УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2023 Справа №607/16633/23

Провадження №1-кп/607/2081/2023

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі с/з ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні, в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №0000710 від 19 березня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області перебуває кримінальне провадження №0000710 від 19 березня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Ухвалою суду від 08 вересня 2023 року вказане кримінальне провадження призначено до підготовчого судового засідання.

Захисник - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про повернення обвинувального акта прокурору у зв`язку із його невідповідністю вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а саме: в обвинувальному акті невірно зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність. Правова кваліфікація діяння, які інкримінуються ОСОБА_7 не містить посилання на редакцію Закону, який діяв на час вчинення інкримінованого діяння, зазначення якого безпосередньо впливає на визначення об`єктивної сторони складу інкримінованого кримінального правопорушення, що є не конкретною правою кваліфікацією. За таких обставин, існує невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, а тому захисник вважає, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.

Захисник - адвокат ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_7 підтримали клопотання захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Прокурор подав письмове заперечення на клопотання захисника - адвоката ОСОБА_8 про повернення обвинувального акта прокурору, яке підтримав у судовому засіданні. Дане заперечення обґрунтовує тим, що зміст обвинувального акту в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 містить усі необхідні відомості передбачені ст. 291 КПК України, а тому стороною обвинувачення при викладенні фактичних обставин в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 дотримано вимоги чинного Кримінально процесуального кодексу України. Так, у вказаному обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , зважаючи на час скоєння обвинуваченою інкримінованих їй кримінальних правопорушень, зокрема, у період з жовтня 2022 року по лютий 2023 року, органом досудового розслідування вірно зазначено правову кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 190 ККУ, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), в особливо великих розмірах, вчинене повторно. Таким чином, правову кваліфікацію дії обвинуваченої викладено в редакції ККУ, чинній на час вчинення злочину ОСОБА_7 , тому окреме зазначення про це в обвинувальному акті не потрібне. Крім цього, повернення обвинувального акта з формальних міркувань порушує засади диспозитивності та змагальності, не дає можливості виконати завдання кримінального судочинства. Також, необґрунтоване повернення обвинувального акта прокурору призведе до невиконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Прокурор вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000710 відповідає вимогам КПК України і не підлягає поверненню прокурору.

Потерпіла ОСОБА_6 підтримала думку прокурора.

Заслухавши учасників судового провадження, вивчивши обвинувальний акт, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Пункт 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається із обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000710, ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КПК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), в особливо великих розмірах, вчинене повторно.

Проте, станом на дату складання та затвердження цього обвинувального акта (31 серпня 2023 року) редакція ч. 4 ст. 190 КК України не передбачала і на даний час не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як вчинення шахрайства в особливо великих розмірах. Зазначена кваліфікуюча ознака міститься у диспозиції ч. 5 ст. 190 КК України, проте ця норма ОСОБА_7 не інкримінується.

Поряд з цим, станом на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, ч. 4 ст. 190 КК України передбачала відповідальність за вчинення шахрайства в особливо великих розмірах. Проте Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» від 13.07.2023 № 3233-1X, який набрав чинності 11.08.2023, статтю 190 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції.

При цьому в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0000710 не зазначено редакцію статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка інкримінується ОСОБА_7 .

Зазначений недолік, на думку суду, може істотно вплинути на судовий розгляд у даному кримінальному провадженні, оскільки за відсутності редакції статті, в сторони захисту може виникнути різне розуміння обвинувачення, від якого їм слід захищатися та різне розуміння кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , враховуючи, що на даний час ч. 4 ст. 190 КК України є тяжким злочином, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, а станом на час вчинення інкримінованих правопорушень - особливо тяжким злочином, який карався позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Окрім цього, вірне відображення в обвинувальному акті правової кваліфікації кримінального правопорушення впливає і на процедуру судового розгляду, оскільки особи, які обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину мають право на розгляд справи колегією суддів в складі трьох суддів.

Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини, обвинувальний акт не відповідає вимогам, встановленим п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а тому, у відповідності до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, підлягає поверненню прокурору.

Крім цього, під час підготовчого судового засідання прокурор подав клопотання про продовження дії запобіжного заходу, застосованого щодо обвинуваченої ОСОБА_10 , у виді тримання під вартою, оскільки продовжують існувати ризики - переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, що визначені при застосуванні їй запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а строк такого заходу забезпечення кримінального провадження закінчується 08 грудня 2023 року.

Захисник - адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечив щодо задоволення клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу, застосованого щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою та підтримав раніше подане клопотання про зміну запобіжного заходу шляхом зменшення розміру застави із 300 (трьохсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та скасування додаткового обов`язку - носити електронний засіб контролю. В обґрунтування клопотання захисник посилається на те, що ризики, наведені прокурором у клопотанні станом на даний час зменшились, оскільки слідчі (розшукові) та процесуальні дії виконанні. Крім цього, зазначив, що стороною обвинувачення не зазначено, на яких конкретних свідків у кримінальному провадженні та яким чином може впливати ОСОБА_7 , а також відсутнє будь - яке посилання на те, що обвинувачена раніше намагалась чинити тиск на свідків. Також, захисник - адвокат ОСОБА_8 вказує, що у матеріалах кримінального провадження не має жодного об`єктивного доказу того, що ОСОБА_7 отримала чи заволоділа значними сумами грошових коштів, які вказані потерпілими. Вказує, що обвинувачена має постійне (зареєстроване) місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 та проживає там з хворим батьком, якому потрібна стороння допомога, що свідчить про міцні соціальні зв`язки останньої, а тому їй слід змінити запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Захисник - адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечила щодо задоволення клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу, застосованого щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою, оскільки вважає, що таке клопотання є не обґрунтованим, а зазначені ризики не підтверджені доказами.

Обвинувачена ОСОБА_7 заперечила з приводу задоволення клопотання прокурора та підтримала клопотання своїх захисників.

Потерпіла ОСОБА_6 підтримала заявлене прокурором клопотання про продовження дії запобіжного заходу, застосованого щодо обвинуваченої ОСОБА_10 , у виді тримання під вартою.

Колегія суддів, заслухавши думки учасників кримінального провадження щодо заявленого клопотання, вважає, що клопотання прокурора підлягає задоволенню та обвинуваченій ОСОБА_7 слід продовжити строк тримання під вартою, враховуючи наступне.

Так, відповідно до ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 червня 2023 року, під час досудового розслідування відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовжений строк якого закінчується 08 грудня 2023 року.

Згідно ч.ч. 3, 5 ст. 199 КПК України, якими суд керується в силу вимог ч. 3 ст. 315 КПК України, суд зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор не доведе, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

Наявність підстав для тримання обвинуваченого під вартою слід оцінювати в кожній справі з урахуванням її особливостей. Продовжуване тримання під вартою може бути виправданим заходом у тій чи іншій справі лише за наявності справжніх ознак того, що цього дійсно вимагає інтерес суспільства, який не зважаючи на існування презумпції невинуватості переважає правило про забезпечення права на свободу, закріплене в статті 5 Конвенції.

Отже, вирішуючи питання щодо необхідності продовження строку застосованого відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд оцінює та враховує:

- тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченій, у разі визнання її винуватою в злочині, у вчиненні якого вона обвинувачується, характер та обставини його вчинення;

- розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється обвинувачена, наявність претензій майнового характеру у потерпілих до обвинуваченої, що відображається у цивільних позовах;

- наявність у провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ще двох обвинувальних актів щодо ОСОБА_7 , де їй інкримінується також вчинення кримінальних правопорушення проти власності та в яких обвинувачена оголошувалася в розшук, багатоепізодність даного обвинувачення;

- дані, що характеризують особу обвинуваченої, зокрема: вона раніше судима, відсутні відомості про наявність у неї утриманців, місця роботи, що вказує на відсутність міцних соціальних зв`язків у ОСОБА_7 .

Враховуючи, що наявні відповідні і достатні підстави вважати, що ризики, які були підставою для застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, не зникли та з плином часу не змінилися, оскільки є підстави вважати, що вона може переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення , у зв`язку з чим тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_7 є виправданим заходом, оскільки справжній інтерес суспільства, який полягає у забезпеченні законності та запобігання порушенню прав осіб (потерпілих), незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважує інтереси забезпечення права обвинуваченого на свободу.

Таким чином, з урахуванням викладених обставин та особи обвинуваченої, колегія суддів дійшла висновку, що обставини, на які посилається прокурор у клопотанні, дають відповідні і достатні підстави вважати, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може забезпечити належну поведінку ОСОБА_7 та запобігти вищевикладеним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України.

Крім цього, при застосуванні запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , слідчим суддею було визначено заставу в розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, із врахуванням майнового стану ОСОБА_7 , майнової шкоди, у завданні якої вона обвинувачується, та конкретні обставини справи.

Колегія суддів, проаналізувавши зазначені обставини, вважає, що лише наведений вище розмір застави здатен забезпечити виконання ОСОБА_7 покладених на неї КПК України обов`язків, у зв`язку з чим не підлягає до задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу.

У зв`язку із наведеним, суд вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченої на строк, що не перевищує 60 днів - до 18 січня 2023 року.

Також, захисник - адвокат ОСОБА_8 звернувся із клопотанням про витребування судом доказів, оскільки наявна об`єктивна неможливість учасників кримінального провадження отримати відповідні документи та інформацію у встановленому законодавством порядку, а саме просить витребувати інформацію з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про джерела та суми виплачених доходів і утриманих податків щодо гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 ; витребувати інформацію Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про джерела та суми виплачених доходів і утриманих податків щодо гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які зареєстровані за адресою: АДРЕСА_3 ; витребувати інформації Державної прикордонної служби України про перетин кордону у 2022 - 2023 роках ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , АДРЕСА_4 (свідок у кримінальному провадженні № 0000710 від 19.03.2023).

Прокурор та потерпіла заперечили, щодо задоволення клопотання захисника - адвоката ОСОБА_8 про витребування доказів.

Захисник - адвокат ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_7 підтримали заявлене клопотання адвоката ОСОБА_8 то просили його задовольнити.

Колегія суддів, заслухавши думки учасників кримінального провадження щодо заявленого клопотання, вважає, що таке є передчасним, оскільки судом прийнято рішення про повернення обвинувального акта прокурору, відтак підготовка до судового розгляду не проводиться і не вирішуються питання, передбачені ч. 2 ст. 315 КПК України.

Таким чином у задоволенні клопотання захисника - адвоката ОСОБА_8 про витребування доказів слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 110, 291, 314, 315 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_8 про повернення обвинувального акта прокурору задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000710 від 19 березня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, повернути прокурору.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_7 відмовити.

Клопотання прокурора задовольнити.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , до 18 січня 2024 року до 23 год. 59 хв.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про витребування інформації відмовити.

Копію ухвали вручити учасникам кримінального провадження та направити начальнику Чортківської установи виконання покарань (№ 26), для відому та виконання в частині застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

На ухвалу суду може бути подана апеляційна скарга протягом семи днів, а в частині застосованого запобіжного заходу протягом п`яти днів, з дня її оголошення, до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3