Дата документу 28.11.2023 Справа № 333/9785/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
Єдиний унікальний №333/9785/23 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-сс/807/703/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.183 КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходить військову службу за мобілізацією, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника - адвоката ОСОБА_9 - в режимі відеоконференції (EASYCON).

Захисник підозрюваного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2023 року, якою задоволено частково клопотання слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі та м. Запоріжжі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі, ОСОБА_10 , погоджене прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_11 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000335 та застосовано до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в умовах Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор» строком на 60 (шістдесят) днів по 29 грудня 2023 року (включно), із встановленням застави у розмірі 20 (двадцяти) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 53680 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) грн 00 коп.

В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді.

В обґрунтування своїх вимог в апеляційній скарзі зазначає, що не погоджується з оскаржуваною ухвалою, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт вважає, що на теперішній час ризики, передбачені п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, відсутні, оскільки письмові докази вже зібрані в повному обсязі, свідки допитані, під час допиту жоден свідок не повідомив, що підозрюваний намагався будь-яким чином вплинути на них.

Підозрюваний є військовослужбовцем і має обов`язок по захисту Батьківщини від збройної агресії рф, виконуючи який він буде більш корисним для Держави, ніж перебуваючи під вартою на державному забезпеченні.

Вважає, що доказів на підтвердження існування ризиків, зазначених у клопотанні, стороною обвинувачення суду не надано.

Крім того, зазначає, що згідно з довідкою військово-лікарської комісії №451 від 06 лютого 2023 року, ОСОБА_6 визнаний обмежено придатним до військової служби.

Враховуючи, що підозрюваний є обмежено придатним до військової служби, то у зв`язку з певними захворюваннями, він не може займати посаду гранатометника, внаслідок чого наказ, який йому віддавався, був злочинним.

Виходячи з вказаного, підозра ОСОБА_6 є необґрунтованою.

Також, апелянт просить врахувати вік підозрюваного, а саме те, що останній раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітню доньку та дружину, має постійне місце проживання.

Вважає, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не є достатньою підставою для застосування до нього виключного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Крім того, наведені прокурором та слідчим доводи та долучені до клопотання докази, не свідчать про наявність передбачених ст.177 КПК України ризиків такого ступеня, які б зумовлювали необхідність у застосуванні щодо підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Згідно з ухвалою слідчого судді, 02 листопада 2023 року слідчий першого СВ (з дислокацією у м. Мелітополі та м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у м.Мелітополі, ОСОБА_10 звернувся до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000335 щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

Вимоги клопотання обґрунтовані тим, що першим СВ (з дислокацією у м.Мелітополі та м.Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у м.Мелітополі, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000335, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31 жовтня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що наказом командира певної військової частини (по стройові частині) від 09 квітня 2023 року №99 солдата військової служби за мобілізацією ОСОБА_6 призначено на посаду гранатометника 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу механізованої роти певної військової частини, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.

Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_12 від 24 лютого 2022 року №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України.

В подальшому, відповідними Указами Президента України ОСОБА_12 , правовий режим воєнного стану в Україні продовжувався та діє до теперішнього часу.

Згідно з вимогами ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, солдат ОСОБА_6 , згідно з вимогами ст.ст.9, 11, 16, 28, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до вимог ст.ст.28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення та віддавати накази, забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. Командир (начальник) має право віддавати підлеглому накази, а підлеглий зобов`язаний їх виконати сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Статтями 29, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил також передбачено, що за своїми військовими званнями начальниками є військовослужбовці молодшого офіцерського складу для військовослужбовців молодшого сержантського і старшинського складу однієї з ними військової частини та військовослужбовців рядового складу.

В свою чергу, солдат ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за таких обставин.

31 жовтня 2023 року, приблизно о 13 год. 06 хв., командир механізованої роти певної військової частини молодший лейтенант ОСОБА_13 , знаходячись в місці тимчасової дислокації певної військової частини поблизу, під час шикування особового складу військової частини зачитав бойове розпорядження командира певної військової частини майора ОСОБА_14 , №5/370дск від 30 жовтня 2023 року, щодо заміни особового складу та продовження ведення оборонного бою на визначених позиціях, та надав наказ про його виконання.

Після цього солдат ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, з прямим умислом та з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених вище статутних вимог, відмовитися виконувати наказ начальника.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст.65 Конституції України ст.ст.9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у присутності командира механізованої роти певної військової частини молодшого лейтенанта ОСОБА_13 , який відповідно до вимог ст.ст.29, 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України є для нього начальником за службовим становищем та військовим званням, та інших військовослужбовців зазначеної військової частини, не виконав наказ командира механізованої роти певної військової частини молодшого лейтенанта ОСОБА_13 , направлений на реалізацію бойового розпорядження командира певної військової частини майора ОСОБА_14 , №5/370дск від 30 жовтня 2023 року, щодо заміни особового складу та продовження ведення оборонного бою на визначених позиціях, хоча об`єктивно міг та зобов`язаний був виконати цей наказ начальника.

Умисні дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, як непокора, тобто інше умисне невиконання наказу, вчинена в умовах воєнного стану.

31 жовтня 2023 року слідчим першого СВ (з дислокацією у м.Мелітополі та м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, ОСОБА_10 затримано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в порядку ст.208 КПК України за фактичним часом 22 год. 30 хв. 31 жовтня 2023 року.

01 листопада 2023 року слідчим першого СВ (з дислокацією у м.Мелітополі та м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, ОСОБА_10 , за погодженням з прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

Заслухавши доповідь судді; підозрюваного ОСОБА_6 , його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.ст.177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою статті 177 КПК України.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

На думку колегії суддів, слідчий суддя дотримався цих вимог закону при розгляді клопотання.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження убачається, що наведені у клопотанні слідчого підстави для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою перевірялись слідчим суддею при розгляді клопотання. При цьому, у судовому засіданні заслухані пояснення підозрюваного, доводи його захисника, прокурора, слідчого, та з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо застосування запобіжного заходу.

Відповідно до вимог ст.178 КПК України, слідчим суддею врахована вагомість наявних доказів вчинення кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_6 , дані про його особу, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, а також конкретні обставини вказаного кримінального правопорушення.

Як убачається з наданих матеріалів провадження та встановлено слідчим суддею, ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.

Обґрунтованість підозри підтверджується доказами, доданими до клопотання, а саме: повідомленням про вчинення кримінального правопорушення від 31 жовтня 2023 року, яке надійшло з СІЗ ДВКР СБУ; показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 ; витягами з наказів командира військової частини про проходження ОСОБА_6 військової служби; та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Окрім того, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства» («Murrey v. the United Kingdom»)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» («Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom»)).

У рішенні Європейського Суду з прав людини «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року вказано на те, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності зі статтею 5 § 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення ані в момент арешту, ані під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання.

Колегія суддів вважає, що надані слідчим та прокурором докази є переконливими, узгоджуються між собою та є достатніми для висновку, що ОСОБА_6 міг вчинити вищевказане кримінальне правопорушення, тобто про те, що підозра є обґрунтованою.

Об`єктивних даних, які б свідчили про те, що надані слідчим докази отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, колегією суддів не встановлено.

Доводи сторони захисту про незаконність вищевказаного наказу командира роти через стан здоров`я підозрюваного тощо є передчасними. Досудове розслідування ще триває. Всі обставини провадження мають бути повно, всебічно і ретельно досліджені під час досудового розслідування, а доводи сторони захисту мають бути оцінені в установленому законом поряду у сукупності з іншими доказами.

Перевіряючи доводи клопотання щодо наявності ризиків, про які вказано у клопотанні, слідчий суддя фактично дійшов висновку про те, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України існують, а саме: ризик переховування від органів досудового розслідування та/або суду; незаконного впливу на свідків; вчинення іншого кримінального правопорушення, на підтвердження чого слідчий суддя навів переконливе обґрунтування в оскаржуваній ухвалі.

Зокрема, слідчий суддя окрім іншого врахував фактичні обставини кримінального правопорушення, його тяжкість та суспільну небезпеку, те, що свідки у провадженні ще не допитані в суді, і є ризик того, що підозрюваний, будучи військовослужбовцем, може незаконно впливати на них. Також враховано суворість покарання, яке загрожує підозрюваному ОСОБА_6 у разі визнання його винуватим у інкримінованому йому правопорушенні.

З огляду на фактичні обставини провадження, ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення та суворість можливого покарання, а також враховуючи відомості про особу підозрюваного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про доведеність ризиків, вказаних у клопотанні, та інші запобіжні заходи будуть недостатніми для запобігання цих ризиків.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість тримання особи під вартою, суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та своїм рішенням забезпечив високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі стороною захисту, та ті, що заявлені при апеляційному розгляді, на думку колегії суддів, правильності висновків суду першої інстанції не спростовують.

Твердження сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, перевірялися слідчим суддею та спростовані в оскаржуваній ухвалі.

Обставини, на які посилається сторона захисту, а саме те, що підозрюваний має постійне місце проживання, є військовослужбовцем, має міцні соціальні зв`язки, на думку колегії суддів, правильність висновків слідчого судді не спростовують, оскільки суттєво не зменшують встановлених ризиків.

Колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, а доводи апелянта про протилежне суперечать матеріалам провадження і змісту цієї ухвали.

З матеріалів провадження та з оскаржуваної ухвали убачається, що всі обставини, що мають значення для правильного вирішення клопотання, слідчим суддею дослідженні повно і всебічно.

Також, слідчим суддею враховано положення ч.8 ст.176 КПК України, відповідно до яких під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених в т.ч. статтею 402 КК України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, тобто тримання під вартою.

Разом з цим, слідчим суддею при застосуванні щодо підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою одночасно визначено заставу у мінімальному розмірі, передбаченому п.2 ч.5 ст.182 КПК України.

Дані про те, що підозрюваний за станом здоров`я не може утримуватися в умовах СІЗО, в матеріалах провадження відсутні.

Отже, підстав для задоволення поданої апеляційної скарги колегія суддів не убачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2023 року, якою задоволено частково клопотання слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі та м. Запоріжжі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі, ОСОБА_10 , погоджене прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_11 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000335 та застосовано до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в умовах Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор» строком на 60 (шістдесят) днів по 29 грудня 2023 року (включно), із встановленням застави у розмірі 20 (двадцяти) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 53680 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) грн 00 коп., залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4