Справа № 305/374/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14.09.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/163/23, за апеляційними скаргами, які подали прокурор Рахівського відділу Тячівської окружної прокуратури ОСОБА_5 , та обвинувачений ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2023 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, військовозобов`язаного, судимого за вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 12.07.2018 за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк два роки з випробуванням з іспитовим строком три роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати виборні посади строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано покарання за вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 12 липня 2018 року, й остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців із позбавленням права обіймати виборні посади строком на 3 (три) роки.

Вироком ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави: судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи (висновок № 11/418 від 22.06.2020 року - 653 грн 80 коп; будівельно-технічної експертизи (висновок № 15/92 від 15.07.2020 року - 4 249 грн 70 коп); за проведення судово-почеркознавчої експертизи (висновок № 9361 від 15.02.2020 року - 4 290 грн 25 коп), а всього на загальну суму 9 193 грн 75 коп.

Ухвалено обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою, взявши його під варту негайно в залі судових засідань Рахівського районного суду, Закарпатської області, строком на 60 днів з дня його затримання.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді Розтоківського сільського голови Рахівського району, Закарпатської області, у серпні 2018 року, будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування - службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими обов`язками, 11 серпня 2018 року в приміщенні Розтоківської сільської ради, діючи умисно з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем з метою розтрати чужого майна - належних Розтоківській сільській раді бюджетних коштів, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , уклав договір за № 18 з фізичною особою-підприємцем - ОСОБА_10 на проведення капітального ремонту вуличного освітлення з застосуванням енергозберігаючих технологій у с. Розтоки, вартістю 183 529 грн, при цьому отримавши від виконавця робіт акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року без зазначення дати, до якого останньою було внесено завідомо неправдиві відомості про обсяги указаних робіт із їх завищенням, зокрема щодо прокладання кабелю перерізом до 16 мм2 довжиною нібито 800 метрів, використання самонесучого ізольованого проводу марки СІП-5 перерізом 2x16 мм2 довжиною нібито 800 метрів, у той час, як насправді такого проводу використано лише 650 метрів, а також вартості використаних світильників вуличного освітлення у кількості 21 одиниця, вартістю 6 098,20 гривень за одиницю, у той час, як їх дійсна вартість становила лише по 1 870 гривень за одиницю, усвідомлюючи, що зазначені роботи були виконані не повністю, а ціна використаних світильників не відповідає їх дійсній вартості, та підписав без зауважень зазначений акт приймання виконаних будівельних робіт, загальна дійсна вартість яких насправді становила 83 407 гривень, а в подальшому шляхом підписання платіжного доручення № 1 від 17.08.2020 розпорядився про перерахування з розрахункового рахунку Розтоківської сільської ради у Головному управлінні Державної казначейської служби України у Закарпатській області № 9692 на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 у Закарпатському регіональному управлінні ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 бюджетних коштів у розмірі 183 148 гривень, чим спричинено шкоди державним інтересам у виді заподіяння матеріальних збитків колишній Розтоківській сільській раді (у даний час - Богданська сільська рада) у розмірі 99 741 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на незаконність вироку, просить його скасувати. Вважає, що судом допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин справи, викладені у судовому рішенні висновки ґрунтуються на припущеннях, досліджені та наведені у вироку докази породжують сумніви у їх достовірності, що при ухваленні вироку місцевим судом взято до уваги висновок будівельно-технічної експертизи №15/92 від 15.07.2020, на якому ґрунтується обвинувачення, який, на переконання апелянта, у силу об`єктивних причин, не може вважатися належним доказом у кримінальному провадженні. Так, обвинувачений зазначає, що вказаний висновок експерта базується на вихідних даних, які не відповідають фактичним обставинам виконання капітального ремонту і не може бути допустимим доказом у справі. На підтвердження цього, стороною захисту було заявлено клопотання доручити органу досудового розслідування провести слідчу дію огляд місця події - об`єкту вуличного освітлення у с. Розтоки Рахівського району, під час якого провести вимірювання довжини кабелю перерізом 16 мм, однак, вказане клопотання судом було залишено без розгляду. Окрім цього, апелянт вважає, що висновок експерта №11/418 від 