Номер провадження: 11-кп/813/547/24
Справа № 507/120/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Савранського райсуду Одеської обл. від 02.08.2023 в к/п №0000362 від 06.12.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новокарбівка Любашівського р-ну Одеської обл., громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, маючого тимчасові заробітки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його затримання, тобто з 06.12.2022.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 06.12.2022, виходячи із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Внесено інформацію про ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової психологічної експертизи №23-98 від 19.01.2023 в розмірі 9438, 50 грн. та судової психологічної експертизи №23-97 від 19.01.2023 в розмірі 9438, 50 грн.

Роз`яснено законним представникам потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 їх право звернутися до суду у порядку цивільного судочинства з позовом до ОСОБА_7 про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової та моральної шкоди.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 05.12.2022 приблизно о 20:45 год., знаходячись в буд. АДРЕСА_2 , перебуваючи безпосередньо в коридорі житлового будинку, в якому проживає малолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою особою, враховуючи її малолітній вік, переслідуючи раптово-виниклий злочинний умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільну небезпечність даного кримінального правопорушення, посягаючи на статеву недоторканість та нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_11 , ігноруючи принципи моральності, духовного і культурного життя суспільства та принципи статевої моралі в суспільстві, всупереч вимог ст.ст. 1, 10 Закону України «Про охорону дитинства», ст.ст. 2, 34 Конвенції про права дитини, яка ухвалена Резолюцією Генеральної асамблеї ООН 44/25 від 20.11.1989 та набула чинності 02.09.1990, ст. 18 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства від 25.10.2007, яка набула чинності 01.12.2012, діючи умисно, протиправно, з метою збудження у малолітньої статевого інстинкту, вчинив розпусні дії фізичного характеру, які полягали у фізичному розбещенні шляхом мацання своєю рукою її статевих органів, а також примушуванні мацати свої статеві органи руками малолітньої потерпілої ОСОБА_11 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в цей же день приблизно о 20:55 год. ОСОБА_7 , знаходячись в коридорі вищевказаного житлового будинку, в якому тимчасово перебувала ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою особою, враховуючи її малолітній вік, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільну небезпечність даного кримінального правопорушення, посягаючи на статеву недоторканість та нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_12 , ігноруючи принципи моральності, духовного і культурного життя суспільства та принципи статевої моралі в суспільстві, всупереч вимог ст.ст. 1, 10 Закону України «Про охорону дитинства», ст.ст. 2, 34 Конвенції про права дитини, яка ухвалена Резолюцією Генеральної асамблеї ООН 44/25 від 20.11.1989 та набула чинності 02.09.1990, ст. 18 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства від 25.10.2007, яка набула чинності 01.12.2012, діючи умисно, протиправно, з метою збудження у малолітньої статевого інстинкту, вчинив розпусні дії фізичного характеру, які полягали у фізичному розбещенні шляхом мацання своєю рукою її статевих органів, а також примушуванні мацати свої статеві органи руками малолітньої потерпілої ОСОБА_12 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим з огляду на наступне:

1) дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом вчинення розпусних дій стосовно малолітньої ОСОБА_11 в формулюванні обвинувачення не кваліфіковані;

2) викладене судом у вироку обвинувачення, яке суд вважає доведеним, суперечить безпосередньо дослідженим судом доказам, в порушення вимог ст. 62 Конституції України, при наявності суперечливих доказів суд трактував всі сумніви на користь сторони обвинувачення, а не на користь обвинуваченого, зокрема:

- безпосередні учасники події, допитані судом, не підтверджують викладене судом формулювання обвинувачення, оскільки малолітня потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначила, що спочатку ОСОБА_7 взяв на руки малолітню ОСОБА_11 , проте що він з нею зробив, ОСОБА_12 не бачила, коли ОСОБА_11 пішла в туалет, обвинувачений потягнув її ( ОСОБА_12 ) за руку до себе, посадив на коліна, засунув свою руку їй в труси та почав сунути її руку собі в штани, вона доторкнулась до його ноги та вирвалась; малолітня потерпіла ОСОБА_11 відмовилась пояснювати суду, що саме робив з нею ОСОБА_7 та не бачила, що робив обвинувачений з ОСОБА_12 , оскільки в будинку було темно; малолітній свідок ОСОБА_13 пояснив, що перебував безпосередньо у кімнаті (коридорі), де знаходився ОСОБА_7 та малолітні ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , вчинення обвинуваченим розпусних дій він не бачив, про це йому стало відомо від малолітніх потерпілих; аналогічні показання надав малолітній свідок ОСОБА_14 , який також пояснив, що перебував у кімнаті разом з малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проте вчинення розпусних дій обвинуваченим ОСОБА_7 не бачив;

- допитана в судовому засіданні законний представник потерпілої ОСОБА_10 повідомила суду, що про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 розпусних дій стосовно її малолітньої доньки ОСОБА_11 їй стало відомо від малолітнього сина ОСОБА_13 ; законний представник потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначила, що про вчинення ОСОБА_7 розпусних дій стосовно її малолітньої доньки ОСОБА_12 їй стало відомо від малолітнього ОСОБА_13 , який повідомив про ці обставини у телефонному режимі; свідок ОСОБА_15 зауважив, що про вчинення розпусних дій обвинуваченим ОСОБА_7 йому стало відомо від колишньої співмешканки ОСОБА_9 ; свідок ОСОБА_16 повідомив суду, що про вчинення розпусних дій обвинуваченим його повідомила кума ОСОБА_9 ; свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні зазначила, що 05.12.2022 її чоловік ОСОБА_7 пішов до ОСОБА_18 , вона вийшла йому на зустріч, по дорозі додому вони зайшли до домоволодіння ОСОБА_18 забрати велосипед, чоловік зайшов до будинку приблизно на 1-1,5 хв., забравши велосипед, вони пішли додому, по дорозі їх наздогнали ОСОБА_19 зі співмешканкою ОСОБА_10 та ОСОБА_15 зі співмешканкою ОСОБА_9 , почали бити чоловіка;

- в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку суд не вказав, чому він приймає як докази показання малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , проте не приймає показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав та пояснив, що вживав спільно з ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 спиртні напої, ОСОБА_16 пропонував йому продати двигун до автомобіля ВАЗ, оскільки останній вів себе агресивно, він ( ОСОБА_7 ) пішов додому, зустрівши дружину, зайшов до домоволодіння ОСОБА_16 та забрав свій велосипед, по дорозі їх наздогнали ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та побили його;

3) суд 1-ої інстанції обґрунтовує вирок дослідженими письмовими доказами, отриманими внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону протоколами допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протоколами огляду CD-R диска з відеозаписом, висновками судово-психологічної експертизи №№23-97 та 23-98, оскільки:

- допити малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слідчою ОСОБА_20 фактично не проводились, після встановлення анкетних даних потерпілих слідча ОСОБА_20 спільно з законними представниками потерпілих залишила приміщення, де проводився допит та, в порушення вимог ст.ст. 224, 226, 227 КПК України, самоусунулась від проведення слідчої дії, а фактичний допит малолітніх осіб було проведено одноособово спеціалістом психологом ОСОБА_21 ;

- відеозаписи допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкривались стороні захисту, про їх наявність у протоколі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не зазначено; не відкривала стороні захисту зазначені відеозаписи як докази і прокурор під час судового розгляду; суду як докази було надано по два диски з відеозаписами до кожного протоколу допиту малолітньої потерпілої, в той час як в ході досудового розслідування слідчим було оглянуто та долучено до матеріалів провадження по одному диску до кожного протоколу допиту малолітньої потерпілої відповідно;

- саме на доказах, отриманих в позапроцесуальний спосіб та не уповноваженою на те особою допитах малолітніх потерпілих, проведених спеціалістом-психологом ОСОБА_21 й ґрунтуються висновки психологічних експертиз №№23-97 та 23-98 стосовно малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відповідно.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони захисту прокурор Любашівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_22 зауважила на тому, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та надуманими з огляду на наступне:

- посилання захисника на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом вчинення розпусних дій стосовно малолітньої ОСОБА_11 не кваліфіковані в формулюванні обвинувачення не відповідають дійсності, натомість, в об`єднаному к/п №0000362 ОСОБА_7 07.12.2022 було повідомлено про підозру у вчиненні розпусних дій стосовно малолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , його дії кваліфіковані за двома епізодами вчинення розпусних дій стосовно малолітніх осіб та в обвинувачення покладено два таких епізоди, кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України, внаслідок чого органом досудового розслідування та судом конституційні права обвинуваченого жодним чином не порушено;

- також не відповідають дійсності твердження сторони захисту з приводу не підтвердження причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення розпусних дій показаннями допитаних в судовому засіданні малолітніх потерпілих та свідків, оскільки судом безпосередньо досліджено та детально проаналізовано у вироку показання кожного з допитаних малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , малолітніх свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були безпосередніми учасниками подій, що відбулись 05.12.2022, а також обґрунтовано зазначено про те, що їх показання є логічними, послідовними, вільними та детальними, узгоджуються між собою та з іншими дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, зокрема, показаннями інших допитаних в судовому засіданні свідків, які не були учасниками події, та письмовими матеріалами кримінального провадження;

- всупереч твердженням захисника про те, що показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 отримані в ході досудового розслідування внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, необхідно зазначити, що допити малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 проведені слідчим 13.12.2022 за методикою «зеленої кімнати», запровадженої відповідно до Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей, у спеціально обладнаному приміщенні ОНДІСЕ із застосуванням відеозапису та у присутності спеціаліста психолога та законних представників малолітніх потерпілих, а, враховуючи те, що Україна є членом Ради Європи, то вищевказані Керівні принципи застосовуються на законодавчому рівні в ході здійснення досудового розслідування та судового розгляду кримінальних проваджень за участю дітей; вказаний порядок проведення слідчих дій покликаний зменшити психотравмуючу дію на малолітніх осіб, пов`язану із проведенням великої кількості слідчих дій та експертних досліджень за їх участі, оскільки саме на підставі відеозаписів проведених допитів малолітніх потерпілих експертом були проведені відповідні судові психологічні експертизи стосовно малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ;

- є вочевидь помилковими посилання сторони захисту на те, що в ході досудового розслідування слідчим оглянуто та долучено до матеріалів кримінального провадження по одному диску до кожного протоколу допиту малолітньої потерпілої, натомість, в ході судового розгляду було встановлено, що до матеріалів кримінального провадження слідчим долучено по два диска з відеозаписами допитів кожної із потерпілих в умовах «зеленої кімнати», які містять ідентичні за змістом та тривалістю відеозаписи, які фіксували хід допиту малолітніх потерпілих з різних ракурсів стаціонарно встановленими в приміщенні кімнати відеокамерами, при цьому, враховуючи те, що другий примірник дисків містив аналогічну за змістом інформацію, 16.12.2022 слідчим проведено огляд інформації, зафіксованої на одному цифровому носії;

- доводи захисника стосовно того, що стороні захисту, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не відкривались відеозаписи допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та не зазначено про їх наявність у протоколі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не відповідають дійсності, натомість, 30.01.2023 підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 ознайомились із матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, в тому числі із протоколами допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також вочевидь бачили, що в матеріалах провадження наявні паперові конверти із диском допиту неповнолітніх в якості додатків до протоколів, проте стороною захисту в ході реалізації положень ст. 290 КПК України не було виявлено бажання ознайомлюватись з речовими доказами та відеозаписами, про що свідчить відсутність будь-яких заяв, клопотань та зауважень в протоколі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а орган досудового розслідування не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони захисту, що узгоджується із існуючою судовою практикою, викладеною в постанові ВС від 12.03.2020 у справі №688/2831/17.

З урахуванням викладеного, прокурор ОСОБА_22 просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції без змін.

Законні представники малолітніх потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку законних представників потерпілих в судове засідання апеляційного суду без поважних на те причин, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі законних представників.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з наступних підстав.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що викладене судом у вироку обвинувачення, яке суд вважає доведеним, суперечить безпосередньо дослідженим судом доказам та в порушення вимог ст. 62 Конституції України, при наявності суперечливих доказів суд трактував всі сумніви на користь сторони обвинувачення, а не на користь обвинуваченого ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалам провадження та вимогам закону з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 спочатку повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів та висловив бажання надавати показання після допиту потерпілих, їх законних представників, свідків та дослідження письмових доказів, проте у подальшому свою провину не визнав повністю та пояснив, що 05.12.2022 о 13 год. він домовився відвезти свій автомобіль в с. Троїцьке на ремонт та коли повертався додому, то згадав, що вночі йому дзвонив ОСОБА_23 ( ОСОБА_16 ) щодо покупки мотора, оскільки йому потрібні були гроші, то він прийшов до нього додому, постукав у ворота, йому відкрив ворота ОСОБА_24 старший син ОСОБА_23 , який сказав йому, що батько чекає його в будинку. Коли він зайшов до будинку, то його запросили за стіл, і в цей час ОСОБА_16 познайомив його з ОСОБА_25 ( ОСОБА_26 ), налляли йому 50 грамів горілки, поставили перед ним огірки і помідори та вони почали говорити і жартувати, це приблизно було десь півгодини, але потім йому подзвонила дружина та він пішов додому, сказавши ОСОБА_23 , що якщо він надумає купити мотор, то нехай йому подзвонить. Коли прийшов додому, то став говорити зі своєю дружиною про те, де він був і чому від нього є запах горілки, але в цей час знов подзвонив ОСОБА_27 і сказав, що хоче купити мотор і щоб він прийшов до нього додому і він віддасть йому гроші або вдома, або в Троїцькому, тому він поїхав велосипедом до ОСОБА_16 , зайшов до будинку та сів там на лавку. В цей час до них зайшов ОСОБА_28 з двома дітьми (дівчинка і хлопчик), які почали знайомилися з дітьми ОСОБА_29 ( ОСОБА_30 і ОСОБА_31 ), а потім ОСОБА_23 запропонував піти в центр Троїцького до банкомата, але в той день було дуже холодно і він сказав, що пішки не піде, тоді вони всі вирішили поїхати в центр Троїцького на машині ОСОБА_32 та запропонували йому поїхати з ними, а велосипед він залишив на подвір`ї ОСОБА_16 . Коли вони ( ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та він) приїхали в Троїцьке, то зупинилися біля бару, а банкомат знаходився в метрах 200 від нього. Всі вони зайшли в бар, тоді і він зайшов за ними. Вони запропонували йому сісти з ними за стіл, а через деякий час йому подзвонила дружина та він вийшов на вулицю, щоб з нею поговорити, оскільки вона не дозволяє йому ходити десь без неї, але оскільки дружина сказала, що іде йому на зустріч, тому він вирішив піти додому. З дружиною вони зустрілися на мосту та разом пішли до будинку ОСОБА_16 , щоб він забрав свій велосипед. Коли вони підійшли до будинку, то дружина залишилась біля воріт, оскільки вона боїться собак, а він зайшов до будинку, щоб сказати, що забирає свій велосипед. Двері відкрив ОСОБА_37 , всі були в коридорі, він попросив у них кружку води, а вони налляли йому пива, на що він відмовився, а вони почали з нього сміятися, в цей час до них хтось подзвонив, він не почув хто це був (або ОСОБА_34 , або ОСОБА_38 ), чув жіночий голос. ОСОБА_39 сказав в телефон, що прийшов той дядька забрати велосипед. На цьому все і закінчилося. Він сказав, що забирає свій велосипед і вийшов з будинку, забрав велосипед, після чого вони з дружиною пішли додому. Пройшовши до краю села, це приблизно будинків 10 (500-600 метрів), і тут його обігнала машина, зупинилася і з неї вилетів ОСОБА_23 , потягнув його за куртку зі словами «Ти що самий хитрий?», і вони почали штовхатись, в цей момент вилетів ОСОБА_15 та вдарив його, вони почали битися, а потім підійшла ОСОБА_38 і ОСОБА_40 . В цей час він помітив через дорогу навскіс метрів 100-150 будинок, а біля нього жінку з телефоном, і він крикнув їй, щоб вона подзвонила в поліцію, в цей момент ОСОБА_16 переключився на цю жінку і почав її матюкати з голови до ніг, потім вони всі переключилися на неї. І в цей момент ОСОБА_41 йому говорить, щоб він біг, оскільки вона знає ОСОБА_23 , що той його поб`є, після чого він сховався в кущах, щоб знайти який сучок та ним захищатися, але, побачивши, що вони не можуть його знайти, сіли в машину та поїхали, він побіг додому, а його дружина взяла велосипед та теж пішла додому. З приводу вказаної бійки обвинувачений вважає, що вона виникла через, що він спровокував її своїм телефонним дзвінком ОСОБА_42 , що у останнього до нього були неприязні відносини, викликані тим, що він залишив його без роботи, відібрав у нього його бізнес з продажу запасних частин до машин та їх ремонту, а також зі збору ягід. Розпусні дії стосовно дітей він не вчиняв, дітей він лише бачив та взагалі до них не торкався.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України, послався у вироку на досліджені ним зібрані стороною обвинувачення по справі докази, а саме на:

