Справа № 404/3532/24
Номер провадження 1-кс/404/1395/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах відділу) Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні № 0000012 від 17.03.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах відділу) Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 , звернулася до слідчого судді з клопотанням, про надання тимчасового доступу слідчим Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурорам групи прокурорів: начальнику Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах відділу) Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурорам Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах відділу) Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_10 , ОСОБА_3 дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів ІНФОРМАЦІЯ_1 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , які перебувають у її володінні, а саме до оригіналів документів: - податкової звітності щодо кількості працівників, за яких здійснювалось відрахування єдиного соціального внеску ПП « ОСОБА_11 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ) впродовж 2021-2022 років, із зазначенням ПІБ та реєстраційного номеру облікової картки платника податку; - податкової звітності ПП « ОСОБА_11 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ) зі сплати податку на додану вартість з додатками форми 1,5 за період 2021-2022 років; - щодо переліку банківських рахунків за період 2021-2022 років ПП « ОСОБА_11 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ).

На обґрунтування клопотання прокурор вказала, що Третім слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000012 від 17.03.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України за фактом можливого заволодіння бюджетними коштами при виконанні підрядних робіт з ремонту лісових доріг на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дмитрівського, Знамянського та Чутянського лісництв.

Встановлено, що в електронній системі публічних закупівель оприлюднено лише звіти про закупівлю, до яких не долучено будь-яких документів. Відповідно до електронної системи публічних закупівель ДП « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ЄРДПОУ НОМЕР_2 ) за період 2021-2022 років проведено закупівлі, за результатами яких укладено прямі договори без проведення відкритих торгів з ПП « ОСОБА_11 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ). Так, згідно звіту про закупівлю ІНФОРМАЦІЯ_4 встановлено, що 24.09.2021 ДП « ІНФОРМАЦІЯ_3 » уклало договір N? 256 з ПП « ОСОБА_11 » на виконання робіт з ремонту лісової дороги на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дмитрівського, Знамянського та Чутянського лісництв, ціна договору складала 1 480 тис. грн.

Згідно даних єдиного веб-порталу використання бюджетних коштів « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на виконання зазначеного договору у період 29-30 вересня 2021 року перераховано ПІ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » 1 477 998 тис. грн. Крім того, згідно звіту про закупівлю ІНФОРМАЦІЯ_7 встановлено, що 17.06.2022 ДП « ІНФОРМАЦІЯ_3 » уклало договір N? 167 з ПІ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » на виконання робіт з ремонту лісової дороги на території ІНФОРМАЦІЯ_8 , ціна договору складала 2 140 167 тис. грн. Згідно даних єдиного веб-порталу використання бюджетних коштів « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на виконання зазначеного договору у період з 09.08.2022 по 10.11.2022 року перераховано ПП « ОСОБА_11 » 1 143 883 тис. грн. Також, згідно даних єдиного веб-порталу використання бюджетних коштів « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на виконання договору N? 201 від 15.06.2021 у період з 29- 30.09.2021 року перераховано ПП « ОСОБА_11 » 1 679 710 тис. грн. Згідно актів та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, підписаних ДП « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ПП « ОСОБА_11 » всі передбачені договорами роботи на вищезазначені суми грошових коштів виконанні. На підставі ч. 2 ст. 93 КПК України, з метою перевірки в ході досудового розслідування інформації щодо цільового використання бюджетних коштів, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, зокрема шляхом проведення слідчих та інших процесуальних дій. Під час проведення досудового рослідування виникла необхідність у отриманні завірених належних чином документів, що знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: - податкової звітності щодо кількості працівників, за яких здійснювалось відрахування єдиного соціального внеску ПП « ОСОБА_11 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ) впродовж 2021-2022 років із зазначенням ПІБ та реєстраційного номеру облікової картки платника податку; - податкової звітності ПП « ОСОБА_11 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ) зі сплати податку на додану вартість з додатками форми 1,5 за період 2021-2022 років; - щодо переліку банківських рахунків за період 2021-2022 років ПП « ОСОБА_12 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ).

Враховуючи, що іншим шляхом неможливо отримати достовірну інформацію з обмеженим доступом щодо підтвердження або спростування відомостей, що можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні та має суттєве значення для своєчасного і якісного документування вказаного кримінального правопорушення, у зв?язку із чим виникла необхідність у отриманні тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Прокурор вимоги клопотання підтримала, вказала на наявність підстав для його задоволення. При цьому, вказала, що підслідність кримінального провадження №0000012 була змінена. До з міни підслідності, слідчим було отримано ухвалу слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів, які перебували у власності ПП « ОСОБА_13 », проте вказане ПП дізнавшись про наявність такої ухвали, добровільно видало документи.

Однак, отриманих документів від ПП « ОСОБА_13 » не достатньо для досягнення цілей досудового розслідування.

Заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що в задоволенні клопотання необхідно відмовити, з наступних підстав.

В провадженні Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві перебуває кримінальне провадження №0000012 від 17.03.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.

Відповідно до фабули витягу з ЄРДР: «в ході опрацювання електронної системи публічних закупівель Прозоро встановлено відомості, що вказують на можливе заволодіння бюджетними коштами при виконання підрядних робіт з ремонту лісових доріг на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дмитрівського, Знам`нського та ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Так, по тексту клопотанню описано лише факт укладення договору між ДП « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ПП « ОСОБА_11 » та суми коштів перераховані на виконання вказаного договору.

Разом з цим у клопотанні відсутні реальні обставини, а насамперед реалістичні докази заявленого способу та самої події заволодіння, тобто неможливо зробити висновок яке саме кримінальне правопорушення було вчинено.

До матеріалів клопотання долучені документи оприлюднені на сайті «Прозорро», а саме:

-Звіти про договір про закупівлю, укладені без використання електронної системи закупівель;

-Дозвіл №177.21.35 ПП « ОСОБА_13 »;

-Договори підряду №167 від 16.06.2022 року та №256 від 24.06.2021 року;

-Акти приймання виконаних будівельних робіт;

-Платіжні доручення.

З аналізу долучених до матеріалів клопотання документів, встановлено, що вони всі без винятку можуть бути розцінені, лише, як типовий доказ законної господарської діяльності підприємства чи установи, та не свідчить про вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Положеннями ст. ст. 2 та 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частина 1 ст. 159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

На підставі ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

При цьому, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, серед іншого, розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.

Всупереч вимог ч. 5 ст. 160 КПК України, прокурор не зазначив конкретні обставини, і не долучив докази на підтвердження ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України).

У поданому клопотанні прокруор не врахував того, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах, як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні прокурор не долучив докази що підтверджують наявність ознак обґрунтованої підозри настання самої події вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Подані до клопотання додатки містять типові документи, що є невід`ємною складовою кожної цивільно-правової угоди отже, їх недостатньо для використання в якості доказу як підставу для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

В порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, прокурор звернувся з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів без доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Прокурор подав клопотання без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість та належність доказів, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки клопотання про доступ не містить інформації про дослідження будь-яких доказів, що свідчить про порушення представниками сторони обвинувачення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), яка згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, є матеріальним. Кримінальне правопорушення є завершеним з моменту заволодіння грошовими коштами. Загальна юридична невизначеність у чому полягає вчинення кримінального правопорушення та невизначеність розміру шкоди переконує в тому, що представники сторони обвинувачення не довели наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Окрім того клопотання заявлено всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки не було доведено, що тимчасовий доступ до документів та виїмка їх оригіналів може виконати будь-яке завдання, для виконання якого звернулися з клопотанням про тимчасовий доступ.

Клопотання суперечить ч. 4 ст. 132 КПК України, оскільки не містить оцінку можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Незважаючи на положення ст. 160 КПК України в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів не вказано значення речей і документів, доступ до яких він просив отримати, для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також не було обґрунтовано можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах у цьому кримінальному провадженні.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора. В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора.

Представники сторони обвинувачення не довели і не долучили докази про те, що заявлені до вилучення документи, стосуються факту вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

При прийнятті рішення по даному клопотанню, слідчий суддя приймає, до уваги, практику застосування оцінки доказів, висловлену Верховним Судом по справі № 991/722/21 від 21 листопада 2023 року, коли представники сторони обвинувачення своїми діями створили та/або сприяли створенню обставин, через які дослідження доказів стало недоступним для слідчого судді. Слідчий замовчує чи приховує докази висловлених ним припущень. Зазначену протиправну бездіяльність представників сторони обвинувачення неможливо компенсувати. Своїми діями слідчий створив невигідне становище для слідчого судді, коли виключена можливість захисту прав сторін та учасників кримінального провадження, зокрема: держави, замовника, виконавця. Цей принцип має застосовуватися, mutatis mutandis, до інших ситуацій, коли сторона через ті чи інші обставини обмежується у використанні можливостей для з`ясування важливих обставин справи. Наслідки поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні не встановлено обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а, отже, і обґрунтованість підозри. Клопотання містить загальні формулювання, без прив`язки до конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, а, отже, не можуть слугувати підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

З матеріалів клопотання встановлено, що у згаданому кримінальному провадженні, до цього часу (протягом року) будь-яка особа не повідомлена про підозру, а отже конкретні особи, що на думку органів слідства вчинили зазначений злочин, не встановлені.

З наведених обставин, слідчий суддя приходить до висновку, що підозра щодо вчинення кримінального правопорушення службовими особами ПП « ОСОБА_11 » на даний час має характер припущення і не має достатнього обґрунтування, що могло б виправдати такий рівень втручання у права та свободи юридичної особи.

Так, прокурором не додано доказів у доведення тверджень, які зазначені у клопотанні. Також не надано доказів, які можуть містити відомості про те, що кримінальне правопорушення мало місце та незаконними діями означеної по тексту клопотання юридичної особи - державі завдано збитки.

Разом з тим, розслідування кримінального провадження триває більше року, однак протягом такого часу, слідством так і не встановлено суми можливих збитків завданих державі, а по тексту клопотання прокурор лише констатує факт укладення договорів підряду та їх виконання.

Відтак, доводи прокурора про можливий факт привласнення бюджетних коштів є лише припущеннями, здогадками прокурора/слідчого і не дозволяють слідчому судді дійти висновку про обґрунтованість клопотання.

Разом з тим, обґрунтування судового рішення не допускається власними міркуваннями прокурора, його припущеннями, без попередньої належної перевірки у встановленому порядку їх відповідності фактичним даним, які б надали слідчому судді підстави вважати, що обставини, на які посилається прокурор, дійсно мали місце.

Збирання доказів в рамках кримінального провадження здійснюється в разі встановлення факту вчинення кримінального правопорушення, а не збирання доказів, для підтвердження здогадок, припущень органу досудового розслідування.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Беручи до уваги зміст положень ч.1 ст. 86, ч.ч. 2 та 3 ст. 93 КПК, застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч.7 ст. 163 КПК) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо: 1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; 2) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення. В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК.

Так, прокурор в матеріалах клопотання не довів слідчому судді, що тільки шляхом надання тимчасового доступу можливо отримати доступ до майна, не провівши перед цим оперативно-розшукову роботу (направлення запитів).

Враховуючи вищевикладене, самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання прокурора є відсутність підтверджуючих документів того, що вона зверталася з запитом до ПП « ОСОБА_11 » про витребування вищезазначених документів та особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи. Тим паче, під час розгляду клопотання, прокурор вказала, що до зміни підслідності даного кримінального провадження посадовими особами ПП « ОСОБА_11 » було добровільно надано частину документів на запит слідчого, в зв`язку з чим, не була реалізована попередня ухвала про тимчасовий доступ до речей та документів.

Враховуючи вищевикладене, клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора ІНФОРМАЦІЯ_10 (на правах відділу) Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні № 0000012 від 17.03.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України задоволенню не підлягає.

Такий спосіб отримання доказів суперечить положенням ст. 2, 7 КПК України, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості, недоторканність права власності.

Крім того, слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що рішення про відмову у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не перешкоджає повторному зверненню з клопотанням відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159, 160,163, 164, 165, 166, 372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволені клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах відділу) Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні № 0000012 від 17.03.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1