У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 183/6448/22

№ 1-кп/183/597/24

24 січня 2024 року м. Новомосковськ

Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

представника потерпілого ОСОБА_4 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0000385 від 15 серпня 2022 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, працюючого до 01 січня 2019 року на посаді директора ТОВ «Капітал Інвест Строй», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и в :

За результатами досудового розслідування, обвинувальним актом від 15 серпня 2022 року обвинуваченому ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч. 2 ст.366 КК України, а саме у службовому підробленні, тобто внесені службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Обвинувачення сформульовано за наступними обставинами:відповідно до наказу №1-К від 05.02.2018 року по ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ», ОСОБА_6 призначено директором цього підприємства, з 04.02.2018 року.

Таким чином, у період з 04.02.2018 року по 18.02.2019 року ОСОБА_6 , був директором та одним із учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35215323, у подальшому ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ»).

Виконуючи свої службові обов`язки, ОСОБА_6 у своїй службовій діяльності повинен дотримуватися Конституції України, вимог чинного кримінального, цивільного, адміністративного, господарського, податкового та іншого законодавства України, законів України, розпоряджень Кабінету Міністрів України, інших нормативних актів та Статуту ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ».

Основним видом господарської та економічної діяльності юридичної особи ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» за індефікатором 41.20 «Будівництво житлових і нежитлових будівель».

Безпосередньо ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» є юридичною особою приватного права, створене з метою одержання прибутку, має самостійний баланс, поточні та валютні рахунки у банківських установах, відокремлене майно, майнові та власні немайнові права, печатку та штампи зі своїм повним найменуванням, зареєстровані у встановленому законодавством порядку, фірмовий бланк, інші реквізити, необхідні для проведення його діяльності, може від свого імені укладати угоди, набувати майнових і особистих немайнових прав і нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем у суді, господарському суді, набуло прав юридичної особи з моменту його державної реєстрації місцевими органами державної влади, тобто у розумінні ст. 84 Цивільного Кодексу України є господарським товариством, яке безперервно здійснює підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку.

Відповідно до п.15.3.3 Статуту вказаного ТОВ,директор у відповідності до чинного законодавства та статуту розпоряджається майном Товариства, укладає будь які угоди та інші юридичні акти без довіреності, відкриває та закриває у банках поточні та інші рахунки Товариства, визначає склад та обсяг відомостей, що є комерційною таємницею, та порядок їх захисту.

Відповідно до п. 15.3.5 вказаного Статуту, директор Товариства приймає на роботу і звільняє з роботи інших посадових осіб, персонал Товариства, затверджує структуру, штати, кошторис витрат; організовує виконання рішень загальних зборів учасників; затверджує баланс Товариства та виконує інші функції, що випливають з статутних завдань Товариства.

Відповідно до п. 15.7 цього ж Статуту, всі рішення, віднесені до компетенції директора, приймаються ним одноособово шляхом видачі відповідних наказів (розпоряджень).

Директор має право представляти інтереси Товариства в Україні та за її межами, в його відносинах з юридичними і фізичними особами, з усіма органами влади і органах місцевого самоврядування, судових і правоохоронних органах, інших організаціях. Він має право вести переговори і укладати від імені Товариства в Україні та за кордоном договори та будь-які інші угоди (без обмеження суми) та видавати довіреності на укладання таких угод.

Згідно вимог вказаного Статуту, директор здійснює оперативне керівництво діяльністю Товариства, здійснює облік та внутрішній контроль його господарської діяльності, затверджує ціни на його продукцію (послуги), вирішує основні питання діяльності Товариства.

Згідно ст. 18 КК України та примітки 1 ст. 364 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції та постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, якими особа наділяється повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

З огляду на викладене, директор ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» ОСОБА_6 , постійно обіймаючи на вказаному підприємстві приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, являвся службовою особою, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов`язаним діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Так, 11.06.2018 року відповідно до протоколу № 3/111 засідання тендерного комітету Східного територіального Квартирно-експлуатаційного управління (надалі КЕУ), ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» визнано переможцем конкурсних торгів на закупівлю робіт, а саме: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, 25 опдбр, АДРЕСА_2 ».

21.06.2018 року між Східним територіальним КЕУ (Замовник), в особі його начальника ОСОБА_7 , та ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» (Генеральний підрядник), в особі директора цього підприємства ОСОБА_6 , укладено договір підряду №169/2018/169.

Відповідно до умов договору № 169/2018/169 від 21.06.2018 року, предметом договору є: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, 25 опдбр, смт. Гвардійське, Дніпропетровської області, військове містечко № 1» (код 45210000-2 «Будівництво будівель» відповідно до ДК 021:2015), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України. При цьому, ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ», як Генпідрядник, зобов`язувалося у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання договору, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.

Відповідно до п.3.1-3.2 цього ж договору, договірна ціна становить 14 225 000.00 грн. у тому числі ПДВ 2 370 833.33 грн. та, відповідно до правил визначення вартості будівництва є твердою.

Відповідно до п. 4.1.1 цього ж договору, розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі «Актів приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2В, а також «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» за формою КБ-3.

Відповідно до пункт 4.1.3 вказаного договору, форма КБ2В та КБ-3 підписується Генеральним підрядником та Замовником, тобто ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» та Східним територіальним КЕУ, відповідно.

Згідно п. 4.1.4 згаданого вище договору, Замовник може надавати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови КМУ №117 від 23.04.2014 року «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та «Порядку державного фінансування капітального будівництва», затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001 за таких умов:

а) аванс надається Генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% відсотків вартості від річного обсягу робіт;

г) Генпідрядник зобов`язуються використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні цього терміну, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику;

д) для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до Замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати відповідні кошти.

Відповідно до п. 4.2.2 цього ж договору, фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів загального (спеціального) фонду Державного бюджету України, за бюджетною програмою КПКВ 2101450 на 2018 рік, КЕВ 3121 в сумі 0.00 грн. в т.ч. ПДВ 1 817 250,87 грн., КПКВ 2101020 на 2018 рік, КЕКВ 3121 в сумі 14 225 000.00 грн., у тому числі ПДВ 2 370 833.33 грн., згідно та в межах бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку коштів.

На виконання п. 4.1.4 договору, Східним територіальним КЕУ здійснено попередню оплату (аванс) вказаному підприємству, а саме:

-06.07.2018 року з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого для Східного територіального КЕУ у Державній казначейській службі України (м. Київ), на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий для ТОВ«КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» у АТ КБ «Приват Банк» (м. Харків), перераховано грошові кошти, у сумі 534 371, 99 грн. (рахунок на оплату № 8 від 06.07.2018);

-31.08.2018 з розрахункового рахунку № НОМЕР_3 , відкритого для Східного територіального КЕУ у Державній казначейській службі України (м. Київ), на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий для ТОВ«КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» у АТ КБ «Приват Банк» (м. Харків), перераховано грошові кошти, у сумі 3 733 128,91 грн. (рахунок на оплату № 25 від 30.08.2018), а всього на загальну суму 4 267 500,90 грн., з урахуванням ПДВ.

Разом з цим, ОСОБА_6 будучи директором ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ», в ході виконання укладеного ним договору підряду від 21.06.2018 року №169/2018/169 щодо будівництва казарми поліпшеного планування № 4 у військовому містечку №1 у смт. Гвардійське, Новомосковського району, Дніпропетровської області,який укладений між Східним територіальним Квартирно-експлуатаційним управлінням (Замовник) та ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» (Генеральний підрядник), за договірною ціною на загальну суму 14 225 000,00 грн., в один із днів листопада 2018 року, знаходячись у смт. Гвардійське, Новомосковського району, Дніпропетровської області, достовірно знаючи, що роботи за договором підряду № 169/2018/169 з боку ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» виконано частково, не у повному обсязі, а частину будівельних матеріалів для їх виконання взагалі не використано, діючи умисно, з метою подальшого заволодіння чужим майном бюджетними коштами виділених на будівництво казарм для військовослужбовців, власноручно підписав та засвідчив відбитком печатки ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ», після чого, направив до Східного територіального КЕУ довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 року, рахунок на оплату від 30.11.2018 № 121, а також акт КБ-2 № 1 від 30.11.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за, нібито, виконані у повному обсязі роботи із будівництва казарми поліпшеного планування № 4 у військовому містечку № 1 смт. Гвардійське Дніпропетровської області, відповідно до якого загальна вартість виконаних будівельних робіт з урахуванням ПДВ складає 2 177 262,20 грн., тобто вніс до офіційних документів акту КБ-2 № 1 від 30.11.2018 року приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 року та рахунку на оплату від 30.11.2018 року № 121 завідомо неправдиві відомості щодо повного виконання робіт за договором від 21.06.2018 року №169/2018/169, що не відповідало дійсності.

Вказані вище документи є офіційними, оскільки мають визначений законодавчими та підзаконними нормативно-правовими актами форму та зміст, а також обов`язкові реквізити.

