Провадження № 11-кп/4808/583/23
Категорія ст.185 ч.4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Івано Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Івано Франківського міського суду від 25 вересня 2023 року, відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мединя, Галицького району, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23.10.2021 року Галицьким районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до шести місяців арешту, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Івано Франківського міського суду від 25.09.2023 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання :

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду від 23.10.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, відбуте покарання за вироком Галицького районного суду від 23.10.2021 року у виді шести місяців арешту, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказано рахувати з моменту затримання - 23 липня 2023 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишити раніше обраний у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 -1 333 гривні на відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави, процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 4 866 гривень 07 копійок.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив: таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 12.08.2020 року, близько 03 год. 20 хв., ОСОБА_8 перебував неподалік закладу Тіктай, що по вул. Незалежності, 15 в м.Івано-Франківську, де в той час проходила ОСОБА_11 , з якою останній вирішив познайомитись.

ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 та почав з нею розмовляти, після чого вони спільно пішли до магазину Продукти, який розташований по вул. Незалежності, 5 в м. Івано -Франківську. Надалі, ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_8 , пішли до літнього майданчику кав`ярні Кімбо, який розташований по вул. Незалежності, 10А в м. Івано - Франківську, на території якого ОСОБА_11 попередньо залишила на підзарядці власний мобільний телефон марки Huawei модель Honor 5x, золотистого кольору.

Забравши із зарядки вказаний мобільний телефон, ОСОБА_11 почала розмовляти із охоронцем ОСОБА_12 , який перебував на території літнього майданчику. В цей час у ОСОБА_8 виник неправомірний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій умисел, близько 03 год. 39 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на території літнього майданчику кав`ярні Кімбо, який розташований по вул. Незалежності, 10А в м. Івано - Франківську, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_11 її мобільний телефон, марки Huawei модель Honor 5x, золотистого кольору вартістю 1 333,00 грн., на що остання погодилась, та добровільно передала йому власний мобільний телефон.

Після чого, ОСОБА_8 , отримавши доступ до майна ОСОБА_11 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, користуючись тим, що ОСОБА_11 відволіклась та не спостерігала за його діями, оскільки розмовляла із ОСОБА_12 , утримуючи мобільний телефон марки Huawei модель Honor 5x, золотистого кольору непомітно пішов, а в подальшому побіг у напрямку вул. Грушевського в м.Івано-Франківську, тим самим таємно викравши його.

В подальшому, ОСОБА_13 , покинувши місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 1 333,00 гривні.

Окрім цього, 28.09.2021 року, близько о 21 год. ОСОБА_8 , спільно із потерпілим ОСОБА_14 знаходився позаду магазину Каріна, який розташований за адресою: м.Івано-Франківськ, вул. Г.Дорошенка, 27, де розпивали алкогольні напої.

Перебуваючи на вказаному місці ОСОБА_8 побачив в руках потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон марки ZTE v2020, синього кольору, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 повідомив потерпілому ОСОБА_14 неправдиву інформацію про необхідність здійснення ним телефонного дзвінка, на що потерпілий погодився.

В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи в руках мобільний телефон марки ZTE v2020, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_14 відійшов та не спостерігає за його діями, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно викрав мобільний телефон марки ZTE v2020, синього кольору, який знаходився у чохлі ZTE Blade v2020 Smart CW TPU matt, вартість яких становить 3 113 гривень.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 , із викраденим майном, покинув місце вчинення злочину, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на вказну суму.

Також, 16.11.2021 року близько 09 год. 30 хв. ОСОБА_8 зайшов у приміщення магазину Велмарт, що за адресою: м.Івано-Франківськ, вул. Є.Коновальця, 221 та побачив товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу взяв із полиці блютуз колонку 600mAh арт TY-573 вартістю без ПДВ 266,65 грн., яку помістив у кишеню власної куртки та з метою незаконного збагачення чужим майном пройшов повз касову зону магазину, не здійснивши оплату за вказаний товар. В подальшому, з метою незаконного збагачення ОСОБА_8 намагався покинути приміщення магазину Велмарт, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений при виході з приміщення охороною магазину.

Внаслідок цього, попереджено спричинення потерпілому ТОВ ФУДКОМ матеріальної шкоди на суму 266,65 гривень.

Крім цього, 23.07.2023 року близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні коридору загального користування на третьому поверсі між квартирами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , побачив спортивний велосипед марки ALPARI чорного кольору, який належить ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В той час у ОСОБА_8 виник неправомірний умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, у період дії на території України воєнного стану, який введений згідно Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ (зі змінами, востаннє внесеними Указом Президента України №254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України №3057-ІХ від 02.05.2023), діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та сусупільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, керуючись корисливими мотивами та з метою незаконного збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто з осіб, які б могли усвідомлювати факт протиправного заволодіння майном, не спостерігає, таємно викрав велосипед марки ALPARI чорного кольору, вартістю 2 667,00 грн.

В подальшому, ОСОБА_8 з викраденим майном покинув місце вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 майнову шкоду на вказану вище суму.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок Івано Франківського міського суду від 25.09.2023 року щодо ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно не застосовано ч.4 ст. 70 КК України. Так як, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджено 23.10.2021 року Галицьким районним судом Івано Франківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, а кримінальні правопорушення вчинено ним 12.08.2020 року та 28.09.2021 року, тобто до ухвалення вищезазначеного вироку, а також 16.11.2021 року та 23.07.2023 року тобто після ухвалення цього вироку.

Окрім цього вказує, що судом першої інстанції призначене обвинуваченому покарання не відповідає його особі та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Просить скасувати вирок Івано Франківського міського суду від 25.09.2023 року про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання :

- за ч.2 ст. 185 КК України ( за епізодами 12.08.2020 року та 28.09.2021 року) 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду від 23.10.2021 року, більш суворим, призначеним ОСОБА_8 цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Галицького районного суду від 23.10.2021 року у виді шести місяці арешту за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України ( по епізоду за 16.11.2021 року) у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців ;

- за ч.4 ст. 185 КК України ( по епізоду 23.07.2023 року) у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте покарання, призначене на підставі ч.4 ст. 70 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати.

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, вважають її безпідставною та необгрунтованою.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Даних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та в порушення загальних засад призначення покарання, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не застосувавши вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Згідно ст. 420 ч.1 п. 2 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції на підставі зібраних доказів правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України і вина його у вчиненні даних кримінальних правопорушень доведена повністю.

Однак, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає основне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що за правилами, передбаченими в частині першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в суді буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції при постановленні рішення зазначені приписи не враховано.

Так як, ОСОБА_8 засуджено 23.10.2021 року Галицьким районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до шести місяців арешту, а кримінальні правопорушення вчинено ним 12.08.2020 року та 28.09.2021 року, тобто до ухвалення вищезгаданого вироку, а також 16.11.2021 року та 23.07.2023 року, тобто після ухвалення цього вироку.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що згідно огляду судової практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05.04.2021 року зроблено наступні висновки, а саме: якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох кримінальних правопорушень, як кваліфікуються за однією статтею або частиною статті особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Проте, правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, які передбачені частинами 1, 4 ст. 70 КК, застосовуються у випадках їх самостійної кваліфікації як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції.

Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що у даному випадку міститься різна кваліфікація злочинів, тому підлягає застосуванню вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив злочинів.

Також колегія враховує, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, по місцю проживання характеризується негативно.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та ухваленню судом апеляційної інстанції в цій частині нового вироку.

В решті оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.373,374, 405, 407,409, 413,418,420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 25 вересня 2023 року скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України 2 ( два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду від 23.10.2021 року, більш суворим, призначеним ОСОБА_8 цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 ( два) роки.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Галицького районного суду від 23.10.2021 року у виді шести місяці арешту за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців ;

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте покарання, призначене на підставі ч.4 ст. 70 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1(один) місяць.

В решті вирок Івано Франківського міського суду від 25 вересня 2023 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5