ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3664/23 Справа № 227/2389/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000038 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Новопавлівка Олександрівського району Донецької області, громадянку України, раніше судиму, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною за ч. 2 ст. 307 КК України та призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 3 роки,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену судимість за ч. 2 ст. 307 КК України повторно скоїла аналогічні злочини за таких обставин.

ОСОБА_8 , грубо ігноруючи вимоги Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», на початку березня 2015 року в першому під`їзді буд АДРЕСА_2 знайшла медичний одноразовий шприц ємністю 5мл з рідиною масою 5мл, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій екстракційний, який перенесла в квартиру за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно шляхом додавання води виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, помістивши його в скляний флакон, два медичних одноразових шприца ємністю по 5 мл кожний і в один медичний одноразовий шприц ємністю 20 мл та незаконно зберігала в кухні вказаної квартири для особистого вживання та з метою збуту.

В подальшому, 13.03.2015 року приблизно о 11:04 год., знаходячись в квартирі за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 перелила частину раніше виготовленого нею наркотичного засобу в одноразовий медичний шприц, проградуйований на 5 мл та в коридорі своєї квартири повторно, незаконно збула ОСОБА_9 за 100 грн. Вилучена у подальшому рідина масою 2,084 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,019 г.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 18.03.2015 року приблизно об 11 годині, знаходячись в квартирі за місцем свого проживання, розташованої за адресою АДРЕСА_3 , перелила зі скляного флакону частину раніше виготовленого нею наркотичного засобу в одноразовий медичний шприц, проградуйований на 5 мл та в коридорі своєї квартири повторно, незаконно збула ОСОБА_9 за 100 грн. Вилучена у подальшому рідина масою 2 мл містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,018 г.

18.03.2015 року в період часу з 12:05 год. до 15 год. в квартирі АДРЕСА_4 за місцем проживання ОСОБА_8 був проведений обшук. В ході обшуку в кухні зазначеної квартири були виявлені та вилучені рідини загальним об`ємом 12,2 мл, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,2293 г, а саме були вилучені:

скляний флакон з рідиною об`ємом 9.2 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0966 г;

одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл з рідиною об`ємом 0,5 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,1075 г;

одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл з рідиною об`ємом 1,0 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0095 г;

одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл з рідиною об`ємом 1.5 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0157 г.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував норми, передбачені положеннями ст. 69 КК України, оскільки їх застосування може мати місце лише при наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Вважає, що поведінка обвинуваченої до та після вчинення злочинів свідчить про те, що ОСОБА_8 систематично вчиняла злочини зі збуту наркотичних засобів та з метою уникнення відповідальності виїхала до рф, і лише з кінця 2021 року процесуальну поведінку обвинуваченої можна вважати належною. Посилаючись на те, що ОСОБА_8 вчинила вказані злочини будучи залежною від опіатів та потребувала планового лікування, суд не врахував, що згідно ст. 67 КК України дана обставина є такою, що обтяжує покарання. Звертає увагу, що суд необґрунтовано звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, оскільки на думку апелянта, виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових злочинів можливе лише за умови призначення їй реального покарання у виді позбавлення волі. Крім того, судом залишено поза увагою, що при застосуванні положень ст. 75 КК України конфіскація майна, як додаткове покарання не може бути призначена. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй майна, в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, доводи обвинуваченої та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 та призначивши покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам вчиненого злочину та особі обвинуваченої.

Так, судом належним чином не враховано того факту, що ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену судимість за ч. 2 ст. 307 КК України, повторно скоїла аналогічне кримінальне правопорушення, яке на підставі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.75 КК України, не відповідає тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченої та не буде сприяти його виправленню й попередженню скоєння нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченої.

Так, ОСОБА_8 має не зняту та не погашену судимість за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. На час вчинення інкримінованих злочинів була наркозалежною особою - залежність від опіатів (психічна та фізична) та потребувала лікування, що підтверджується висновком судово-наркологічної експертизи № 8 від 20.04.2015 року. Не займалась суспільно-корисною працею, не мала офіційних доходів. Станом на день розгляду справи у суді обвинувачена характеризується як особа, що веде законослухняний спосіб життя, позбулася наркотичної залежності, про що свідчать висновок № 48 щодо результатів медичного огляду та сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду. З 22.12.2021 року офіційно працевлаштована в АТ ДТЕК «Добропільська ЦЗФ», за місцем роботи та проживання характеризується позитивно. ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню дитину з інвалідністю та повнолітню доньку, яка є студенткою навчального закладу та потребує матеріального утримання у зв`язку з навчанням. На обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за станом здоров`я має певні захворювання - ВІЛ інфекцію, 3 клінічна стадія, важкі бактеріальні інфекції, у зв`язку з чим приймає відповідну терапію.

Згідно ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнає повне визнання своєї вини, щире каяття, відсутність тяжких наслідків від злочинів, наявність у обвинуваченої хронічного захворювання ВІЛ-інфекції, яке відноситься до невиліковних хвороб та має тривалий хронічний перебіг, має на утриманні неповнолітню дитину.

Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18) неодноразово зазначав про те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

У судовому засіданні обвинувачена свою вину визнала у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаялася, неодноразово в судовому засіданні вибачалася за вчинене та висловлювала жаль з приводу скоєного, критично оцінила свої дії, що, на думку суду, свідчить про те, що особа розуміє наслідки від своїх дій та щиро кається.

Починаючи з 2021 року обвинувачена демонструвала належну процесуальну поведінку, з`являлася на усі судові засідання. Після звільнення з місць позбавлення волі в рф з 03.08.2021 року одразу повернулась до України знаючи при цьому, що у Добропільському міськрайонному суді на розгляді пребуває кримінальне провадження за яким вона буде нести покарання, до адміністративної та кримінальної відповідальності за вчинення на території України правопорушень після вчинення кримінального правопорушення відносно якого розглядається справа не притягувалась, позбулася залежності від наркотичних засобів, працевлаштувалась.

На підставі вищевикладеного, враховуючи вимоги ст. 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а також суспільну небезпеку злочинних діянь, яка визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг спричиняють велику шкоду здоров`ю населення, та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, суд вважає, що виправлення обвинуваченої можливе лише із застосуванням покарання у виді позбавлення волі.

Разом з цим, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винної, судова колегія вважає можливим при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати вимоги ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 307 КК України.

З обліком викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту її затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді