ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001069 за апеляційними скаргами прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: - 23.10.2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилась в м. Дніпропетровськ, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особам обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким призначити: - ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.10.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; - ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного їй майна; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченими, а також, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, частково визнав вину, а ОСОБА_10 взагалі не визнала свою вину.

Окрім того, судом встановлено, що обвинувачені офіційно не працюють, що свідчить про відсутність у них постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ними інкримінованих їм кримінальних правопорушень для забезпечення власного існування за рахунок протиправних дій.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_10 винною за ч.2 ст.307 КК України, та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначила, що від знайомої вона дізналась, що ОСОБА_12 займаються виготовленням та збутом наркотичних речовин, при цьому вона особисто не бачила, що вони збувають наркотики і не змогла вказати осіб, яким вони їх збували.

Також на час звернення ОСОБА_11 із заявою про вчинення кримінального правопорушення, працівникам поліції уже були відомі дані щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте матеріали провадження не містять джерел походження цих даних.

Крім того, ОСОБА_11 , будучи під присягою свідка, заявила, що на час звернення із заявою про вчинення правопорушення ОСОБА_12 вона не була засуджена та щодо неї не були внесені відомості в ЄРДР, однак з відомостей, отриманих з офіційного сайту «Судова влада України» стало відомо, що стосовно ОСОБА_11 є вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2018 року та ухвала Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2019 року, а тому ОСОБА_11 повідомила суду завідомо неправдиві покази.

Зазначає, що залегендований свідок ОСОБА_13 вживає наркотичні засоби та є залежною особою, що підтверджується відеозаписом контролю за вчиненням кримінального правопорушення від 27.05.2019 року.

Звертає увагу на те, що органами слідства не здобуто будь-яких інших даних про збут Петрушанськими наркотичних засобів, окрім залегендованого свідка.

Стверджує, що поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не бачили та не можуть підтвердити факт надання закупнику ОСОБА_13 обладнання по відео контролю (відеокамеру).

Крім того, дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за епізодом від 22.05.2019 року (коли на відео присутня лише ОСОБА_10 ) та за епізодом 27.05.2019 року (коли на відео присутній лише ОСОБА_16 ) були кваліфіковані як вчинені повторно, а саме вчинені особою, яка вже вчинила тотожний або однорідний злочин, однак відомостей про вчинення ними іншого кримінального правопорушення не має, а також зазначено що вчинено групою осіб, в той час як кожного разу вони фігурували по одній особі, при цьому факт зговору не доведений.

Посилається на те, що обвинувачені вживали на час здійснення НСРД наркотичні засоби, у зв`язку з чим, виготовляли та зберігали їх для власних потреб.

Зазначає, що стороною обвинувачення не встановлено факту активної поведінки обвинувачених щодо збуту наркотичних засобів, оскільки відсутня фіксація будь-яких від них дзвінків з пропозицією збуту наркотичних засобів, при цьому з матеріалів провадження вбачається, що залегендована особа ОСОБА_13 сам телефонує ОСОБА_9 , а тому вказані обставини свідчать про провокацію вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, призначивши йому покарання за ч.2 ст.309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тими же обставинами що й захисник ОСОБА_8 , лише додано, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину в частині наявності такої кваліфікуючої ознаки як з метою збуту наркотичних засобів, а тому суд на підставі ст.337 КПК України може перекваліфікувати дії обвинувачених з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2023 року: - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворго покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.10.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; - ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного їй майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та місці, ОСОБА_9 , маючи раніше виниклий злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою подальшого збуту, вчиняючи злочин повторно та будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, вступив у попередню злочинну змову зі своєю дружиною ОСОБА_10 на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичного засобу - опій ацетильований на території м. Дніпра, чим створили групу осіб, об`єднану однією злочинною метою.

Після чого, реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел, діючи умисно, спільно у групі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у невстановленому в ході проведення досудового розслідування місці, у невстановлений час та спосіб незаконно придбали близько 3 мл, рідини що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1339 г, який почали незаконно зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого спільного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Далі, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати спільний з ОСОБА_9 умисел, направлений на збут наркотичних засобів, 22.05.2019 року в період часу з 17.30 годин до 17.50 годин, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , який вчиняв злочин повторно, зустрілася зі ОСОБА_13 , та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення матеріального становища від продажу особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, особам з числа наркозалежних, збула останньому медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною до відмітки близько 3 мл, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1339 г, та перебуваючи у безпосередній близькості біля ОСОБА_13 отримала від останнього грошові кошти у сумі 300 грн, купюрами: номіналом 50 грн за серіями та номерами ВЩ 7929525, СР 1859393, УЛ 9226808, СЖ5818354, номіналом 100 грн за серією та номером КЗ 0007241, в якості оплати за збут вищезазначеного наркотичного засобу.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел, діючи умисно, спільно, вчиняючи злочин повторно, у групі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у невстановленому в ході проведення досудового розслідування місці у невстановлений час та спосіб незаконно придбали близько 3 мл рідини, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1269 г, який почали незаконно зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого спільного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Далі, ОСОБА_9 , реалізуючи спільний з ОСОБА_10 умисел, направлений на збут наркотичних засобів, 27.05.2019 року в період часу з 17.40 годин до 18.10 годин, перебуваючи за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно та вчиняючи злочин повторно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , зустрівся з ОСОБА_13 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер спільного діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення матеріального становища від продажу особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, особам з числа наркозалежних, збув останньому два медичні шприца об`ємом 2,5 мл кожен, заповнений рідиною до відмітки 1,5 мл. кожен, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1269 г, та перебуваючи у безпосередній близькості біля ОСОБА_13 отримав від останнього грошові кошти у сумі 300 грн купюрами: номіналом 100 грн за серіями та номерами ЗГ 4791824, МП3924444, номіналом 50 грн за серіями та номерами ТУ 9824442, ТБ 6883828 в якості оплати за збут вищезазначеного наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_9 , керуючись єдиним злочинним умислом, направленим на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою подальшого збуту, вчиняючи злочин повторно та будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та у невстановленому в ході проведення досудового розслідування місці придбали особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масами в перерахунку на суху речовину:

- 0,6436 г, у складі рідини коричневого кольору, яку помістили у медичний шприц об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 17 мл;

- 0,0404 г, у складі рідини коричневого кольору, яку помістили у медичний шприц об`ємом 5 мл, заповненому до відмітки 1,1 мл;

- 0,7778 г, у складі рідини коричневого кольору, яку помістили у медичний шприц об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 20 мл;

- 0,6626 г, у складі рідини коричневого кольору, яку помістили у медичний шприц об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 16 мл;

- 0,0310 г, у складі рідини коричневого кольору, яку помістили у медичний шприц об`ємом 5 мл, заповненому до відмітки 3 мл;

- 0,0341 г, у складі рідини коричневого кольору, яку помістили у медичний шприц об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 1 мл;

- 0,5153 г, яку помістили на поверхню виробу, виготовленого з металу, вкритого емаллю білого кольору, а всього загальною масою 2,7048 г.

Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою подальшого збуту, вчиняючи злочин повторно та будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 почали зберігати за місцем спільного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 до 24.06.2019 року.

24.06.2019 року в проміжок часу з 11.03 годин до 12.07 годин в ході проведеного працівниками поліції санкціонованого обшуку за місцем спільного мешкання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено рідини коричневого кольору: в медичному шприці, об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 17 мл; медичному шприці, об`ємом 5 мл, заповненому до відмітки 1,1 мл; медичному шприці, об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 20 мл; медичному шприці, об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 16 мл; медичному шприці, об`ємом 5 мл, заповненому до відмітки 3 мл; медичному шприці, об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 1 мл та виріб, виготовлений з металу, вкритий емаллю білого кольору, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину відповідно дорівнює: 0,6436 г, 0,0404 г, 0,7778 г, 0,6626 г, 0,0310 г, 0,0341 г, 0,5153 г, що становить великий розмір, який ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно придбали та зберігали за місцем свого спільного мешкання з метою подальшого збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисників, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги захисників та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисників не підлягають задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг захисників щодо невинуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:

- показами обвинуваченого ОСОБА_9 , який пояснив, що він за місцем свого проживання виготовляв наркотичний засіб «опій» для власного вживання, а також для збуту і ОСОБА_10 була обізнана про це. Наркотичні засоби він зберігав вдома у холодильнику. 22.05.2019 року ОСОБА_10 віддала шприц з «опієм» їх спільному знайомому, який приходив до них, а 27.05.2019 року він продав цьому ж знайомому за 300 грн два медичних шприца з «опієм»;

- показами свідка ОСОБА_13 , який підтвердив, що в кінці травня 2019 року за добровільною згодою здійснював закупку наркотичного засобу у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

- показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які пояснили, що в травні 2019 року вони були понятими під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

- показами свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що вона особисто не знайома з обвинуваченими, однак зі слів спільних знайомих знала, що вони займаються збутом наркотичного засобу «опій», тому написала заяву в поліцію.

Також вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується матеріалами проведеної закупки:

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 22.05.2019 року, згідно із яким ОСОБА_10 22.05.2019 року у період часу з 17.21 год. по 17.42 год. за грошові кошти у сумі 300 грн незаконно збула ОСОБА_13 медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 3 мл., яка є наркотичним засобом «опій» (т.1 а.п. 42-43);

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21.06.2019 року, згідно із яким із застосуванням технічних засобів аудіо та відео контролю було зафіксовано збут ОСОБА_10 за місцем її проживання ОСОБА_13 наркотичного засобу «опій» (т.1 а.п. 44-46);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 06.06.2019 року, згідно із яким ОСОБА_9 27.05.2019 року у період часу з 17.50 год. по 18.00 год. за грошові кошти у сумі 300 грн незаконно збув ОСОБА_13 два медичні шприца об`ємами по 2,5 мл кожен, заповнені рідиною коричневого кольору, яка є наркотичним засобом «опій» (т.1 а.п. 48);

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21.06.2019 року, згідно із яким із застосуванням технічних засобів аудіо та відео контролю було зафіксовано збут ОСОБА_10 за місцем його проживання ОСОБА_13 наркотичного засобу «опій» (т.1 а.п. 49-51);

- протоколами огляду від 22.05.20219 року та 27.05.2019 року, згідно із якими було здійснено огляд свідка ОСОБА_13 та наданих для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» грошових коштів у сумі 300 грн (т.1 а.п. 54-56, 70-72);

- протоколами огляду від 22.05.2019 року та 27.05.2019 року, згідно із якими у службовому кабінеті № 10 УПН ГУНП у Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпро, вул. Поля, у присутності понятих, були оглянуті видані свідком ОСОБА_13 медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 4 мл рідиною коричневого кольору, та два медичних шприца об`ємом 2,5 мл, заповнені до позначки 1,5 мл рідиною коричневого кольору, в яких відповідно до пояснень ОСОБА_13 знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав у ОСОБА_10 та ОСОБА_10 за видані грошові кошти (т.1 а.п. 57-59, 73-75);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Доводи захисників про те, що свідок ОСОБА_11 особисто не бачила щоб ОСОБА_12 збувають наркотики не є слушними, оскільки до поліції може звернутися будь-яка особа, якій стало відомо про злочин.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_11 звернулась до поліції із заявою про те, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на території м. Дніпро займаються збутом наркотичного засобу "опій", при цьому, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03.05.2019 року ОСОБА_11 під підпис була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбачене ст. 383 КПК України (а.п.9 т.1).

Також слід зазначити, що заява ОСОБА_11 знайшла своє підтвердження матеріалами проведеної оперативної закупки.

Посилання захисників на те, що на час звернення ОСОБА_11 із заявою про вчинення кримінального правопорушення працівникам поліції уже були відомі дані щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте матеріали провадження не містять джерел походження цих даних, - не заслуговують на увагу, оскільки винуватість обвинувачених підтверджується виключно доказами, отриманими у цьому кримінальному провадженні, яке було розпочато за заявою ОСОБА_11 . Матеріали провадження не містять відомостей про проведення будь-яких слідчих дій щодо обвинувачених до звернення ОСОБА_11 до поліції.

Твердження захисників, що ОСОБА_11 надала суду завідомо неправдиві покази з приводу того, що на час звернення із заявою про вчинення правопорушення ОСОБА_12 вона не була засуджена та щодо неї не були внесені відомості в ЄРДР є безпідставним, оскільки вказана обставина жодним чином не впливає на результати розгляду цього кримінального провадження, так як винуватість обвинувачених підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, окрім того, судом першої інстанції обгрунтовано у вироку зазначено, що відомості щодо судимостей ОСОБА_11 у цьому випадку не можуть свідчити про її заінтересованість, так як за встановленими судом обставинами свідок раніше не була знайома з обвинуваченими, між ними не існує неприязних відносин, а тому підстав їх оговорювати у неї немає.

Доводи апеляційних скарг про те, що залегендований свідок ОСОБА_13 вживає наркотичні засоби та є залежною особою, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_13 перед допитом в суді першої інстанції в якості свідка було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

За наслідками його допиту місцевим судом обґрунтовано визнано показання вказаного свідка такими, що узгоджуються з іншими доказами в кримінальному провадженні, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Не наведено таких підстав і в апеляційних скаргах сторони захисту.

Посилання захисників на те, що поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не бачили та не можуть підтвердити факт надання закупнику ОСОБА_13 обладнання по відео контролю (відеокамеру) є безпідставним, оскільки участь понятих не є обов`язковою щодо проведення огляду покупця при проведенні НСРД, оскільки приписи статей 223, 246, 252, 271 КПК не встановлюють таких гарантій перевірки достовірності результатів, отриманих за результатами НСРД у формі оперативної закупки.

За змістом відомостей, відображених у протоколах проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22.05.2019 року та 06.06.2019 року (проведених на підставі постанов прокурора від 15.05.2019 року № 223т та 15.05.2019 року № 222т), судом встановлений факт збуту ОСОБА_10 22.05.2019 року та ОСОБА_9 . 27.05.2019 року ОСОБА_13 наркотичного засобу за грошові кошти.

Суд першої інстанції встановив, що протоколами про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 21.06.2019 року (проведених на підставі ухвал Дніпровського апеляційного суду від 17.05.2019 року № 13-2702т/2019 та № 13-2701т/2019, строк дії яких - 30 діб), також підтверджується факт незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 та ОСОБА_9 (аудіо- та відеозаписи досліджено безпосередньо в судовому засіданні).

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачені кожного разу фігурували по одній особі, а тому факт повторності та зговору не доведений є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

При цьому проста форма співучасті (співвиконавство) передбачає, що декілька осіб, діючи спільно, є безпосередніми виконавцями кримінального правопорушення, суб`єктивна сторона якого охоплюється єдиним умислом. Їхні дії можуть мати різний характер та їхні ролі однакові - вони безпосередньо виконують дії, описані в диспозиції статті Особливої частини КК України як ознаки об`єктивної сторони конкретного складу кримінального правопорушення, у даному випадку - незаконний збут наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб. При цьому злочинні наслідки настають у результаті саме сукупної діяльності співвиконавців і є спільними для них.

Судом першої інстанції встановлено, що версія сторони захисту про відсутність попередньої змови між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також, що вони не проживали разом спростовується місцем зустрічей закупника та обвинувачених - їх місце проживання, способом спілкування останніх між собою, місцем збереження наркотичних засобів - холодильник, з якого кожний з обвинувачених видавав закупнику наркотичний засіб, однаковим способом фасування наркотичних засобів- шприци однакового об`єму, наявністю у обвинувачених за місцем мешкання саме таких же шприців, в які були розподілені наркотичні засоби, їх кількість, місце знаходження та однорідність між собою з речовиною, вилученою у закупника, наявністю за місцем мешкання ОСОБА_12 посуду з нашаруванням наркотичної речовини.

Колегія суддів вважає, що дослідженні судом докази у своїй сукупності доводять, що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мали узгоджений та заздалегідь спланований характер, були спрямовані на досягнення спільної злочинної мети - придбання та зберігання з метою збуту і збуту наркотичного засобу ОСОБА_13 , вчинені повторно.

Доводи захисників про те, що обвинувачені вживали на час здійснення НСРД наркотичні засоби, у зв`язку з чим, виготовляли та зберігали їх для власних потреб, не є слушними, оскільки факт збуту ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наркотичного засобу підтверджується показами свідка ОСОБА_13 , який безпосередньо був закупником наркотичного засобу у обвинувачених, показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які були понятими під час вказаної закупки, та письмовими доказами у їх сукупності. Окрім того, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3010 від 15.08.2019 року, надані на експертизу наркотичні речовини, вилучені у ОСОБА_13 , та наркотичні рідини, вилучені в ході обшуку у Петрушанських, однорідні між собою.

Окрім того, сам обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції не заперечував того факту, що він за місцем свого проживання виготовляв наркотичний засіб «опій» для власного вживання, а також для збуту.

Посилання захисників на наявність провокації вчинення злочину є безпідставним з огляду на таке.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб.

При цьому згідно із ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.

З матеріалів провадження вбачається, що підставами, покладеними в основу проведення оперативної закупки, були дані про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 причетні до збуту наркотичних засобів. Тому враховуючи, що іншим шляхом, крім проведення у них оперативної закупки, неможливо задокументувати вчинення ними тяжкого злочину, прокурором було прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки.

При цьому, з досліджених судом першої інстанції доказів не встановлено даних про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 неодноразово та наполегливо схиляли до продажу наркотичної речовини, і матеріали кримінального провадження таких даних не містять.

За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: - ОСОБА_10 за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів у великих розмірах, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб; - ОСОБА_9 за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів у великих розмірах, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 308-310, 312, 314,315, 317 цього Кодексу, у зв`язку з чим, апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особи обвинувачених, а саме, що: - ОСОБА_9 раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину; - ОСОБА_10 раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, страждає на ряд хронічних захворювань.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання: - ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; - ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченими, які офіційно не працюють, а також, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, - є безпідставними, оскільки судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, з фактичним врахуванням обставин кримінального правопорушення, даних щодо осіб обвинувачених та призначенням обвинуваченим реального покарання у виді позбавлення волі.

Так, судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України призначено у більшому розмірі, ніж мінімальний, що не вказує на невідповідність призначеного покарання.

При цьому судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий, що стало підставою для призначення йому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Також з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_10 раніше не судима, має на утриманні неповнолітню дитину, страждає на певні захворювання, що підтверджується наявними в матеріалах провадження документами, тому, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_10 покарання відповідає особі обвинуваченої.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав вину, а ОСОБА_10 взагалі не визнала свою вину, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Таким чином, вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченим покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення, а тому не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2023 року - залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4