- показання малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка під час її допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в присутності її законного представника та психолога, за відсутності обвинуваченого, який брав участь у цьому засіданні у режимі відеоконференції з приміщення ОСІ, тобто без прямого контакту з обвинуваченим, пояснила, що її мати ОСОБА_9 приїхала на день раніше до кумів, а вони з братом приїхали з ОСОБА_43 ( ОСОБА_15 ) наступного дня; коли вони до них приїхали, то всі сиділи за столом, там вона вперше побачила ОСОБА_44 ; раніше, коли вони приїжджали до кумів, то його там не бачили; вони ще посиділи, а потім куми, їх старший син ОСОБА_45 , мати, ОСОБА_46 та ОСОБА_7 поїхали в бар, а вони четверо ( ОСОБА_39 , ОСОБА_47 , вона та ОСОБА_48 ) залишилися вдома, потім через годину прийшов він ( ОСОБА_7 ), взяв ОСОБА_49 на руки, щоб вона посиділа, почав сувати свою руку їй в труси та її руку в свої труси, як вона їй сказала, а потім ОСОБА_47 вирвалась та пішла в туалет; вона стояла збоку від нього, він її взяв, та теж зробив те саме, що і з ОСОБА_50 , а потім вона взяла за руки ОСОБА_51 та ОСОБА_52 і вирвалась, пішла в кімнату, заховалась в шафу, попросила хлопців, щоб ОСОБА_47 прийшла до неї, хлопці їй сказали та ОСОБА_47 до неї прийшла, вони разом сиділи, потім хлопці прийшли до них та сказали, що він ( ОСОБА_7 ) хотів до них зайти, але вони його не впустили, вигнали, а потім вони подзвонили матері та все їй розповіли; на запитання прокурора потерпіла зазначила, що ОСОБА_7 прийшов до них під вечір, світла тоді не було, горіла одна свічка та один ліхтар; він сів, почав говорити, потім він попросив потушити ліхтар, вони потушили його, а він встав та потушив свічку; ОСОБА_47 стояла поруч з нею біля стільця, на якому він сидів; потім він взяв ОСОБА_49 собі на руки; що він з нею робив вона не бачила, оскільки було темно; потім ОСОБА_47 вирвалась та пішла в туалет, а він потягнув її за руку до себе та посадив на коліна, потім він засунув свою руку їй в труси, а потім її руку став сунути собі в штани, вона доторкнулась до його ноги та вирвалась від нього; свою руку він засунув їй в штани під трусики, їй це не сподобалось, після чого вона потягнулася за ОСОБА_53 та ОСОБА_30 і вирвалась, та пішла в кімнату і заховалась в шафу, а хлопцям сказала, щоб вони покликали до неї ОСОБА_49 ; після того, як вони пішли в кімнату, ОСОБА_7 хотів до них зайти, але його не впустили хлопці; вона це не чула, про це їй розповів ОСОБА_39 ; ще він сказав ОСОБА_54 , щоб «він привів ту, яка йому не рідна сестра»; що ОСОБА_7 робив з нею та ОСОБА_55 та ОСОБА_48 не бачили, оскільки світла не було, було темно, це вони їм розповіли; потерпіла підтвердила, що їздила з мамою в спеціальне приміщення, в якому вона розповідала про те, що розповіла зараз в суді; на запитання захисника потерпіла повідомила, що на руках у ОСОБА_7 вона сиділа недовго; про те, що з нею сталося вона одразу ж розповіла ОСОБА_56 , коли вони забігли у шафу, ОСОБА_47 теж їй розповіла що з нею робив ОСОБА_57 , а хлопцям вони розповіли про це, коли хлопці його вигнали з будинку; руку в трусики їй ОСОБА_7 сунув один раз; про що він говорив з хлопцями вона не чула;

- відеозапис допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 від 13.12.2022, проведений за методикою «Зеленої кімнати», запровадженої відповідно до Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей, у приміщенні Одеського державного університету внутрішніх справ за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1, за правилами ст. 226 КПК України в присутності спеціаліста психолога ОСОБА_21 (т. 3, а.с. 88), протокол допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 від 13.12.2022 (т. 2, а.с. 99-100), а також протокол огляду диску (інформації на цифровому носії) від 16.12.2022 (т. 2, а.с. 101-117), в ході якого проведено огляд відеозапису допиту потерпілої ОСОБА_12 , відповідно до яких судом встановлено, що малолітня потерпіла ОСОБА_12 в ході досудового розслідування та судового провадження надавала послідовні, логічні та об`єктивні свідчення про події, які з нею відбувались 05.12.2022;

- показання спеціаліста психолога ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначила, що малолітня потерпіла ОСОБА_58 під час проведення її допиту у спеціально облаштованому приміщенні за методикою «Зеленої кімнаті» надавала достовірні показання, на поставлені запитання дитина надавала відповіді не думаючи, що вказує на те, що обставини дійсно відбувалися з дитиною та вона їх переживала особисто, вона була збентежена, не розуміла, що відбувається, але розуміла, що це не добре; за своїм віком та розвитком у Діани не було виявлено ознак фантазування; заяви та свічення дитини не повинні вважатися недійсними або ненадійними тільки з причини віку дитини, що відповідає п. 3 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей;

- висновок судової психологічної експертизи №23-98, згідно якого у ході експертного дослідження експертом ОНДІСЕ ОСОБА_59 досліджено два диски з відеозаписами проведення допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 у приміщенні «Зеленої кімнати» для лазерних систем зчитування в білих паперових конвертах та протокол огляду диску (інформації на цифровому носії) від 16.01.2022 на 17 арк. (т. 2, а.с. 123), за результатами дослідження яких зроблено висновок про те, що ознак, які могли б вказувати на викривлення дитиною деталей ситуацій, про які вона розповідає, та обставин її безпосередньої участі у відповідних подіях, не встановлено; в поведінці ОСОБА_12 наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення нею подій під час проведення допиту за її участю 13.12.2022, не виявлено ознак заучування показів дитиною та здійснення на неї психологічного впливу з боку осіб, які брали участь у проведенні відповідної слідчої дії;

- показаннями судового експерта ОНДІСЕ ОСОБА_60 , наданими нею під час її допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в яких вона підтвердила складений нею вищезгаданий висновок;

- показання малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка під час її допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в присутності її законного представника та психолога, за відсутності обвинуваченого, який брав участь у цьому засіданні у режимі відео-конференції з приміщення ОСІ, тобто без прямого контакту з обвинуваченим, на запитання прокурора пояснила, що вони (це батько, мати, її старші брати ОСОБА_39 та ОСОБА_45 , а також ОСОБА_61 з дітьми ОСОБА_53 та ОСОБА_62 , які приїхали до них в гості святкувати Новий рік) відпочивали, спілкувалися та їли, а потім до них прийшов ОСОБА_63 , якого вона знала, оскільки він проживає неподалік від них та іноді він приходив до батька, і вона вважала його другом батька; після цього батьки (мати, батько, старший брат ОСОБА_45 , ОСОБА_61 та ОСОБА_64 (чоловік Ані) зібралися й поїхали, але куди вона не знала; вдома залишилися вона, її брат ОСОБА_39 та ОСОБА_48 з ОСОБА_62 ; коли батьків не було, то вони гралися, а потім прийшов ОСОБА_65 , потім це все сталося та вони з ОСОБА_62 сховалися, бо їм було страшно, він захотів зайти до них в кімнату, але ОСОБА_39 його не впустив; що саме він їй робив ОСОБА_66 розповісти відмовилася, пояснивши, що він робив їй погане; також це погане він зробив і ОСОБА_67 ; в подальшому, на запитання прокурора потерпіла пояснила, що коли прийшов ОСОБА_7 , то світла не було, працювала пічка та горіла свічка й ліхтарик, він сів на стільчик біля пічки, грівся та розмовляв з ними, а потім наказав їм все потушити, вони потушили свічку та ліхтар; що він робив їй та ОСОБА_68 братики на бачили, оскільки не було світла; що він робив ОСОБА_68 вона не бачила, оскільки після того, як він зробив їй погане, вона захотіла в туалет, а коли вийшла з туалету, то до неї прийшла ОСОБА_69 та розповіла їй, що ОСОБА_7 з нею робив та почала плакати, тому вони сховалися в шафу, а потім їх шукали хлопці, але вони з кімнати не виходили, сказали, що вони сплять; потім ОСОБА_7 пішов, а вони розказали все хлопцям, після чого ОСОБА_39 з телефона ОСОБА_51 подзвонив батькам та все їм розповів, тоді батьки одразу приїхали додому; ОСОБА_66 також сказала, що коли батьки приїхали додому, то ОСОБА_7 подзвонив на телефон її батька, вони говорили та матюкали один одного; також потерпіла розповіла про те, що вона разом з мамою їздила в Одесу та розповідала психологу, що їй робив ОСОБА_7 , а потім що саме він з нею робив показувала на ляльках; все це погане ОСОБА_7 робив в коридорі, сидячи біля пічки на стільці;

- відеозапис допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_11 від 13.12.2022, проведений за методикою «Зеленої кімнати», запровадженої відповідно до Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей, у приміщенні Одеського державного університету внутрішніх справ за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1, за правилами ст. 226 КПК України в присутності спеціаліста психолога ОСОБА_21 (т. 3, а.с. 93), протокол допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_11 від 13.12.2022 (т. 2, а.с. 147-148), а також протокол огляду диску (інформації на цифровому носії) від 15.12.2022 (т. 2, а.с. 149-167), в ході якого проведено огляд відеозапису допиту потерпілої ОСОБА_11 , відповідно до яких судом встановлено, що малолітня потерпіла ОСОБА_11 в ході досудового розслідування та судового провадження надавала послідовні, логічні та об`єктивні свідчення про події, які з нею відбувались 05.12.2022;

- показання спеціаліста психолога ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначила, що малолітня потерпіла ОСОБА_11 під час проведення її допиту у спеціально облаштованому приміщенні за методикою «Зеленої кімнаті» надавала достовірні показання, на поставлені запитання дитина надавала відповіді не думаючи, що вказує на те, що обставини дійсно відбувалися з дитиною та вона їх переживала особисто, вона була збентежена, не розуміла, що відбувається, але розуміла, що це не добре; за своїм віком та розвитком у ОСОБА_70 не було виявлено ознак фантазування; заяви та свічення дитини не повинні вважатися недійсними або ненадійними тільки з причини віку дитини, що відповідає п. 3 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей;

- висновком судової психологічної експертизи №23-97, згідно якого у ході експертного дослідження експертом ОНДІСЕ ОСОБА_59 досліджено два диски з відеозаписами проведення допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_11 у приміщенні «Зеленої кімнати» для лазерних систем зчитування в білих паперових конвертах та протокол огляду диску (інформації на цифровому носії) від 15.01.2022 на 19 арк. (т. 2, а.с. 169), за результатами дослідження яких зроблено висновок про те, що ознак, які могли б вказувати на викривлення дитиною деталей ситуацій, про які вона розповідає, та обставин її безпосередньої участі у відповідних подіях, не встановлено; в поведінці ОСОБА_11 наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення нею подій під час проведення допиту за її участю 13.12.2022, не виявлено ознак заучування показів дитиною та здійснення на неї психологічного впливу з боку осіб, які брали участь у проведенні відповідної слідчої дії;

- показаннями судового експерта ОНДІСЕ ОСОБА_60 , наданими нею під час її допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в яких вона підтвердила складений нею вищезгаданий висновок;

- показання малолітнього свідка ОСОБА_13 , який під час його допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в присутності його законного представника та психолога, зазначив, що ОСОБА_7 , який проживає в сусідньому с. Шайтанка, він знає; того дня вдень ОСОБА_7 був у них вдома, потім його батьки, ОСОБА_61 та ОСОБА_57 поїхали в бар, а вони (це він, його сестра ОСОБА_47 , ОСОБА_48 та його сестра ОСОБА_69 ) залишились вдома самі, вони гралися в телефоні та настрій у них був хороший; коли не стало світла, вони включили ліхтарик на телефоні та запалили свічку; в цей час до них прийшов дядько ОСОБА_57 , покликав до себе ОСОБА_49 , сказав, щоб вона сіла йому на коліна, а їм сказав, щоб вони потушили ліхтарик, бо йому б`є в очі, а потім вони запалили свічку, він теж її потушив та в хаті було темно, весь цей час ОСОБА_47 сиділа у нього на колінах, а потім вона сказала, що хоче в туалет та він пішов за нею в туалет, сказавши, що теж хоче в туалет, але не пішов; потім він сів на лавку та сказав ОСОБА_68 , щоб вона сіла йому на коліна; вона сіла йому на коліна, а потім вирвалась від нього та втекла в кімнату; тоді вони пішли до дівчат в кімнату та спитали їх «Чому вони не виходять?» та вони їм все пояснили; а коли вони (він та ОСОБА_48 ) вийшли з кімнати, то ОСОБА_57 сказав їм, що у нього є генератор та коли у них не буде світла, то він може прийти до нього гратися, а взамін він піде гратися з дівчатами, але він не дозволив йому піти до дівчат та ОСОБА_7 пішов додому; ОСОБА_39 сказав, що вони дуже налякалися та про те, що сталося, розповіли батькам; подзвонила батькам ( ОСОБА_71 Ані) ОСОБА_69 через свій телефон, але розповів все він; в той вечір на телефон батька (він залишив його вдома) дзвонив ще ОСОБА_57 , коли він підняв слухавку, то почув ОСОБА_72 , який погрожував йому, що його батько буде сидіти в тюрмі, що він покличе поліцію; в кімнаті дівчата заховалися в шафу та обидві плакали, вони розповіли їм, що ОСОБА_57 сунув їм свою руку в труси, а їхню руку сунув собі в труси; те, що ОСОБА_57 робив дівчатам він особисто не бачив, оскільки в кімнаті було темно;

- показання малолітнього свідка ОСОБА_14 , який під час його допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в присутності його законного представника та психолога, на запитання прокурора та захисника пояснив, що вони (він, його мати, вітчим та сестра ОСОБА_69 ) приїхали в гості до ОСОБА_73 , там вони побачили ОСОБА_74 ; батьки трохи посиділи вдома, а ввечері поїхали в бар, а вони (він, ОСОБА_69 , ОСОБА_39 та ОСОБА_47 ) залишилися вдома самі; потім до них прийшов ОСОБА_57 , світла в цей час не було, він сів на стілець та сказав ОСОБА_56 , щоб вона сіла йому на коліна, вона до нього сіла, а потім сказала, що хоче в туалет та пішла; потім він покликав до себе ОСОБА_75 та теж посадив її собі на коліна, вона посиділа, а потім ОСОБА_69 схопила за руку ОСОБА_52 та вибігла в іншу кімнату, там вони з ОСОБА_50 сховалися в шафу, вони були налякані, їм було дуже страшно; те, що з ними робив ОСОБА_57 він не бачив, оскільки в кімнаті було темно, про це йому та ОСОБА_54 розповіли дівчата, а саме те, що ОСОБА_57 сунув їм свою руку в їх трусики, а їхні руки сунув собі; коли дівчата сховались в кімнаті, то ОСОБА_57 ще трохи посидів та хотів зайти до дівчат в кімнату, сказав, що хоче з ними погратися, але ОСОБА_39 сказав, що не треба, що вони зараз будуть лягати спати та щоб він йшов додому, а коли він вийшов, то вони закрили двері; ОСОБА_57 був у них вдома приблизно хвилин 10;

