ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року

м. Київ

Справа № 161/5514/22

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/802/200/23

Провадження № 51 - 3969 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000080 від 18 січня

2022 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька Волинської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ст. 307 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада

2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 18 січня 2022 року по 20 січня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1 887 гривень 82 копійки процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, використовуючи мережу Інтернет, через мобільний додаток «Telegram» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичних засіб, обіг якого заборонено, - канабіс з метою його подальшого збуту на території м. Луцька.

Після чого ОСОБА_6 за невстановлених обставин отримав частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, який, зберігаючи при собі з метою збуту, переніс до квартири за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де розфасував у різні предмети та продовжував незаконно зберігати його з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 18 січня 2022 року о 20 годині 21 хвилину. Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 28 січня 2022 року надані на дослідження речовини рослинного походження у полімерному пакеті із пазовим замком, у паперовому згортку, а також у паперовому згортку та в металевому предметі, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 1,7217, 0,0833, 0,4482 та 0,1539 грама. Речовина рослинного походження зеленого кольору в нашаруванні на банкноті номіналом п`ять доларів являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 0,0298 грама.

У подальшому 18 січня 2022 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у відділенні ТОВ «Нова пошта» № 13, розташованого за адресою: Волинська область, м. Луцьк, проспект Волі, 35, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку з ТТН № 2748, в якій знаходилася інша частина особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, що містився в одному полімерному пакеті, масою в перерахунку на висушену речовину 44,1384 грама, який ОСОБА_6 , зберігаючи при собі з метою збуту, переніс на територію поблизу будинку АДРЕСА_3 , де продовжував незаконно зберігати при собі з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході його затримання за підозрою у вчиненні злочину 18 січня 2022 року о 19 годині 47 хвилин.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника - адвоката ОСОБА_9 змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 зі ст. 307 ч. 2 на ст. 309 ч. 1 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог статей 23, 94, 370, 404, 412, 419 КПК України, а саме не дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки під час апеляційного розгляду апеляційний суд дослідив лише протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25 лютого 2022 року, визнавши його належним і допустимим доказом, дійшов до хибного висновку про відсутність у діях

ОСОБА_6 мети збуту і неправильно перекваліфікував його дії зі ст. 307 ч. 2 на

ст. 309 ч. 1 КК України, тобто надав іншу оцінку фактичним обставинам кримінального провадження, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, без безпосереднього дослідження всіх доказів, які були безпосередньо дослідженні судом першої інстанції і якими обґрунтовано висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував, що останній вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку, а висновки апеляційного суду щодо розкаяння ОСОБА_6 є сумнівними, оскільки кримінальне правопорушення вчинялося протягом тривалого часу і було розкрито внаслідок проведення слідчих дій, а ОСОБА_6 визнав вину лише під тиском беззаперечних доказів. Указує на безпідставність висновків апеляційного суду щодо наявності у ОСОБА_6 міцних соціальних зв`язків, оскільки останній неодружений, на утриманні дітей чи інших осіб не має, не навчається та не працює, не має постійного джерела доходу, характеризується посередньо. Вважає, що достатніх мотивів для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України апеляційний суд в ухвалі не навів. Крім того, указує на суперечність, яку суд апеляційної інстанції допустив між мотивувальною та резолютивною частинами ухвали, оскільки у мотивувальній частині ухвали заначено про необхідність скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а в резолютивній частині - про зміну вироку суду першої інстанції, перекваліфікацію дій ОСОБА_6 та призначення більш м`якого покарання.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просив її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 ч. 3 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в

ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту суд першої інстанції у вироку послався, у тому числі: - на показання самого ОСОБА_6 ; - на дані, які містяться в протоколі обшуку від 18 січня 2022 року; - на дані, які містяться в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 18 січня 2022 року; - на дані, які містяться в протоколах огляду речей від 18 січня 2022 року та 20 січня 2022 року; - на висновки судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 19 січня 2022 року № СЕ-19/103-22/540-НЗПРАП і від

28 січня 2022 року№ СЕ-19/103-22/742-НЗПРАП; - на висновок судово-психіатричної експертизи від 27 квітня 2022 року № 80, а також на дані, які містяться в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 25 лютого 2022 року щодо переписки ОСОБА_6 в мобільному додатку «Telegram», та в наданій ТОВ «Нова Пошта» інформації про отримання ОСОБА_6 під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_10 10 відправлень, у тому числі 18 січня 2022 року, які безпосередньо були дослідженні та оцінені судом першої інстанції.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника - адвоката ОСОБА_9 , дав свою (іншу) оцінку доказам у вказаному кримінальному провадженні, дійшовши до висновку про наявність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 зі ст. 307 ч. 2 на

ст. 309 ч. 1 КК України та для зміни вироку суду.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Із журналу судового засідання від 04 лютого 2023 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься в підсистемі відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, вбачається, що за клопотанням сторони захисту в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України судом апеляційної інстанції було повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме: - ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2022 року про надання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у мобільному телефоні ОСОБА_6 ; - протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25 лютого 2022 року; - інформацію ТОВ «Нова Пошта» щодо поштових відправлень; - висновок судово-психіатричної експертизи від 27 квітня 2022 року № 80. Інші докази апеляційним судом безпосередньо не досліджувались.

Проте, мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, указав, що придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб виключно для власного споживання, та категорично заперечив умисел на його збут, а даними протоколів затримання, обшуку, огляду речей доводиться лише факт придбання обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, у тому числі через відділення ТОВ «Нова пошта», зберігання при собі та виявлення вилучення у квартирі за місцем проживання ОСОБА_6 , проте не його збут.

Разом з тим, відповідно до матеріалів провадження збут наркотичного засобу ОСОБА_6 інкриміновано не було і мотиви апеляційного суду в цій частині не узгоджуються з межами пред`явленого йому обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що не підтверджують такої мети і кількість розфасованих пакетів, а також загальна вага вилученого, що не перевищує великого чи особливо великого розміру, у контексті оцінки відповідності вилученого потребам такої особи у власному вживанні. Звернув увагу на те, що без належної уваги суду першої інстанції залишився і факт виявлення та вилучення за місцем проживання обвинуваченого, серед іншого, пристрою для куріння із залишками речовини рослинного походження, зовні схожою на наркотичну.

Зазначені докази безпосередньо судом апеляційної інстанції не досліджувались, проте в порушення зазначених вимог КПК України апеляційний суд надав їм іншу оцінку.

Апеляційний суд також зазначив, що наявна на вилученому в ОСОБА_6 мобільному телефоні у мобільному додатку «Телеграм» інформація за своїм змістом не дає можливості ідентифікувати факти збуту чи домовленості про збут конкретних наркотичних засобів обвинуваченим, стосовно якого оперативні закупки не проводились, а конкретних домовленостей щодо збуту іншим особам не задокументовано, тобто встановити конкретну подію вчинення кримінального правопорушення, що має ознаки та підпадає під кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, неможливо. Указав, що не свідчить про такі домовленості та мету збуту і повторно досліджена інформація про поштові відправлення, з огляду на висновок судово-психіатричного експерта від

27 квітня 2022 року № 80 про страждання ОСОБА_6 на залежність внаслідок вживання канабіоїдів (наркоманію).

Однак, суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів на спростування висновків суду першої інстанції щодо зазначеного доказу, оскільки відомості, які він містить, суд першої інстанції оцінював у сукупності з іншими доказами.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Крім того, судом апеляційної інстанції допущено суперечність між мотивувальною та резолютивною частинами ухвали. Так, у мотивувальній частині ухвали заначено про необхідність скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а в резолютивній частині - про зміну вироку суду першої інстанції, перекваліфікацію дій ОСОБА_6 та призначення більш м`якого покарання.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3