Справа № 439/924/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/972/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторія, Крим, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 18 липня 2023 року про його обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначено остаточно ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 13 вересня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, виконувати самостійно.

Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_6 з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення в період з 29 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення до 1 дня позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 незаконно, в порушення ст.ст. 6, 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту, за невстановлених під час досудового розслідування обставин придбав та зберігав:

- в приміщенні будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 23,39 г. та у великих розмірах психотропну речовину амфетамін, масою 10,0798 г;

- в салоні автомобіля марки Volkswagen Golf (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс масою в перерахунку на висушену речовину, 11,40 г.

29 травня 2022 року під час обшуку у приміщенні житлового будинку за вищевказаною адресою місця проживання ОСОБА_6 та в салоні зазначеного автомобіля, який знаходився на подвір`ї цього господарства, указані наркотичний засіб та психотропна речовина були виявлені та вилучені.

ОСОБА_6 , в порушення Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної та охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1998 року № 622, та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, за невстановлених під час досудового розслідування обставин, без передбаченого законом дозволу придбав придатні до стрільби 45 патронів калібру 5,45х39 мм, які є боєприпасами до військової вогнепальної нарізної зброї калібру 5,45х39 мм, переніс їх до автомобіля марки Volkswagen Golf (реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває в його постійному користуванні), та зберігав там.

29 травня 2022 року під час обшуку автомобіля марки Volkswagen Golf (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), який знаходився на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 , зазначені бойові припаси були виявлені та вилучені.

Указаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах; придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати вирок Бродівського районного суду Львівської області від 18 липня 2023 року за ст. 307 КК України та ухвалити новий вирок за ст. 309 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним, оскільки вчинений ним злочин кваліфіковано неправильно. Звертає увагу на порушення його конституційних та громадянських прав, адже обшук за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений не слідчим, а співробітником оперативного підрозділу. Зазначає, що працівники поліції привезли з собою захисника ОСОБА_9 , яка під час проведення обшуку не надавала йому ніякої правової допомоги, не виконувала своїх обов`язків для його захисту, не зупинила неправомірні дії працівників поліції. Після закінчення обшуку адвокат сказала йому підписати протокол, мотивуючи це тим, що все добре. Оскільки він не має юридичної освіти, послухав захисника і підписав протокол. В подальшому ця адвокат захисту його інтересів не здійснювала, тому він вбачає змову в діях ОСОБА_9 та працівників поліції.

Як зазначає апелянт, під час обшуку він добровільно видав канабіс та амфетамін, які йому належали та які він зберігав для власного вживання з метою зменшення болю, викликаного хронічним захворюванням. Вважає, що його дії кваліфіковано неправильно за ст. 307 КК, адже він нікому нічого не збував і такої мети не мав. Статтю 309 КК визнає, оскільки є інвалідом ІІ групи з діагнозом «коксартроз» - захворюванням суглобів, що викликає постійні болі, через що і зберігав наркотичні засоби, щоб зменшити біль.

На думку апелянта, хоча йому й інкримінують збут наркотичних засобів ОСОБА_10 , наявні у справі докази не вказують на його винуватість у вчиненні цих злочинів. Відеозаписом НСРД від 4 лютого 2022 року не зафіксовано факту передачі ним закупнику будь-яких речей та предметів; саме відео фіксування зупинено за 20 хвилин до моменту видачі закупником наркотичного засобу. Також відео фіксування від 29 травня 2022 року припинене за 44 хвилини до моменту видачі закупником канабісу. Будь-яких даних, які б вказували, що з моменту припинення відеозаписів до моменту оглядів ОСОБА_10 перебував під контролем працівників поліції, матеріали справи не містять. Наведене перешкоджає суду встановити, що видані закупником предмети були придбані ним в результаті проведених у нього закупок. Вважає, що показань ОСОБА_10 та вилучених в нього під час обшуку грошових коштів, використаних в оперативній закупці, недостатньо для доведення його винуватості.

Окрім цього, обвинувачений звертає увагу й на те, що під час допиту свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 зазначали про те, що купували у нього наркотичні засоби. Втім, працівники поліції, які вели щодо нього НСРД, не підтверджують і не фіксують ніяких передач, зустрічей і домовленостей з вказаними особами. Вважає, що ці свідчення мають ознаки фальсифікації, що не було враховано судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо нього.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 просив оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен, зокрема, вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ч. 4 ст. 374 КПК України встановлено, що у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зокрема, зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинувачені та його виправдання.

Однак, суд першої інстанції при розгляді цього кримінального провадження вищевказаних вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому обвинуваченні стосовно збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» ОСОБА_10 по епізодах від 4 лютого 2022 року та від 29 травня 2022 року.

Надаючи оцінку наявним у справі по цих епізодах доказам, суд першої інстанції дійшов висновку: по епізоду від 4 лютого 2022 року про їх недостатність для визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення, оскільки відеозаписом НСРД не зафіксовано передачі ОСОБА_6 закупнику будь-яких речей чи предметів; по епізоду від 29 травня 2022 року про їх недопустимість, оскільки відомості про вчинення цього кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише 8 липня 2022 року, тобто більше, ніж через місяць після його (згідно з пред`явленим обвинуваченням) вчинення.

Водночас, суд визнав доведеним факт придбання та зберігання ОСОБА_6 з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «амфетамін» у великих розмірах, які він зберігав: у приміщенні будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; в салоні автомобіля марки Volkswagen Golf (реєстраційний номер НОМЕР_1 ). Крім цього, суд визнав ОСОБА_6 винуватим за ч. 1 ст. 263 КК України.

Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд визнав ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, не зазначивши при цьому рішення щодо виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України епізодах від 4 лютого 2022 року та від 29 травня 2022 року.

Вказані вище порушення свідчать про недотримання судом першої інстанції вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України при складанні вироку.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

За наведеного, колегія суддів керується приписами ч. 6 ст. 9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів обвинуваченого колегія суддів вважає передчасними, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки обвинувачений в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового рішення судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватись вимог чинного КПК України, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на роз`яснення, викладене у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26 квітня 2002 року, згідно з яким під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про наркотичні засоби ...» та «Про заходи протидії незаконному обігу...» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Таким чином, для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 307 КК України та визнання її винною за цією статтею необхідно, щоб матеріали кримінального провадження містили належні, достатні та допустимі докази реалізації обвинуваченим наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Відтак саме по собі зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, навіть за відсутності даних про те, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, не може свідчити про наявність у його діях такої мети як збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

Ураховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити останньому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України у Бродівському районному суді Львівської області.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити обвинуваченому ОСОБА_6 до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4