ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7419/18 Номер провадження 11-кп/814/37/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 жовтня 2018 року за №0002660, за апеляційною скаргою з доповненнями ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 12 вересня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борзна Чернігівської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого

12 грудня 2018 року Київським районним судом м. Полтава за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.121 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання - 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Київського районного суду м. Полтава від 12 грудня 2018 року більш суворим покаранням за оскаржуваним вироком призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 08 листопада 2018 року.

До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов Полтавської філії ПАТ «Укртелеком» задоволено та стягнуто на її користь із ОСОБА_8 29 086 гривень 98 копійок майнової шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

26 червня 2018 року в нічний час доби ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 повторно таємно викрав із підвального приміщення будинку кабель зв`язку «ТППеп 50х2х0,4», вартістю 2 517 гривень 44 копійки.

Епізод №2.

21 серпня 2018 року в нічний час доби ОСОБА_8 на перехресті вул. Панфілова та Історичної в м. Полтава повторно таємно викрав із кабельної каналізації кабель зв`язку «ТППеп 20х2х0,4», вартістю 917 гривень 45 копійок.

Епізод №3.

21 жовтня 2018 року в нічний час доби ОСОБА_8 по вул. Ватутіна, 9/68 у м. Полтава повторно таємно викрав із кабельної каналізації кабель зв`язку «ТППеп 100х2х0,5», вартістю 2 988 гривень 13 копійок.

Епізод №4.

22 жовтня 2018 року в нічний час доби ОСОБА_8 по вул. Пушкіна, 58 у м. Полтава повторно таємно викрав із кабельної каналізації кабель зв`язку «ТППеп 100х2х0,5», вартістю 4 123 гривні 62 копійки.

Епізод №5.

31 жовтня 2018 року приблизно о 03 годині ОСОБА_8 у лісовому масиві біля вул. Пушкарівської, 22 у м. Полтава, де раніше розташовувалась територія артилерійських складів, на ґрунті неприязних відносин із метою помсти за конфлікт, що відбувся напередодні 29 жовтня 2018 року, застосовуючи дерев`яну палицю, умисно наніс ОСОБА_9 , який лежав у тканевому наметі, приблизно шість ударів по тулубу, чим заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: переломів шостого-восьмого ребер зліва по лопатковій лінії з утворенням коп`євидних відламків, вистоячих у грудну порожнину, ушкодженням реберної плеври й легені, крововиливами в м`які тканини, ушкоджень плеври й крововиливів у проекції переломів ребер лівої легені, синців тулубу, а також тілесні ушкодження у вигляді: садна й синця голови. Названі вище тяжкі тілесні ушкодження призвели до смерті ОСОБА_9 , причиної якої є плевро-пульмональний шок, що розвинувся при тупій травмі тулубу з переломами ребер та ушкодженнями внутрішніх органів.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Київського районного суду м. Полтава від 12 вересня 2019 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку відсутністю доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: в матеріалах справи відсутні прямі докази заподіяння ним ОСОБА_9 тяжких тілесних тілесних ушкоджень, які спричинили смерть останнього, а вся доказова база сторони обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях і визнанні ним винуватості під час досудового розслідування, коли він надавав показання частково під психологічним тиском, обіцянками обмеження строку покарання та забезпеченням комфортних умов під час перебування в слідчому ізоляторі з боку поліції; відповідно до змісту відеозапису в ході проведеного за його ( ОСОБА_8 ) участю слідчого експерименту не було проведено дії, які є метою даної слідчої дії, та поліцейський надавав підказки, що йому потрібно робити; ОСОБА_9 більше десяти годин вільно пересувався містом після отримання тілесних ушкоджень, фактично несумісних із життям, однак у провадженні відсутні дані щодо місцезнаходження ОСОБА_9 у цей час, у зв`язку з чим не спростовано можливість отримання останнім тілесних ушкоджень у названий тривалий період часу. Водночас обвинувачений посилається на те, що місцевий суд оцінив показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_13 з обвинувальним ухилом, не врахував їх у частині, яка спростовує його винуватість, та окрім допиту зазначених осіб, перегляду відеозаписів щодо перебігу слідчих експериментів і з камер спостереження, інші докази під час судового розгляду не досліджував.

Під час провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 заявив клопотання, в якому просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України через закінчення строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_14 у порядку абз.2 ч.4 ст.36, ст.403 КПК України відмовився від апеляційної скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 12 лютого 2020 року, а тому розгляд за цією апеляційною скаргою не здійснюється.

У судовому засіданні апеляційного суду:

обвинувачений і його захисник підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності та водночас ОСОБА_8 надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності й закриття кримінального провадження з наведеної вище нереабілітуючої підстави, підтвердив зрозумілість цієї підстави звільнення від кримінальної відповідальності;

прокурор зазначив про наявність підстав для задоволення клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, виключенння з вироку посилання на ч.1 ст.70 КК України, залишення цивільного позову без розгляду та заперечив проти апеляційної скарги з доповненнями.

Представники ПАТ «Укртелеком» та ОСОБА_9 заявили клопотання про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, позицію прокурора, дослідила висновок судово-медичної експертизи №1261-г від 03 вересня 2020 року, проведеної на підставі ухвали Полтавського апеляційного суду від 06 серпня 2020 року, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи клопотання, апеляційної скарги з доповненнями та дійшла висновку про те, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності слід задовольнити, а апеляційну скаргу з доповненнями, як наслідок задовольнити частково, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи клопотання ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності є обґрунтованими.

Виходячи з положень п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження сторона захисту порушує питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд у випадку встановлення підстав, передбачених у ст.49 КК України, та наявності згоди з боку обвинуваченого зобов`язаний закрити кримінальне провадження, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за змістом ч.3 ст.12 КК України в редакції Закону України на час вчинення епізодів кримінального правопорушення є злочином середньої тяжкості, за чинною ч.4 ст.12 КК України віднесене до категорії нетяжких злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 49 КК України в редакції Закону України на час вчинення епізодів кримінального правопорушення особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років. Чинні положення п.3 ч.1 ст.49 КК України також регламентують, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили сплинули 5 років.

Згідно з ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків давності особа вчинила новий тяжкий злочин.

У цьому випадку обчислення строку давності починається з часу вчинення нового кримінального правопорушення. Строки давності рахуються окремо за кожне кримінальне правопорушення та відбувається паралельний перебіг строків давності, які не підлягають ні складанню, ні поглиненню.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 учинив епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, 26 червня, 21 серпня, 21 жовтня та 22 жовтня 2018 року.

31 жовтня 2018 року обвинувачений вчинив тяжкий злочин, передбаченеий ч.2 ст.121 КК України, а тому строки давності за ч.2 ст.185 КК України перервались і почали обчислюватись із 31 жовтня 2018 року.

Далі після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України не зупинялись, не переривались і станом на час апеляційного розгляду закінчились, оскільки з 31 жовтня 2018 року (останньої дати переривання строку давності за ч.2 ст.185 КК України) до дня набрання вироком місцевого суду законної сили минуло 5 років.

За таких обставин, оскаржуваний вирок у частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами №№1-4) належить скасувати та відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження в цій частині зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України через закінчення строків давності, визначених у п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Оскільки місцевим судом призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.121 КК України, то у зв`язку зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриттям кримінального провадження щодо нього за ч.2 ст.185 КК України із оскаржуваного вироку слід виключили рішення про обрання ОСОБА_8 заходу примусу на підставі ч.1 ст.70 КК України.

При цьому, за змістом ст.129 КПК України суд наділений правом розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру та позбавлений можливості вирішити цивільний позов у разі постановлення ухвали про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття провадження, у зв`язку з чим цивільний позов Полтавської філії ПАТ «Укртелеком» про стягнення з ОСОБА_8 29 086 гривень 98 копійок майнової шкоди, завданої внаслідок вчинених ним крадіжок, не підлягає вирішенню по суті та його слід залишити без розгляду.

Водночас колегія суддів роз`яснює, що ця обставина не перешкоджає товариству звернутися з аналогічним позовом у порядку цивільного судочинства, так як закриття справи на нереабілітуючій підставі у зв`язку із закінченням строків давності не звільняє обвинуваченого від обов`язку відшкодувати заподіяну його діями шкоду.

Проте доводи апеляційної скарги з доповненнями щодо відсутності доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, позбавлені підстав.

За нормативним визначенням за ч.2 ст.121 КК України кримінальна відповідальність настає за нанесення особі умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило її смерть. Із об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечним протиправним діянням та суспільно небезпечними наслідками, що настали для особи у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. Тяжкі тілесні ушкодження і смерть особи перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.

Суб`єктивна ж сторона характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження та необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті особи (похідні наслідки). При цьому, винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Частина 2 ст.121 КК України підлягає застосовуванню і в тому разі, коли смертельний наслідок, який перебував у причинному зв`язку з умисним тілесним ушкодженням, не був усунений лікарським втручанням, хоча й міг бути ним усунений, зокрема, через несвоєчасне надання медичної допомоги, відсутність необхідних препаратів чи обладнання, лікарську помилку (постанови Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №766/12874/17, 12 липня 2018 року у справі №206/6936/15-к).

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України умисного заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть останнього, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , який підтвердив те, що 29 жовтня 2018 року коли він разом із ОСОБА_9 та співмешканкою останнього повернулись у лісосмугу за центром «Тойота Сервіс», де раніше розташовувались артилерійські склади, то в їх наметі для проживання копирсались декілька осіб, серед яких був ОСОБА_8 . Він ( ОСОБА_10 ) та ОСОБА_9 прогнали згаданих осіб, які втекли із висловлюванням обвинуваченим у процесі цього погроз. 31 жовтня 2018 року в темну пору доби побачив ОСОБА_9 , у якого обличчя було в крові та який зазначив, що його побили під час перебування в наметі дерев`яною палицею. ОСОБА_9 скаржився на погане самопочуття та наступного дня його було госпіталізовано.

08 листопада 2018 року під час пред`явлення для впізнання свідок ОСОБА_10 упізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який 29 жовтня 2018 року копирсався в речах ОСОБА_9 поряд із наметом за місцем проживання ОСОБА_9 та в ході конфлікту погрожував їм, зокрема, словесно у формі: «Ви не знаєте з ким зв`язались», що підтверджується протоколом даної слідчої дії з додатком (т.2 а.п. 104-112).

Свідок ОСОБА_16 (охоронець приміщення «Тойота Сервіс») підтвердив показання свідка ОСОБА_10 у тому, що ОСОБА_8 сварився щодо ОСОБА_9 та погрожував - «Ви не знаєте на кого нарвались». Також свідку ОСОБА_16 від ОСОБА_9 стало відомо, що 29 жовтня 2018 року обвинувачений копирсався в речах ОСОБА_9 у наметі.

Згідно з протоколом пред`явлення для впізнання від 08 листопада 2018 року з додатком свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який 29 жовтня 2018 року в обідній час перебував поряд із приміщенням «Тойота Сервіс» та конфліктував із ОСОБА_9 , що підтверджується протоколом цієї слідчої дії з додатком (т.2 а.п. 113-120).

Таким чином, із наведених вище доказів убачається, що напередодні злочину (29 жовтня 2018 року) обвинувачений копирсався в речах у наметі ОСОБА_9 та між ними відбувся конфлікт, у ході якого ОСОБА_8 погрожував ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про його побиття в наметі та після цього був госпіталізований.

Окрім того, сам обвинувачений, хоча й не визнав винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, однак підтвердив наявність конфліктної ситуації між ним та ОСОБА_9 щодо речей.

Далі свідок ОСОБА_11 підтвердив те, що в ніч із 30 на 31 жовтня 2018 року він, ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , автомобілем служби таксі білого кольору «ВАЗ 2109», який викликав обвинувачений, прибули на територію минулого розташування артилерійських складів у м. Полтава (біля вул. Пушкарівської, 22 у м. Полтава) до місця мешкання безхатченків, де ОСОБА_8 попросив їх почекати неподалік. Про те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, побивши ОСОБА_9 , дізналися вже тоді, коли останній це вчинив.

14 листопада 2018 року свідок ОСОБА_11 у ході проведеного з ним слідчого експерименту відтворив обставини: його прибуття разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_17 31 жовтня 2018 року вночі за допомогою автомобіля служби таксі на вул. Пушкарівську в м. Полтава, їх пересування повз приміщення «Тойота Сервіс» до місця мешкання безхатченків, із якими в ОСОБА_8 був конфлікт - території, де раніше знаходились артилерійські склади та неподалік якого він та ОСОБА_17 залишились чекати обвинуваченого; нанесення ОСОБА_8 за 5-7 метрів від них численних ударів дерев`яною палицею по намету з безхатченком ( ОСОБА_9 ), що зафіксовано в протоколі слідчого експерименту з технічним носієм інформації, на якому записано перебіг даної слідчої дії (т.2 а.п.132-153).

Факт виходу ОСОБА_8 із іншою особою 31 жовтня 2018 року приблизно о 03 годині з території, де раніше розташовувались артилерійські склади, та його очікування іншим чоловіком у автомобілі «ВАЗ» підтвердив свідок ОСОБА_18 (на момент злочину обслуговував систему сигналізації центру «Тойота Сервіс»).

08 листопада 2018 року в ході пред`явлення для впізнання свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який у ніч із 30 на 31 жовтня 2018 року перебував поряд із приміщенням «Тойота-Сервіс», де їх чекав автомобіль білого кольору «ВАЗ 2109», що підтверджується протоколом даної слідчої дії з додатком (т.2 а.п. 122-127).

Наведені ж вище докази узгоджуються з даними технічного носія інформації з камер відеоспотереження ТОВ «Тойота Сервіс» та протоколу його огляду від 19 листопада 2018 року із фототаблицею, з яких установлено, що 29 жовтня 2018 року повз приміщення «Тайота Сервіс» по вул. Пушкарівській, 22-В у м. Полтава з території, де раніше розташовувались артилерійські склади, у швидкому темпі вийшли ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , який затим зупинився та розпочав розмову з охоронцем центру ОСОБА_16 . Також зафіксовано, що 31 жовтня 2018 року о 03 годині 03 хвилини з території, де раніше розташовувались артилерійські склади, виходили ОСОБА_8 і ОСОБА_11 (т.2 а.п.139-158).

Твердження захисника в суді апеляційної інстанції про необхідність визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання від 08 листопада 2018 року, проведених зі свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 з посиланням на те, що стороною обвинувачення не наведено обґрунтувань, в чому полягала необхідність впізнання за фотознімками, спростовуються матеріалами провадження, відповідно до яких ОСОБА_8 безпосередньо пред`являвся для впізнання, будучи присутнім в одному приміщенні з іншими учасниками слідчої дії, в ході його впізнання 08 листопада 2018 року свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , що детально зафіксовано у фототаблиці до згаданих вище протоколів (т.2 а.п.104-127).

Свідки ОСОБА_19 (лікар бригади екстренної медичної допомоги №29) та ОСОБА_20 (фельдшер бригади екстренної медичної допомоги №29) підтвердили, що по прибуттю за повідомленням 01 листопада 2018 року приблизно о 10 годині по вул. Сінній, 11 у м. Полтава виявили ОСОБА_9 із множинними тілесними ушкодженнями та доставили його до травмпункту Першої міської клінічної лікарні м. Полтава. ОСОБА_9 повідомив про його побиття 30 листопада 2018 року біля території, де раніше розташовувались артилерійські склади.

Свідок ОСОБА_21 (медичний реєстратор травмпункту ПМКЛ м. Полтава) підтвердила показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 в тому, що 01 листопада 2018 року зранку до вказаного травмпункту бригадою екстренної медичної допомоги був доставлений ОСОБА_9 , який зазначив, що йому нанесли палицею тілесні ушкодження коли він спав у наметі. У ОСОБА_9 було виявлено множинні переломи ребер та гостру закриту черепно-мозкову травму.

Ці відомості щодо його побиття ОСОБА_9 підтвердив і свідку ОСОБА_22 (лікарю-анестезіологу ПОКЛ ім. Скліфасофського), з показань якого вбачається, що 01 листопада 2018 року приблизно о 13 годині до реанімаційного відділення названого медичного закладу було доставлено ОСОБА_9 із діагнозом: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, закрита травма грудної клітини, множинні переломи ребер ліворуч, лівобічний пневмоторекс, забої серця та легень. ОСОБА_9 повідомив, що його побили в лісі, в ході огляду втрачав свідомість, у нього було порушене дихання та під час надання йому медичної допомоги він помер.

Отже, аналіз показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 засвідчує те, що ОСОБА_9 перед смертю щодо обставин спричинених йому множинних тілесних ушкоджень підтвердив їх виникнення саме внаслідок його побиття в наметі після погроз йому обвинуваченим, а не за інших обставин, на що посилається сторона захисту.

За змістом протоколу огляду місця події від 01 листопада 2018 року з фототаблицею на ділянці лісової місцевості на відстані приблизно 560 м від в`їзду на територію, де раніше розташовувались артилерійські склали, в ході названої слідчої дії було виявлено туристичний намет у розірваному стані зі слідами РБК, усередині якої знаходились речі ОСОБА_9 у хаотичному стані, а на відстані приблизно 50 см від неї - дерев`яну палицю зі слідами розламів та нашаруванням слідів РБК (т.2 а.п.64-75).

У зразку грунту на вирізі тканини з намету та дерев`яній палиці, вилучених 01 листопада 2018 року в процесі огляду місця події, містились сліди крові, які можуть походити від ОСОБА_9 , що підтверджується висновком судово-медичної експертизи №1515 від 20 листопада 2018 року (т.2 а.п.182-183).

Викладена вище сукупність також підтверджується даними протоколу слідчого експерименту й технічного носія інформації із записом перебігу даної слідчої дії від 09 листопада 2018 року, в ході якої ОСОБА_8 відтворив обстановку конфлікту між ним та безхатченками 29 жовтня 2018 року й продемонстрував: місце біля лісового масиву по вул. Пушкарівській, 22 у м. Полтава, куди він прибув автомобілем служби таксі «ВАЗ 2109» разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , які залишились його чекати неподалік; місце вчинення ним ( ОСОБА_8 ) злочину 31 жовтня 2018 в нічний час доби в лісовому масиві за вказаною вище адресою, де раніше розташовувалась територія артилерійських складів; обставини (в тому числі кількість, спосіб та механізм) нанесення ним дерев`яною палицею приблизно 6-7 ударів по намету, всередині якого перебував, зокрема, ОСОБА_9 ; залишення місця злочину та знаряддя його вчинення на місці побиття ОСОБА_9 (т.2 а.п.171-175).

Демонстрація ж обвинуваченим названих вище деталей злочину безумовно підтверджує те, що саме він наніс тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_9 , що спричинили смерть останнього, й з тих підстав, що особі, яка перебувала на час побиття ОСОБА_9 , не могли бути відомі такі деталі протиправного заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , які відповідають показанням зазначених вище свідків, письмовим доказам із додатками, даним технічного носія інформації з камер відеоспостереження та висновкам експертиз.

При цьому, колегія суддів зауважує, що заперечення ОСОБА_8 у судовому засіданні відомостей, які слідчий перевіряв і уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не є підставою для недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту з додатком, оскільки він є самостійним процесуальним джерелом доказів, який суд оцінює за правилами ст.94 КПК України.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК України є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. Відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч.2 ст.84 та п.3 ч.2 ст.99 КПК України є документом.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Аналогічний підхід викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа №740/3597/17).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що перед слідчим експериментом ОСОБА_8 було роз`яснено його права та обов`язки передбачені ст.42 КПК України, зокрема, й право на захист, вручено пам`ятку про них. ОСОБА_8 на запитання слідчого підтвердив те, що йому зрозумілі його права та обов`язки, про бажання щодо залучення йому захисника не зазначав і не заявляв про це клопотань/заяв. У тому числі, на час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 підозрювався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, який відповідно до ст.12 КК України не є особливо тяжким злочином. Отже, обставини даного провадження на час проведення слідчого експерименту не були такими, що відповідно до вимог ст.52 КПК України вказували на обов`язкову участь захисника.

ОСОБА_8 вільно орієнтувався на місцевості, добровільно демонстрував обставини заподіяння ним тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , що супроводжувалось відтворенням дій, обстановки та обставин злочину, при цьому, жодного примусу, умовлянь, впливу або вказівок із боку поліцейських чи інших осіб щодо ОСОБА_8 не здійснювалось. Проведення слідчої дії супроводжувалося повною відеофіксацією та участю двох понятих, які будь-яких доповнень або зауважень не мали, як і сам ОСОБА_8 , що підтверджується протоколом слідчого експерименту, засвідченим підписами всіма його учасниками, з технічним носієм інформації, на якому зафіксовано перебіг цієї слідчої дії (т.2 а.п.171-175).

Отже, слідчий експеримент із ОСОБА_8 був проведений із дотриманням вимог КПК України та прав останнього, забезпечення необхідних процесуальних гарантій, через це колегія суддів уважає неспроможними твердження сторони захисту про порушення права на захист ОСОБА_8 , непроведення відповідних відтворень та надання поліцейським підказок у ході названої слідчої дії.

Окрім того, посилання в апеляційній скарзі з доповненнями на застосування під час досудового розслідування поліцейськими до обвинуваченого недозволених методів слідства не знайшли свого підтвердження в результаті проведення уповноваженим органом офіційного розслідування, оскільки за постановою слідчого Першого відділу (з дислокацією у м. Полтава) ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, від 30 грудня 2021 року кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 квітня 2021 року за №0000053, на підставі ухвали Полтавського апеляційного суду від 18 березня 2021 року, за заявою ОСОБА_8 з приводу застосування до нього недозволених методів досудового розслідування (фізичного насильства й психологічного тиску) в кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного перегляду, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях поліцейських ВП №1 Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області (раніше Київське ВП ГУНП у Полтавській області) складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (т.3 а.п.218-221).

При цьому, перевіркою матеріалів справи встановлено, що зазначене вище рішення слідчого є чинним та не скасовано (т.3 а.п.234).

Колегія суддів ураховує й те, що ОСОБА_8 вперше заяву на погане поводження заявив на стадії судового провадження, тобто через тривалий проміжок часу після повідомлення йому про підозру у вчиненні злочину 09 листопада 2018 року, в той час як кримінальне провадження щодо обвинуваченого було направлено до суду 29 грудня 2018 року.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні та стороною захисту не надано даних щодо наявності у ОСОБА_8 після його затримання тілесних ушкоджень, а також не наведено бодай яких-небудь мінімальних підтверджених відомостей про зазначені в апеляційній скарзі недозволені методи слідства чи вказівку на джерело такої інформації у випадку неможливості її наведення.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1261-а від 13 грудня 2018 року та акту судово-медичного дослідження №1261 від 13 грудня 2018 року причиною смерті ОСОБА_9 став плевро-пульмональний шок, який розвинувся при тупій травмі тулубу з переломами ребер та ушкодженнями внутрішніх органів. На тілі ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження двох груп у вигляді: 1) прямих переломів шостого-восьмого ребер зліва по лопатковій лінії з утворенням коп`євидних відламків, вистоячих у грудну порожнину, ушкодженням реберної плеври та легені, а також крововиливами в м`які тканини, ушкоджень плеври й крововиливів у проекції переломів ребер лівої легені, синців тулубу, які мають прижиттєвий характер, утворились у короткий проміжок часу не менше як від двократної дії тупих предметів із обмеженою контактуючою поверхнею та є тяжкими тілесними ушкодженнями за критерієм загрози для життя; 2) садна та синця голови, які є прижиттєвими, утворились від дії не менш як однократної дії тупих предметів та є легкими тілесними ушкодженнями. ОСОБА_9 після отримання тілесних ушкоджень міг здійснювати активні дії. У його крові етилового сприту не виявлено (т.2 а.п. 55-57, 92-95).

Тобто ці висновки судово-медичних обстеження та експертизи підтверджують дані проведених зі свідком ОСОБА_11 та ОСОБА_8 слідчих експериментів щодо нанесення обвинуваченим численних ударів ОСОБА_9 , який перебував у наметі.

Експерт ОСОБА_23 підтвердив зміст наданих ним судово-медичних висновків №№1261, 1261-а від 13 грудня 2018 року та повідомив, що в залежності від різних обставин, положення тіла ОСОБА_9 і його поведінки, останній із отриманими травмами міг жити ще певний час.

При цьому, у висновку судово-медичної експертизи №1261-г від 03 вересня 2020 року встановлено, що ОСОБА_9 після отримання тілесних ушкоджень міг жити та вільно пересуватись у проміжок часу, що обраховується годинами. Усі тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_9 , утворились у короткий проміжок часу (т.3 а.п. 56-61).

Отже, оскільки всі тілесні ушкодження в ОСОБА_9 утворились у короткий проміжок часу, тобто внаслідок однієї події, а викладеними вище доказами підтверджено нанесення саме ОСОБА_8 дерев`яною палицею численних ударів ОСОБА_9 у короткий проміжок часу після висловлення погроз останньому на грунті попереднього конфлікту й залишення обвинуваченим потім місця злочину, то це спростовує версію апелянта про можливе отримання ОСОБА_9 тяжких ушкоджень у будь-якому місці з посиланням на те, що він міг вільно пересуватись містом. Такий висновок ґрунтується і на тому, що ОСОБА_9 перед смертю всім медичним працівникам підтвердив виникнення в нього множинних тілесних ушкоджень саме внаслідок його побиття в наметі, а не за інших обставин.

Таким чином, наведені вище показання свідків є логічними, послідовними та підтверджуються доказами за результатами проведення слідчих дій, в тому числі й слідчого експерименту з ОСОБА_8 , даними відеозапису та висновків експертиз, через це об`єктивних підстав не довіряти вказаним доказам немає та місцевий суд обґрунтовано поклав їх до доказової бази при ухваленні вироку.

Тому показання та доводи апеляційної скарги з доповненнями ОСОБА_8 про те, що він не заподіював ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останнього, правильно оцінені критично судом першої інстанції та є способом захисту ОСОБА_8 від пред`явленого йому обвинувачення, оскільки повністю спростовуються сукупністю викладених вище підтверджуючих зміст однин одного доказів.

Посилання апелянта на те, що висновок про його винуватість грунтується на наданих ним визнавальних показаннях під час досудового розслідування є неспроможними, оскільки його показання, надані в ході досудового слідства, не враховувались в оскаржуваному вироку відповідно до приписів ст.ст.23, 95 КПК України та місцевий суд не посилався на них як на доказ винуватості ОСОБА_8 , який безпосередньо допитувався в суді першої інстанції та саме його судові показання були предметом аналізу й спростовані наведеними вище доказами за результатами проведення судового розгляду.

Усупереч доводам обвинуваченого, з журналів судових засідань і технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, встановлено, що докази, покладені в основу вироку, були предметом безпосереднього дослідження в судових засіданнях місцевого суду.

Також матеріали провадження свідчать, що суд першої інстанції надав правильну та об`єктивну юридичну оцінку показанням наведених вище свідків та експерта ОСОБА_23 в їх сукупності, виклав їх в оскаржуваному судовому рішенні з достатньою повнотою, відобразив сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст.91 КПК України.

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України, надавши доказам оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 учинив тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, що призвів до невідворотних наслідків - смерті іншої людини, судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі, але на шлях виправлення не став (т.2 а.п.194-185, 191), неодружений (т.2 а.п.190), не працює, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (т.2 а.п.186-189). Представник ОСОБА_9 у суді першої інстанції висловив думку про призначення ОСОБА_8 покарання на розсуд суду.

Місцевий суд не встановив обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, та визнав обставинами, які його пом`якшують - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Хоча й із огляду на заперечення ОСОБА_8 своєї винуватості під час судового провадження факт щирого каяття не відповідає обставинам провадження, але, оскільки розгляд за апеляційною скаргою прокурора чи представника потерпілого, в якій би порушувалось питання про безпідставність визнання цих обставин та необхідність їх виключення, не здійснюється, то з урахуванням принципу заборони повороту до гіршого за відсутності відповідного апеляційного приводу (reformatio in pejus) є відсутніми підстави для їх неврахування та виключення з оскаржуваного вироку.

За таких обставин, незважаючи на згадані вище невідповідності, суд першої інстанції, як наслідок, правильно констатував, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України, яке є наближеним до мінімальної межі, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності підлягає задоволенню, а апеляційна скарга з доповненнями, в якій порушувалось питання про скасування вироку задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 12 вересня 2019 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 12 вересня 2019 року в частині засудження за ч.2 ст.121 КК України змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Уважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.121 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Полтава від 12 грудня 2018 року більш суворим покаранням за зміненим апеляційним судом вироком Київського районного суду м. Полтава від 12 вересня 2019 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Цивільний позов Полтавської філії ПАТ «Укртелеком» про стягнення з ОСОБА_8 29 086 гривень 98 копійок майнової шкоди залишити без розгляду.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4