Дата документу 07.12.2023 Справа № 331/1452/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №331/1452/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/783/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м.Запоріжжя, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 13 лютого 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України - за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення.

До набрання вироком законної сили скасовано обраний щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вирішена доля речових доказів.

Скасовано арешт на автомобіль «Mazda CX-7»2007 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , накладений ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 січня 2019 року.

Скасовано арешт шляхом заборони видаткових операцій на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку кредитної емітованої картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН № НОМЕР_3 , накладений ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 січня 2019 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000001 від 14 січня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, та повторно допитати свідків, показання яких безпідставно неприйняті судом як доказ: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також дослідити письмові докази: протокол огляду речей та документів від 14 січня 2019 року з додатками, протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 17 січня 2019 року з додатками, протоколу обшуку від 17 січня 2019 року з додатками, протокол обшуку від 18 січня 2019 року з додатками, протокол обшуку від 18 січня 2019 року з додатками, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17 січня 2019 року з додатками, протокол огляду предметів від08 лютого 2019 року з додатками, протокол огляду від 24 січня 2019 року з додатками, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 15 лютого 2019 року з додатками, протокол огляду від 05 березня 2019 року, протокол огляду від 18 січня 2019 року з додатками, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину - у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій від 30 січня 2019 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 30 січня 2019 року з додатками, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 30 січня 2019 року з додатками, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від23 січня 2019 року з додатками, протокол обшуку від 17 січня 2019 року з додатками.

Оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України (у редакції Закону України від 01 січня 2019№ 2341-III), за вчинення якого призначити йому основне покарання у виді штрафу у розмірі тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади у правоохоронних та військових правоохоронних органах строком на три роки.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати на загальну суму 39479 грн, які складаються з витрат на залучення експерта:

- судова експертиза відео-звукозаписів (висновок експерта від 10 грудня 2019 року № 13/323 СЕ-19) у сумі 2512,16 (дві тисячі п`ятсот дванадцять) грн.

Долю інших речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, на думку прокурора, судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок про наявність провокації ОСОБА_6 на вчинення злочину.

Так, з метою перевірки справжніх намірів ОСОБА_6 , у діях якого орган досудового розслідування на момент внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) обґрунтовано вбачав ознаки тяжкого злочину, спостереження за його поведінкою та прийняттям ним рішення щодо вчинення злочину, зокрема в частині висловлення вимоги, пропозиції або обіцянки за надання неправомірної вигоди вчинити на користь ОСОБА_10 певні дії або утриматись від їх учинення, та одержання ним неправомірної вигоди, прокурор прийняв рішення провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Згідно з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 22 грудня 2021 року у справі № 751/6010/18, контроль за вчиненням злочину є допустимим за умов, якщо встановленими або невстановленими особами готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, розкриття та розслідування якого шляхом провадження інших гласних та негласних слідчих (розшукових) дій неможливе; цей злочин є незакінченим, а також встановлення контролю з боку органу досудового розслідування забезпечує можливість припинення злочинної діяльності на ранніх стадіях її вчинення.

Провокацію ж необхідно розуміти, як умисну односторонню дію особи, спрямовану на моделювання такої поведінки іншої особи, яка мала б усі зовнішні ознаки злочину з метою дискредитації або створення штучних доказів обвинувачення, якщо при цьому діяння особи, що провокується, фактично не наділені ознаками винуватості.

Зокрема, відповідно до повідомлення начальника 4-го відділу 5-го управління ГУВК СБУ від 12 січня 2019 року та заяви від 14 січня 2019 року ОСОБА_10 , що послугувало підставою для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000001 від 14 січня 2019 року, з яких вбачається що офіцер ІНФОРМАЦІЯ_3 лейтенант ОСОБА_6 вимагає від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі дві тисячі гривень за не проведення відносно нього службового розслідування та не притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Отже, наведені досліджені судом першої інстанції документи доводять, що досудове розслідування кримінального провадження № 000001 від 14 січня 2019 року розпочалось після висловлення заявникові ОСОБА_10 протиправних вимог щодо надання неправомірної вигоди, а органи правопорядку не моделювали ситуацію, а приєднались для негласної фіксації події злочину, яка вже розпочалась.

В свою чергу, з метою отримання відомостей про злочин та осіб, які його вичинили, у кримінальному провадженні № 0000001 від14.01.2019 року прокурором було винесено постанову про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в якій серед іншого було викладено обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Також, відповідно до постанови про залучення особи до проведення НСРД у формі конфіденційного співробітництва від 16 січня 2019 року, ОСОБА_10 було залучено для конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні № 0000001 від 14 січня 2019 року з метою викриття протиправної діяльності ОСОБА_6 щодо вимагання неправомірної вигоди.

У зв`язку з чим, в межах контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було здійснено огляд та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, що оформлено відповідним протоколом від 17 січня 2019 року.

Враховуючи вищевикладене, зазначена процесуальна дія була проведена з дотримання вимог чинного законодавства, жодні ознаки, які б свідчили про провокацію злочину, в досліджених матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, суд першої інстанції жодним чином не аргументував підстави прийняття такого рішення, не зазначив, в чому, на думку суду, використання не бюджетних грошових коштів у викритті факту вимагання неправомірної вигоди офіцером відділу запобігання та виявлення злочинів ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 є ознакою провокації злочину.

Відомості про походження грошових коштів ніяк не впливають на їхні якісні характеристики, волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину та допустимість результатів НСРД.

Враховуючи вищевикладене, посилання суду на порушення вимог наказу МВСУ/СБУ/МДЗУ/ГПУ/ДФСУ від 16 березня 2013 року №887/ДСК/384 (в СБУ ДСК/480), зареєстрованому в Міністерству юстиції України 17 жовтня 2013 року за № 1776/24308 «Про затвердження інструкції про проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», як підстава визнання протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових коштів від 17 січня 2019 року недопустимим доказом, є необґрунтованим, невмотивованим, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, містить істотні суперечності з установленими під час судового розгляду обставинами та суперечить нормам чинного законодавства.

Крім того, прокурор вважає, що обшук було проведено з дотриманням усіх вимог чинного законодавства, на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 січня 2019 року.

До того ж, жодних скарг на зазначену ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області під час підготовчого провадження в суді не надходило.

Також, суд першої інстанції зазначив, що час проведення обшуку, а саме у період часу з 01 год. 39 хв. до 03 год., навіть візуально свідчить про те, що час проставлений не на початку проведення обшуку, а після прибуття до приміщення комендатури понятих.

Проте, суд жодним чином не аргументує обставини прийняття такого твердження, не зазначає на підтвердження зазначених обставин жодних доказів, досліджених під час судового розгляду, в свою чергу, зазначене твердження ґрунтується лише на припущеннях та містить істотні суперечності з установленими під час судового розгляду обставинами.

Крім того, прокурор вважає, що затримання ОСОБА_6 та його особистий обшук проводився з дотриманням вимог чинного законодавства, під час проведення обшуку були присутні поняті та здійснювалась відеофіксація зазначених слідчих дій, затриманому роз`яснено підстави його затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, його права та обов`язки, у тому числі, роз`яснено право на захист, повідомлено членів сім`ї про затримання особи та орган уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, що відображено в досліджених матеріалах кримінального провадження. Крім того, норми чинного законодавства не містять вимоги щодо обов`язкової присутності захисника під час затримання та особистого обшуку затриманого.

При цьому,прокурор вважає за необхідне зазначити, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

З урахуванням наведених обставин, затримання ОСОБА_6 не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання ОСОБА_6 у випадку, передбаченому статтею 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор вважає, що твердження суду про те, що перед проведенням обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 їй була вручена резолютивна частина ухвали слідчого судді, оскільки її повний текст виготовлений наступного дня після проведення обшуку, а саме 18 січня 2019 року,що не передбачено законом, є необґрунтованим, невмотивованим, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, містить істотні суперечності з установленими під час судового розгляду обставинами та суперечить вимогам чинного законодавства.

При цьому, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_9 була надана саме ухвала суду, а не будь-який інший документ, як зазначає суд першої інстанції.

Також, прокурор не погоджується з висновком суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 та свідки, як сторони обвинувачення, в тому числі ОСОБА_10 , так і сторони захисту, пояснювали, що грошові кошти в сумі 2000 гривень планувалось використати на ремонт укосів пластикових вікон у приміщенні ВСП, тобто ОСОБА_6 фактично діяв в інтересах третьої особи, що також передбачено диспозицією ч.1 ст. 368 КК України, а також, що під час судового розгляду не надано доказів наявності у ОСОБА_6 прямого умислу та корисливого мотиву на отримання неправомірної вигоди з метою особистого незаконного збагачення.

При цьому, суд взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 та безпідставно відкинув показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Крім того, суд першої інстанції, не повністю та викривлено виклав показання свідка ОСОБА_11 , який серед іншого зазначив, що грошові кошти на ремонт приміщення ВСП виділяються виключно з державного бюджету і що інших шляхів отримання грошових коштів для ремонту приміщення ВСП не передбачено, а також те, що він не надавав жодних наказів особовому складу ІНФОРМАЦІЯ_5 щодо здійснення ремонту приміщення ВСП.

Також, суд першої інстанції не надав жодної оцінки певним доказам сторони обвинувачення, що підтверджують обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, зміст рішення суперечить вимогам ч.4 ст. 370, ст. 374 КПК України, що безумовно свідчить про істотне порушення норм КПК України в розумінні ст. 412 цього Кодексу.

Унаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції безпідставно ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , наслідком чого стало незастосування цим судом закону, який підлягав застосуванню, а саме - визнання останнього винними в інкримінованому діянні, застосуванні до нього санкції ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 01 січня 2019 року №2341-III), призначення йому покарання, згідно з вимогами ст. 65 КК України та вирішення інших питань, пов`язаних з визнанням особи винуватою.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_6 підозрюється у тому, що він, будучи виконуючим обов`язки начальника відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто службовою особою, 10 січня 2019 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_4 у АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що його наділено службовими повноваженнями щодо здійснення контролю за службовою діяльністю групи проведення службових розслідувань та внесення за їх результатами подань військовому командуванню, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, в ході зустрічі з ОСОБА_10 висунув останньому вимогу надати йому, ОСОБА_6 , неправомірну вигоду в сумі 2000 гривень за укриття інформації щодо вчинення ОСОБА_10 дисциплінарного правопорушення, не проведення відносно останнього службового розслідування та не внесення за його результатами подання командиру військової частини НОМЕР_4 , тобто за вчинення дій, які безпосередньо входили до його службових обов`язків.

У подальшому, 17 січня 2019 року, приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив перерахування через термінал ПАТ КБ «ПриватБанк» грошових коштів у сумі 2000 гривень на раніше наданий ОСОБА_6 картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_9 , а ОСОБА_6 , будучи службовою особою, перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що його наділено службовими повноваженнями щодо здійснення контролю за службовою діяльністю групи проведення службових розслідувань та внесення за їх результатами подань військовому командуванню, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, одержав від останнього неправомірну вигоду для себе в сумі 2000 гривень за укриття інформації щодо вчинення ОСОБА_10 дисциплінарного порушення, не проведення відносно останнього службового розслідування та не внесення за його результатами подання командиру військової частини НОМЕР_4 , тобто за вчинення дій, які безпосередньо входили до його службових обов`язків.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону відповідає не в повній мірі, оскільки судом повно і всебічно не з`ясовані всі обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, та не наведено переконливого обґрунтування, чому суд прийняв одні докази та відкинув інші.

Так, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення.

З вироку суду убачається, що підставою для прийняття такого рішення стали висновки суду про недопустимість здобутих стороною обвинувачення доказів та наявність провокації.

Проте, у вироку чітко не зазначено, які саме норми кримінального процесуального законодавства на думку суду були порушені при отриманні доказів, які б давали підстави для визнання цих доказів недопустимими відповідно до положень ст.89 КПК України.

Так, частина 1 ст.86 КПК України встановлює юридичну форму даних, що встановлюють обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Порядок отримання доказів, вказаних у ч.2 ст.84 КПК України, передбачає дотримання таких вимог:1) належний суб`єкт отримання доказів; 2) законність процесуального джерела доказів; 3) дотримання процесуального порядку отримання доказів; 4) дотримання правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій.

У частині вирішення питань, пов`язаних із наявністю провокації у діях правоохоронних органів, суд має ураховувати критерії відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, напрацьованих Європейським судом з прав людини (справи «Маганович проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року), а саме: чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачена особа була причетна до злочинної діяльності або схильна до вчинення кримінального правопорушення; у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди; хто був ініціатором зустрічей - першої та подальших; чи мали дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

Така правова позиція викладена Верховним Судом в Постанові від 22 грудня 2021 року в справі №751/6010/18, провадження №51-2773 км 21.

Проте, як убачається з оскаржуваного вироку, вказані обставини судом не перевірялися, відповідно і не встановлювалися.

Окрім того, дійшовши висновку про наявність у цьому провадженні провокації, в оскаржуваному вироку не наведено обґрунтування, чому судом не прийняті показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , з яких убачається, що в ході відпрацювання подання керівника в нього виникли питання по протоколам, які складав ОСОБА_10 , та він звернувся до останнього з цього приводу. Він першим зателефонував ОСОБА_10 за номером телефону, який йому надала старший лейтенант ОСОБА_12 , яка відповідала за морально-психологічний стан військовослужбовців. 10 січня 2019 року з підписаним поданням він поїхав до військової частини та знову зателефонував ОСОБА_10 , під час зустрічі з останнім запитав, чи мають вони військовослужбовців, які мають робити віконні укоси, з`ясував вартість відповідних робіт, а в подальшому смс -повідомленням надіслав ОСОБА_10 номер банківської картки своєї тещі для перерахування грошових коштів на ремонт віконних укосів, що останній і зробив.

В свою чергу, показання обвинуваченого в цій частині не суперечать показанням свідка ОСОБА_10 .

Більш того, згідно з оскаржуваним вироком, судом встановлено, що грошові кошти ОСОБА_10 були перераховані на банківську картку, зазначену ОСОБА_6 .

Дійшовши висновку про недопустимість в якості доказу протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових коштів від 17 січня 2019 року, суд вказав на те, що використання не бюджетних грошових коштів , в тому числі особистих коштів особи, яка передає неправомірну вигоду, слід розцінювати як провокацію. Стороною захисту не надано доказів правомірності використання грошових коштів у сумі 2000 грн, які передані громадянину ОСОБА_10 для участі в проведенні заходів щодо викриття факту вимагання неправомірної вигоди офіцером відділу запобігання та виявлення злочинів ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 .

При цьому, суд дав вибіркову оцінку відомостям з зазначеного протоколу.

Так, суд вказав на те, що відповідно до вказаного протоколу, грошові кошти були передані ОСОБА_10 .

Проте, судом не надано оцінку тому, що у протоколі також зазначено, що проведено огляд коштів, добровільно вданих ОСОБА_10 , в процесі огляду зроблені ксерокопії вказаних грошових коштів, на яких проставлені підписи понятих, після чого вищевказані грошові кошти були передані громадянину ОСОБА_10 для участі у проведені заходів щодо викриття факту вимагання неправомірної вигоди офіцером відділу запобігання та виявлення злочинів ІНФОРМАЦІЯ_3 …

Протокол підписаний всіма учасниками, в т.ч. ОСОБА_10 без жодних зауважень.

Причина розбіжностей у відомостях з вказаного протоколу та показаннях свідка ОСОБА_10 в частині походження вищезазначених грошових коштів судом належним чином не з`ясована.

В свою чергу, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що грошові кошти, які використовувалися під час негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути отримані як зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками (Постанова від 16 лютого 2022 року справа №613/1306/13-к, провадження № 51-3518 км 21).

Визнавши недопустимими доказами відомості з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19 січня 2019 року, суд вказав на те, що під час затримання захисник не був присутній.

При цьому, суд не вказав у вироку, які саме норми Кримінального процесуального законодавства в цьому випадку на думку суду були порушені, та не надав оцінку тому факту, що згідно із вищевказаним протоколом, ОСОБА_6 було повідомлено належним чином підстави затримання та у вчиненні якого правопорушення він підозрюється, були роз`яснені всі його процесуальні права, в т.ч. право на першу вимогу мати захисника, не говорити нічого з приводу підозри проти нього або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, про затримання повідомлено його батькові, а також до органу, уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, при затриманні у ОСОБА_6 нічого не вилучалось, клопотань, заяв, скарг від затриманого не надійшло, зауважень до протоколу ним не заявлено.

Верховний Суд у своїх рішеннях звертав увагу на те, що сама по собі відсутність захисника під час затримання підозрюваної особи у порядку ст.208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону (Постанова в справі №463/5551/15, провадження №51-5789км21).

На викладене обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

З оскаржуваного вироку убачається, що суд дійшов висновку про недопустимість всіх доказів сторони обвинувачення у розумінні положень ст.87 КПК України.

Разом з цим, частина 1 статті 87 КПК України передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, суд має виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав, свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визначаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК України, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Така правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року в справі №208/2160/18, провадження №51-1868 км22.

Проте, в оскаржуваному вироку відповідного обґрунтування з посиланням на конкретні положення ст.87 КПК України не наведено.

Окрім того, суд у вироку вказав на те, що «…стороною обвинувачення ОСОБА_6 інкримінується вчинення злочину за кваліфікуючою ознакою - вимагання неправомірної вигоди.

При цьому, дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та свідки, як сторони обвинувачення, в т.ч. ОСОБА_10 , так і сторони захисту, пояснювали, що грошові кошти в сумі 2000 грн планувалось використати на ремонт укосів пластикових вікон у приміщенні ВСП, тобто ОСОБА_6 фактично діяв в інтересах третьої особи, що також передбачено диспозицією ч.1 ст.368 КПК України».

Отже, вирок суду містить істотні суперечності, а наведені формулювання ставлять під сумнів висновки суду про невинуватість ОСОБА_6 .

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, тому на підставі ст.ст.407, 409, 410 КПК України - підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, а не лише ті, про дослідження яких просить прокурор у своєму клопотанні.

Враховуючи викладене, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доводи прокурора про доведеність висунутого обвинувачення мають ретельно перевірятися судом першої інстанції в ході нового розгляду.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 13 лютого 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4