ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 950/1857/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1700/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 309, 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника за призначенням адвоката ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме представника потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, від якої надійшла заява про розгляд справи без неї, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 29 08 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 01 06 2022 року Лебединським районним судом Сумської області за ч.3 ст. 190, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання:

-за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 та ч.1 ст. 309 КК України остаточно визначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Лебединського районного суду від 01 06 2022 року за ч.3 ст. 190 КК України у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк покарання засудженого ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 03 липня 2023 року.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що у точно не встановлений день, в жовтні 2022 року в період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24 02 2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», обвинувачений ОСОБА_7 неподалік свого місця проживання в с. Куданівка, Лебединської ОТГ, Сумського району, Сумської області виявив декілька дикоростучих рослин конопель, які умисно, незаконно, не маючи на те відповідного, передбаченого чинним законом дозволу, для власних потреб без мети збуту зірвав та переніс до господарства по АДРЕСА_2 , де поклав їх сушитися в приміщенні літньої кухні з метою приведення їх у стан, придатний для власного вжитку.

У період часу з 8-06 години по 9-44 годину 29 10 2022 року в ході проведення у встановленому законом порядку обшуку в господарстві по АДРЕСА_2 , в приміщенні літньої кухні на підлозі у поліетиленовому пакунку було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/119-22/12975-НЗПРАП від 11.11.2022 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 88,48 г; у відрі для сміття та за холодильником виявлено так вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/119-22/12978-НЗПРАП від 11 11 2022 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 58,73 г.

Загальна вага вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс складає 147,21 г.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 о 15-50 годині 31 жовтня 2022 року, перебуваючи в приміщенні магазину СМ «Посад Лебедин» ТОВ «Реван», розташованого по пл. Соборна, 27 в м. Лебедині Сумської області, діючи в умовах воєнного стану, з метою незаконного збагачення та скоєння крадіжки чужого майна, скориставшись неуважністю адміністратора та інших осіб, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з поличок магазину взяв одну пляшку коньяку торговельної марки «Koktebel» ємністю 0,5 л, 3 зірки, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/119-22/13229-ТВ від 10 11 2022 року 169,85 грн.; одну пляшку коньяку торговельної марки «Довбуш Карпатський» ємністю 0,5 л, 3 зірки, вартістю згідно висновку тієї ж експертизи 202,33 грн.; п`ять банок напою енергетичного «Revo», 8,5% алкоголю, ємністю 0,5 л кожна, вартістю згідно висновку тієї ж експертизи 220,80 грн.; одну пачку горішків торговельної марки «Big Bob», зі смаком бекону, масою 120 г., вартістю згідно висновку тієї ж експертизи 43,84 грн., сховав їх у кишені та під свій верхній одяг, виніс з приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав магазину СМ «Посад Лебедин» ТОВ «Реван» матеріального збитку на загальну суму 636,82 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надмірну суворість призначеного йому покарання, просив про його пом`якшення.

В обґрунтування апеляційних вимог посилався на наявність таких пом`якшуючих обставин, як визнання ним своєї вини у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, щире каяття у вчиненому та відшкодування завданих збитків.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили про її задоволення.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Представник потерпілого про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги, до суду не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який ніде не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, у тому числі проти власності, а також стан здоров`я та характеристику з місця проживання обвинуваченого.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування збитків, завданих кримінальним правопорушенням.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкцій статей.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є максимально наближеним до мінімального, що передбачене санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів констатує, що такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття у вчиненому, активне сприяння ОСОБА_7 у розкритті кримінальних правопорушень, а також відшкодування останнім спричинених збитків, було враховано судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що лише такий вид покарання, як позбавлення волі строком на п`ять років один місяць, в межах санкцій інкримінованих обвинуваченому статей, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 29 08 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 і ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4