При цьому, як встановлено, фактично виконані будівельно-ремонтні роботи та використані матеріали при проведенні робіт по будівлі казарми поліпшеного планування № 4 смт. Гвардійське лише частково відповідають даним, відображеним в акті виконаних робіт КБ 2 № 1 від 30.11.2018, а саме:

- не використано наступні матеріали: скоби10x12 (500 шт) (8,21) * 3,0; плівку гідроізоляційна Євробар`єр (8,21) * 110,0; самонаріз дах. зі свердлом 4,8x35 (8,21) * 800,0; дошки обрізні 3 хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 19,22 мм, II сорт; дошки обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 20 мм, II сорт; металопрофіль ТП-35 0,7 мм; коньок; снігозатримувач СУ; стінний захист; самоклеючу плівку Євроізол; ущільнювач під коньок; ущільнювач під карниз; плоский лист 3 полімерним покриттям шириною 500мм; плоский лист 3 полімерним покриттям шириною 220мм; плоский ЛИСТ 3 полімерним покриттям шириною 480мм; металопрофіль ТП-35; дошки обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 19,22 мм, II сорт; пароізоляційну плівку; плити теплоізоляційні 8ИРЕККОСК; ПВХ мембрану 1,5 мм; сітка арм., діам.З мм 100x100мм; дюбель монтажний; піну монтажну (0,0486) * 37,5; дюбель монтажний; піну монтажну (0,169092) * 29,45; дюбель монтажний; піну монтажну (1,0098) * 21,5; вікна металопластикові 4м-12-4м-12-4м; гарячекатану арматурну сталь гладка, клас А-1, діаметр 6 мм; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка М400 (1,737) * 5,1; плити пінополістирольні ПСБ-35; плівку гідроізоляційну; сітку арм., діам.З мм 100x100мм; плитки керамічні (1,737) * 102,0; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка М400 (0,273) * 5,1; плити пінополістирольні ПСБ-35; плівку гідроізоляційну; сітку арм., діам.З мм 100x100мм; плитки керамічні (0,273) * 102,0; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка М400 (0,5724) * 5; плити пінополістирольні ПСБ-35; плівку гідроізоляційну; сітку арм., діам.З мм 100x100мм; плитки керамічні (0,5724) * 102,0; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка М400 (2,52) * 5,1;плити пінополістирольні ПСБ-35; плівку гідроізоляційну; сітку арм., діам.З мм 100x100мм; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка М400 (0,3091) * 5,1; плити пінополістирольні ПСБ-35; плівку гідроізоляційну; сітку арм., діам.З мм 100x100мм; плитки керамічні (0,3091) * 102,0; плитки керамічні (1,542) * 102,0; плитки керамічні (0,222) * 102,0; плитки керамічні (0,369) * 102,0; труби 48x3; труби профільні 40x40x2; труби профільні 20x20x2мм; смуга 70x4; труби поліхлорвінілові каналізаційні клас 8 діаметром 160x4,7 мм Вавин; труби ПВХ для внутрішньої каналізації діам. 110 мм Вавин.

Як встановлено, різниця між вартістю фактично виконаних робіт та використаних будівельних матеріалів, відповідно до акту виконаних робіт КБ 2 № 1 від 30.11.2018 року складає 857 052,59 грн. (вісімсот п`ятдесят сім тисяч п`ятдесят дві грн. 59 коп.) з урахуванням ПДВ, тобто на вказану суму не було виконано вищевказані роботи та не використано відповідні будівельні матеріали.

Внаслідок вказаних вище умисних незаконних дій директора ТОВ «КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ» ОСОБА_6 спричинено тяжкі наслідки державі, уповноваженим органом якої є Міністерство оборони України, в особі Східного територіального КЕУ, у виді майнової шкоди на загальну суму 857 052,59 грн., що на час скоєння кримінального правопорушення у 250 і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності у кримінальному провадженні.

Прокурор не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого, просила суд задовольнити клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_5 підтримав клопотання свого підзахисного, просив суд його задовольнити.

Представник потерпілого просила вирішити питання на розсуд суду.

Суд, вислухавши думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, вважає, що клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, оскільки є всі підстави, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

У відповідності до ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

П. 3 ч. 1 ст. 49 КК України визначає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 вперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.366 КК України, санкція якого передбачає найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення в листопаді 2018 року, тобто з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення минуло понад 5 років.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні заявив клопотання про закриття даного кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та про його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, зазначивши, що йому зрозуміла суть пред`явленого обвинувачення та підстава звільнення від кримінальної відповідальності - закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності та наслідки такого звільнення.

У відповідності до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК.

Окрім цього, ВП ВС (Постанова від 17.06.2020 року у справі № 598/1781/17, провадження № 13-47кс20) звертає увагу, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.

Таким чином, викладені вище обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження №0000385 від 15 серпня 2022 року відносно ОСОБА_6 за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 49 КК України, ст. ст. 284-287, ст. 371, 372, 376 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності у кримінальному провадженні № 0000385 від 15 серпня 2022 року задовольнити.

ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0000385 від 15 серпня 2022 року відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що ухвала суду не набрала законної сили.

Апеляційна скарга на ухвалу може бути подана сторонами кримінального провадження до Дніпровського апеляційного суду через Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя ОСОБА_1