ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/755/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 липня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий повну загальну освіту, не одружений, військовослужбовець за мобілізацією, старший солдат, стрілець 3 відділення 2 патрульного взводу 2 патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 11 листопада 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за наступних обставин.

У період часу з 13 вересня 2023 року по 22 вересня 2023 року ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, старшим солдатом, перебуваючи на посаді стрільця 3 відділення 2 патрульного взводу 2 патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, діючи умисно, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від проходження військової служби, не з`явився вчасно зі щорічної основної відпустки за 2022 рік до місця несення служби, а саме до острова Хортиця у м. Запоріжжі, обов`язки військової служби не виконував, до місця військової служби безпідставно не прибував, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживав заходів для з`явлення до місця військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового та цивільного управління, за наявності реальної можливості для цього.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він раніше не судимий, бажає й надалі проходити службу.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 408 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів; визнав щире каяття та участь у заходах з оборони держави за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, негативно характеризується за місцем служби, має зареєстроване місце проживання, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, але з 2013 року неодноразово оглядався лікарем-наркологом (востаннє 11 листопада 2023 року) з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, вживання зі шкідливими наслідками».

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання на підставі ст. 69 КК України, не лише відсутні, а і прямо виключені положеннями ст.ст. 69, 75 КК України в редакції, чинній на час вчинення злочину.

До того ж, оскільки ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин саме перебуваючи на військовій службі, то звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком фактично призведе до досягнення обвинуваченим своєї мети ухилення від несення обов`язків військової служби у зв`язку зі звільненням з військової служби внаслідок засудження за вчинення злочину.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 4 ст. 408 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем служби, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, неодноразово оглядався лікарем-наркологом, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4