ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2087/23 Справа № 229/6/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривому Розі, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2023 року у кримінальному проваджені внесеному в ЄРДР за №0000303 від 08.12.2021 року, №0000005 від 03.01.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Духовське Погранічного району Приморського краю РФ, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, не одружений, раніше судимий:

05 серпня 2021 року Дружківським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 04 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

14 липня 2022 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185, 71 КК України до покарання у вигляді 05 років 01 місяця позбавлення волі.

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, 02 грудня 2021 року близько 12:00 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , діючи умисно таємно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке частково огороджене парканом, а саме потрапив на територію домоволодіння з тильної сторони, після чого підійшов до вікна зальної кімнати та за допомогою фізичної сили розбив його, тим самим незаконно проник до приміщення вищевказаного будинку, звідки викрав металеві складові кам`яної пічки, а саме: чавунні колосники довжиною близько 30 см у кількості 6 штук вартістю 108 грн (вартість однієї - 18 грн), чавунну топкову хвіртку з рамкою розміром 25х25 см вартістю 280 грн, металевий кутник загальною довжиною 1,2 м та товщиною 4-6 мм вартістю 100 грн, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 488 грн. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

02 січня 2022 року близько 16:00 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на повторне викрадення чужого майна, вирішив проникнути до будинку АДРЕСА_2 , який тривалий період часу перебуває у користуванні ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, 02 січня 2022 року близько 16:00 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , діючи умисно таємно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через наявний отвір в паркані потрапив на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до будинку з тильної сторони та по сходах заліз до горища будинку, де за допомогою рук здійснив ривок та відкрив двері, незаконно проник до горища, звідки викрав металеву рейку загальною вагою 96,25 кг, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 750,75 грн. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду змінити в частині викладення кваліфікуючих ознак кримінальних правопорушень, визначені пом`якшуючих покарання обставин, а також строку який необхідно зарахувати у відбуте покарання. У мотивувальній частині вироку у висновках суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого додати кваліфікуючу ознаку, як вчинення кримінального правопорушення повторно; виключити з мотивувальної вироку посилання суду на «повторність», як обставину, що обтяжує покарання; у мотивувальній частині вироку додати посилання на те, що відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання слід визначити щире каяття; у резолютивній частині вироку зазначити, що у строк покарання зарахувати фактично відбуте ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком з 28.11.2022 року по 30.03.2023 року; у мотивувальній частині вироку, у висновках суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого виключити кваліфікуючу ознаку, як проникнення у сховище.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано без ознаки повторність, однак відповідно до складених та затверджених обвинувальних актів, дії останнього кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення. При цьому, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення за вказаним вироком в період іспитового строку за злочини передбачені тією ж самою статтею, а тому утворюють повторність. З огляду на це, визначення повторності, як обставини, що обтяжує покарання є зайвим, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України.

Зазначає, що суд безпідставно не визначив обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, про що зазначено в обох обвинувальних актах. Обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину в повному обсязі, надавав логічні та послідовні показання, приймав участь у слідчих діях, під час судового розгляду не оспорював фактичні обставини, надав суду пояснення щодо вчинення ним злочинів, також зазначив, що жалкує про вчинені кримінальні правопорушення та демонстрував готовність понесення будь-якого покарання.

Наголошує, що суд безпідставно не визначив обставиною, що обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки сам ОСОБА_8 підтвердив, що кримінальне правопорушення 02.01.2022 року скоїв в стані алкогольного сп`яніння, оскільки вживав спиртні напої напередодні на свято нового року. При цьому, суд розглянув кримінальне провадження в порядку ст. 349 КК України, а тому письмові докази не вивчались, тобто судом безпідставно виключено вказану обтяжуючу покарання обставину.

Також звертає увагу, що при призначені остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України неправильно зазначив строк відбутого покарання за попереднім вироком, який необхідно зарахувати, а визначено лише граничний термін до 30.03.2023 року, однак не зазначено початку періоду, яким є дата затримання ОСОБА_8 28.11.2022 року.

Вказує, що дії ОСОБА_8 , органом досудового розслідування кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло та інше приміщення. Однак суд першої інстанції додав зайву кваліфікуючу ознаку - проникнення у сховище, що не відповідає фактичним обставинам.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду щодо винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної прокурора, на думку колегії суддів, є слушними.

