ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 553/1362/22

провадження № 51-110км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 15 травня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 березня 2023 року

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки та покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Відповідно до ст. 72 КК ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 квітня 2022 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, судових витрат і речових доказів.

Цим же вироком визнано винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, судові рішення стосовно яких у касаційному порядку не оскаржуються.

За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 13 квітня 2022 року приблизно о 22:00, діючи за попередньою змовою групою осіб, у період воєнного стану, під час комендантської години, застосувавши фізичну силу, відчинили двері та проникли до приміщення банку «А-банк»

(АТ «Акцент-Банк»), за адресою: просп. Гагаріна, 177, м. Харків, де відшукали три ноутбуки загальною вартістю 47 583 грн, дві дротові гарнітури загальною вартістю 472,50 грн, три вебкамери загальною вартістю 1 449 грн, комп`ютерну мишу вартістю 101,33 грн, що належали АТ «Акцент-Банк».

Після цього, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 і ОСОБА_10 з указаним майном покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили АТ «Акцент-Банк» матеріальну шкоду на загальну суму 49 605, 83 грн.

Вироком Харківського апеляційного суду від 15 травня 2023 року скасовано вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 березня 2023 року, зокрема стосовно ОСОБА_6 - в частині призначеного йому покарання.

Призначено ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк

5 років.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 15 травня 2023 року, при цьому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 квітня 2022 року по

15 травня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 березня

2023 року стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що апеляційний суд під час призначення ОСОБА_6 покарання не звернув уваги на наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття і не врахував того, що злочин вчинено внаслідок збігу тяжких особистих обставин, викликаних військовою агресією та безпосередніми бойовими діями в м. Харкові, а також відсутністю можливості будь-якого заробітку. До того ж суд апеляційної інстанції не зважив на звернення засудженого про заміну йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою на більш м`який з метою проходження служби у Збройних силах України. Крім того, стверджує, що апеляційний суд не звернув уваги й на те, що особа засудженого не характеризується підвищеною суспільною небезпечністю ( ОСОБА_6 раніше не судимий, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, збитків злочином не завдано та від представника потерпілого є заява про відсутність матеріальних претензій). Однак, незважаючи

на вищевказане, вироком апеляційного суду підзахисному призначено покарання у

виді позбавлення волі на строк 5 років, що, на думку захисника, суперечить

принципу справедливості, оскільки таке ж покарання в цьому кримінальному провадженні призначено ОСОБА_10 як особі, яку цей суд визнав соціально небезпечною.

До того ж захисник вважає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не дав належної оцінки доводам сторони захисту, а також не узагальнив позиції засудженого ОСОБА_6 та його захисника.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Прокурор не підтримав доводів касаційної скарги сторони захисту та просив залишити її без задоволення.

Іншим учасникам судового провадження було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості засудженого та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість колегія суддів уважає безпідставними з огляду на таке.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд під час призначення покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, зважаючи на його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого в контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету

і засади його призначення.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

За частиною 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків передбачених цією статтею,

при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження

для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини

справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК врахував, що засуджений вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, не працює, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, потерпілий не має претензій матеріального та морального характеру, відсутні тяжкі наслідки від вчинення злочину. Крім того, місцевий суд узяв до уваги обставину, що пом`якшує покарання засудженого (щире каяття), а також відсутність обставин, які його обтяжують.

Прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних обґрунтувань просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий вирок, призначивши, зокрема, ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

За результатом розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційні вимоги сторони обвинувачення, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції погодився з місцевим судом щодо виду та міри призначеного ОСОБА_6 покарання. Водночас вважав помилковим і необґрунтованим рішення суду першої інстанції про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим конкретним фактичним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу відомостей про особу винуватого як у загальносоціальному плані, так і в плані потенційної суспільної небезпеки, а також не навів об`єктивних відомостей про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного судом покарання.

Так, обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що під час призначення реального покарання ОСОБА_6 в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким; конкретні обставини злочину, що характеризується умисною формою вини, має високий ступінь суспільної небезпечності, оскільки ОСОБА_6 вчинив цей злочин в умовах воєнного стану, в період комендантської години, шляхом проникнення до приміщення банку, за попередньою змовою групою осіб; сукупність відомостей про особу винуватого, який офіційно не працевлаштований, не має міцних соціальних зв`язків, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких позитивних відомостей про особу засудженого; відсутність будь-яких претензій матеріального і морального характеру в потерпілого.

При цьому колегія суддів зауважила, що відсутності матеріальних і моральних претензій у потерпілого та наявності щирого каяття ОСОБА_6 недостатньо для застосування

ст. 75 КК у цьому кримінальному провадженні з урахуванням підвищеної суспільної небезпечності особи засудженого.

Водночас суд апеляційної інстанції не виключав встановлений місцевим судом факт наявності щирого каяття, як пом`якшуючої обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Крім того, апеляційний суд обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту

щодо наявності в ОСОБА_6 тяжких особистих обставин, які б були поштовхом до вчинення останнім злочину, оскільки матеріали кримінального провадження не містять фактичних даних, які б підтверджували такі доводи, а стороною захисту таких доказів не надано.

У касаційній скарзі захисник також не навів обґрунтованих доводів щодо наявності

в ОСОБА_6 тяжких особистих обставин, що спонукали його здійснити 13 квітня

2022 року в м. Харкові, на околицях якого на той час тривали активні бойові дії,

таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до приміщення, в умовах воєнного стану, під час дії комендантської години, за попередньою змовою групою осіб.

Як слушно зауважив у цьому аспекті апеляційний суд, місцевий суд неповною мірою врахував, що законодавець свідомо посилив кримінальну відповідальність за вчинення злочинів під час дії воєнного чи надзвичайного стану, оскільки ціллю було втримання можливого росту злочинності під час війни, коли люди залишили свої домівки, поїхали із заощадженнями і цінностями в інші області держави чи взагалі в інші держави. Обсяг роботи правоохоронних органів із початком повномасштабного вторгнення рф в Україну також суттєво зріс.

За матеріалами кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, взяв до уваги конкретні обставини вчиненого злочину, а тому, на переконання колегії суддів, призначене засудженому цим судом покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК. З огляду на положення ст. 50 КК це покарання узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав уважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, про що вказано в касаційній скарзі, не вбачається.

При цьому неспроможними є доводи касаційної скарги захисника про несправедливість призначеного ОСОБА_6 покарання, зокрема через порушення принципу індивідуалізації, оскільки апеляційний суд призначив підзахисному аналогічне покарання як і іншому співучаснику злочину, який характеризується негативно.

Суд звертає увагу, що судове рішення стосовно інших засуджених у цьому кримінальному провадженні в касаційному порядку не переглядається. ОСОБА_6 призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК, а підстав для застосування приписів статей 69 та 75 КК не встановлено.

Доводи сторони захисту стосовно того, що суд апеляційної інстанції не виклав позицій засудженого ОСОБА_6 та його захисника, є необґрунтованими, адже в оскаржуваному судовому рішенні вказано на те, що засуджений і його захисник заперечували проти того щоб апеляційну скаргу прокурора було задоволено.

Поставлене у касаційній скарзі питання про бажання ОСОБА_6 бути призваним до Збройних сил України регулюється не приписами КК та КПК, а іншими нормами законодавства.

Будь-яких інших доводів на спростування висновків суду апеляційної інстанції про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства в касаційній скарзі не наведено.

Вирок апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 409, 420 КПК.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які б могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни вироку апеляційного суду, не встановлено.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Харківського апеляційного суду від 15 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3