Номер провадження: 11-кп/813/1257/23
Справа № 494/591/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та Березівським районним судом Одеської області за участі захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 06.03.2023 року в кримінальних провадженнях №0000098 від 06.04.2020 року та №0000311 від 06.07.2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Петрівка Березівського району Одеської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.11.2019 року Березівським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 289 КК України до 5 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Ряснопіль Березівського району Одеської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді 3 (років) позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_9 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_9 не застосовувалися.

Цим же вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначене покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_8 визначене покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання, не відбуте ним за вироком Березівського районного суду Одеської області від 13.11.2019 року у виді позбавлення волі строком на 5 років та остаточно визначено йому покарання у виді 5 (п?яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту взяття під варту, тобто з 06.03.2023 року.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У період з 01:00 год. по 02:00 год. 05.04.2020 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до ПАТ «Миколаївська аграрна компанія», розташованого за адресою: вул. Центральна 51-Є, с. Петрівка Березівського району Одеської області. Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 незаконно проникли на огороджену територію подвір`я вказаного підприємства, де ОСОБА_8 зняв з вікна шпатики, витягнув скло та через отвір у вікні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли у середину гаражного приміщення.

У продовження свого спільного злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 під час перебування у гаражному приміщенні, виявили автомобіль марки «САЗ», моделі 3507, реєстраційний номер НОМЕР_1 , із бензинового баку якого, злили 60 л бензину марки А-92, вартістю 23 грн. за 1 л, у знайдені в гаражному приміщенні три каністри, в результаті чого, спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Миколаївська аграрна компанія» на загальну суму 1380 грн. У подальшому, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою уникнення кримінальної відповідальності залишили місце скоєного злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши злочинними діями матеріальну шкоду у розмірі 1380 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за ст.185 та ст.289 КК України, судимість якого не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, необхідних висновків для себе не зробив, та в період іспитового терміну, діючи з прямим умислом, повторно, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, 05.07.2021 року, приблизно о 11:00 год., прибув до гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 . З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 шляхом демонтажу металевої решітки вікна, незаконно проник до середини приміщення вказаного гуртожитку, де пройшов коридором та з правого боку помітив не зачинену житлову кімнату №3, у якій проживав ОСОБА_10 . У продовження своїх злочинних дій, направлених на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 зайшов до вищевказаної кімнати та помітив мобільний телефон «IPhone», моделі «6S», білого кольору, бувший у використанні, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 1500 грн.

Окрім цього, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, повторно з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів 21.06.2021 року, приблизно о 20:00 год., прибув до неогородженої території Березівського районного споживчого товариства, що розташоване за адресою: вул. Центральна, буд.56, с. Петрівка Березівського району Одеської області. У подальшому ОСОБА_8 помітив металеву конструкцію, виготовлену з арматури маркування 12, міра А500 С, довжиною 6 м, яка на праві власності належить ТОВ «Скайселл», яку визначив предметом свого злочинного посягання. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 діючи повторно, з прямим умислом, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав металеву конструкцію, виготовлену з арматури маркування 12, міра А500 С, довжиною 6 м, бувшу у використанні, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Скайселл» на суму 10500 грн.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Захисник вказує, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначене занадто суворе покарання, та безпідставно не застосовано при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

Крім того, захисник зазначає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неповнота судового розгляду, оскільки кримінальне провадження розглянуто за відсутності потерпілих, без їх належного сповіщення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинувачено ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , представників потерпілих ПАТ «Миколаївська аграрна компанія» та ТОВ «СКАЙСЕЛЛ», а також представника служби у справах дітей Одеської міської ради, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду до судового засідання не з`явилися, клопотань про відкладення не подавали.

Обвинувачений ОСОБА_9 надіслав заяву про розгляд без його участі та без участі його законного представника.

Представник служби у справах дітей Одеської міської ради ОСОБА_11 звернулась до суду із заявою про розгляд справи без участі представника служби.

Колегія суддів враховує, що на розгляді суду перебуває апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржувався, тому участь останнього та представника служби у справах дітей є не обов`язковими.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , усунувши призначення покарання за кожним епізодом за ч.3 ст.185 КК України окремо; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ст.ст.8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному законі відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини», №29082/95, п. 47).

Апеляційний суд зазначає, що право потерпілого бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження особами, які є потерпілими в результаті інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, визнано ОСОБА_10 , ПАТ «Миколаївська аграрна компанія» та ТОВ «СКАЙСЕЛЛ».

Апеляційним судом встановлено, що при надходженні обвинувального акту №0000311 від 06.07.2021 року до суду першої інстанції та призначенні підготовчого судового засідання, суд не здійснив належних заходів для забезпечення участі потерпілого ОСОБА_10 у судовому засіданні.

Матеріали провадження не містять відповідних даних щодо належного сповіщення вказаного потерпілого судом про дату призначення підготовчого судового засідання, а також його відкладення у встановлений КПК спосіб. В матеріалах судового провадження відсутні рекомендовані повідомлення про вручення потерпілому ОСОБА_10 судових повісток про виклик до суду, чи повернутих із відділення «Укрпошти» конвертів із відміткою причин неможливості вручення адресату (а.п.97-173).

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах наявні два оголошення про виклик до суду, адресатом яких визначено ОСОБА_10 , однак вказані оголошення не можуть свідчити про належне сповіщення потерпілого, оскільки відсутні будь-яке підтвердження їх розміщення (а.п.162, 176).

Разом з тим, 09.12.2022 року, питання про призначення до судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було вирішено також без належного повідомлення та без участі вищевказаного потерпілого.

Встановлені обставини свідчать про невиконання місцевим судом положень ч.3 ст.56, ч.1 ст.135 КПК, зокрема не забезпечення права потерпілого на справедливий розгляд справи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та слугує безумовною підставою для скасування вироку суду.

Аналогічна позиція щодо істотного порушення вимог процесуального закону викладена в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа №521/11693/16-к).

Також колегія суддів звертає увагу, що як вбачається із журналу судового засідання від 09.12.2022 року та ухвали Березівського районного суду Одеської області від 09.12.2022 року угоду про примирення, укладену 27.09.2021 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ТОВ «СКАЙСЕЛЛ», розглянуто без участі потерпілого (а.п.170-173 т.1).

Крім того, колегією суддів встановлено, що об`єднання кримінальних проваджень у встановленому законом порядку судом здійснено не було.

Так, 16.06.2020 року до Березівського районного суду Одеської області надійшов для розгляду обвинувальний акт разом із долученими документами в кримінальному провадженні №0000098 від 06.04.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (а.п.1-16 т.1).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2020 року справу розподілено для розгляду судді ОСОБА_12 (справа №494/591/20, провадження №1-кп/494/146/20) (а.п.17 т.1).

16.06.2020 року ухвалою судді Березівського районного суду Одеської області призначене підготовче судове засідання, яке неодноразово відкладалось.

28.08.2021 року до Березівського районного суду Одеської області надійшов для розгляду обвинувальний акт разом із долученими документами в кримінальному провадженні №0000311 від 06.07.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України (а.п.80-93 т.1).

Цього ж дня, автоматизованим розподілом судової справи між суддями справу розподілено для розгляду судді ОСОБА_1 (справа №494/1081/21, провадження №1-кп/494/217/21) (а.п.94 т.1).

30.08.2021 року суддею Березівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 постановлено ухвалу про передачу кримінального провадження по справі №494/1081/21 (провадження №1-кп/494/217/21) стосовно ОСОБА_8 канцелярії суду для об`єднання в одне провадження з кримінальним провадженням №494/591/20 (провадження №1-кп/494/146/20) стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яке перебуває в провадженні судді ОСОБА_12 (а.п.95 т.1).

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 08.09.2021 року справу передано судді ОСОБА_12 (справа №494/591/20, провадження 1-кп/494/217/21) та вказано, що підстава передачі - об`єднано в одне провадження.

Колегія суддів звертає увагу, що ст.ст.217, 334 КК України передбачений порядок об`єднання та виділення матеріалів кримінальних проваджен ь.

Матеріали кримінального провадження, у тому числі матеріали щодо кримінального проступку та щодо злочину, можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими ст. 217 КПК (ч.1 ст.334 КПК).

У разі якщо на розгляд суду першої інстанції надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання (ч.2 ст.334 КПК).

Тобто питання щодо об`єднання кримінальних проваджень мало вирішуватись суддею, у якого вже знаходилось одне кримінальне провадження, та якому в подальшому було передано інше кримінальне провадження.

При цьому вирішення питання щодо об`єднання кримінальних проваджень мало бути здійснене в судовому засіданні, з врахуванням позицій учасників кримінальних проваджень, з`ясування та встановлення наявності чи відсутності визначених ст.217 КПК підстав для їх об`єднання, а також з`ясування чи не може таке об`єднання в подальшому негативно вплинути на повноту судового розгляду.

Однак судом першої інстанції вказані вимоги процесуального закону не виконані.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 7 КПК, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, повага до людської гідності та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 2, 7, 9 КПК, з урахуванням невиконання вимог кримінального процесу в частині забезпечення потерпілого права бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання щодо цивільного позову та про призначення покарання обвинуваченим, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК прав потерпілих та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувальних актів відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень п.5 ч.2 ст.412 КПК визнаються апеляційним судом істотними та такими, що у відповідності до вимог ст.407 КПК тягнуть за собою скасування вироку.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК, апеляційний суд, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК, зокрема в порушення вимог щодо права потерпілих бути завчасно повідомленими про час і місце розгляду справи та їх право брати участь у судовому розгляді та вказане порушення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК, визнається апеляційним судом істотними, що у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на слушність доводів захисника, з чим погодився й прокурор, в частині необґрунтованого призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за кожним епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, окремо.

Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають

самостійної санкції, покарання не призначається.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що станом на 05.04.2020 року, тобто на дату скоєння кримінального правопорушення щодо ПАТ «Миколаївська аграрна компанія» обвинувачений ОСОБА_9 був ще неповнолітнім, а тому у разі встановлення місцевим судом підстав для призначення останньому покарання із випробуванням, з іспитовим строком із застосуванням ст.75 КК України, то до нього мали б застосовуватись також положення ст.104 КК України.

Враховуючи той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними місцевим судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості приймати рішення в цій частині.

Колегія суддів звертає увагу, що в разі доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень під час нового розгляду в суді першої інстанції, обвинуваченим має бути призначене покарання відповідно до вимог кримінального закону.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , який був обраний вироком суду.

Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризик можливого переховування обвинуваченого від суду не можливо виключати, тобто він не перестав існувати, а матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що відносно обвинуваченого ОСОБА_8 слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Оскільки положеннями ст.ст. 415-416 КПК не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення суду першої інстанції і призначення нового розгляду справи, вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК та ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

Після ухвалення оскарженого вироку суду першої інстанції та під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції, з огляду на скасування вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, складатиме певний період часу, який потребує застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема запобіжного заходу.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК запобіжні заходи застосовуються до обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує його особу, та той факт, що останній обвинувачується у вчинені ряду злочинів проти власності, скоєних в період строку іспитового терміну за попереднім вироком.

Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, встановлених судом під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, на думку колегії суддів, під час апеляційного розгляду не зменшились, клопотань сторони захисту щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що вказані ризики зменшились або відпали, в апеляційному суді не заявлені.

Приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, апеляційний суд вважає, що на даний час є доцільним подальше застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах строку передбаченого КПК, що буде слугувати забезпеченню судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скаргита скасування оскарженого вироку суду в зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог КПК, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 06.03.2023 року в кримінальних провадженнях №0000098 від 06.04.2020 року та №0000311 від 06.07.2021 року - скасувати.

Призначити новий розгляд справи за кримінальними провадженнями №0000098 від 06.04.2020 року та №0000311 від 06.07.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», до вирішення питання про застосування запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні, але на строк не більше шістдесяти днів з дня постановлення ухвали Одеського апеляційного суду.

Визначити обвинуваченому ОСОБА_8 розмір застави у розмірі 30 (тридцять) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, у сумі 80520 (вісімдесят тисяч п`ятсот двадцять) грн.

Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (отримувач: Одеський апеляційний суд; Код ЄДРПОУ отримувача 42268321; Код банку отримувача (МФО) 820172; розрахунковий рахунок UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 22.11.2023 року; Заставна сума за обвинуваченого ОСОБА_8 (номер провадження суду апеляційної інстанції №11-кп/813/1257/23; судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ).

У разі внесення застави покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожним викликом до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому проживає без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця робити, контактних номерів мобільного телефону;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до суду без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді застави у більшому розмірі або іншого суворого запобіжного заходу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 27.11.2023 року, о 09:00 год., в залі судових засідань №9 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4