Так, повторністю кримінальних правопорушень, як формою множинності, згідно з нормативним приписом ч. 1 ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно із п. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Дружківського міського суду Донецької області від 05 серпня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2022 року за ч. 4 ст. 185, 71 КК України.

За даним вироком ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викрадені чужого майна, отже його дії слід кваліфікувати за ознакою повторності.

Відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_8 кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Всупереч наведеному, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, без кваліфікації за ознакою повторності, що є підставою для зімни судового рішення.

Разом з цим, судом першої інстанції, в якості обставини, яка обтяжує покарання, визнано вчинення злочину повторно.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити ряд питань, зокрема чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які сааме.

При цьому, вчинення злочину особою повторно визнається судом обставиною, що обтяжує покарання, у тому разі, коли така кваліфікуюча ознака, як повторність, не передбачена законодавцем у диспозиції статті й відсутня в юридичному формулюванні обвинувачення. У такому разі повторність береться до уваги судом на загальних підставах, як обставина, що обтяжує покарання.

Отже, в даному випадку, у зв`язку із тим, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ознакою повторності, наявність у кримінальному провадженні такої ознаки злочину, що впливає на його юридичну кваліфікацію (за ознакою повторності), унеможливлює її повторне врахування судом при призначенні покарання та визнання обставиною, що його обтяжує.

З врахуванням викладеного, обтяжуючу покарання обставину, вчинення злочину повторно, необхідно виключити з мотивувальної частини вироку суду.

Крім того, судом дії ОСОБА_8 кваліфіковані, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Проте, відповідно до складених та затверджених обвинувальних актів, дії ОСОБА_8 кваліфікувались, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення.

Отже, посилання суду першої інстанції на те, що в діях ОСОБА_8 наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення у сховище, є зайвим та таким, що не відповідає зазначеним в обвинувальних актах та встановлених судом фактичних обставинах.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Колегія суддів, зазначає, що в даному випадку, додавши кваліфікуючу ознаку проникнення у сховище, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, погіршуючи становище обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні та виключенню зайвої кваліфікуючої ознаки - проникнення у сховище.

Крім того, відповідно до оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не встановив обставин, що пом`якшують покарання.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування зазначено про наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щире каяття. При цьому, суд першої інстанції зазначаючи про відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , не мотивував рішення про недоведеність його щирого каяття.

Щире каяття характеризується ставленням особи до вчиненого нею злочину, означає що особа визнає вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_8 визнав вину в повному обсязі, надавав логічні та послідовні показання, приймав участь у слідчих діях, під час судового розгляду вину визнав в повному обсязі, не оспорював фактичні обставини, надавав суду відповідні обставини щодо вчинених ним кримінальних правопорушень, зазначив, що жалкує про скоєне та готов понести будь-яке покарання.

Отже, в даному випадку, в діях та ставленні ОСОБА_8 до вчиненого, наявне щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Крім того, суд першої інстанції при призначені остаточного покарання ОСОБА_8 застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, ухвалено у строк покарання зарахувано фактично відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2022 року по 30 березня 2023 включно.

При цьому, судом першої інстанції не визначено початку періоду, який необхідно зарахувати за вирком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2022 року.

Так, за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2022 року початком строку відбування покарання встановлена дата затримання ОСОБА_8 у порядку ст. 208 КПК України, а саме 28.11.2022 року.

Отже, ОСОБА_8 необхідно зарахувати фактично відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2022 року, за дати його затримання за попереднім вироком, який врахований при призначені остаточного покарання в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, по дату ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто з 28 листопада 2022 року по 30 березня 2023 включно.

Колегія суддів зазначає, що при призначені міри покарання враховані всі обставини кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченої, при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції не надано, а тому призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів.

Враховуючи все викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 413, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2023 року у кримінальному проваджені за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,змінити.

В мотивувальній частині вироку у висновках суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 додати кваліфікуючу ознаку «вчинення кримінального правопорушення повторно».

Виключити з мотивувальної вироку посилання суду на «повторність», як обставину, що обтяжує покарання.

В мотивувальній частині вироку визнати обставину, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України, «щире каяття».

В мотивувальній частині вироку, у висновках суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , виключити кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище».

Зарахувати у строк покарання, фактично відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2022 року, з 28 листопада 2022 року по 30 березня 2023 включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді