Справа № 524/7212/23
Провадження 1-в/524/242/23
УХВАЛА

12.10.2023 року Автозаводський районний суд м.Кременчука Полтавської області у складі: головуючого судді: ОСОБА_1

при секретарі: ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

представника державної установи «Кременчуцька виховна

колонія» ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Кременчука Полтавської області в режимі відеоконференції клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 в порядку виконання вироку Обухівського районного суду м.Києва від 20.03.2018 року,

ВСТАНОВИВ:

02.10.2023 року в провадження Автозаводського районного суду м.Кременчука надійшло клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , в якому він зазначає, що згідно вироку Обухівського районного суду м.Києва від 20.03.2018 року, ОСОБА_5 засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років. Строк відрховується з дня затримання в порядку приведення вироку до виконання, зарахувавши засудженому ОСОБА_5 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 01.09.2017 року по 11.09.2017 року. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області від 07.06.2018 року, вирок Обухівського районного суду Київської області від 20.03.2018 року щодо ОСОБА_5 залишено без змін.

Відповідно до характеристики ДУ «Кременчуцька виховна колонія» від 20.09.2023 року, початок строку покарання ОСОБА_5 рахується з 26.10.2018 року, кінець строку 16.10.2028 року. На час засудження ОСОБА_5 і розгляду справи апеляційною інстанцією, санкція ст.153 ч.3 КК України передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, проте Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року, №2227-VIII, змінено санкцію ст. 153 ч.3 КК України, яке передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до семи років. Даний злочин перестав бути особливо тяжким, а повинен враховуватись як тяжкий. Не зважаючи на те, що вказаний закон прийнятий 06.12.2017 року, тобто до часу засудження ОСОБА_5 , відповідно до положень ІІ, цей закон набирає чинності через рік з дня його опублікування, крім підпункту 3 пункту 1 розділу І цього закону (щодо ст.67 Кримінального кодексу України), який набирає чинності з дня, наступного днем опублікування цього закону. Фактично положення щодо зміни санкції ст. 153 ч.3 КК України набрали законної сили 11.01.2019 року.

Таким чином, адвокат ОСОБА_4 вважає, що після засудження ОСОБА_5 , змінилось законодавство щодо строку покарання за інкримінований йому злочин. Крім того, оскільки інкримінований ОСОБА_5 злочин, у зв`язку зі зміною законодавства, відноситься до категорії тяжких, максимальний строк покарання у вигляді позбавлення волі до особи, яка вчинила злочин неповнолітнім, повинен відповідати положенням п.3 ч.3 ст.102 КК України, що передбачає покарання у виді позбавлення волі за тяжкий злочин на строк не більше семи років.

Відповідно до ст.74 ч.3 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

У відповідності до п.13 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

З огляду положень ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених п.13 ч.1 ст.537 цього Кодексу, керуючись ст. 74 КК України, Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року, №2227-VIII, ст.102 КК України, ст.537, 539 КПК України.

З урахуванням вище викладеного , адвокат ОСОБА_4 просить суд строк покарання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ст. 153 ч.3 КК України до 10 років позбавлення волі,у звязку зі зміною законодавства про кримінальну відповідальність знизити до 7 років позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав подане ним клопотання в інтересах засудженого ОСОБА_5 , просить суд строк покарання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ст. 153 ч.3 КК України до 10 років позбавлення волі,у зв'язку зі зміною законодавства про кримінальну відповідальність знизити до 7 років позбавлення волі. Не заперечує , що дії , які вчинені ОСОБА_5 після внесення змін до Кримінального кодексу України підлягають кваліфікації за ст.. 152 ч.4 КК України , але вважає , що Верховний суд в постанові від 31.01.2019 року визначив , що дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ст.. 153 ч.3 КК України , постанова судом була ухвалена після змін внесених в Кримінальний кодекс України , які набрали чинності 11.01.2019 року .

Засуджений ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав клопотання заявлене в його інтересах адвокатом ОСОБА_4 , просить суд призначений йому строк покарання у зв'язку зі зміною законодавства про кримінальну відповідальність знизити до 7 років позбавлення волі. Не заперечує , що дії , які були вчинені ним і кваліфіковані за ст.. 153 ч.3 КК України після внесення змін до Кримінального кодексу України підлягають кваліфікації за ст. 152 ч.4 КК України.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , так як на теперішній час у зв`язку зі змінами внесеними до Кримінального кодексу України , дії засудженого ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ст.. 152 ч.4 КК України , санкція якої становить від 10 до 15 років позбавлення волі , що аналогічна санкції статті 153 ч.3 КК України по якій були кваліфіковані дії засудженого ОСОБА_5 , також предметом розгляду Верховним судом 31.01.2019 року касаційної скарги законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_5 , ОСОБА_7 не була правильність кваліфікації дій обвинуваченого , а предметом касаційної скарги була однобічність , неповнота судового розгляду невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження .

Представник державної установи» Кременчуцька виховна колонія « ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила , що просить вирішити клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на розсуд суду , але вважає , що на теперішній час, після внесених змін до Кримінальтного кодексу України дії ОСОБА_5 підлягають кваліфікації за ст.. 152 ч.4 КК України , а не за ст.. 153 ч.3 КК України , як були кваліфіковані до внесення змін , санкція статті 152 ч.4 КК України передбачає покарання від 10 до 15 років позбавлення волі , кримінальне правопорушення є особливо тяжким злочином , як і на час ухвалення вироку стаття 153 ч.3 КК України була особливо тяжким злочином ,тому підстав для задоволення клопотання адвоката ОСОБА_4 немає.

Суд вислухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи приходить до наступних висновків :

Згідно з ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України (п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України).

Положеннями ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно п.13 Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильства стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами « №2227 V111 від 06.12.2017 року статті 152 та 153 Кримінального кодексу України були викладені в новій редакції . Фактично законодавцем закріплено оновлений підхід до злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи , запроваджена концепція «добровільної згоди» та факт « проникнення» як розмежування між зґвалтуванням та іншими формами сексуального насильства.

Відповідно до Розділу 11 цей Закон набирає чинності через рік з дня його опублікування, крім підпункту 3 пункту 1 Розділу 1 цього Закону ( щодо сатті 67 КК України ), який набирає чинності з дня , наступного за днем опублікування цього Закону .

Таким чином , зміни до статей 152 та 153 КК України , які були викладені в новій редакції набрали чинності 11.01.2019 року .

Із вироку Обухівського районного суду Київської області від 20.03.2018 року ( а.с. 3-6) вбачається , що ОСОБА_5 вчинив відносно малолітнього задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілого за таких обставин. Неповнолітній ОСОБА_5 , в період часу з 31 червня 2017 року по 07 серпня 2017 року в світлу пору доби, точного часу не встановлено, перебував в районі гаражного кооперативу без назви, що розташований між вулицею Трипільською та садовим товариством «Імпульс», що в місті Обухів Київській області, разом з малолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В цей час, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із малолітнім ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлюючи що його дії носять небезпечний та протиправний характер, явно усвідомлюючи, що його дії посягають на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість малолітнього ОСОБА_8 , використовуючи його безпорадний стан, що пов`язаний із його малолітством та не усвідомленням останнім вчинюваних відносно нього дій, а також не можливістю чинити опір, ОСОБА_5 змусив до виконання певних дій ОСОБА_8 для того, аби дозволити останньому купатися в басейні, що розташований на території земельної ділянки в садовому товаристві «Звязківець» в місті Обухів Київської області. Тому, ОСОБА_5 , сівши на край лавки, що розташована позаду входу до гаражів, де він перебував разом з потерпілим, оголив свій статевий орган, після чого сказав ОСОБА_8 стати на коліна та схилив його обличчя до свого статевого органу, після чого сказав зробити йому мінет, бажаючи таким чином задовольнити свою статеву пристрасть неприроднім способом, всупереч волі останнього. Після цього, ОСОБА_5 помістив до роту ОСОБА_8 свій статевий член, тим самим вступивши з останнім в орогенітальний контакт у вигляді фелляції (мінет), чим вчинив задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім шляхом.

Відразу після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 розвернув ОСОБА_8 спиною до себе та маючи прямий умисел на задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, наказавши оголити статеві органи ОСОБА_8 , після чого здійснив у відношенні останнього задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, шляхом анальногенітального контакту, тим самим вчинивши задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім шляхом і його дії кваліфіковані за ст.. 153 ч.3 КК України .

Згідно ухвали апеляційного суду Київської області від 07.06.2018 року ( а.с. 7-10) апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 залишені без задоволення , а вирок Обухівського районного суду Київської області від 20.3.2018 року щодо ОСОБА_5 без змін .

Як вище зазначено судом , фактично законодавцем, згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильства стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами « №2227 V111 від 06.12.2017 року ,закріплено оновлений підхід до злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, тому дії засудженого ОСОБА_5 , які на час розгляду справи були кваліфіковані за ст.. 153 ч.3 КК України , як задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи вчинені щодо малолітнього, санкцією даної статті було передбачено покарання від 10 до 15 років позбавлення волі , злочин був віднесений законодавцем до особливо тяжкого , після викладення статей 152 та 153 КК України в новій редакції згідно Закону №2227 - V111 від 06.12.2017 року ,на теперішній час частина 3 статі 153 КК України викладена в наступній редакції» сексуальне насильство , вчинене групою осіб , або сексуальне насильство щодо неповнолітньої особи «, поняття сексуального насильство визначено в частині 1 статті 153 КК України, а саме, це вчинення будь яких насильницьких дій сексуального характеру , не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи , без добровільної згоди потерпілої особи « , тобто таким чином суд вважає дії засудженого ОСОБА_5 на теперішній час , після внесених змін не підлягають кваліфікації за ст.. 153 ч.3 КК України , а підлягають кваліфікації за ст. 152 ч.4 КК України ,в диспозиції якої зазначено «дії , передбачені частиною першою цієї статті , вчинені щодо особи , яка не досягла чотирнадцяти років , незалежно від її добровільної згоди», в частині 1 статті 152 КК України зазначено «вчинення дій сексуального характеру , пов`язаних із вагінальним , анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь якого іншого предмета , без добровільної згоди потерпілої особи( зґвалтування) , санкція ст.. 152 ч.4 КК України передбачає покарання від 10 до15 років позбавлення волі , згідно ст. 12 ч.6 КК України ( в редакції від 22.11.2018 року) дане кримінальне правопорушення є особливо тяжким злочином .

Таким чином , з урахуванням вищевикладеного . суд приходить до висновку , що клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про зниження останньому строку покарання у зв'язку зі зміною законодавства про кримінальну відповідальність до 7 років позбавлення волі не підлягає задоволенню , оскільки кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 153 КК України та за ст.. 152 ч.4 КК України не було скасовано та покарання за санкціями цих статей не пом`якшувалось.

Суд обґрунтування захисником ОСОБА_10 клопотання в інтересах засудженого ОСОБА_5 в тій частині , що після внесення змін до Кримінального кодексу України дії ОСОБА_5 повинні так само кваліфікуватися за ст.. 153 ч.3 КК України , про що зазначив Верховний суд у постанові від 31.01.2019 року , після набрання чинності Законом №2227- V111 від 06.12.2017 року ( 11.01.2019 року) вважає неспроможним,так як предметом розгляду касаційної скарги не була правильність правової кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 , а в постанові зазначено , що дії засудженого ОСОБА_5 за ч.3 ст. 153 КК України з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення суд правильно кваліфікував , а обвинувачення було висунуте ОСОБА_5 в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи вчинені щодо малолітнього,дані дії засудженого ОСОБА_5 на теперішній час знайшли своє відображення в диспозиції ст. 152 ч.4 КК України.

Керуючись ст.539 ч.2 КПК України , ст. 74 ч.3 КК України , суд , -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 в порядку виконання вироку Обухівського районного суду Київської області від 20.03.2018 року - відмовити.

На ухвалу суду протягом 7 днів з дня її проголошення може бути подана апеляція в Полтавський апеляційний суд, через Автозаводський районний суд м. Кременчука Полтавської області.

Головуючий суддя ОСОБА_11