ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/3924/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №: 11-кп/818/1688/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 336 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 09 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 , у вигляді особистого зобов`язання зі спливом терміну дії ухвали слідчого судді від 07.06.2023 вирішено скасувати.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та направлення для відбуття покарання до кримінально-виконавчої установи.

Після вступу вироку в законну силу, вирішено його направити на виконання до ВП № 2 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області з метою затримання та направлення ОСОБА_7 для відбуття покарання до Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».

Згідно вироку, 21.04.2023 військовозобов`язаний ОСОБА_7 , прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , за викликом. З метою визначення наявних людських мобілізаційних ресурсів та їх накопичення для забезпечення повного та якісного укомплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до Законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення особовим складом під час воєнного стану в Україні на підставі Указу Президента України № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» ОСОБА_7 було видане направлення № 1507 від 21.04.2023 на медичний огляд військово лікарською комісією з метою визначення ступеню придатності до військової служби, про отримання якого ОСОБА_7 та про кримінальну відповідальність за ухилення від проходження якого, свідчать особисті підписи військовозобов`язаного ОСОБА_7 в журналі реєстрації направлень на військово-лікарську комісію, виданих військовозобов`язаному для проходження медичного огляду ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У цей же день, військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд районної медичної комісії у ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , та за результатами медичного огляду, проведеного військово - лікарською комісією у відповідності до вимог «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністра Оборони України від 14.08.2008 №402, згідно довідки № 1369 від 21.04.2023 останнього визнано придатним до військової служби.

Після проходження медичної комісії ОСОБА_7 розподілено до команди № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 та 21.04.2023 о 11 год. 40 хв. йому вручено під особистий підпис бойову повістку та зобов`язано останнього прибути 15.05.2023 року о 16 год. 30 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення до команди № НОМЕР_1 .

Крім того, ОСОБА_7 під особистий підпис було повідомлено про відповідальність за ст. 336 КК України у випадку неявки на відправку до команди. У відповідності до ч. 2 ст. 68 Конституції України незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Однак, будучи придатним за станом здоров`я до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, військовозобов`язаний ОСОБА_7 усупереч вказаним вимогам законодавства, діючи з умислом, усвідомлюючи наслідки своїх дій, з метою ухилення від призову за мобілізацією, отримавши 21.04.2023 о 11 год. 40 хв. повістку для відправляння до команди № НОМЕР_1 , 15.05.2023 о 16 год. 30 хв. до пункту збору, розташованого на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 , не прибув, тим самим ухилився від військової служби.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ст.336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд справи у суді першої інстанції, посилаючись на порушення судом процедури розгляду справи у спрощеному порядку, оскільки, на його думку, судом не було роз`яснено ОСОБА_7 суть розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України та наслідки такого розгляду, а лише формально процитовано, без роз`яснення в доступній, чіткій та конкретизованій формі зміст цієї норми. На думку захисника, вказане свідчить про формальний та необґрунтований підхід судді до вказаної справи.

Захисник вважає, що суд та прокурор, бажаючи як найшвидше розглянути справу, скористались необізнаністю та відсутністю юридичних знань у обвинуваченого, підштовхнули його до погодження із такою формою розгляду справи. Як зазначає захисник, обвинувачений погоджувався із порядком та формою розгляду, фактично не розуміючи сутті, маючи на меті уникнути реальної форми покарання, яку останньому обіцяв прокурор під час усної бесіди. Крім того, обвинувачений не мав можливості в повній мірі реалізувати своє право та повноцінно оцінити обставини справи, так як не мав адвоката, а розписка, яка мається в матеріалах справи, на думку захисника, носить формальний характер, оскільки він був введений в оману стороною обвинувачення у недоцільності цього питання та застосування умовного терміну покарання. А тому, обвинувачений обмежив себе в такому праві, що стало в подальшому причиною неповного розуміння контексту та наслідків розгляду справи в порядку ч.3 чт.349 КПК та загалом обмежило його права на справедливий та неупереджений судовий розгляд справи у повному порядку.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у твчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, призначивши йому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений, свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, щиро покаявся у скоєному злочині, погодився з кваліфікацією вчиненого ним діяння та пояснив, що дійсно 21.04.2023 він прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за викликом. У цей же день, пройшов медичний огляд районної медичної комісії за результатами якого його було визнано придатним до військової служби. 21.04.2023 . йому було вручено під особистий підпис повістку та зобов`язано прибути 15.05.2023 року о 16 год. 30 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення до команди № НОМЕР_1 . Він був попереджений про кримінальну відповідальність за неявку за повісткою. Однак, у визначений день та час він без поважний причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки вважав себе єдиним годувальником в сім`ї, мав на вихованні малолітню дитину, а також його сім`я утримує батьків дружини, які є інвалідами.

Виходячи зі змісту журналу судових засідань та змісту технічного запису судового засідання від 19.09.2023 року вбачається, що після з`ясування відомостей щодо особи обвинуваченого , судом було у нього запитано, чи розуміє він, в чому його звинувачують, на що звинувачений відповів, що розуміє, після чого, судом було роз`яснено зміст ст.336 КК України та знову з`ясовано у обвинуваченого, чи зрозуміло йому це, на що останній відповів, що йому зрозуміло. На питання голосуючого, чи визнає він себе винним, ОСОБА_7 відповів, що визнає, свідчити бажає, розкаюється у скоєному. Після чого, судом було поставлено питання щодо обсягу дослідження доказів, на що прокурором було запропоновано розгляд даного провадження відносно ОСОБА_7 у скороченому порядку.

На виконання вимог ч.3 ст.349 КПК України, головуючим було роз`яснено ОСОБА_7 суть такого розгляду, зокрема, те, що у разі визнання ним своєї вини у повному обсязі та правильного розуміння ним змісту обставин, погодження з обставинами, які були зазначені прокурором в обвинувальному акті, і це зроблено обвинуваченим добровільно, без будь-якого примусу, суд може провести судовий розгляд у щодо нього у кримінальному провадженні в скороченому провадженні, визнавши недоцільним досліджування буд-яких доказів, які були зібрані слідчим та прокурором під час досудового розслідування, а лише допитати ОСОБА_7 та вивчити матеріали, які характеризують його особистість та на підставі цих даних ухвалити вирок. При цьому, головуючи з`ясував у обвинуваченого, чи погоджується він з таким порядком, на що ОСОБА_7 відповів: «так, погоджуюсь». Після цього, головуючим було роз`яснено ОСОБА_7 , що у разі, якщо справа буде розглянута в скороченому порядку, учасники кримінального провадження, якщо не погоджуватимуся з вироком суду, не вправі будуть посилатися на будь-які докази, які не досліджувалися в судовому засіданні при подачі ними своїх апеляційних скарг, а лише на м`якість або суворість вироку, оскільки справа була розглянута в скороченому провадженні. Після цього, головуючий запитав у обвинуваченого, чи погоджується він з таким порядком, на що ОСОБА_7 відповів: «так»

Враховуючи те, що обвинувачений та інші учасники процесу не оспорювали всі обставини справи і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції, суд провів судовий розгляд провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням матеріалів, що характеризують його особистість, визнавши недоцільним дослідження інших доказів кримінального провадження.

Як регламентовано частиною 3 статті 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти.

Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого.

Суд зобов`язаний перевірити добровільність та істинність позиції сторін, які виявляються в особистому волевиявленні на основі внутрішнього переконання й відсутності психічного або фізичного впливу на учасників судового процесу, а також роз`яснити наслідки застосування скороченого судового розгляду.

З метою перевірки наявності у суду першої інстанції підстав для проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, було оглянуто журнал судового засідання та прослухано звукозапис судового засідання від 19.09.2023, відповідно до якого встановлено, що після оголошення змісту обвинувального акту, встановлення осіб обвинуваченого, вислухавши його позицію, відповідно до якої суть пред`явленого йому обвинувачення зрозуміла та вину він визнає повністю, суд першої інстанції поставив перед учасниками кримінального провадження питання щодо обсягу та порядку дослідження доказів, після чого прокурором було заявлено клопотання про здійснення кримінального провадження у скороченому порядку дослідження доказів.

Обвинувачений не заперечував проти розгляду справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Крім того, в судовому засіданні, 19.09.2023 головуючий, встановивши позицію обвинуваченого щодо визнання ним у повному обсязі своєї вини у вчиненому, у доступній, чіткій та конкретизованій формі роз`яснив йому суть норми, передбаченої ч.3 ст. 349 КПК України, виклавши при цьому її зміст. При цьому переконався, що учасники кримінального провадження правильно та точно розуміють зміст вказаної норми, її суть сприйнята правильно а позиції учасників є добровільними.

Як вбачається з висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 2 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак, дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені у ст.91 КПК України. Тобто, законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допит обвинуваченого ОСОБА_7 судом проводився. Підтвердженням цього є журнал судового засідання від 19.09.2023 року (а.с.32-33), аудіо та відео записи, якими було зафіксовано вказане судове засідання. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у повній мірі з`ясував правильність розуміння обвинуваченим ОСОБА_7 зазначених обставин. Крім того, в цьому ж судовому засіданні суд першої інстанції, встановивши позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо визнання ним у повному обсязі своєї вини у вчиненому, у доступній, чіткій та конкретизованій формі роз`яснив йому суть норми, передбаченої ч.3 ст. 349 КПК України, виклавши при цьому її зміст та наслідки такого розгляду, переконавшись, що зміст вказаної норми, її суть сприйнята обвинуваченими правильно а позиції учасників є добровільними.

А тому, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно формального розгляду справи судом першої інстанції та процесуальних порушень судом під час розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України свідчать про незгоду обвинуваченого та його захисника з вироком, вважаючи його занадто суворим.

Тому, колегія суддів переглядає справу саме за доводами обвинуваченого щодо призначення йому надто суворого покарання і вважає покарання таким, що наближено до мінімальних меж санкції Закону, за яким він звинувачується, беручи до уваги відомості стосовно особи обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано та належним чином мотивовано рішення про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Позиція останнього щодо повного визнання своєї вини у скоєному, була також врахована судом при призначенні йому покарання. В даному випадку обвинуваченому ОСОБА_7 судом призначено покарання, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і підстави для його пом`якшення відсутні.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку як про це просить апелянт, колегією суддів не встановлено. Судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 09 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.336 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4