановлена наявність крові людини, і походження цих слідів можливо за рахунок крові потерпілого ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції також обгрунтовано послався у вироку на протокол огляду добровільно наданих потерпілим ОСОБА_10 чоловічої футболки сірого кольору із слідами речовини бурого кольору.

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано протоколи пред`явлення осіб для впізнання від 08 серпня 2022 року та 09 серпня 2022 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_20 у присутності двох понятих впізнали ОСОБА_7 , який 31 липня 2022 року приблизно о 21.00 год. на прилеглій території до будівлі магазину «АТБ» по вул.Г.Глаголєва, 25А в м. Кам`янське виражався нецензурною лайкою, після чого дістав з сумки пістолет рожевого кольору та здійснив 7-8 пострілів в сторону потерпілого, спричинивши тому тілесні ушкодження, а свідок ОСОБА_12 у присутності двох понятих впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 31 липня 2022 року приблизно о 21.00 год. перебувала разом з іншим чоловіком неподалік магазину «АТБ» на районі «Україна», де між ними відбувався конфлікт та були постріли.

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано висновки судово-медичних експертиз № 604-Е від 22 серпня 2022 року та № 692-Е від 09 вересня 2022 року, згідно яких на тілі ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: проникаюче поранення правого ока з раною на шкірі в ділянці нижньої повіки, від котрої спереду назад прямує раневий канал, по ходу котрого ушкоджена склера правого ока, та який сліпо скінчується в тканинах правого ока металевим стороннім тілом 6 мм в діаметрі (згідно КТ дослідження від 31 липня 2022 року; стороннє тіло вилучене магнітом при операційному втручанні 01 серпня 2022 року), що призвело до посттравматичного гемофтальма з повною втратою зору на праве око (гострота зору на праве око VIS OD =0 (нуль), яке відноситься до тяжких тілесних пошкоджень та викликали розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою працездатності, не менш ніж на одну третину, не менш 33 %; рана в правій скроневій ділянці голови, з прямуючим від неї в м`яких тканинах голови раньовим каналом, з розташованим в ньому поверхнево під шкірою стороннього тіла; рана в лобно-тім`яній ділянці голови праворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та викликали розлад здоров`я більше 6, але менш 21 дня. Ушкодження в вигляді рани в лобно-тім`яній ділянці голови праворуч - відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та викликали розлад здоров`я більше 6, але менш 21 дня. Виявлені у нього ушкодження виникли внаслідок дії твердого предмета, предметів, що володів, володіли, обмеженою контактуючою поверхнею, значною кінетичною енергією, та пробивною дією. Враховуючи характер ушкоджень, процеси їх загоєння, експерт вважає, що давність їх утворення: проникаючого поранення правого ока з стороннім тілом в тканинах ока - може відповідати терміну, вказаному у наданих в медичних документах (тобто 31 липня 2022 року); ушкодження у вигляді ран на голові - більше 6-ти діб на момент огляду 15 серпня 2022 року. Враховуючи характер ушкоджень, виявлених у ОСОБА_10 , та їх локалізацію, експерт вважає, що йому було спричинено три (не виключно, що й більше) травматичні дії в ділянку голови.

Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_7 послався на протоколи оглядів від 15 серпня 2022 року та 19 серпня 2022 року, а також висновки судових експертиз зброї № СЕ-19/104-22/25764-БЛ від 02 вересня 2022 року та № СЕ-19/104-22/24956-БЛ від 12 вересня 2022 року, з яких слідує, що було оглянуто медичну картку хворого ОСОБА_10 №у/2007, предмет, схожий на кулю, округлої форми мідного кольору та предмет, сльозогінної та дратівливої дії «Терен-4М» у вигляді балону зі слідами рідини бурого кольору, при цьому встановлено, що предмет, вилучений в ході огляду медичної картки №у/2007, є кулею діаметром 4.5 мм до пневматичних пістолетів калібру 4.5 мм, яка виготовлена промисловим способом та могла бути вистріляна з багатозарядного газобалонного пневматичного пістолета калібру 4.5 мм, а предмет, самостійно вилучений ОСОБА_10 з правої частини голови та добровільно виданий, є сферичною кулею калібру 4.5 мм, яка виготовлена промисловим способом.

Крім того, безпосередньо дослідивши, суд першої інстанції обгрунтовано у вироку послався на протоколи проведення слідчих експериментів від 19 серпня 2022 року, 07 вересня 2022 року, 23 серпня 2022 року та 31 серпня 2022 року, із відеозаписами до них, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_21 у присутності двох понятих детально розповіли і на статисті показали механізм, спосіб та обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, щодо ОСОБА_10 .

При цьому, відповідно до висновків судово-медичних експертиз № 667-Е від 31 серпня 2022 року, №694-Е від 09 вересня 2022 року, №669-Е від 31 серпня 2022 року, №685-Е від 07 вересня 2022 року, №696-Е від 09 вересня 2022 року, №685-Е від 07 вересня 2022 року, №686-Е від 07 вересня 2022 року та №668-Е від 31 серпня 2022 року виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді проникаючого поранення правого ока з раною на шкірі в ділянці нижньої повіки, рана в правій скроневій ділянці голови, з прямуючим від неї в м`яких тканинах голови раневим каналом, з розташованим в ньому поверхнево під шкірою стороннього тіла, рана в лобно-тім`яній ділянці голови праворуч, виникли внаслідок дії твердого предмета, предметів, що володів, володіли, обмеженою контактуючою поверхнею, значною кінетичною енергією, та пробивною дією, і враховуючи характер виявлених ушкоджень та їх локалізацію, не виключено, що вони могли виникнути при взаєморозташуванні потерпілого та нападника, і за механізмом, як вказано у наданих протоколах проведення слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_21 та у фото таблицях до них.

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Посилання захисника на те, що застосування насильства обвинуваченим щодо потерпілого зумовлене неприязними стосунками і прагненням завдати йому шкоди з особистих спонукань, що не дає достатніх правових підстав для кваліфікації його дій як хуліганство, є необгрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 20 травня 2021 року у справі № 683/37/19, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю… Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується фізичним насильством..

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти.

Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим, такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З матеріалів провадження слідує, що на час, коли обвинувачений ОСОБА_7 спитав у свідка ОСОБА_11 про те, що відбувається, будь-якого непорозуміння між останнім та потерпілим ОСОБА_10 взагалі не існувало, і обвинувачений, використовуючи легковажний вислів свідка: «Та, приколебался», тобто з незначного приводу, вирішив протиставити себе оточуючим, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, спрямував її на потерпілого, спровокував з ним конфлікт та використав реакцію того на свої дії як привід для подальшого насильства, що підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

При цьому, пояснення малолітнього свідка ОСОБА_11 , що спочатку потерпілий начебто долонею вдарив ОСОБА_7 , а потім витягнув балончик і з відстані 1-1,5 метра почав бризкати з нього; показання свідка ОСОБА_12 , що потерпілий вдарив обвинуваченого по спині, після чого ОСОБА_7 витягнув пістолет і тричі вистрелив; показання свідка ОСОБА_13 , що потерпілий перший почав бійку, спочатку двічі вдаривши ОСОБА_7 , а потім дістав балончик і почав бризкати на ОСОБА_7 та його друга, після чого ОСОБА_7 дістав пістолет та почав стріляти; показання неповнолітнього свідка ОСОБА_14 , що під час словесної сварки потерпілий двічі вдарив ОСОБА_7 долонею по обличчю, а далі дістав балончик та почав бризкати, були обгрунтовано оцінені судом першої інстанції критично, а саме як спробу виставити вчинок раніше знайомого їм обвинуваченого як логічну оборону від нападу, і за наявності юридичної зацікавленості у вирішенні справи, тобто відсутності нейтрального становища, не здатність об`єктивно та правильно засвідчити події і факти в цій частині.

Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що ці пояснення також логічно витікають і із спроби надати своїми поясненнями допомогу особі, яка в неіснуючому конфлікті начебто «заступалась» за малолітнього, а тепер несе за це відповідальність.

Обставини, що підтверджуються показаннями свідка, повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в кримінальному правопорушенні.

Разом з тим, сам обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що коли ОСОБА_10 тільки підходив до них, то ОСОБА_15 , затримуючи потерпілого, намагався його ударити, а останній, діставши перцевий балончик, став його розпиляти в ОСОБА_15 та на нього, у зв`язку з чим з метою самозахисту він дістав з своєї сумки пістолет та здійснив постріли.

Аналогічні пояснення надав під час допиту у суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 , який також був учасником цього конфлікту та пояснив суду, що коли ОСОБА_10 підходив до них з обвинуваченим, він хотів вдарити потерпілого рукою, але той ухилився, і далі дістав перцевий балончик та бризнув в обличчя йому та ОСОБА_7 .

Вказані пояснення також узгоджуються з відомостями, що містяться у протоколах проведення слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_21 .

Крім того, відповідно позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 10 листопада 2020 року у справі №442/66/16-к, суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути ОСОБА_22 . Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти.

При цьому грубе порушення громадського порядку передбачає недотримання встановлених правил поведінки у громадських місцях. Оцінювати порушення як грубе слід з урахуванням кількості його учасників, території, на якій мало місце порушення, кількості потерпілих, тривалості порушення тощо.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу. Хуліганські дії можуть супроводжуватися ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством.

Разом із тим, надавати правильну кримінально-правову оцінку хуліганству та відмежовувати його від інших кримінально караних діянь належить, зокрема, за об`єктом злочину і такою ознакою суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Спонукання вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), протиставити себе іншим чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і установлених у суспільстві правил поведінки.

Тому наявність особистих неприязних стосунків між особами само по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи, адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб вчинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.

За матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 31 липня 2022 року приблизно о 21.00 год., перебуваючи в місці розташування торгівельних кіосків поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , тобто в людному місці, став свідком словесного конфлікту між малознайомим малолітнім ОСОБА_11 та раніше незнайомим ОСОБА_10 та, використовуючи цей словесний конфлікт як привід, безпричинно вступив з ОСОБА_10 в словесний конфлікт, під час якого дістав із своєї сумки предмет, схожий на пістолет, та став погрожувати його застосуванням, а після того як ОСОБА_10 зробив крок назад, ОСОБА_7 , перебуваючи на відстані близька 1.5 м від потерпілого, натиснувши на гачок предмета, схожого на пістолет, здійснив близько 4-х пострілів в бік останнього. В подальшому, коли ОСОБА_10 став відходити від ОСОБА_7 і коли відстань між ними складала приблизно 2 - 2.5 м, останній, не зупиняючись на вчиненому, здійснив в бік потерпілого ще близько 5 пострілів, чим спричинив тому тілесні ушкодження.

Зазначене дає підстави для висновку про наявність у діях ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Під час судового розгляду судом не встановлено обставин, які б вказували на наявність між обвинуваченим та ОСОБА_10 особистої неприязні, з підстав якої він міг нанести потерпілому тілесні ушкодження.

У даному випадку зміст і спрямованість протиправного діяння обвинуваченого ОСОБА_7 встановлені, виходячи з його поведінки та поведінки потерпілого, стосунків, що склалися між ними, часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного - безпричинного нанесення тілесних ушкоджень потерпілому заздалегідь заготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, твердження захисника про те, що дії обвинуваченого не були погодженими та спільними з діями свідка ОСОБА_15 і як наслідок обвинувачений оцінював загрозу від потерпілого саме по відношенню до себе одного, враховуючи, що потерпілий є більш фізично міцнішим за нього, не заслуговують на увагу.

Так, в апеляційній скарзі захисник фактично вказує на наявність в діях ОСОБА_7 необхідної оборони, яка виключає його винуватість за ч. 1 ст. 121 КК України.

Разом з тим, згідно правової позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 12 травня 2020 року у справі №748/1226/18, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається … від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Частиною 2 статті 36 КК України передбачено, що кожен має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади для захисту від суспільно небезпечного посягання.

Водночас вирішення питання, чи перебував засуджений у стані необхідної оборони, залежить від сукупності обставин, установлених під час розгляду справи. Зокрема, на підставі всієї сукупності обставин має бути встановлено, чи зазнала особа посягання та чи були її дії зумовлені захистом від такого посягання.

Особа, що завдала шкоду, не може посилатися на стан необхідної оборони, якщо саме насильство було спровоковано нею ж самою, тобто було передбачуваним наслідком її власної поведінки. Окремим випадком такого спровокованого насильства є бійка, під час якої учасники застосовують один до одного насильство певного ступеня. Таке спровоковане насильство не можна вважати «посяганням» у тому значенні, яке цьому терміну надається статтею 36 КК України.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру та мають розцінюватися на загальних підставах (правова позиція Верховного Суду, що міститься у постанові від 03 лютого 2022 року у справі 308/2231/18).

Так, захисник в апеляційній скарзі стверджує, що потерпілий, спустившись з парапету та будучи на вигляд фізично міцнішим за ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , сам спровокував конфлікт.

Разом з тим, як було встановлено вище, діючи з хуліганських мотивів обвинувачений сам розпочав спочатку словесний конфлікт, при чому відповідно до пояснень самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 , після цього свідок першим намагався нанести потерпілому удар рукою, а тому подальше застосування потерпілим ОСОБА_10 . перцевого балончика проти двох осіб було спровоковано саме цією низкою подій і передбачуваним наслідком власної поведінки ОСОБА_7 .

Предмет схожий на пістолет, яким обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, у провадженні не встановлений.

Зі слів обвинуваченого, це пістолет, що стріляє металевими кульками, який він придбав в магазині, пофарбував його в рожевий колір та носив при собі для самозахисту, при цьому вражаючі здібності цього предмету йому були відомі.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції вважає, що само по собі застосування потерпілим у відповідь на агресію двох осіб перцевого балончику, і як стверджує сторона захисту, застосування обвинуваченим саме у відповідь пневматичного пістолету, не становить того співвідношення небезпечності посягання й акту захисту життя, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник, а були направлені на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку та виправдання обвинуваченого, як про це прохав в апеляційній скарзі захисник.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

Інші доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та виправдання ОСОБА_7 , на чому наполягає в апеляційній скарзі захисник.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на витяг з ЄРДР, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як зазначено у п.п. 2, 3 глави 4 розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, витяг з Реєстру це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за параметрами, визначеними в пункті 3 цієї глави. До витягу з Реєстру включається, зокрема, інформація про орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.

З огляду на вищевказані положення закону хоча витяг з ЄРДР і не є процесуальним джерелом доказів, однак містить відомості, які мають значення для оцінки інших доказів на їх допустимість зокрема про дату та час внесення відомостей до ЄРДР та відповідно початку досудового розслідування, а тому може бути використаний судом у якості доказу в кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, такими, що ґрунтуються на власному, хибному тлумаченні положення КПК України, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом не було враховано положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні обвинуваченому покарання не зазначив про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченого строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Однак судом було ухвалено рахувати обвинуваченому строк відбування покарання з часу його затримання, а саме 11 серпня 2022 року, тобто фактично зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з чим погоджується і суді апеляційної інстанції та підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині не вбачає.

Разом з тим заслуговують на увагу твердження прокурора про необхідність зміни вироку в частині вирішення долі речового доказу предмету сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М».

Як слідує з матеріалів провадження під час проведення досудового розслідування було проведено огляд предмету - сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М» у вигляді балону, який було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000544 та передано на зберігання до камери схову речових доказів Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області. Вказаний речовий доказ належить потерпілому ОСОБА_10 та був ним добровільно наданий для огляду та вилучення.

Вироком суду першої інстанції вирішено долю речових доказів, зокрема ухвалено, що вказаний предмет сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М» підлягає знищенню, разом з тим, як слідує з встановлених судом обставин кримінального провадження, вказаний речовий доказ не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення та не відносяться до вилучених з обігу предметів.

При цьому, відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення.

Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню: повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції вважає, що предмет сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М» в порядку п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України підлягає поверненню потерпілому, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині вирішення долі речових доказів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині вирішення долі речових доказів.

На підставі п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України речовий доказ - предмет сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М» у вигляді балону - повернути потерпілому.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4