Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/745/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 309 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000759 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Кіровограда, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-29.11.2022 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України, до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 23.12.2022 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 23.12.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_8 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1434 гривні.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 скоїв незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України, за таких обставин.

14.07.2023 року, у денний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , будучи особою раніше засудженою протягом року за ч. 1 ст. 309 КК України, перебував у лісосмузі на території Миколаївського пляжу в місті Кропивницькому, де побачив прозорий, безбарвний, полімерний пакет із зіп-застібкою, всередині якого знаходилась кристалічна речовина зеленого кольору. Впевнившись, що у вищевказаному полімерному пакеті міститься психотропна речовина - PVP, ОСОБА_8 взяв вказаний полімерний пакет, незаконно придбавши в такий спосіб психотропну речовину, та поклав його собі за пасок.

В подальшому 14.07.2023 року, о 16 год. 48 хв., по вулиці Братиславській, 41/2 в місті Кропивницькому, працівниками поліції було зупинено ОСОБА_8 , після чого, під час проведення огляду місця події, у останнього було виявлено та вилучено прозорий безбарвний полімерний пакет із зіп-застібкою, в якому знаходилась кристалічна речовина зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 20.07.2023 року є особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, загальною масою 0,5842 грама, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати вирок суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою кримінальне провадження відносно його підзахисного повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що Кіровським районним судом міста Кіровограда не в повній мірі зазначені обставини, які зрозумілі обвинуваченому відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із тим, що обвинувачений не має юридичної освіти, йому не у повній мірі були зрозумілі вимоги ст. 349 КПК України, та останній вважав, що визнаючи свою провину у повному обсязі може розраховувати на звільнення його від відбування покарання, як зазначив йому прокурор перед судовим засіданням.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання прокурор заявив клопотання про можливість розгляду кримінального провадження у скороченому порядку з можливістю допиту самого обвинуваченого, а також дослідження матеріалів, які характеризують особу.

Однак, у вироку Кіровського районного суду міста Кіровограда від 27.09.2023 не зазначено, які саме показання надавав обвинувачений, які саме характеризуючі обвинуваченого матеріали досліджені судом.

Також, у своєму вироку суд посилається, як на доказ на судову експертизу матеріалів, речовин та виробів від 20.07.2023, відповідно до якої у ОСОБА_8 був виявлений особливо небезпечна психотропна речовина - РVР масою 0,5842 грама.

Однак, хочу звернути Вашу увагу на те, що Кіровським районний судом д міста Кіровограда судова експертиза матеріалів, речовин та виробів від 20.07.2023 навіть не досліджувалась, крім того взагалі відсутній номер експертизи.

Також, Кіровським районним судом міста Кіровограда не дослідженні документи, які підтверджують вартість експертиз, однак у резолютивній частині рішення з ОСОБА_8 стягнуті витрати на залучення експерта у сумі 1434 гривні.

Крім того, у вироку Кіровського районного суду міста Кіровограда від 27.09.2023, відповідно до обсягу досліджених доказів не зазначені показання обвинуваченого, а обставини вчинення ним кримінального правопорушення і викладені у рішенні відповідають обвинувальному акту. Тоді, як у судовому рішенні повинні суд зазначає обставини встановлені під час судового розгляду (судового слідства).

Крім того, судом не враховані всі обставини визначені ст. 368 КПК України, у тому числі досудову доповідь, яку в порушення вимог законодавства суд першої інстанції не отримав від органу пробації та не долучив.

Звертає увагу Кропивницького апеляційного суду, що до матеріалів судової справи, прокурором долучено повністю всі матеріали кримінального провадження отримані під час проведення досудового розслідування, що підтверджується журналом судового засідання та наявністю їх в матеріалах судової справи, у якому наявні інші докази, якими підтверджується вина ОСОБА_8 , однак судом вони не дослідженні та не описані у обвинувальному вироку.

Отримавши всі докази, суд не надав оцінки жодному із них, не дослідивши навіть протокол огляду, яким вилучався наркотичний засіб за законність його вилучення, що фактично ставить під сумнів надання належної правової оцінки діям співробітників поліції при вилученні наркотичного засобу

Вказує, що відповідно до висновку, викладеною в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. З ст. 349 КПК суд мас право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Обов`язковими передумовами можливості здійснення судового розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК є повне визнання винуватості, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин інкримінованого злочину, наслідків такого розгляду, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин. Слід звернути увагу, що роз`яснення учасникам судового провадження такого розгляду не повинно мати формальний характер.

Проте, суд першої інстанції наведених вимог кримінального процесуального закону належним чином не дотримався.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального Закону є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування вироку стосовно ОСОБА_8 .

Зазначає, що відповідно до матеріалів судової справи в ній відсутня відповідна письмова заява обвинуваченого ОСОБА_8 про надання згоди на такий розгляд кримінального провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім того, надати оцінку належного роз`яснення Кіровським районним судом обвинуваченому ОСОБА_8 вимог ст. 349 КПК України не видається за можливе, оскільки захиснику не надали можливості ознайомлення із звукозаписом судових засідань. Повідомивши, що необхідно писати окрему заяву про надання копії звукозапису. Однак, слід зауважити, що диски із звукозаписом судових засідань, є невід`ємною частиною матеріалів судової справи, та при ознайомленні з матеріалами, не можливо позбавити можливості без отримання копії, ознайомитись із ним у приміщенні суду. Що є грубим порушенням права на захист.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили призначити новий розгляд, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, представника потерпілого, який підтримав вимоги апеляційної скарги, зазначаючи про позицію свого довірителя, якому повністю відшкодована заподіяна матеріальна шкода, та найближчий час обвинувачений зобов`язався відшкодувати моральну шкоду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки обвинувачений у судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненні даного кримінального правопорушення визнав повністю. Вказував, що скоїв кримінальне правопорушення за обставин, викладених у обвинувальному акті. У вчиненому розкаювався та просив суворо не карати.

Під час судового розгляду судом першої інстанції з`ясовано, що обвинуваченому ОСОБА_8 та іншим учасникам судового провадження правильно зрозумілі суть обвинувачення та обставини кримінального провадження.

Також, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , у судовому засіданні дає показання правдиво та добровільно, оскільки повністю визнає провину у вчиненні кримінального правопорушення.

Дослідження доказів по даному епізоду в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України.

Що стосується доводів захисника про помилкове застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно зазначити наступне.

Згідно положень ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодекс.

Відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку..

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор та обвинувачений просили докази в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису у судовому засіданні суд першої інстанції належним чином, двічі, роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 , положення ст. 349 КПК України, порядок дослідження судом доказів, які ніким не оспорюються, впевнився у істинності та добровільності його позиції, впевнився у розумінні та усвідомленні ним змісту обставин інкримінованого злочину обвинуваченим фактичних обставин справи та суті кримінального правопорушення , його наслідків та не заперечення фактичних обставин кримінального провадження, повного і беззаперечного визнання вини. В подальшому, врахувавши відсутність сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин та отримавши згоду обвинуваченого та інших учасників правильно визнав недоцільним дослідження доказів,які ніким не оспорюються, а також роз`яснив наслідки, розгляду провадження, саме в такому порядку, що обвинувачений та інші учасники судового провадження будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім того, суд першої інстанції належним чином роз`яснив учасникам судового розгляду, що вирок суду не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, якщо суд визнає недоцільним дослідження доказів у порядку передбаченому ч. 3 ст.349 КПК України.

Додатково суд роз`яснив обмеження апеляційного оскарження в разі встановлення зазначеного порядку дослідження доказів, що підтверджується журналом судового засідання та диском фіксації судового засідання.

Доводи сторони захисту про відсутність досудового доповіді, як підстава для скасування вироку суду та призначення нового розгляду, колегією суддів не може бути враховано оскільки не впливає на застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України та не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Також, колегією суддів не можуть бути враховані доводи захисту про те, що суд першої інстанції послався на висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 20.07.2023 року, без дослідження доказів, оскільки вказаний висновок є фактичними обставинами встановленими в ході досудового розслідування та викладений у пред`явленому обвинуваченні, крім того він не оспорював ся обвинуваченим.

Із змісту апеляційної скарги слідує, що захисником оскаржується вирок з підстав необхідності призначення нового розгляду у суді першої інстанції..

При цьому, в апеляційній скарзі захисник не зазначає про те, що вони не згодні з призначеним ОСОБА_8 покаранням за ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, обставини вчинення,особу винуватого, який характеризується посередньо, раніше судимий, відсутність обставини, що обтяжує покарання та наявність обставини, пом`якшують покарання - щире каяття.

Атому, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції

Також, суд першої інстанції правильно застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 23.12.2022 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, і він вчинив нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявності пом`якшуючих обставин - щире каяття, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке, рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, доводи апеляційної скарги про направлення справи на новий розгляд не можуть бути задоволені, як безпідставні. Адже, ст. 412 КПК України, визначено вичерпний перелік випадків для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що по справі відсутнє. Оскільки підстави для перекваліфікації та нового розгляду відсутні, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 вересня 2023 року, стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4