22.06.2020 також не може бути належним доказом у кримінальному провадженні, оскільки експертом досліджено надані йому органом досудового розслідування копії фотоілюстрацій об`єкта дослідження (світильників) на трьох аркушах, хоча сам об`єкт експертом не досліджувався, а експертне дослідження ґрунтувалось на даних щодо цінових пропозицій на світильник вуличний світлодіодний марки «CLARE» у мережі Інтернет. Посилається на те, що ТОВ «Глер» поставляло світильники власного виробництва з гарантійним строком експлуатації, та обґрунтувало таку вартість на власний продукт, однак докази на підтвердження вартості світильників місцевим судом до уваги взяті не були, клопотання сторони захисту у цій частині залишено поза увагою. Апелянт звертає увагу на те, що місцевий суд 23.02.2022 безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про допит експертів, обґрунтовуючи відмову тим, що КПК забороняє допит експертів. Окрім цього вважає, що під час досудового розслідування були порушені права обвинуваченого на захист: так, ОСОБА_11 28.12.2020 через поштовий зв`язок надійшло повідомлення про підозру, хоча слідчий мав можливість вручити повідомлення про підозру у порядку ст. 276-278 КПК України; обвинуваченого було допитано у якості підозрюваного 12.02.2021, тоді ж роз`яснено його права та суть підозри; у максимально стислий строк після повідомлення про підозру з мотивів обмеження права підозрюваного на захист, було відкрито матеріали досудового розслідування та повідомлено про закінчення досудового розслідування. Стверджує, що стороною обвинувачення, всупереч вимогам ст. 217 КПК України, в окреме провадження виділено матеріали щодо діяння ОСОБА_10 , оскільки на момент виділення матеріалів, цій особі повідомлено про підозру не було. Окрім цього апелянт вважає, що його невинуватість підтверджується показами свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Апелянт також вказує на те, що розмір збитків визначено з порушенням п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, оскільки у матеріалах справи роздрібна ціна світильників не визначена, а вказана тільки вартість аналогу. Тобто обвинувачення ґрунтується на припущеннях, що є недопустимим. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 вказує на незаконність вироку, просить його скасувати. Апелянт стверджує, що призначене місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, особливо з урахуванням того, що обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, судом не встановлено. Зауважує, що при визначенні ступеню тяжкості вчиненого злочину необхідно врахувати, що такий належить до тяжких умисних корупційних злочинів проти власності, скоєний із використанням службового становища, предметом злочину є бюджетні кошти у сумі майже 100 тисяч гривень. Вважає, що місцевий суд не врахував характеризуючі дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 ніде не працює, неодружений, неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, раніше судимий. Крім того, звертає увагу на те, що обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, не розкаявся, заподіяні збитки не відшкодував. Вважає, що суттєво підвищує суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину той факт, що ОСОБА_6 на момент скоєння діяння перебував на посаді керівника органу місцевого самоврядування, крім того, є колишнім працівником правоохоронного органу - міліції, після засудження за вчинення дорожньо-транспортної пригоди з випробуванням належних висновків не зробив, і під час іспитового строку скоїв новий злочин. До того ж, прокурор вважає, що застосоване місцевим судом додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати виборні посади також не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки не позбавляє його права обіймати інші (невиборні) посади в органах місцевого самоврядування, а також в органах державної влади. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки ; на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 12 липня 2018 року, та остаточно обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що місцевий суд при вирішенні питання про вид та розмір покарання взяв до уваги наявність у нього судимості. Також стверджує, що покарання, яке просить у апеляційній скарзі визначити прокурор ОСОБА_6 , є занадто суворим, оскільки позбавить обвинуваченого свободи та вільного пересування, внаслідок чого він втратить соціальні зв`язки із суспільством, не зможе належним чином утримувати родину. Зазначає, що доводи прокурора про те, що обвинувачений не одружений, немає на утриманні дітей, є безпідставними, оскільки ОСОБА_6 одружений, має двох дорослих дітей і виховує онуків, є підприємцем, має у власності магазин і сплачує податки. Вважає ухвалений вирок незаконним і необґрунтованим, і таким, що підлягає скасуванню. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників апеляційного розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, а також докази, надані стороною захисту, під час розгляду справи апеляційним судом, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Рахівського відділу Тячівської окружної прокуратури ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

При оцінці доводів апеляційних скарг та прийнятті судового рішення колегія суддів бере до уваги приписи таких нормативно-правових актів.

Так, за змістом ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 26 цього Кодексу сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення ; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Колегія суддів уважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не дотримані вказані вище положення нормативно-правових актів, що призвело до неповноти та поверховості при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, ухвалення вироку, який містить істотні недоліки і який не можна визнати законним та обґрунтованим. При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не дана належна оцінка його фактичним обставинам, доказам з точки зору їх достовірності та достатності, що стороною обвинувачення вина ОСОБА_6 не доведена поза розумним сумнівом.

Беручи до уваги те, що судом першої інстанції не дотримані вимоги вказаної вище норми Конституції України, допущені порушення Кримінального процесуального кодексу України, положення ст. 404 КПК України щодо розгляду апеляційним судом обвинувачення тільки у межах пред`явленого, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України кримінального правопорушення не доведена, а під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом не встановлені достатні докази у підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримання.

Тому, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає задоволенню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України кримінального правопорушення з таких підстав.

Так, відповідно до ст. 191 КК України та п. 23 Постанови Пленуму Верховоного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», у статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження,

управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК України) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК.

Відповідно до п. 24 цієї ж Постанови злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами

цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник

виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому в разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності або у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.

У підтвердження висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України кримінального правопорушення суд першої інстанції посилається на такі докази : показання свідків та письмові докази.

Так, показаннями свідка ОСОБА_15 , наданих у суді першої інстанції, підтверджено, що свідок ОСОБА_15 , допомагав встановлювати світильники в с. Розтоки, саме такі, які вказані у кошторисній документації, відповідно до договору, укладеного його дружиною ОСОБА_10 , із Розтоківською сільською радою, що роботи були виконані у 2018 році.

Із показань свідка ОСОБА_13 , наданих у суді першої інстанції, убачається, що свідок допомагав батькові у підключенні світильників, виконував роботу згідно з кошторисною документацією. Між ким укладався договір не знає, на той час він зі своєю матір`ю були підприємцями. За виконану роботу грошей не отримував, який був метраж кабелю не пам`ятає, марку світильників не знає, точка живлення була позаду сільради.

З показань свідка ОСОБА_14 , наданих у суді першої інстанції, убачається, що у 2018 році була розроблена програма енергозбереження освітлення, а тому свідок робив кошторисні заміри в с. Розтоки, які передав після виготовлення замовнику.

Згідно з кошторисною документацією ремонту вуличного освітлення в с. Розтоки вартість робіт становить 203 648 грн.

Відповідно до акту № 2 від 15.08.2018, складеного за участі підрядника та замовника, вартість виготовлення кошторисної документації по капітальному ремонту вуличного освітлення в с. Розтоки становить 1 545 грн.

Відповідно до договору № 18 від 11.08.2018, укладеного між Розтоківською сільською радою та ФОП ОСОБА_16 , передбачено виконання робіт по ремонту освітлення в межах с. Розтоки, Рахівського району, Закарпатської області із застосуванням енергозберігаючих технологій.

Згідно з актом приймання виконаних робіт № 1 за серпень 2018 року всього за актом значиться сума 183 529 грн.

Відповідно до договору № 18 про технічний нагляд від 21.02.2021, укладеного між адвокатом ОСОБА_9 та ПП ОСОБА_17 , проведено огляд та відповідності до виконаних робіт по проектній документації: кошторис «Капітального ремонту вуличного освітлення з застосуванням енергозберігаючих технологій у с. Розтоки, роботи виконані відповідно до проектної документації стандартних будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають вимогам заявленого акта прийняття робіт.

Відповідно до довідки вартість виконаних робіт та витрат за серпень 2018 року, становить 183 529 грн.

Відповідно до платіжного доручення № 1 від 17 серпня 2018 року ФОП ОСОБА_10 переказано грошові кошти в сумі 183 148 грн - Розтоківською сільською радою.

Під час розгляду справи апеляційним судом свідок ОСОБА_10 показала, що у серпні 2018 року між нею, як фізичною особою підприємцем та ОСОБА_18 , як Розтоківським сільським головою був підписаний Договір № 18 на проведення капітального ремонту вуличного освітлення із застосуванням енергозберігаючих технологій у с. Розтоки Рахівського району. Роботи були виконані у повному обсязі, у тому числі прокладено кабель довжиною, яка вказана у кошторисній документації та встановлені енергозберігаючі світильники, саме ті, які є на місці події, й які були виготовлені в Україні та придбані в м. Мукачеві. Після виконання обумовлених договором робіт їй ФОП ОСОБА_10 . Розтоківською сільською радою було переказано грошові кошти в сумі 183 148 грн. Під час досудового розслідування документи, що підтверджують вартість світильників слідство у неї не вимагало.

З показань ОСОБА_6 , наданих у судах першої та апеляційної інстанцій, убачається, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді Розтоківського сільського голови, як керівник уклав договір на проведення капітального ремонту вуличного освітлення із застосуванням енергозберігаючих технологій у с. Розтоки вартістю 183 148 грн. Не маючи жодної матеріальної зацікавленості, отримавши від виконавця робіт акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року підписав його та скерував до оплати. До акта виконаних робіт не було внесено завідомо неправдивих відомостей про обсяги виконаних робіт, жодних завищень не було, жодних бюджетних коштів не привласнював, у змові з ОСОБА_10 , з якою було укладено договір, не перебував, обвинувачення вважає надуманим.

Оцінюючи показання вищевказаних свідків, та вищенаведені письмові докази, апеляційний суд погоджується із доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його невинуватість підтверджується показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , кошторисною документацією, Актом № 2 від 15.02.2018, Договором № 18 від 11.08.2018 та Актом приймання виконаних робіт № 1 за серпень 2018 року.

При оцінці вищевказаних доказів колегія суддів бере до уваги, що ці докази здобуті з дотриманням приписів КПК України, не породжують сумніви у достовірності викладених у них даних, у тому числі не містять припущень щодо фактичних обставин справи.

Приймаючи судове рішення колегія суддів також взяла до уваги те, що стороною захисту ці докази не оспорювались, не піддавались сумніву.

При оцінці доводів апеляційних скарг та прийнятті судового рішення колегія суддів також бере до уваги такі приписи кримінального процесуального законодавства.

Так, відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до статті 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Допустимість доказів означає правову придатність їх для використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні. Допустимість доказів означає, що фактичні дані як докази одержані уповноваженим на те суб`єктом; фактичні дані одержані у встановленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав та законних інтересів громадян; фактичні дані та сам процес їх одержання належним чином закріплені та засвідчені; зібрані докази та інші матеріали кримінальної справи загалом дозволяють здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних.

Для визначення допустимості доказів суд виходить з формули належний суб`єкт отримання доказів, належне джерело доказу, належний засіб отримання доказу, належна процесуальна форма одержання доказу.

Докази, одержані з порушенням закону, не беруться до уваги судом при вирішенні справи.

Достовірність доказів це відповідність дійсності фактичних даних, які отримані з законних джерел, в результаті ретельної перевірки доказів та їх джерел під час досудового слідства та в суді. Достовірність є відповідністю інформації, отримуваної із доказу, дійсності.

Достатність доказів визначається як наявність у справі такої сукупності зібраних доказів, яка викликає у суб`єкта доказування внутрішню переконаність у достовірному з`ясуванні наявності або відсутності обставин предмету доказування, необхідних для встановлення об`єктивної істини та прийняття правильного рішення у справі.

При оцінці доводів апеляційної скарги сторони захисту колегія суддів зазначає, що у підтвердження висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 191 КК України суд першої інстанції також послався на такі докази.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 22.01.2020 оглянуто ділянку автодороги Рахів-Богдан-Луги в с. Розтоки, де вказано, що, починаючи з будинку № 179 на стовпах на висоті близько 4 м від землі виявлено світильники овальної форми на кронштейні довжиною близько 1 м, закріплені на стовпах, яких є 21 штука, загальною протяжністю орієнтовно 700 метрів, які зв`язані між собою електрокабелем. Даний огляд проведено за участі: ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_19 , протокол огляду ними підписано без жодних зауважень.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 11.07.2020, оглянуто один зі стовпів у с. Розтоки на лінії автодороги Рахів-Богдан-Луги, де має місце розташування світильника овальної форми на кронштейні маркування: «ELARE», світильник вуличний світодіодний «ДК У51У-45У1 Wkall 10 «220+/- 10%В 50 Гц 45 ВТ 5200 Лт t 40 c LED 4200 k ТУ У27.0-1:2018» «ІР 66 Зроблено в Україні» з фото світлинами.

З висновку експерта № 11/418 від 22.06.2020 убачається, що ринкова вартість світильника вуличного світлодіодного марки «CLARE» (45 Вт), який у користуванні не був, фотоілюстрації якого надано для проведення дослідження, станом цін на серпень 2018 року може становити 1 870 грн.

З висновку експерта № 15/92 від 15.07.2020 убачається, що обсяг та вартість фактично виконаних робіт за результатами огляду від 10.06.2020 по об`єкту «Капітальний ремонт вуличного освітлення з застосуванням енергозберігаючих технологій в с. Розтоки, Рахівського району, Закарпатської області частково не відповідають обсягам та вартості визначених у первинній звітній документації з будівництва на суму 6 656 грн 12 коп. Вартість фактично виконаних робіт на підставі даних товарознавчої експертизи об`єкта дослідження з «Капітального ремонту вуличного освітлення з застосуванням енергозберігаючих технологій в с. Розтоки, Рахівського району», може становити 83 407 грн 41 коп.

Згідно з локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 на загально-будівельні роботи вуличне освітлення с. Розтоки кошторисна вартість робіт становить 75 607 грн 56 коп.

Згідно з підсумковою відомістю до локального кошторису № 2-1-1 загально-будівельних робіт витрати становлять 65 184 грн 68 коп.

З огляду на вищенаведені показання свідків та ці докази, суд дійшов висновку про те, що при прокладанні кабелю була завищена довжина кабелю - за проектно-кошторисною документацією, довжина складала 800 метрів, а відповідно до обвинувачення - використано кабель довжиною 630 метрів ; вартість світильників за проектно-кошторисною документацією, складала 6098.20 грн за один, а відповідно до обвинувачення вартість одного світильника складає 1870 гривень.

Відхиляючи ці докази, визнаючи їх недопустимими, з огляду на те, що такі містять припущення та недостовірні відомості, колегія суддів бере до уваги таке.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 11.07.2020, складеного слідчим ОСОБА_20 , за відсутності понятих, оглянуто один зі стовпів у с. Розтоки на лінії автодороги Рахів-Богдан-Луги, де має місце розташування світильника овальної форми на кронштейні маркування: «ELARE», світильник вуличний світодіодний «ДК У51У-45У1 Wkall 10 «220+/- 10%В 50 Гц 45 ВТ 5200 Лт t 40 c LED 4200 k ТУ У27.0-1:2018» «ІР 66 Зроблено в Україні» з фото світлинами (т. 1, а. с. 68-71).

Із вказаного процесуального документу вбачається, що у вказаному протоколі огляду місця події не міститься даних щодо довжини кабелю та вартості світильника.

Колегія суддів також вважає, що протокол огляду місця події від 11.07.2020, складений слідчим ОСОБА_20 , не підтверджує винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, оскільки не містить відомості, щодо довжини кабелю та вартості світильника (світильників), тобто даних щодо предмета доказування у кримінальному провадженні.

Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказана процесуальна дія проведена за відсутності понятих, обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисників та представників Розтоківської сільської ради; відомості, що містяться у цьому процесуальному документі стосуються законних прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 є предметом доказування у кримінальному провадженні.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 22.01.2020, об`єктом огляду є ділянка автодороги Рахів-Богдан-Луги в с. Розтоки. На вказаній ділянці дороги справа розташовані житлові будинки, біля яких розміщені бетонні стовби лінії електропередач. Починаючи з будинку АДРЕСА_2 на стовпах на висоті близько 4 м від землі виявлено світильники овальної форми на кронштейні довжиною близько 1 м, закріплені на стовпах, яких є 21 штука, загальною протяжністю орієнтовно 700 метрів, які зв`язані між собою електрокабелем. Із протоколу також вбачається, що огляд проведено за участі: ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_19 , який підписано ними без жодних зауважень (т. 1, а. с. 62-67).

Із вказаного процесуального документу вбачається, що у вказаному протоколі огляду місця події не міститься даних щодо довжини кабелю та вартості світильника.

При оцінці цього доказу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у цьому протоколі відображена протяжність ділянки дороги між стовпами, на яких розміщені світильники, і відстань ця становить близько 700 метрів, аж до будинку АДРЕСА_3 , що у протоколі не міститься даних на підставі чого було встановлена відстань між стовбами.

Окремо колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у цьому процесуальному документі містяться припущення щодо довжини ділянки дороги між стовпами, на яких розміщені світильники, а також те, що у висновку експерта № 11/418 від 22.06.2020 міститься припущення щодо вартості одного світильника, а у висновку експерта № 15/92 від 15.07.2020 міститься припущення щодо вартості фактично виконаних вуличних робіт.

Приймаючи до уваги надані апеляційному суду наступні докази, визнаючи їх допустимими, колегія суддів бере до уваги таке.

Відповідно до ухвали Рахівського районного суду від 08.05.2023, винесеної у кримінальному провадженні щодо обвинуваченої ОСОБА_10 (кримінальне провадження щодо ОСОБА_16 виділено в окреме, діяння ОСОБА_6 та ОСОБА_16 , згідно обвинувального акту, були узгоджені, скоєні за попередньою змовою групою осіб) задоволено клопотання адвоката ОСОБА_9 : доручено органу досудового розслідування провести огляд місця події - об`єкта вуличного освітлення у с. Розтоки за участі обвинуваченої, адвоката, в ході якого провести заміри довжини кабелю перерізом до 16 мм2, заміна якого проводилася згідно Договору № 18 від 11.08.2018 між Розтоківською сільською радою та ФОП ОСОБА_10 (т. 2, а. с. 122- 124).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 06.06.2023, складеного заступником СВ Рахівського РВ ГУНП в Закарпатській області, проведеного за участі представника потерпілого, старости с. Ростоки ОСОБА_21 , обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника, адвоката ОСОБА_9 , виявлено кабель протяжністю 837.6 метра, який розташований на верхах електроопор від трансформатора «КТП 1 ТЕЛ 2-24-85» до електроопори, яка розташована біля трансформатора до електроопори, і яка розташована напроти автомобільного мосту, який веде через річку Тиса та веде в ур. Діл. Під час огляду застосовано фотокамера «НІКОН Д 500», з роздільною здатністю 12 мп. та рулетка жовтого кольору, марки «FSBERDLASS» довжиною 50 метрів (т. 2, а. с. 125- 132).

При оцінці вищевказаного доказу колегія суддів бере до уваги те, що цей доказ здобуто з дотриманням приписів КПК України, не породжує сумніви у достовірності викладених у ньому даних, у тому числі не містить припущень щодо фактичних обставин справи, містить відомості щодо довжини кабелю тобто дані щодо предмета доказування у кримінальному провадженні.

Приймаючи судове рішення колегія суддів також взяла до уваги те, що стороною захисту ці докази не оспорювались, не піддавались сумніву, а також те, що у спростування відомостей, викладених у цьому протоколі сторона обвинувачення не надала які небудь інші докази, не вказувала на порушення приписів КПК України при проведенні цієї слідчої дії.

При оцінці висновку експерта № 11/418 від 22.06.2020 щодо ринкової вартості світильника вуличного світлодіодного марки «CLARE» (45 Вт), який у користуванні не був, фотоілюстрації якого надано для проведення дослідження, станом цін на серпень 2018 року у сумі 1 870 грн, колегія суддів бере до уваги таке.

Так, з висновку експерта № 11/418 від 22.06.2020 щодо ринкової вартості світильника вуличного світлодіодного марки «CLARE» (45 Вт), який у користуванні не був, убачається, що станом цін на серпень 2018 року ринкова вартість світильника може становити 1 870 грн (т. 1, а. с. 110- 114). З вказаного висновку експерта також вбачається, що об`єкт на дослідження до експертної установи Закарпатського НДЕКЦ не надходив, тому експертом в якості вихідних даних використана інформація наведена у копіях фотоілюстрацій. У висновку експерта також вказується на те, що цінові пропозиції в Інтернеті та торгівельній мережі на вищевказаний об`єкт дослідження відсутні, тому експертиза проводилась шляхом визначення цінових пропозицій на вироби, подібні за технічними характеристиками та загальними зовнішніми ознаками.

При оцінці вказаного доказу, колегія суддів бере до уваги таке : експертом не вказано у дослідженні виробника світильника, країна походження, вартість комплектуючих до світильника та їх виробників і, зокрема точна вартість об`єкта, а міститься припущення щодо можливої вартості світильника.

Так, з приєднаних стороною захисту доказів у підтвердження вартості світильника вуличного світлодіодного марки «CLARE» (45 Вт), який у користуванні не був, вбачається, що ТОВ «ГЛЕР» 16.04.2018 поставляла світильники власного виробництва ФОП ОСОБА_10 за ціною 6098 грн 20 коп, із гарантійним строком експлуатації 10 років. ТОВ «ГЛЕР» засновано 31.10.2017, є платником податку на ПДВ, є заводом виробником світильників «ELARE», світильник вуличний світодіодний «ДК У51У-45У1 Wkall 10 «220+/- 10%В 50 Гц 45 ВТ 5200 Лт t 40 c LED 4200 k ТУ У27.0-1:2018» «ІР 66, світильник сертифікований у Європі (т. 1, а. с. 26- 342).

При оцінці вищевказаного доказу колегія суддів бере до уваги те, що цей доказ здобуто з дотриманням приписів КПК України, не породжує сумніви у достовірності викладених у ньому даних, у тому числі не містить припущень щодо фактичних обставин справи, містить достовірні відомості щодо вартості світильника тобто дані щодо предмета доказування у кримінальному провадженні.

Приймаючи судове рішення колегія суддів також взяла до уваги те, що стороною захисту ці докази не оспорювались, не піддавались сумніву.

Під час розгляду справи апеляційним судом прокурор ОСОБА_22 також пояснив, що під час досудового розслідування при проведенні огляду місця події не видалось за можливе оглянути світильники безпосередньо експертом, а також здобути докази, що підтверджують достовірну вартість світильників, місце їх виготовлення в Україні та інші відомості, що стосуються вартості світильників.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції доказам сторони захисту у підтвердження вартості світильника будь-яка оцінка дана не була, що свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні цього доказу.

З огляду на те, що апеляційним судом не взяті до уваги протоколи огляду місця події, складені під час досудового розслідування та висновок експерта, тому не беруться до уваги як докази у підтвердження винуватості ОСОБА_6 у скоєнні передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України кримінального правопорушення і такі докази : висновок експерта № 15/92 від 15.07.2020 щодо обсягу та вартості фактично виконаних робіт за результатами огляду від 10.06.2020, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на загально-будівельні роботи вуличне освітлення с. Розтоки кошторисна вартість робіт становить 75 607 грн 56 коп, підсумкова відомість до локального кошторису № 2-1-1 загально-будівельних робіт витрати становлять 65 184 грн 68 коп.

Дослідивши наведені вище докази, які на переконання суду першої інстанції, доводять вину ОСОБА_6 , апеляційний суд бере до уваги таке.

З огляду на наведене, не визнається доведеним розмір матеріальних збитків, завданих Розтоківській сільській раді, на який вказується в обвинувальному акті 99 741 гривень, докази сторони захисту про те, що вартість виконаних робіт становила 183529 гривень достовірними доказами спростовані не були.

На підставі наведеного вище, обґрунтованими апеляційний суд вважає і доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що розмір збитків визначено з порушенням п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, оскільки у матеріалах справи роздрібна ціна світильників не визначена, а вказана тільки вартість аналогу.

Матеріали кримінального провадження не містять і будь-яких доказів у підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення про скоєння ним дій за попередньою змовою з іншою особою.

Зібрані у кримінальному провадженні органом досудового розслідування докази не визнаються достатніми для підтвердження висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України кримінального правопорушення, відомості, що містяться у наведених вище доказах - доказах, на які посилається сторона захисту, є достовірними, відповідають дійсності.

Колегія суддів вважає, що фактичні обставини кримінального провадження, надані стороною обвинувачення докази, не свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 привласнив чи допустив розтрату чужого майна, яке було ввірено йому чи перебувало у його віданні, за попередньою змовою групою осіб. Даючи таку оцінку зібраним по справі доказам, колегія суддів відповідно до ст. ст. 404, 405 КПК України безпосередньо дослідила їх в апеляційному суді.

На будь-які інші докази у підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України кримінального правопорушення прокурор не посилався як у суді першої, так і апеляційної інстанцій, і дані про наявність таких у кримінальному провадженні відсутні.

Таким чином, зібраними у кримінальному провадженні органом досудового розслідування і наданими стороною обвинувачення у місцевому та апеляційному судах доказами, не підтверджено пред`явлене за ч. 3 ст. 191 КК України ОСОБА_6 обвинувачення, а також не доведено, що в його діях є склад цього злочину.

Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону; неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження; під час розгляду справи не дана належна оцінка її фактичним обставинам; стороною обвинувачення вина ОСОБА_6 не доведена поза розумним сумнівом; ухвалено вирок, який містить істотні недоліки і який не можна визнати законним та обґрунтованим.

З урахуванням передбачених статтями 412, 415 КПК України приписів, вказані порушення вимог цього Кодексу, колегія суддів вважає такими, що є підставою для скасування вироку із закриттям кримінального провадження.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про незаконність вироку в зв`язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону і закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України кримінального правопорушення, колегія суддів, з огляду на вищенаведене, визнає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Із урахуванням наведеного вище, доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення щодо ОСОБА_6 нового вироку, призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, апеляційний суд не бере до уваги і відхиляє як безпідставні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , задовольнити, а апеляційну скаргу, яку подав прокурор Рахівського відділу Тячівської окружної прокуратури ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

На підставі ст. 417 КК України вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2023 року, яким ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 191 КК України, скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: