Справа № 444/1531/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/979/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000136 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 09.09.2023 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника- адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 09.09.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України та призначено покарання:

-за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. 00 коп.;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. 00 коп.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. 00 коп. в дохід держави.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 06.04.2023 року.

Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із дійовим каяттям, а кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України - закрити. В іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт вважає вирок незаконним з огляду на порушення судом норм матеріального права, а саме незастосування ст. 45 КК України, а також норм процесуального права, а саме порушення вимог ст. 285 КПК України. Підставою для зміни судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Свої вимоги мотивує тим, що під час розгляду справи судом першої інстанції не було застосовано положення ст. 45 КК України до обвинуваченого та не було звільнено останнього від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_7 визнав факт вчинення ним проступку, визнав провину у вчиненому, висловив щирий жаль з приводу цього та зробив осуд своєї поведінки. Крім того активно сприяв у розкритті злочину, а саме надав відповідну допомогу органу досудового розслідування у встановленні осіб, причетних до виготовлення підроблених документів. Злочином не було завдано збитків, тому обвинуваченим не відшкодовувалися збитки та не усувалася заподіяна шкода, а все інше ОСОБА_7 виконано. Відтак суд першої інстанції мав обов`язок роз`яснити право обвинуваченому бути звільненим від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України. Вказане випливає з того, що під час судового розгляду судом встановлено підстави для такого звільнення, а саме у зв`язку із дійовим каяттям на підставі ст. 46 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на території України згідно з Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022, який в подальшому затверджено Законом Верховної Ради України №2102-ІХ від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України з 24 лютого 2022 року було введено в Україні воєнний стан строком на 30 діб, який в подальшому Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 продовжено з 26 березня 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому Указом Президента України від 18.04.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, який в подальшому Указом Президента України від 12.08.2022, що затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022 № 2500- IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години ЗО хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, який в подальшому Указом Президента України від 07.11.2022, що затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 року № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, який в подальшому Указом Президента України від 06.02.2023, що затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.02.2023 № 2915-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб а також мобілізацію до Збройних Сил України із встановленням обмежень щодо заборони виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, з метою отримання права на виїзд за межі України та звільнення від обов`язку мобілізації на службу до Збройних Сил України, за попередньою домовленістю надав невстановленій досудовим розслідуванням особі, з метою виготовлення завідомо підроблених офіційних документів тимчасового посвідчення військовозобов`язаного та довідки військово-лікарської комісії, що в свою чергу надасть право у період дії воєнного стану на виїзд за межі України та звільняє від обов`язку мобілізації на службу до Збройних Сил України.

У подальшому невстановлена досудовим розслідуванням особа, отримавши від ОСОБА_7 його анкетні дані та фотозображення, використовуючи реквізити « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за допомогою відповідної комп`ютерної техніки та інших засобів, виготовила підроблені офіційні документи, а саме: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 21.03.2023 та довідку військово-лікарської комісії №7/6814 від 21.03.2023 а також нанесла печатки та штампи із написами « ІНФОРМАЦІЯ_3 *код НОМЕР_2 *», « ОСОБА_9 * ЛІКАР» голова ВЛК « ОСОБА_9 », та дані із підписами посадових осіб, які їх видали вищевказані документи, на ім`я ОСОБА_7 . Проте на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_4 він не перебуває і ніколи не перебував.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив пособництво в підробленні офіційного документу, який видається та посвідчується установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає право та звільняє від обов`язків, з метою його використання, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України.

Крім цього, 05 квітня 2023 року близько о 11:00 години ОСОБА_7 перебував на пункті пропуску через державний кордон України автомобільного сполучення «Рава-Руська-Гребенне», рухаючись на виїзд з України в Республіки Польща, під час перевірки документів, знаючи про те, що тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 21.03.2023 та довідка військово-лікарської комісії №7/6814 від 21.03.2023 видані ІНФОРМАЦІЯ_4 , є підробленими, з метою звільнення від обов`язку мобілізації на службу до Збройних Сил України, останній використав зазначені підроблені офіційні документи, шляхом пред`явлення їх на законну вимогу працівника державної прикордонної служби України.

Таким чином, ОСОБА_7 використав завідомо підроблений документ, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.4 ст.358 КК України.

Заслухавши доповідача, думку захисника-адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, міркування прокурора ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст. 358, ч.4 ст.358 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та об`єктивно підтверджується сукупністю доказів, наявних в матеріалах кримінальної справи, які не викликають будь-яких сумнівів у колегії суддів та ніким не оскаржується.

Суд першої інстанції, при призначенні по даній справі покарання обвинуваченому у виді штрафу, врахував ряд обставин, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України визнається обставинами, які пом`якшують його покарання. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено. Даними про особу ОСОБА_7 встановлено, що він раніше не судимий, працює ФОП, неодружений, позитивно характеризується, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Апеляційні вимоги захисника про те, що суд першої інстанції, з врахуванням всіх обставин справи, повинен був застосувати до ОСОБА_7 вимоги ст. 45 КК України та звільнити останнього від кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення у зв`язку з дійовим каяттям є безпідставні враховуючи наступне.

Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Згідно ч. 1, 2 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність; особа, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Однак вирок суду першої інстанції постановлено за відсутності клопотання про застосування інституту дійового каяття та звільнення від кримінальної відповідальності. Це право обвинуваченого, яке він вправі реалізувати на будь-якій стадії провадження за наявності відповідних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 45 КК України - звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям - особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Для звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язковими наявність всіх умов дійового каяття, передбачених ст. 45 КК України, і за відсутності однієї з них, звільнення особи неможливе.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, повністю визнав свою вину та висловив щирий жаль з приводу цього, осуд своєї поведінки, сприяв органам досудового розслідування у встановленні обставин справи; шкоди кримінальним проступком завдано не було.

Однак обвинувачений ОСОБА_7 ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не скористався своїм правом подати до суду відповідну заяву про застосування до нього ст. 45 КК України та звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям.

Лише у разі отримання судом відповідної заяви суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому всі деталі застосування до нього дійового каяття.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у конкретному випадку є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 09.09.2023 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції

Головуючий:

Судді: