Провадження №11-кп/801/808/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження № 0000704 № 0000336 за апеляційною скаргою прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Галайківці, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, українця. громадянина України, із середньою освітою, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого по договору, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

14 липня 2020 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років обмеження волі, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2020.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2020 року (день затримання) по 29 лютого 2020 року (ухвала суду про обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту) та з 24 листопада 2020 року (день затримання на виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2023) по 13 червня 2023 року (день постановлення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня ухвалення вироку з 13 червня 2023 року.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_9 .

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 37 536,88 грн. (тридцять сім тисяч п`ятсот тридцять шість грн. 88 коп.) матеріальної шкоди та 10 000 грн. (десять тисяч грн..) за правничу допомогу.

Цивільні позови ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Вказаним вироком також вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_14 , кримінальне провадження відносно якого закрито в зв`язку із його смертю, у невстановлені дату та час, усно домовились між собою про спільне вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до сховища. Розподілили при цьому ролі, тобто вступили таким чином у попередню змову на скоєння крадіжок чужого майна, поєднаного із проникненням до сховища, та в період з 23.06.2019 до 27.02.2020 вчиняли кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185 КК України, за обставини, викладених у оскаржуваному вироку.

Крім того, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому незаконно зберігав у кишені своєї куртки.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_8 та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, а лише просить скасувати вирок в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк відбування покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання період з 24.11.2020 (день затримання на виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2020 по 13.06.2023 (день постановлення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається те, що ОСОБА_8 24.11.2020 було затримано на виконання попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2020, тому в цей період по день ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 відбував покарання за вироком Вінницького міського Вінницької області від 14.07.2020. Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про необхідність зарахування ОСОБА_15 відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 14.07.2020 з 24.11.2020 (день затриманн виконання вироку Вінницького міського суду від 14.07.2020) до 13.06.2023 ( день ухвалення вироку Вінницького міського суду). Разом з цим, судом безпідставно зараховано цей же період з 24.11.2020 по 13.06.2023 у строк відбування покарання ОСОБА_8 як строк попереднього ув?язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки зазначений період є частиною відбутого покарання, а не терміном попереднього ув?язнення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 також не оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_8 , доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, а лише просить оскаржуваний вирок змінити, призначивши ОСОБА_8 більш м`яке покарання, оскільки вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим внаслідок надмірної суворості.

На думку захисту, обставинами, що відповідно до ст.66 КК Україн пом?якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є не тільки повне визнання ним своєї провини та щире каяття, а й активне сприяння розкриттю злочинів, сприяння органу досудового розслідування та суду у встановленні всіх обставин кримінальних правопорушень, активне сприяння у відшуканні викраденого майна, добровільне часткове відшкодування завданої матеріальної шкоди. Вказує, що суд першої інстанції не врахував, що переважна частина викраденого майна в цілому та неушкодженому стані повернута потерпілим особам, які не наполягали на суворому покаранні обвинуваченого ОСОБА_8 . Також суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, позитивно характеризується, має родину та стійкі соціальні звязки, на його утриманні перебуває неповнолітня донька, до затримання обвинувачений працював за контрактом, мав постійне законне джерело доходів, а злочини вчинив з його слів, внаслідок важкого збігу сімейних обставин, про які він повідомляв суду.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_13 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 апеляційну скаргу захисника підтримали, просили її задовольнити за обставин, викладених у ній, заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги та його заперечення щодо задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту, а також їх заперечення щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині колегією суддів не переглядається.

Однак, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме включення зайво зарахованого строку відбутого покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком у строк покарання, колегія суддів приходить до висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2020 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді 3-х років позбавлення волі. На виконання вказаного вироку 24.11.2020 його було затримано. Таким чином, період з 24.11.2020 по 13.06.2023 (день ухвалення оскаржуваного вироку) є частиною відбутого покарання за попереднім вироком від 14.07.2020, який набрав законної сили.

Водночас, як убачається з тексту оскаржуваного вироку,суд першої інстанції, зарахувавши вказаний строк ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України як частину відбутого покарання за попереднім вироком, прийшов до висновку про необхідність зарахування вказаного строку ще й на підставі ч.5 ст.72 КК України як строку попереднього ув`язнення. Проте таке рішення суду суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

У даному разі колегія суддів звертає увагу, що згідно з ч.1 ст. ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на це, період з 24.11.2020 по 13.06.2023 не може бути строком попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , тому не може йому зараховуватися у строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України. На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскільки при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72 КК України, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції та ухвалення нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.409, ст. ст. 413,420 КПК України.

Водночас, що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (є явно несправедливим), то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином, кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії тяжких злочинів та кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, наявність обставини, що пом`якшує та обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, в тому числі й щире каяття обвинуваченого, визнання вини, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди для пом`якшення призначеного покарання, вже були враховані судом при призначенні покарання майже у мінімальних розмірах (чотири роки), передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не може залишити поза увагою системний характер вчинення ОСОБА_8 умисних злочинів проти власності, відомості про його особу, а саме судимість, яка свідчить про те, що ОСОБА_8 після притягнення до кримінальної відповідальності правильних висновків для себе не зробив. Вказане, на переконання колегії суддів, характеризує ОСОБА_8 як особу, що схильна до вчинення злочинів, та свідчить про високий рівень суспільної небезпечності обвинуваченого, а тому колегія суддів критично відноситься до доводів захисника про необхідність пом`якшення призначеного покарання, адже це не буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також не буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК України у оскільки ОСОБА_8 не зробив для себе відповідних позитивних висновків, вчиняючи систематично тяжкі злочини проти власності на протязі тривалого часу. Таким чином, виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання, на думку колегії суддів є неможливим, оскільки ОСОБА_8 є суспільно-небезпечною особою.

Окрім того, колегія суддів враховує, що молодий вік обвинуваченого ОСОБА_8 , його позитивні характеристики, наявність у нього неповнолітньої доньки, сім`ї не стали для нього стримуючим фактором від вчинення кримінальних правопорушень.

Зрештою захисником не наведено в своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду нових обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України, або обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання і могли свідчити про явну суворість призначеного покарання як за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 років, так і за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Таким чином, апеляційні доводи захисника про пом`якшення призначеного покарання слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та не можуть вважатися достатніми підставами для пом`якшення покарання за вчинення кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного вище, на переконання колегії суддів, покарання, призначене судом першої інстанції, є співрозмірним протиправним діянням ОСОБА_8 , необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не може вважитися явно несправедливим внаслідок суворості, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора- задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2023 щодо

ОСОБА_8 в частині зарахування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Виключити з вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання період з 24.11.2020 (день затримання на виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2020) по 13.06.2023 (день постановлення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4