ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3310/23
Номер справи місцевого суду: 766/3310/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 серпня 2023 року в кримінальному провадженні №0000279 від 23 липня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 04 березня 2021 року вироком Херсонського міського суду Херсонської області за ч.2 ст.194 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 29 березня 2022 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання та встановлено іспитовий строк 1 рік.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 :

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, або роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено речові докази, а саме речовину масою 0,9491 г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,7488 г, що упакована до спеціального пакету Експертної служби МВС України №5638776, переданий до кімнати зберігання речових доказів Херсонського РУП ГУНП в Херсонської області, після набрання вироком законної сили знищити.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він , діючи всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», який визначає правові та організаційні засади державної політики щодо обігу в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, встановлює порядок державного контролю, повноваження органів виконавчої влади, права та обов`язки фізичних і юридичних осіб у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (із наступними змінами), якою PVP віднесено до особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено (список № 2 таблиці № 1 постанови), вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним обігом особливо небезпечних психотропних речовин, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу особливо небезпечних психотропних речовин, а саме: положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР (із змінами і доповненнями), згідно з якою обіг психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 21 липня 2023 року близько 18:00 год. на узбіччі перехрестя вулиць Університетська та Миру в м. Херсоні, придбав, шляхом привласнення знайденого, зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №СЕ19/115-23/2355-НЗПРАП від 25 липня 2023 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, маса PVP у складі речовини становить 0,7488 г, яку він зберігав при собі особисто з метою власного вживання, без мети збуту, до моменту її вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 22 липня 2023 року в період часу з 23:53 год. до 23:59 год. за адресою: Херсонська область, м.Херсон, провулок Шевченка, б.1 на перехресті з вулицею Вишневою.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою вину у вчиненні вказаного кримінального проступку, при обставинах викладених у обвинувальному акті, суд розглянув справу у спрощеному порядку відповідно до ст.381, 382 КПК України, без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду в питанні звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

На підставі ч.3 ст.404 КПК України просить повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.65, 75 КК України, під час прийняття рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, не взяв до уваги відомості про особу засудженого, що призвело до призначення обвинуваченому надмірно м`якої міри покарання.

Так, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 будучи молодою особою, ніде не працює, не займається будь-якою суспільно-корисною працею та не вживає заходів для нормального існування в соціумі. Крім того, ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за тяжкі умисні корисні злочини проти власності, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, проте належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість.

Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 та неможливість його виправлення і перевиховання за допомогою інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді реального обмеження волі.

На думку прокурора саме цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливість вчиняти нові кримінальні правопорушення.

Крім того, 09 жовтня 2023 року заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 подано доповнення до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , в яких заступник керівника обласної прокуратури, підтримуючи доводи апеляційної скарги, просить також вирішити питання щодо застосованого в кримінальному провадженні заходу забезпечення.

Зазначає, що ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2023 року в кримінальному провадженні №40000279 стосовно ОСОБА_8 , накладено арешт на майно, яке вилучено в ході огляду місця події 22 липня 2023 року, а саме прозорий зіп-пакет з подрібненою кристалічною речовиною, яка була вилучена та упакована до сейф-пакету INZ 2015969, з його залишенням у розпорядженні органу досудового розслідування - на час проведення досудового розслідування, в розпорядженні суду - на час судового розгляду.

Поруч із цим, суд ухвалюючи вирок, в порушення вимог ч.4 ст.177, ч.1 ст.368 КПК України, не вирішив питання щодо застосованого заходу забезпечення кримінального провадження, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства.

На думку заступника керівника обласної прокуратури у новому вироку, ухваленому за результатами розгляду апеляційної скарги, слід також вказати, що арешт накладений на вилучене майно ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2023 року підлягає скасуванню.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями, просив ухвалити новий вирок.

Захисник ОСОБА_7 просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги з доповненнями.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію адвоката.

В судових дебатах учасники кримінального провадження залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора з доповненнями.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, а також доповнень до неї, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі та доповненнях не оспорюються.

Крім того, оскільки вирок суду ухвалено за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381, 382 КПК України, вирок не переглядається з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів та щодо встановлених досудовим розслідуванням обставин.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання доцільності застосування стосовно ОСОБА_8 ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а також питання скасування заходу забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи зі змісту вказаної норми умовами звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є:

-рішення суду про призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

-переконання суду про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відомостях про особу винного та інших обставинах справи.

Поруч із цим, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, обмежившись загальними фразами про те, що таке звільнення від відбування покарання відповідатиме завданням та цілям кримінального покарання та сприятиме виправленню обвинуваченого і попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому суд першої інстанції вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не здійснив аналіз відомостей про тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, відомостей про особу винного та інших обставинах справи, які б могли вказувати на доцільність звільнення обвинуваченого від покарання.

Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова № 7 від 24 жовтня 2003 року) передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.

В п. 9 Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року зазначено, що судам необхідно мати на увазі, що ч.1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зокрема, поза увагою суду залишилося те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку. ОСОБА_8 тричі реально відбував покарання у виді позбавлення волі, проте після звільнення, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність. В останнє звільнився по відбуттю покарання 29 березня 2022 року та 27 липня 2023 року вчинив кримінальний проступок, передбачених ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, колегія суддів враховує дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_8 офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Зазначені обставини у сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого його схильність до вчинення злочинів, а також про його стійке небажання стати на шлях виправлення, а відтак застосування стосовно нього положень ст.75 КК України та звільнення від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням виключається.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеним ОСОБА_8 судом першої інстанції за ч.1 ст.309 КК України, так як при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом дотримано вимоги ст.65 КК України, враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Таким чином, на переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, у виді обмеження волі на строк 1 рік, без застосування ст.75 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.

Також заслуговують на увагу доводи заступника керівника обласної прокуратури з приводу питання скасування заходу забезпечення в кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Згідно з п.12 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

Як вбачається із матеріалів провадження ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2023 року в кримінальному провадженні №40000279 стосовно ОСОБА_8 , накладено арешт на майно, яке вилучено в ході огляду місця події 22 липня 2023 року, а саме прозорий зіп-пакет з подрібненою кристалічною речовиною, яка була вилучена та упакована до сейф-пакету INZ 2015969, з його залишенням у розпорядженні органу досудового розслідування - на час проведення досудового розслідування, в розпорядженні суду - на час судового розгляду.

Поруч із цим, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, хоч і вирішив подальшу долю речових доказів, проте не вирішив питання, щодо застосованого у кримінальному провадженні заходу забезпечення кримінального провадження.

За наведених обставин, враховуючи, що доцільність в застосуванні арешту майна в даному кримінальному провадженні відпала, з огляду на те, що речові докази підлягають знищенню, накладений ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2023 року арешт підлягає скасуванню.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 серпня 2023 року скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 615, 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Скасувати арешт, що накладений на вилучене майно ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2023 року.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту прибуття до установи відбування покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4