Дата документу 04.01.2024 Справа№ 333/2490/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/2490/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/306/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню загальну освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 14 квітня 2006 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 190, КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

2) 05 червня 2006 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.190, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

3) 18 жовтня 2017 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05.06.2006 року за ч.2 ст. 190 КК України та визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців;

4) 28 вересня 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

5) 05 березня 2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України шляхом поглинення визначено покарання з урахуванням попереднього вироку від 28.09.2011 року у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців;

6) 17 липня 2018 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

7) 05 листопада 2018 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

8) 06 грудня 2022 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту, ухвалою Запорізького апеляційного суду від 20 березня 2023 року зменшено строк покарання, визначено 4 місяці арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 16 травня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Обрано щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу його затримання - 16:25 год. 16 травня 2023 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судової експертизи у розмірі 343,22 грн (триста сорок три гривні 22 коп.).

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70 КК України), а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців. У строк відбування покарання зарахувати строк відбутого покарання, призначеного за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 06 грудня 2022 року з урахуванням ухвали Запорізького апеляційного суду від 20 березня 2023 року.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції, установивши дату вчинення злочину (17 січня 2021 року), дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , його попередню судимість, про що свідчать відповідні посилання у вступній та мотивувальній частинах вироку, остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто на підставі ч.4 ст. 70 КК України, помилково не призначив.

Прокурор вважає, що у суду, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше 8 разів притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, не визнав своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, жаль з приводу вчиненого та бажання виправлення ситуацію, що склалася, останнім не висловлювались, а також за відсутності щирого каяття, були усі підстави для призначення ОСОБА_6 остаточного покарання шляхом часткового складання покарань. Таким чином, у відповідності до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України суд повинен був призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 КК України, після чого шляхом часткового складання призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Згідно з вироком суду, 17 лютого 2021 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля квартири АДРЕСА_2 , зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_10 та в ході розмови, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, з метою особистого збагачення, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung», моделі «А7», об`ємом пам`яті на 64 ГБ, у корпусі блакитного кольору, ІМЕІ (1): НОМЕР_1 , ІМЕІ (2): НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком експерта №508-21 від 14 квітня 2021 року Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз становить 4 585 гривень 88 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_10 , при цьому пообіцявши потерпілому повернути вищевказаний телефон після здійснення телефонного дзвінка.

Після того, як потерпілий ОСОБА_10 добровільно передав ОСОБА_6 свій вищевказаний мобільний телефон разом з банківськими картками, скориставшись тим, що останній не спостерігає за його діями, пішов та у подальшому розпорядився вказаним мобільним телефоном та банківськими картками на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим вирок суду в зазначеній частині не переглядається, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, офіційно не працевлаштований, не перебуває під наглядом лікаря-психіатра та лікаря нарколога, поведінку останнього під час судового слідства, який неодноразово був примусово доставлений до суду за ухвалою суду, продовжував скоювати кримінальні правопорушення.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

З врахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Разом з цим, є слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції помилково не застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на таке.

Як зазначено вище, оскаржуваним вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 16 травня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Як убачається з матеріалів провадження, діяння за ч.2 ст. 190 КК України, за яке засуджено ОСОБА_6 за цим вироком, вчинене 17 лютого 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку щодо останнього - Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 06 грудня 2022 року.

Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції мав призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, відповідно до якої, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При апеляційному розгляді встановлено, що призначене ОСОБА_6 за попереднім вироком покарання (4 місяці арешту) відбуте останнім повністю.

З врахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 413, 420 КК України, з ухваленням нового вироку - в межах вимог апеляційної скарги прокурора.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 16 травня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 06 грудня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців.

Зарахувати у строк покарання строк відбутого ОСОБА_6 покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 06 грудня 2022 року (з урахуванням ухвали Запорізького апеляційного суду від 20 березня 2023 року) - 4 місяці.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4