Провадження №11-кп/824/4736/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає: АДРЕСА_2 , одружений, із середньою освітою, працює в ТОВ «Піт-Лей» оператором АЗС, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 10.11.2017 приблизно о 03:40 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , який вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 травня 2021 р. визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (матеріали щодо нього виділені в окреме провадження) та особою, провадження щодо якої зупинено в зв`язку із оголошенням в розшук,перебуваючи біля магазину «Велика Кишеня», що за адресою: м. Київ, вул.Кудряшова, 1, помітивши раніше їм незнайомого ОСОБА_10 вирішили відкрито заволодіти чужим майном, яке належить останньому із застосуванням погрози насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вступивши між собою в злочинну змову.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите заволодінням чужим майном із погрозою застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з корисливих спонукань та бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_9 та особа 1 діючи за попередньою змовою підійшли до потерпілого ОСОБА_11 та почали вимагати гроші, мобільні телефони та наявні інші цінні речі. ОСОБА_9 розуміючи, що потерпілий ОСОБА_10 не бажає добровільно віддавати своє майно, вказав Особі 1 надати йому ніж, що останній і зробив. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 отримавши від особи 1 ніж, лезом приставив до горла потерпілому ОСОБА_10 з лівої сторони та вимагав віддати цінні наявні при ньому речі. В цей час, ОСОБА_7 , який перебував поблизу магазину «Велика Кишеня», що за адресою: м. Київ, вул. Кудряшова, 1, згідно відведеної йому ролі спостерігав за навколишньою обстановкою та підійшовши до потерпілого ОСОБА_10 заволодів його спортивною сумкою, яка стояла поряд з потерпілим біля його ніг. В подальшому продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 та особа 1, подавивши волю потерпілого, який просив віддати його спортивну сумку з речами та продуктами, загнули руки потерпілого йому за спину, та ОСОБА_9 перевірив вміст кишень витяг з внутрішньої лівої кишені куртки потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Самсунг», ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 1000 гривень, в якому знаходилася сім-карта № НОМЕР_2 , вартістю 30 гривень на рахунку якої 11 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 та пачку сигарет, які матеріальної цінності не становлять, якими заволодів. В свою чергу особа 1 згідно відведеної йому ролі, обшукав кишені джинсів потерпілого ОСОБА_10 та в результаті чого заволодів грошима в сумі 40 гривень. Після чого, особа 1 не припиняючи свої протиправні дії, наніс один удар кулаком руки в область правого вуха та один удар в область лівого вуха, а третій удар в область правої скули. В свою чергу ОСОБА_7 кулаком своєї правої руки наніс удар в область грудей. Потерпілий ОСОБА_10 вимагав повернути йому його спортивну сумку з одягом та речами, яку в свою чергу особа 1 спільно з ОСОБА_9 та заволоділи тряпчаними рукавицями, вартістю 50 гривень, після чого віддали дану сумку з одягом та паспорт громадянина України потерпілому ОСОБА_10 .

В подальшому, утримуючи при собі викрадене чуже майно, ОСОБА_9 за попередньою змовою із особою 1 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1091 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покаранняу виді 7років позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги вказує, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки виклад фактичних обставин у вироку вказує на наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України не відповідає фактичним осбатвинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скасування вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 407, ст. 412, ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частина 4 статті 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

Як убачається з матеріалів судового провадження, в судовому засіданні 19 квітня 2023 року прокурор заявив клопотання про відкладення судового засідання для забезпечення участі свідків у кримінальному провадження, на 02 червня 2023 року у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження було відкладено на 02 червня 2023 року.

Проте, хід подальшого розгляду судом першої інстанції кримінального провадження, зокрема проведення судових дебатів, надання останнього слова обвинуваченому ОСОБА_7 , проголошення вироку суду, встановити неможливо, оскільки після журналу судового засідання від 19 квітня 2023 року до матеріалів кримінального провадження долучений вирок суду від 06 червня 2023 року.

Таким чином, в матеріалах кримінального відсутні журнали судових засідань, зокрема від 02 червня 2023 року, а також журнали подальших судових задінь, в тому числі і судового засідання під час якого було проголошено оскаржуваний вирок. Крім цього, технічні носії інформації зі звукозаписами судових засідань, які мали відбутися після 19 квітня 2023 року, також відсутні.

Відсутність записів судових засідань є істотним порушенням КПК України, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора у даному випадку.

Враховуючи викладене, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи поданої апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасуванню з приначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 чеврня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: