ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/299/23
Номер справи місцевого суду: 766/6952/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕМЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 жовтня 2023 року в кримінальному провадженні №0001118 від 22 квітня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

На ОСОБА_7 покладено обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на трок 5 років.

В решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням не звернув увагу на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким умисним корисливим, триваючим, вчиненим в умовах воєнного стану, а також на конкретні обставини вчинення злочину, зокрема те, що ОСОБА_7 скориставшись довірою потерпілого, який був змушений залишити свою домівку через воєнні дії та попросив ОСОБА_7 приглянути за будинком, систематично виносив та привласнював речі потерпілого, заподіявши йому матеріальні збитки майже на 45 000 гривень. При цьому викриття злочинної діяльності стало можливим через втручання працівників правоохоронного органу.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою відомості про особу обвинуваченого, який схильний до скоєння умисних корисливих злочинів, характеризується негативно, не має законних джерел доходів та соціальних зв`язків раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності.

На думку прокурора місцевий суд безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами, які дають підстави для застосування ст.75 КК України активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування потерпілому збитків, адже викрадене майно було відшукано та повернуто потерпілому працівниками поліції, і факт повернення викраденого майна не пов`язаний з активною поведінкою обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 , заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора. Зазначив, що вину визнає та розкаються, а викрадене майно повернув.

Потерпілий належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду. Неприбуття в судове засідання потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до ч. 5 ст. 404 КПК.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиція.

В останньому слові обвинувачений просив залишити вирок без змін.

Мотиви Суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.4 ст.185 КК України, а також сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, тому відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного покарання зі звільненням ОСОБА_7 від його відбування, тобто перевіряє правильність застосування судом ст.75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому частиною другою ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання.

Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 298/95/16-к, такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Зі змісту вироку вбачається, що визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування заподіяної шкоди та відсутність обставин, що обтяжують покарання, характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, хоч характеризується і негативно, через вживання спиртних напоїв, проте із сусідами не конфліктує, скарг з боку мешканців села на його адресу не надходило, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з розладами психіки внаслідок вживання наркотиків, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває.

Крім того суд першої інстанції врахував думку прокурора , який послався на існування пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди) та просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Зазначив суд і позицію потерпілого, який вказав про відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого, та поклався на позицію прокурора в питанні призначення покарання.

Врахувавши у сукупності всі перелічені вище обставини, суд прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.

На думку апеляційного суду, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу винного та встановлені судом першої інстанції обставини таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури про протилежне суд апеляційної інстанції вважає непереконливими виходячи із наступного.

Як вже зазначалося, особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Як видно, суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання з іспитовим строком .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України. Призначене судом покарання є співмірним протиправному діянню, що вчинене ОСОБА_7 , є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення. Підстав вважати, що призначене покарання є надмірно м`яким, як про це стверджує апелянт, не має.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину та щиро розкаявся.

Дійсно, за місце проживання ОСОБА_7 зарекомендував себе негативно через зловживання алкоголем та перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Однак, обвинувачений на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше не судимий, має постійне місце проживання, критично оцінив свою протиправну поведінку, що виразилося у визнанні ним вини, готовності нести кримінальну відповідальність, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, повністю відшкодував заподіяно шкоду, шляхом повернення викраденого майна, що демонструє його намір виправитися без ізоляції від суспільства і така його поведінка є послідовною протягом досудового розслідування та судового розгляду .

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування шкоди, оскільки висновок суду щодо наявності таких обставини ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Вбачається, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 повернув викрадене у потерпілого майно, надав визнавальні показання, повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчиненого злочину, що мають значення для повного його розкриття. Крім того ОСОБА_7 повністю відшкодував заподіяну шкоду шляхом повернення викраденого майна та потерпілий не має до нього майнових претензій.

Крім того, слід зазначити, що вказані пом`якшуючі покарання обставини активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування шкоди зазначено в обвинувальному акті стороною обвинувачення. Із вказаним погодився прокурор, який його затвердив, більш того прокурор послався на вказані обставини під час розгляду провадження в суді першої інстанції. Так, прокурор, який підтримував обвинувачення, просив призначити обвинуваченому покарання, у виді позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України, посилався на доведеність обставин, що пом`якшують покарання, зазначених в обвинувальному акті і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений вказав, що визнає свою винуватість та критично оцінює свої дії.

Що стосується доводів апеляційної скарги про негативну репутацію обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, та схильність його до скоєння злочинів, то суд вважає вказані посилання безпідставними, адже ОСОБА_7 не має судимостей.

Згідно з положеннями Розділу ХІІІ Кримінального кодексу України судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер, адже у кримінальному законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття). Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Як вбачається із матеріалів провадження, судимості ОСОБА_7 є погашеними, а отже суд першої інстанції обґрунтовано не врахував під час призначення обвинуваченому покарання те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів.

Твердження апелянта про неврахування судом характеру вчиненого обвинуваченим злочину, який є триваючим та скоєний в умовах воєнного стану є необґрунтованими, оскільки суд врахував характер та ступінь суспільну небезпечність скоєного кримінального правопорушення.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає, тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог КПК України, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4