- показання законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_9 , яка під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції зауважила, що вона приїхала погостювати до своєї куми ОСОБА_73 увечері 04.12.2022, а наступного дня після обіду приїхав її колишній чоловік ОСОБА_36 з її дітьми ОСОБА_53 та ОСОБА_62 ; раніше ОСОБА_7 вона не знала, познайомилася з ним у куми 05.12.2022, коли вони сиділи за столом, відпочивали, пили горілку (одну пляшку); ОСОБА_7 запросили до столу, він з ними посидів, випив, потім пішов, а хвилин через 40 знов прийшов; в цей час приїхав її чоловік з дітьми, вони всі ще трохи посиділи, а потім вона, її кума, її кум ( ОСОБА_33 ), її колишній чоловік ОСОБА_28 , ОСОБА_57 та старша дитина кумів ОСОБА_45 поїхали на машині ОСОБА_76 в бар в с. Троїцьке, а четверо їх дітей залишилися вдома (це її син ОСОБА_48 та дочка ОСОБА_69 та син кумів ОСОБА_39 та їх дочка ОСОБА_47 ); вони там посиділи недовго, теж пили горілку, через деякий час вона з ОСОБА_77 пішла в туалет, а коли повернулися, то ОСОБА_7 вже не було, куди він подівся ніхто з присутніх не знав, а хвилин через 30-40 до неї з телефона дочки подзвонив син куми ОСОБА_78 та сказав, щоб вони бігом їхали додому; на її запитання «Що трапилося?» він відповів, що дядя ОСОБА_79 прийшов та сунув руки в трусики Діанки, сунув руки в трусики Вікусі, їхні ручки брав собі в трусики, ОСОБА_47 втікла, а ОСОБА_69 в шафі заховалася, він його виганяв, але ОСОБА_7 сказав йому, щоб він позвав ту дівчинку, яка йому не сестра, він з нею пограється; вона сказала про це кумі та вони всі одразу сіли в машину і приїхали додому (до кумів), але ОСОБА_7 вже там не було та вони поїхали за ним та наздогнали його по дорозі, він йшов зі своєю дружиною та котив велосипед; вона його там побила, але він втік і десь заховався, його жінка взяла велосипед та пішла, а вони повернулися до дітей; коли вони приїхали, то діти їм розповіли, що дзвонив ОСОБА_57 та погрожував їм за те, що вони розповіли все старшим, та сказав їм, що її та кума він посидить, а дівчат та ОСОБА_80 вб`є; на запитання прокурора повідомила, що коли вони приїхали додому, то дівчата плакали, діти були дуже налякані; хлопці їм розповіли, що коли прийшов ОСОБА_79 , то світла не було, горіла свічка та телефон; він сказав їм, що йому в барі скучно сидіти, він налляв собі пиво, випив та попросив вимкнули ліхтарик в телефоні, бо йому в очі світить, та взяв ОСОБА_49 (дитину кумовей) на руки, почав лізти до неї в трусики, ОСОБА_47 налякалася та сказала, що пішла в туалет, а він рвався до неї, але хлопці його туди не пустили; тоді він потягнув за руку Діану, яка сиділа в коридорі на стільці, притягнув її до себе та теж став сунути свої руки до неї в трусики, а її ручки до себе в труси; ОСОБА_69 злякалася та протягнула руку ОСОБА_54 , щоб той її забрав; ОСОБА_78 почав кричати на нього, а ОСОБА_69 вирвалася, вибігла з коридору та сховалася у шафі; тоді ОСОБА_57 сказав йому, щоб він привів ту дівчинку, яка йому не сестра, він з нею пограється, а за те, що вони нікому нічого не розкажуть обіцяв дати їм погратися в планшеті, дати їм інтернет; вони шукали дівчат, знайшли їх в шафі, дівчата розповіли ОСОБА_81 та ОСОБА_82 , що з ними робив ОСОБА_57 та попросили їх не здавати, тоді вони закрили їх в шафі та вийшли з кімнати; ОСОБА_57 рвався в ту кімнату, де знаходились дівчата, але хлопці його не пустили, ОСОБА_78 сказав йому, що він зараз подзвонить батьку та все йому розповість та будуть проблеми, і вигнав його з будинку; в той день дочка нічого пояснити їй не змогла, вона лише тільки плакала, розповіла їй про те, що сталося приблизно через тиждень при розмові з психологом та показала як все відбувалося на ляльках; після цього дочка стала боятися залишатися вдома наодинці та спить лише тільки з нею; дочка у неї цікавиться всім, дружелюбна, весела, відповідальна у навчанні, любить співати, дуже любить малювати, вона ніколи їй не брехала та не могла б придумати цю історію; обвинувачений вибачення за скоєне не просив, лише одного разу їй подзвонив кум та сказав, що приходила дружина ОСОБА_7 та пропонувала йому гроші за те, щоб тільки ця справа не дійшла до суду, щоб вони забрали свої заяви з поліції, на що вона йому відповіла, що цього не буде, що хоче, щоб за скоєне його покарали;

- показання законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначила, що знає ОСОБА_7 як сусіда із сусіднього села, як непогану людину, який займався ягодами, вони були з ним у добрих відносинах, діти збирали ягоди та йому приносили; за день до того, як це сталося до них приїхала кума ОСОБА_9 , 05.12.2022 вони відпочивали, сиділи за столом, та тоді до них перший раз приїхав ОСОБА_63 , вони познайомили його з ОСОБА_25 ( ОСОБА_83 ), він трохи посидів, а потім пішов, через деякий час він знов прийшов, а також приїхав чоловік Ані ОСОБА_36 , вони всі посиділи та поїхали в бар в с. Троїцьке; в барі вони замовили пляшку горілки та посиділи, загубився ОСОБА_79 , але його відсутністю ніхто не переймався, загубився та й загубився, а потім подзвонила її дитина до Ані та сказала, що треба їхати додому, тому що з дівчатками там щось трапилося; коли вони приїхали додому, то хлопці були в коридорі, а дівчатка в хаті, всі були дуже налякані та трусилися; хлопці коротко розповіли їм що сталося та вони поїхали за ОСОБА_84 , зловили його в кінці села, між ними відбулася бійка, а потім її відвезли додому та там залишили; через деякий час до неї подзвонила кума та сказала, що треба подзвонити в поліцію, щоб зафіксували заяву, що вона і зробила; свою доньку вона охарактеризувала як доброзичливу дитину, що у неї добрі відносини з однолітками в класі та вчителями, що вона всіх слухає, з усіма вітається, придумати те, що з нею зробив ОСОБА_85 вона не могла; на запитання захисника повідомила, що ОСОБА_44 вона знає біля двох років, він був для них просто як знайомий, вона возила їм пошту, син до нього носив горіхи, а він йому платив за це гроші, неприязних відносин до цього часу між ними не було; в будинку у них ОСОБА_7 був перший раз 05.12.2022; з дочкою в той день про те, що сталося вона не спілкувалася, дочка розповіла їй лише наступного дня, а коли психолог спілкувалася з нею, то дочка, хоча і соромилася, але показувала на ляльках, що з нею робив ОСОБА_57 ; в той час коли ОСОБА_7 прийшов до дітей, то світла у них не було, у них горіла свічка та ліхтарик в телефоні; коли вони наздогнали ОСОБА_7 на краю села, то він був з дружиною, вона котила велосипед, а коли була бійка, то вона крикнула йому, щоб він тікав, оскільки їй стало його шкода; про те, що сталося в той день їй розповів вдома її син ОСОБА_39 , він сказав, що прийшов ОСОБА_79 , сказав, щоб вони потушили свічку, посадив ОСОБА_86 собі на коліна, потім вона захотіла пісяти та пішла в туалет, а він посадив собі на коліна Діану; всі діти знаходились в коридорі, оскільки там було тепло; в той вечір дочка була дуже налякана та плакала;

- показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_87 , допитаних в суді 1-ої інстанції.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 156 КК України за кваліфікуючими ознаками: вчинення розпусних дій стосовно малолітніх осіб.

Не відповідають дійсності твердження захисника про те, що в формулюванні обвинувачення не кваліфіковані дії ОСОБА_7 за епізодом вчинення розпусних дій стосовно малолітньої ОСОБА_11 .

Так, на підставі аналізу викладеного в мотивувальній частині оскаржуваного вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні двох епізодів розпусних дій стосовно малолітньої особи стосовно потерпілої ОСОБА_11 та стосовно потерпілої ОСОБА_12 (т. 3, а.с. 240-241), при цьому, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за сукупністю злочинів, а саме за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій стосовно малолітніх осіб.

Відтак, дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані за двома епізодами вчинення розпусних дій стосовно малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , при цьому, зазначена кваліфікація жодним чином не вплинула на обсяг прав та обов`язків обвинуваченого, а також не призвела до порушення його конституційних прав, оскільки покарання останньому було призначено за однією статтею закону України про кримінальну відповідальність, а не за сукупністю кримінальних правопорушень.

Оцінюючи посилання сторони захисту на те, що, при наявності суперечливих доказів, суд трактував всі сумніви на користь сторони обвинувачення, а не на користь обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

При цьому, дійсно, положення ч. 2 ст. 62 Конституції України визначають, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічні положення знайшли своє відображення в ч. 4 ст. 17 КПК України, відповідно до якої усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Приписи ст. 85 КПК України передбачають, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Підставою для поділу доказів на прямі та непрямі (побічні) є характер їх відношення до обставин, які підлягають доказуванню.

Прямий доказ такий, що прямо і безпосередньо вказує на ті факти і обставини, що підлягають доказуванню. Із цього випливає, що між доказом і тезою, що доводиться, не існує проміжних ланок. Їх зв`язок має одноступеневий характер.

На відміну від прямих доказів, непрямі докази обґрунтовують обставини, які підлягають доказуванню, не прямо, а опосередковано через проміжні факти шляхом послідовних висновків. Непрямим (побічним) є доказ, який спочатку обґрунтовує наявність чи відсутність проміжного (доказового) факту, а через нього наявність чи відсутність шуканої обставини предмета доказування. Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування.

Існує правило, згідно якого один непрямий доказ не може бути покладений в обґрунтування процесуального рішення, необхідно сформувати систему непрямих доказів, в якій би кожний непрямий доказ був нібито ланкою нерозривного ланцюга.

Враховуючи вищезазначене, норми чинного КПК України не містять заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Всупереч твердженням захисника про те, що допитані судом безпосередні учасники події не підтверджують викладене судом формулювання обвинувачення, колегія суддів зауважує на тому, що допитані в судовому засіданні суду 1-ої інстанції малолітні потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 надавали детальні та послідовні показання стосовно розпусних дій, вчинених стосовно них з боку обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ними показання є аналогічними тим, які ними надавались під час досудового розслідування кримінального провадження та були предметом судового психологічного експертного дослідження, за результатами якого експерт дійшов висновку про те, що малолітні потерпілі надають достовірні та правдиві показання.

Зазначені показання малолітніх потерпілих опосередковано підтверджуються показаннями, наданими малолітніми свідками-безпосередніми учасниками події ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції в присутності законних представників та психолога, які, хоча й не бачили безпосереднього моменту вчинення розпусних дій ОСОБА_7 стосовно потерпілих, оскільки в кімнаті (коридорі) було абсолютно темно, проте бачили, як обвинувачений посадив собі на коліна спочатку потерпілу ОСОБА_11 , а потім потерпілу ОСОБА_12 ; в подальшому знайшли дівчаток, які ховались в шафі та вони їм повідомили, що ОСОБА_7 засунув свою руку їм в трусики, а їх руку собі в труси, при цьому, дівчатка були налякані; після цього ОСОБА_13 зателефонував матері ОСОБА_12 ОСОБА_9 та про все розповів.

Аналогічні показання стосовно факту того, що про вчинення ОСОБА_7 розпусних дій стосовно малолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_11 їм стало відомо саме від малолітнього свідка ОСОБА_13 надали допитані судом свідки законні представники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які, окрім того, повідомили, що в той вечір 05.12.2022 обвинувачений ОСОБА_7 сидів з ними та з свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та старшим сином ОСОБА_10 Максимом в барі в с. Троїцьке, а четверо їх дітей ( ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 ) залишились вдома самі, при цьому, ОСОБА_7 покинув їх в барі та зник.

Вищезазначені показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 узгоджуються із показаннями, наданими іншими свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_88 , яка в той час, 05.12.2022, проходила стажування на роботу бармена в барі та чула як малолітній дитячий голос повідомив по телефону ОСОБА_9 щодо вчинення стосовно дівчаток розпусних дій «дядею».

Проаналізувавши зміст наданих вищезазначеними потерпілими та свідками показань, колегія суддів доходить переконання про те, що вони є логічними, послідовними, детальними та взаємоузгодженими, підстав для обмовлення обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено не було, а з урахуванням інших зібраних в провадженні та досліджених судом письмових доказів беззаперечно доводять «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України.

Посилання сторони захисту на те, що малолітня ОСОБА_12 доторкнулась до ноги обвинуваченого ОСОБА_7 в той час, коли він засунув її руку собі в труси як на одну з обставин, що виключає винуватість його підзахисного у вчиненні розпусних дій не витримують жодної критики, оскільки вочевидь, вчиняючи зазначені дії, обвинувачений діяв з метою задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у малолітньої статевого інстинкту, тому зазначений захисником факт того, що малолітня потерпіла ОСОБА_12 , доторкнувшись до ноги обвинуваченого, а не до його статевого органу, врешті-решт вирвалась не має жодного вирішального значення для правильної правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму ВСУ №5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30.05.2008, розпусні дії, відповідальність за які передбачено ст. 156 КК України, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо.

Аналогічні висновки містяться в постанові ККС ВС від 06.04.2021 у справі №758/13214/18 (провадження №51-855км21), згідно яких з об`єктивної сторони розбещення (ст. 156 КК України) виражається у вчиненні різноманітних розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне та моральне розбещення потерпілих. Розпусні дії можуть бути як фізичними, так і інтелектуальними. У свою чергу фізичне розбещення може проявлятися, зокрема, в оголенні статевих органів винної особи або потерпілого, поцілунках, непристойних дотиках, які викликають статеве збудження тощо.

Відтак, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразились у непристойних дотиках до статевих органів потерпілої ОСОБА_12 , навіть з урахуванням того, що малолітня потерпіла не доторкнулась до статевого органу обвинуваченого, безумовно свідчать про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України за кваліфікуючими ознаками: вчинення розпусних дій стосовно малолітньої особи, саме у формі фізичного розбещення.

Не відповідають дійсності твердження сторони захисту про те, що суд в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не зазначив, чому він приймає до уваги показання малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , проте не приймає до уваги показання обвинуваченого та його дружини ОСОБА_17 .

Так, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, апеляційний суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_17 дружини ОСОБА_7 , надані нею в судовому засіданні від 30.03.2023 (т. 1, а.с. 224-226) стосовно того, що 05.12.2022 вона зустріла свого чоловіка біля кафе в с. Троїцьке, після чого вони разом зайшли до домоволодіння ОСОБА_10 , щоб забрати велосипед її чоловіка, при цьому, чоловік пробув у будинку не більше 1-1,5 хв., вона в цей час стояла на вулиці біля воріт, після чого вийшов з будинку, забрав велосипед та вони пішли додому.

Колегія суддів зауважує на тому, що зазначений свідок ОСОБА_17 не була безпосереднім очевидцем події, до домоволодіння ОСОБА_10 , де наодинці знаходилось четверо дітей, не заходила, хоча й не заперечує той факт, що обвинувачений заходив туди.

Окрім того, у вищевказаних показаннях свідка містяться певні суперечності, зокрема, зазначаючи про те, що вони завітали до домоволодіння ОСОБА_10 для того, щоб забрати велосипед, належний її чоловіку ОСОБА_7 , свідок зазначила, що обвинувачений зайшов до домоволодіння, побувши там певний час, після чого вийшов та забрав свій велосипед, внаслідок чого не є зрозумілим, для чого обвинуваченому ОСОБА_7 знадобилось заходити всередину домоволодіння, якщо його велосипед був ззовні.

Відтак, суд апеляційної інстанції показання вищевказаного свідка ОСОБА_17 оцінює як спробу створити алібі своєму чоловіку ОСОБА_7 , внаслідок чого суд 1-ої інстанції цілком обґрунтовано не прийняв до уваги такі показання при ухваленні оскаржуваного вироку, мотивувавши своє рішення в цій частині належним чином.

Що стосується показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, показовим є те, що у підготовчому судовому засіданні від 03.02.2023 та 09.02.2023 (т. 1, а.с. 101-108), а також на початку судового розгляду в судовому засіданні від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 152-153, зворотна сторона) він свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав в повному обсязі, при цьому зауважив, що розуміє, в чому його звинувачують, та висловив бажання надавати показання, проте в подальшому, після дослідження всіх доказів вину не визнав та надав показання, зміст яких викладено вище.

Разом із тим, проаналізувавши надані обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_17 показання, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що вони суперечать іншим доказам, усним та письмовим, зібраним стороною обвинувачення та дослідженим судом 1-ої інстанції, в оскаржуваному вироку суду надано вичерпну оцінку всім дослідженим доказам, а посилання захисника на «обвинувальний ухил» судового провадження та прийняття до уваги лише показань малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що, не зважаючи на заперечення ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, факт їх скоєння саме обвинуваченим ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції встановив на підставі дослідження та оцінки сукупності інших вищенаведених належних та допустимих доказів, які, з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинуваченого, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволили суду встановити винуватість ОСОБА_7 відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків суду 1-ої інстанції апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Зазначена позиція суду апеляційної інстанції узгоджується також із практикою суду касаційної інстанції, зокрема, аналогічні висновки містяться в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 07.12.2020 у справі №728/578/19 (провадження №51-3411км20).

Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання захисника ОСОБА_8 на отримання показань малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 226 КПК України, допит малолітньої або неповнолітньої особи проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря.

В цьому контексті колегія суддів враховує той факт, що проведення допиту малолітньої особи за методикою «Зелена кімната» не знайшов відповідного нормативного регулювання в чинному кримінальному процесуальному законодавстві.

Разом із тим, ст. 24 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, ратифікований УРСР в 1973 році, визначає, що кожна дитина без будь-якої дискримінації за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, національного чи соціального походження, майнового стану або народження має право на такі заходи захисту, які є необхідними в її становищі, як малолітньої, з боку її сім`ї, суспільства і держави.

Відповідно до положень ст. 12 Конвенції ООН про права дитини 1989 року, ратифікованої Україною в 1991 році, держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. 3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Частина 2 ст. 35 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, ратифікованої Україною в 2012 році, встановлює, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення: а) проведення опитувань дитини без необґрунтованої затримки, відразу після повідомлення фактів компетентним органам; b) проведення опитувань дитини, якщо це необхідно, у спеціально обладнаному та прилаштованому для цих цілей приміщенні; c) проведення опитувань дитини особою, спеціально підготовленою для цих цілей; d) проведення всіх опитувань дитини одними й тими самими особами, якщо це можливо та де це доцільно; e) якомога меншої кількості опитувань і настільки, наскільки це є вкрай необхідним для цілей кримінального провадження; f) можливості супроводження дитини її законним представником або, де це доцільно, дорослим, якого вона сама вибирає, якщо стосовно цієї особи не буде винесено мотивованого рішення про інше.

Кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення можливості запису на відеоплівку опитування жертви або, де це доцільно, свідка дитини та прийняття таких відеосвідчень як доказу в суді згідно з нормами її національного законодавства.

Згодом, 17.11.2010 Комітет міністрів Ради Європи прийняв Керівні принципи Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей (надалі Керівні принципи). В контексті забезпечення прав та інтересів дитини під час її опитування або допиту важливими є наступні пункти зазначених Керівних принципів:

- п. 59, відповідно до якого методи опитування, такі як відео-або аудіо-запис чи попередні закриті судові слухання, повинні використовуватись та розглядатись як допустимі докази;

- п. 62, згідно якого наскільки це доцільно і можливо, кімнати опитування та очікування повинні бути організовані з дружнім до дітей оточенням;

- п. 64, відповідно до якого опитування та збір заяв дітей повинні, наскільки це можливо, проводитись кваліфікованими фахівцями; всі зусилля мають бути направлені на те, щоб діти надавали свідчення у найбільш сприятливому оточенні та за найсприятливіших умов, з урахуванням віку, зрілості та рівня розуміння, а також будь-яких труднощів, які вони можуть мати;

- п. 68, який встановлює, що слід уникати прямого контакту, протистояння або спілкування між дитиною-жертвою або дитиною-свідком з підозрюваним, наскільки це можливо, якщо тільки дитина-жертва не вимагає цього;

- п. 70, відповідно до якого існування менш суворих правил щодо надання свідчень, таких як відсутність вимоги присяги або інших подібних заяв, або інших дружніх до дітей процесуальних заходів, не повинно само по собі зменшувати значення, яке приділяється свідченням або доказам дитини;

- п. 72, згідно якого з урахуванням найкращих інтересів і добробуту дітей, повинна існувати можливість для судді дозволяти дитині не давати свідчення;

- п. 73, який передбачає, що заяви і свідчення дитини не повинні вважатися недійсними або ненадійними тільки з причини віку дитини;

- п. 74, відповідно до якого повинні бути вивчені можливості прийняття заяви дітей-жертв і дітей-свідків у спеціальних, дружніх до дітей приміщеннях і оточенні.

Основною метою проведення допиту у такій кімнаті є зменшення повторної травматизації дитини у процесі опитування, як завдяки спеціальним методикам та комфортній атмосфері, так і завдяки технічному оснащенню, яке дозволяє вести відеозапис допиту та в подальшому використовувати цей відеозапис для ведення слідства без проведення повторних допитів. Організація роботи здійснюється на основі індивідуального підходу до кожної дитини з урахуванням її віку і ступеня розвитку. Особливо актуальним є проведення допиту дитини у «зеленій кімнаті» у справах щодо сексуального насильства та експлуатації, а також у справах щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції та дитячої порнографії.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що малолітні потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 13.12.2022 допитувались за правилами ст. 226 КПК України, за методикою «Зелена кімната», зокрема, за участю законних представників та психолога ОНДІСЕ ОСОБА_21 , слідчий повідомила учасників про всі умови проведення допиту, роз`яснила їх права та обов`язки, роз`яснила малолітнім потерпілим їх обов`язок надавати правдиві показання, не попереджуючи при цьому про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань та за завідомо неправдиві показання, уточнила анкетні дані потерпілих та їх законних представників, після чого, дійсно, малолітні потерпілі детально розповіли стосовно обставин вчинення щодо них розпусних дій психологу, всі слідчі дії фіксувались на відео-запис (т. 2, а.с. 99-117 та 147-167), який в подальшому був оглянутий в судовому засіданні суду 1-ої інстанції.

Водночас, надаючи оцінку посиланням захисника з приводу того, що допит неповнолітніх потерпілих проводився неналежним суб`єктом психологом, колегія суддів зауважує на правовій позиції, викладеній в постанові ККС ВС від 17.01.2023 у справі №753/13113/18 (провадження №51-6км21), відповідно до якої правило «належного суб`єкта» не можна застосовувати без оцінки впливу «неналежності» на права та свободи сторін кримінального процесу і на справедливість провадження в цілому. Такий підхід перетворив б це правило на грубий та невибірковий інструмент, який суперечив би забезпеченню справедливості судового розгляду, що передбачає зважування конкуруючих інтересів захисту, потерпілого і свідків, а також зацікавленість суспільства в ефективному відправленні правосуддя.

Окрім того, в зазначеній постанові суд касаційної інстанції зауважує на тому, що сторона захисту повинна навести доводи, яким чином сам факт того, що опитування потерпілої було проведено психологом, істотно порушив права сторони захисту в обставинах цієї справи. Відтак, саме по собі те, що показання потерпілої отримані «неналежним суб`єктом», достатньою підставою для визнання показань потерпілої під час опитування в «Зеленій кімнаті» недопустимими.

Отже, враховуючи те, що малолітні ОСОБА_12 та ОСОБА_11 постраждали від злочину проти їх статевої недоторканості, апеляційний суд вважає, що проведення їх допиту саме психологом за методикою «Зеленої кімнати» було виправданим в даному випадку, адже саме кваліфікований фахівець, в даному випадку психолог, який володіє необхідними спеціальними знаннями, знає особливості вікового розвитку дитини та може встановити з нею довірчі стосунки, може проводити опитування дитини в такій ситуації.

З урахуванням вищевикладених вимог міжнародних нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення допиту малолітніх осіб за методикою «Зелена кімната» та в яких закріплені принципи проведення опитування кваліфікованими фахівцями в дружньому для дітей оточенні, суд апеляційної інстанції не вбачає допущення будь-яких суттєвих порушень вимог кримінального процесуального права з боку органу досудового розслідування під час проведення допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , внаслідок чого доводи сторони захисту з приводу недопустимості таких доказів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Окрім того, в цьому контексті окремо слід наголосити на положеннях ч. 1 ст. 23 КПК України, відповідно до яких суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Частина 4 ст. 95 КПК України встановлює, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

Так, малолітні потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були допитані в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 10.05.2023 та 24.07.2023 відповідно (т. 3, а.с. 2-6 та 206-209), в присутності своїх законних представників та психолога, надавали логічні, послідовні, детальні та взаємоузгоджені показання про події, що мали місце 05.12.2022.

Окрім того, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 24.05.2023 була допитана також спеціаліст, яка приймала участь під час проведення допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_21 (т. 3, а.с. 89-92), яка зауважила на тому, що на поставлені запитання діти надавали відповіді не роздумуючи, що свідчить про те, що обставини дійсно відбувались з ними та вони їх переживали особисто, за своїм віком та розвитком у ОСОБА_89 та ОСОБА_70 (потерпілі) не було виявлено ознак фантазування.

Надаючи оцінку твердженням захисника з приводу того, що відеозаписи допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не відкривались стороні захисту та про їх наявність у протоколі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не зазначено, колегія суддів зауважує на наступному.

Так, на підставі аналізу змісту протоколів допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 13.12.2022 вбачається, що слідчі дії фіксувалась технічними засобами фіксації, зокрема, цифровою фотокамерою марки «Panasonic», моделі «HCV-260»; за результатами проведення вищевказаних допитів було виготовлено 2 компакт-диски DVD-R, 16х, об`ємом по 4,7 GB кожний, які були долучені до протоколів допиту (т. 2, а.с. 99-100 та 147-148 відповідно).

При цьому, вимогами абз 3 ч. 3 ст. 104 КПК України передбачено, що запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу.

Частина 2 ст. 290 КПК України встановлює, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Відповідно до протоколу про надання підозрюваному та захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.01.2023, ОСОБА_7 , який в той час перебував у процесуальному статусі підозрюваного, а також його захисники ОСОБА_90 та ОСОБА_8 30.01.2023 в повному обсязі ознайомились із матеріалами досудового розслідування в к/п №0000362, в тому числі й з протоколами допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 13.12.2022 (т. 2, а.с. 213-217).

При цьому, ні ОСОБА_7 , ні його захисники будь-яких зауважень та клопотань під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування не надавали, зокрема, не висловили бажання окремо ознайомитись із відеозаписами, долученими в якості додатків до протоколів допиту малолітніх потерпілих.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на правовій позиції, викладеній в постанові ККС ВС від 30.08.2022 у справі №759/14917/19 (провадження №51-4188км21), відповідно до якої ненадання доступу до конкретних матеріалів досудового розслідування (дисків, долучених до протоколів слідчих дій) за відсутності відповідного клопотання сторони не є порушенням вимог ст. 290 КПК України та не підтверджує не відкриття матеріалів.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вищезгадані відеозаписи допитів малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були досліджені судом 1-ої інстанції під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження в судових засіданнях від 24.05.2023 та 26.05.2023 (т. 3, а.с. 89-91 та 95-97), в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_91 .

За встановлених обставин, посилання захисника на порушення стороною обвинуваченням вимог ст. 290 КПК України щодо не відкриття стороні захисту додатків до протоколів допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 (відеозаписів) не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що суду в якості доказів було надано по 2 диски з відеозаписами до кожного протоколу допиту малолітньої потерпілої, в той час як в ході досудового розслідування слідчим було оглянуто та долучено до матеріалів провадження по одному диску до кожного протоколу, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до змісту вищевказаних протоколів допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від 13.12.2022, в якості додатків до протоколів було виготовлено по 2 компакт-диски DVD-R, 16х, об`ємом по 4,7 GB кожний (т. 2, а.с. 99-100 та 147-148 відповідно).

Як було зазначено вище, відеозаписи допитів малолітніх потерпілих, зафіксовані на компакт-дисках DVD-R (т. 3, а.с. 88 та 93 відповідно) були оглянуті й досліджені судом 1-ої інстанції.

При цьому, як на цьому обґрунтовано зауважує суд 1-ої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, зазначені відеозаписи, зафіксовані на 2-х компакт-дисках DVD-R, долучених до кожного з протоколів допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , фіксують одну й ту саму слідчу дію з двох різних ракурсів, різними камерами, саме тому таких дисків саме по 2 в якості додатку до кожного протоколу допиту.

Водночас, дійсно, на підставі аналізу наявних в матеріалах кримінального провадження протоколів огляду диску (інформації на цифровому носії) від 16.12.2022 та 15.12.2022 (т. 2, а.с. 101-117 та 149-167), слідчим на стадії досудового розслідування кримінального провадження оглядався лише один диск формату DVD-R, 16х, об`ємом по 4,7 GB, долучений до відповідного протоколу допиту малолітньої потерпілої.

Разом із тим, на переконання колегії суддів, зазначена стороною захисту обставина щодо огляду слідчим на стадії досудового розслідування к/п №0000362 лише одного диску до кожного протоколу допиту малолітньої потерпілої загалом не вплинуло на повноту та достовірність проведеної процесуальної дії з огляду на факт того, що на кожному з двох дисків, долучених в якості додатків до протоколів допиту, зафіксовану одну й ту ж слідчу дію від початку до кінця з різних ракурсів фотокамери, зафіксована інформація є повною та вичерпною.

В контексті вищевказаних обставин суд апеляційної інстанції враховує також правову позицію ККС ВС, викладену в постанові від 26.07.2023 у справі №333/989/18 (провадження №51-5770км19), відповідно до якої у разі, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має не лише обґрунтувати наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі, що допущене порушення не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом.

Враховуючи вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що стороною захисту не доведено істотності допущеного органом досудового розслідування порушення вимог закону під час проведення огляду відеозаписів, долучених до протоколів допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Із врахуванням вищевикладеного висновку стосовно допустимості протоколів допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , колегія суддів також вважає безпідставними твердження захисника з приводу того, що висновки судової психологічної експертизи №№23-97 та 23-98 (т.2, а.с. 169-173 та 123-127 відповідно) ґрунтуються на доказах, отриманих в позапроцесуальний спосіб відеозаписах-додатках до протоколів допиту малолітніх потерпілих.

Окрім того, судовий експерт ОСОБА_92 , яка складала вищевказані висновки судової психологічної експертизи, будучи допитаною в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 14.07.2023 (т. 3, а.с. 176-178), свої висновки підтвердила та зазначила, що ознак, які могли б вказувати на викривлення дітьми ( ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ) деталей ситуацій, про які вони розповідали та обставин їх безпосередньої участі у відповідних подіях не встановлено, в поведінці дівчаток наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ними подій під час проведення допиту за їх участю 13.12.2022, не виявлено ознак заучування показань дітьми та здійснення на них психологічного впливу з боку осіб, які брали участь у проведенні відповідної слідчої дії.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, сукупності зібраних по справі доказів достатньо для стійкого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, спрямованих проти статевої недоторканості малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , натомість, твердження сторони захисту про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України суд апеляційної інстанції визнає такими, що не відповідають дійсності, повністю спростованими дослідженими судом 1-ої інстанції доказами та направленими на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину.

Відтак, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України, тому підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 286 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання, як на цьому наголошує сторона захисту, немає.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що, зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, суд 1-ої інстанції допустив помилку.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд вірно та обґрунтовано зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 06.12.2022, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, проте не зазначив кінцевий термін такого строку.

При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу письмових доказів в зазначеному провадженні вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 06.12.2022 (т. 1, а.с. 74-76) по теперішній час, на підставі чого суд 1-ої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано зарахував останньому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 72 КК України.

Водночас, згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, початок строку відбування покарання.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту його затримання, а не набрання вироком законної сили, а також, при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, помилково не визначив кінцевий термін такого строку, зокрема, не зазначив, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в період часу з 06.12.2022 по день набрання вироком законної сили.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку відповідних змін, із зазначенням про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 06.12.2022 по день набрання вироком законної сили, тобто по 18.01.2024, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, із внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно конкретного періоду зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Отже, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, колегія суддів доходить висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційної скарги сторони захисту та відповідної зміни вироку суду з підстав, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Савранського районного суду Одеської обл. від 02.08.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України змінити.

Абзаци другий та третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 06.12.2022 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4