ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3820/23 Справа № 199/7834/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0001153 від 25.09.2023 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , яка народилась у ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Дніпропетровську, громадянки України, із вищою освітою, офіційно не працюючої, вдови, маючої на утриманні малолітнього сина: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої у квартирі АДРЕСА_1 , проживаючої у квартирі АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 07.06.2023 Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 75,76 КК звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 07.07.2023 Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 75,76 КК звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки,-

визнано винною та засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 місяці.

На підставі ч.1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте обвинуваченою за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07.06.2023 яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК і частково приєднано покарання не відбуте обвинуваченою за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 07.07.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК, - та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_7 рахується з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - не обирався.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

1-й епізод

ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та повторно вчинила умисне кримінальне правопорушення, проти власності.

Так, 24.08.2023 о 17 годині 25 хвилин, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», прибула до магазину «Аврора», що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Терещенківська, 25-Б, де побачила, що в торгівельному залі зазначеного магазину знаходиться невелика кількість відвідувачів та працівники магазину не звертають на неї увагу, і в цей момент у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 того ж дня, тобто 24.08.2023 о 17 годині 25 хвилин, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Аврора», що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Терещенківська, 25-5, впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшла до торгівельних полиць, звідки взяла товари, а саме: сокиру кухонну в кількості 1 шт., ніж кухонний, 1 шт., один набір кубиків льоду багаторазових (в кількості 20 шт.), фільтр зливний для раковини, 1 шт., 1 пару рукавичок автомобільних з підсвіткою, бездротові навушники «WirelessPro» 18, 1 шт., наручний чоловічий кварцовий годинник «GENEVA», 1 шт., вказані товари остання почала утримувати в руках.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , того ж дня, тобто 24.08.2023 о 17 годині 49 хвилин, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Терещенківська, 25-Б, стоячи між торгівельних рядів, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, сховала вищевказані товари, які утримувала в руках, до сумки, яка знаходилась при ній та почала зберігати при собі.

Доводячи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, до кінця, 24.08.2023, о 17 годині 49 хвилин, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшла касову зону та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Вартість сокири кухонної, 1 шт. становить 149 грн., ножа кухонного 1 шт. - 49 грн., одного набору кубиків льоду багаторазових (в кількості 20 шт.) - 55 грн., фільтра зливного для раковини 1 шт. - 64 грн., рукавичок автомобільних з підсвіткою 1 пара - 149 грн., бездротових навушників «WirelessPro» 18, 1 шт. -399 гривень, годинника чоловічого наручного кварцового «GENEVA», 1 шт. - 99 грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 , спричинила ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» матеріальний збиток на загальну суму 964.00 гривні.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

2-й епізод

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та повторно вчинила умисні кримінальні правопорушення, проти власності.

Так, 25.08.2023 о 14 годині 28 хвилин, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», прибула до магазину «Аврора», що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (ЕДРПОУ 41130363), який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 23-К, де побачила, що в торгівельному залі зазначеного магазину знаходиться невелика кількість відвідувачів та працівники магазину не звертають на неї увагу, і в цей момент у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , 25.08.2023, о 14 годині 28 хвилин, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Аврора», що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 23-К, впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшла до торгівельних полиць, звідки взяла товари, а саме: навушники бездротові в кейсі WIRELESSOANOS, 1 шт., гаманець чоловічий на блискавці з тримачем для карт BOVI'S, 1 шт., сумку-клатч жіночу OMKARA, 1 шт., окуляри для комп?ютера, 1 шт., навушники бездротові в кейсі WirelessPro 18, 1 шт., вказані товари остання, почала утримувати в руках.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , того ж дня, тобто 25.08.2023 о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 23-К, стоячи між торгівельних рядів, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, сховала вищезазначений товар, який утримувала в руках, до сумки, яка знаходилась при ній та почала зберігати при собі.

Після чого, доводячи свій злочинний умисел,направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, до кінця, 25.08.2023, о 14 годині 32 хвилини, ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі, пройшла касову зону не розрахувавшись за обраний товар, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Вартість навушників бездротових в кейсі WIRELESSOANOS, 1. шт. 349.00 гривень, гаманця чоловічого на блискавці з тримачем для карт BOVT'S, 1 шт. 44.00 гривень, сумки-клатча жіночої OMKARA, 1 шт. 189.00 гривень, окулярів для комп?ютера, 1 шт.- 24 гривень, навушників бездротових в кейсі WirelessPro 18, 1 шт. -399.00 гривень грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 , спричинила ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» матеріальний збиток на загальну суму 1005.00 гривень.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності її вини у скоєні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію своїх дій за ч.4 ст.185 КК, просить пом`якшити їй покарання та в обґрунтування посилається на те, що суд не в повній мірі врахував визнання нею своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також усвідомлення нею негативних наслідків скоєного злочину та відшкодування потерпілій стороні матеріальних збиті на суму 1701 грн., яка до неї претензій матеріального характеру не має. Також апелянт вказує на 13 тиждень своєї вагітності та наявність у неї неповнолітньої дитини, яка наразі разом з її матір`ю через війну перебуває в Грузії.

З урахування вищенаведеного просить апеляційний суд змінити вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2023 року та призначити їй умовне покарання з іспитовим строком.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 та представник потерпілого ТОВ ВИГІДНА ПОКУПКА - ОСОБА_10 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за ч.4 ст.185 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ст.94 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються обвинуваченою в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що обвинуваченою ОСОБА_7 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Так, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції, всупереч доводам її апеляційної скарги, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК, яке згідно зі ст.12 КК відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка свою вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях визнала, офіційно не працевлаштована та не має постійного джерела доходу, за місцем проживання скарг не надходило, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судима за вчинення корисливих злочинів проти власності. Вчинила нові кримінальні правопорушення за даним провадженням у період звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07.06.2023 та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2023.

Водночас суд не визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , - активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, аргументувавши свої висновки тим, що оскільки її каяття і сприяння розкриттю злочину висловлене після викриття її злочинних дій, та продиктоване бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне, а в свою чергу щире каяття, передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Натомість суд дійшов висновку, що вказане у суб`єктивному ставленні ОСОБА_7 до вчинених нею злочинів відсутнє, оскільки обвинувачена формально вказала на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій згідно ст. 67 КК, судом також не встановлені.

Водночас, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_7 раніше судима 07.06.2023 за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із встановленням іспитового строку 1 рік та 07.07.2023 за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із встановленням іспитового строку 2 роки, - проте ОСОБА_7 після ухвалення вказаних вироків, але до повного відбуття покарання, вчинила нові кримінальні правопорушення за даним вироком, тому суд першої інстанції правомірно призначив обвинуваченій покарання за правилами ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але в наближених межах до мінімальної санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою обвинувачену визнано винною. Разом з цим суд не встановив наявність підстав для застосування до призначеного покарання ОСОБА_7 положень статей 75, 76 КК, на чому наполягає апелянт. Не вбачає таких підстав й суд апеляційної інстанції, оскільки вважає, що застосування інституту звільнення від відбування покарання у даному конкретному випадку не буде справедливим з огляду на вчинення ОСОБА_7 нового умисного корисного тяжкого злочину під час відбування покарання з випробуванням за попередніми вироками. При цьому посилання обвинуваченої в апеляційній скарзі на її вагітність та наявність неповнолітньої дитини не впливає на законність призначеного їй покарання, оскільки суд вжив відповідних заходів встановлення опіки щодо неповнолітнього сина обвинуваченої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.37), а питання щодо звільнення від відбування покарання вагітних жінок може бути вирішено в порядку виконання вироку відповідно до ст.83 КК.

Таким чином, всупереч твердженням обвинуваченої, судом першої інстанції належним чином враховані усі наведені в апеляційній скарзі обставини, а тому, на думку апеляційного суду, призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шести) місяців, яке є наближеним до мінімальної санкції ч.4 ст.185 КК, та відповідає принципу призначення покарання за скупністю вироків- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК та пом`якшення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , на чому наполягає апелянт, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновків про те, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 є безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2023 року відносно неї за ч.4 ст.185 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4