ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3411/23 Справа № 171/111/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000964 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новгородка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, який одружений, є фізичною особою-підприємцем, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, призначено покарання за ч 1 ст. 364 КК України у виді 2 ( двох ) місяців арешту із позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із здійсненням технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури строком на один рік із штрафом двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 ( чотири тисячі двісті п`ятдесят ) грн.; за ч 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень із позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із здійсненням технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури строком на один рік. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання за ст. 366 ч 1 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 ст.49 КК України, вирішений цивільний позов.

Вироком суду встановлено, що 26.11.2018 між товариством з обмеженою відповідальністю «Центрбудмонтаж» в особі директора ОСОБА_10 та Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови ОСОБА_11 укладено договір підряду №ВАМР-590 про виконання робіт по об`єкту «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».

Також, 26.11.2018 між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 та Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови ОСОБА_11 укладено договір №ВАМР-559 про здійснення технічного нагляду за об`єктом: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».

ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел 12 грудня 2018 року, в період робочого часу з 8 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, будучи службовою особою, тимчасово здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, в порушення вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, будучи наділеним правами та обов`язками відповідно до договору №ВАМР-559 від 26.11.2018 та Порядку здійснення технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007, з проведення перевірки відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, перебуваючи у не встановленому в ході досудового розслідування місці, володіючи достатніми знаннями і навиками в галузі будівництва, достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» підрядником ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» в обсязі вказаному відповідно до Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року не виконані, резервуар для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області фактично не виготовлений, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, підписав наданий йому директором ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» ОСОБА_10 акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за грудень 2018 року по договору №ВАМР-590 від 26.11.2018, на суму 141 503 гривні 93 копійки, відповідно до якого ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» виконано будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти.

Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , будучи службовою особою, який тимчасово здійснював організаційно - розпорядчі функції, володіючи достатніми знаннями і навиками в галузі будівництва, достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» підрядником ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» в обсязі вказаному відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року не виконані та відсутні матеріали, 12 грудня 2018 року в період робочого часу з 8 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, маючи умисел на зловживання службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди в сумі 141 503,93 гривень для ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ», діючи всупереч інтересам служби підтвердив своїм підписом та відтиском штампу «Інженер технічного нагляду ОСОБА_8 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 » виконання робіт та наявність матеріалів у чому завірив посадових осіб Виконавчого комітету Апостолівської міської ради Дніпропетровської області, внаслідок чого завдав істотної шкоди на вищевказану суму інтересам Виконавчому комітету Апостолівської міської ради.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел 12 грудня 2018 року, в період робочого часу з 8 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, будучи службовою особою, який тимчасово здійснював організаційно - розпорядчі функції, володіючи достатніми знаннями і навиками в галузі будівництва, достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» підрядником ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» в обсязі вказаному відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року не виконані та відсутні матеріали, поставив відтиск штампу «Інженер технічного нагляду ОСОБА_8 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 » до первинних облікових документів, за типовими формами КБ-2в Акт приймання виконаних робіт, а саме до акту за грудень 2018 року, які за формою складання відповідають вимогам Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві» від 04 грудня 2009 року №554, що свідчить про перевірку ним зазначених офіційних документів, і виконав на відтиску штампу свій рукописний підпис, чим підтвердив факт виконання в повному обсязі робіт наведених в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в за грудень по об`єкту «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» та надав йому юридичної сили.

В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у виді арешту строком на 4 місяці із позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною зі здійсненням технічного нагляду над будівництвом об`єктів архитектуристроком на 3 роки із штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень. На обґрунтування своїх вимог вказує, що обвинувачений в ході судового розгляду вину не визнав, не відшкодував завдані збитки, внаслідок його дій були безпідставно витрачені бюджетні кошти та обвинувачений продовжуючи здійснення підприємницької діяльності не вжив жодних дій направлених на повернення виготовленого виробу потерпілій стороні.

Звертає увагу, що судовим розглядом не встановлення про перебуванні на утриманні обвинуваченого будь-яких осіб.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що після виконання робіт за договором та складання акту приймання виконаних робіт, у зв`язку із погодними умовами, які унеможливлювали встановлення конструкції виготовленої водонапірної башти за місцем призначення у с. Жовте Апостолівського району, між замовником виконавчим комітетом та підрядником прийняте взаємопогоджене рішення про відстрочення до 2019 року установки водонапірної башти до настання сприятливих погодних умов які б уможливили її монтаж за місцем призначення, у зв`язку із чим змінено ціну договору з підрядних робіт.

В подальшому, 12.12.2018 року між підрядником в особі ФОП ОСОБА_10 (зберігач) та міським головою укладено договір зберігання та передано металеву конструкцію водонапірної башти. Згодом зберігач в особі ОСОБА_10 помер, що завадило належному з`ясуванню обставин з повернення зі зберігання металевої конструкції.

Звертає увагу, що суд першої інстанції погодився з доводами ОСОБА_8 , що водонапірна башта є в наявності, однак не спростував наявність вини останнього в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Таким чином, за правовими наслідками, оскаржуване судове рішення мотивоване правовою неспроможністю акту КБ-2 №1 приймання виконаних будівельних робіт та відповідно й договору зберігання ВАМР-665 від 12.12.2018 року, як додаткового підтвердження факту виконаних робіт.

Господарським судом ухвалено рішення щодо повернення з чужого незаконного володіння водонапоної башти, вказане рішення носить преюдиційний характер, а тому договір зберігання ВАМР-665 від 12.12.2018 рокує належним та допустимим доказом виконання ОСОБА_8 будівельних робіт. Суд прийшов до помилкового висновку, лише на підставі експертного висновку про відсутність встановленої водонапірної башти, при цьому не прийнявши до уваги наявність договору зберігання цієї башти.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано.

Так, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованих кримінальних правопорушеннях передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_8 , його вина підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який не заперечив, що здійснював технічний нагляд за об`єктом та підписував Акт №1 виконаних робіт та перевіряв виготовлення башти особисто у м. Кривому Розі 10-12 грудня 2018 року. Зазначив, що башта виготовлена вчасно, але не перевезена у село через погодні умови. Послався на підтвердження даного факту документами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме на договір зберігання башти та рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06 04 2021 року яким витребувано з чужого незаконного володіння з ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металевої конструкції водонапірної башти.

Твердження обвинуваченого, колегія суддів розцінює як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, оскільки вина ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується показаннями представника потерпілого, свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження, які є належними та допустимими доказами, та обґрунтовано покладені в основу вироку.

Так, відповідно до показань представник потерпілої сторони ОСОБА_12 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що договір Апостолівської міської ради з ТОВ « ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» до теперішнього часу не виконаний, надав суду рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06 квітня 2021 року яким витребувано з чужого незаконного володіння з ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металевої конструкції водонапірної башти, яке набрало законної сили. Де наразі перебуває башта йому не відомо. Відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт башта була виготовлена.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні в суді першої інстанції показала, що у 2018 році Апостолівська міська рада уклала договір на виконання робіт по виготовленню водонапірної башти, на теперішній час башту не встановили, вона її ніколи не бачила.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що у 2018 році займав посаду Апостолівського міського голови, підписував договір зі сторони замовника з ТОВ «Центрбудмонтаж» по об`єкту: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» , технічний нагляд по об`єкту здійснював ОСОБА_8 . Роботи повинні бути закінчені до кінця 2018 року. Зазначив, що підписував Акт №1 про виготовлення резервуару, також підписував акт приймання-передачі майна, однак водонапірну башту він взагалі не бачив, поклався на порядочність виконавця.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що він за проханням ОСОБА_15 надавав територію у кооперативі «Дзержинець» для проведення робіт з виготовлення бочки. Роботи по виготовленню бочки розпочалися в кінці 2018 року та завершилися десь у березні 2019 року, виріб був виготовлений, однак ззовні не пофарбований, до теперішнього часу знаходиться в кооперативі «Дзержинець».

Свідок Товстоган ( ОСОБА_16 ) в судовому засіданні в суді першої інстанції показала, що працювала у ТОВ «Центрбудмонтаж». Ніколи не бачила щоб за адресою розташування фірми виготовляли резервуар чи зберігали його. Іншої адреси у підприємства не було. Про укладання якихось Договорів між товариством та Апостолівською міською радою вона нічого не знає.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що відповідно договору здійснював авторський нагляд по об`єкту: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області», але про початок робіт йому ніхто не повідомив, виготовлену башту не бачив, на території ТОВ «Центрбудмонтаж» та при роботах не був присутній.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що займав посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій Апостолівської міської ради. На момент перевірки Акту №1 резервуару не бачив, довіряв підписам технічного нагляду Алєйніка. Підрядник ТОВ «Центрбудмонтаж» бажав продовжити договір по реконструкції башти, посилаючись на складні погодні умови та підписав договір зберігання башти за адресою підрядника до 31.12.2018. Оглядав резервуар у Кривому Розі в гаражному кооперативі, також підтвердив, що виявлена башта була не пофарбована, також при огляді він виявив на ній драбину, але було видно, що була заміна уголків на профільну трубу.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що у грудні 2018 року ОСОБА_10 здав до загального відділу акт виконаних робіт по об`єкту в с. Жовте. Дані акти він перевірив і вони відповідали обсягу робіт. Резервуар він не бачив і на місце його знаходження він не виїжджав. На початку 2019 року фото резервуару скинув йому підрядник ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що безпосередньо займався виготовленням водонапірної башти у Кривому Розі по замовленню покійного директора ТОВ «Центрбудмонтаж» ОСОБА_10 . А замовником виготовлення водонапірної башти є Апостолівська міська рада . Роботи по вказаному резервуару проводилися протягом місяця до кінця грудня 2018 року, однак роботи не повністю були виконані, резервуар не пофарбований ззовні.

Так, показання зазначених свідків та представника потерпілого підтверджують факт укладання договору на виготовлення водонапірної башти, виготовлення такої башти не в повному обсязі та не встановлення такої башти, що суперечить укладеному договору, однак акт виконаних робіт підписаний ОСОБА_8 , як виконаний за умовами договору в повному обсязі.

Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується письмовими доказами, які досліджені судом першої інстанції.

Так, відповідно до протоколу огляду від 03 січня 2018 року, оглянуто місцевість навколо водонапірної башти, що розташована за адресою: Дніпропетровська область Апостолівський район, с. Жовте, вул. Цементників.

Досліджено договір підряду від 26 листопада 2018 року укладеного між Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради та ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» по реконструкції резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області, строк дії Договору до 31 грудня 2018 року та повідомлення про початок виконання будівельних робіт по реконструкції резервуару від 28 листопада 2018 року.

Договір про здійснення технічного нагляду від 26 листопада 2018 року укладеного між Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради та ФОП ОСОБА_8 , відповідно до п. 1.1 Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується здійснити технічний нагляд за об`єктом «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».

Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року по договору №ВАМР-590 від 26.11.2018, на суму 141 503 гривні 93 копійки, відповідно до якого ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» виконано будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти, ОСОБА_8 підписав даний акт та поставив відтиск штампу «Інженер технічного нагляду ОСОБА_8 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ».

Акт передачі-приймання майна на зберігання від 12 грудня 2018 року металевої конструкції водонапірної башти;

Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи № 16-19 від 15.02.2019 року, підрядником ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» загально будівельні роботи, які відмічені в Акті № 1 за грудень 2018 року на об`єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району, Дніпропетровської області» станом на момент проведення огляду 03 січня 2019 року, фактично повністю не виконані. Різниця вартості фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району, Дніпропетровської області» та тими, що вказано в акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2018 року, складених ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» станом на момент проведення огляду 03 січня 2019 складає 141 503,93 гривні.

Висновки експерта № 18-19 від 01 березня 2019 року, тотожні висновкам будівельно-технічної експертизи № 16-19 від 15.02.2019 року.

Відповідно до протоколу огляду від 28.11.2019 та 17.12.2019 року території гаражного кооперативу «Дзержинець» м. Кривого Рогу, в ході огляду якої біля гаражного боксу № 4 виявлено металеву конструкцію бак, зсередини конструкції поверхня металевих стінок баку фарбована, ззовні конструкції покриття відсутнє.

Колегія суддів, звертає увагу, що не встановлення водонапірної башти та її передача на зберігання не нівелює факту неналежного виконання умов договору виконання робіт. Разом з цим, внаслідок зловживання службовим становищем інженером технічного нагляду ОСОБА_8 , який діяв умисно в інтересах ТОВ «Центрбудмонтаж», всупереч інтересам служби, підтвердив факт виконання ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» робіт на об`єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» в частині виготовлення металевої конструкції водонапірної башти та її встановлення про що завірив посадових осіб Апостолівської міської ради Дніпропетровської області.

Крім того, судом першої інстанції, щодо критичного ставлення до договору зберігання від 12 грудня 2018 року, правильно зазначено, що оскільки в даному договорі місце зберігання майна є АДРЕСА_2 , однак в реальності водонапірна башта ніколи не зберігалася у цьому місці.

При цьому, неможливість встановлення, водонапірної башти через погодні умови, як про це стверджує сторона захисту, не надавало права ОСОБА_8 затверджувати своїм підписом виконання робіт в повному обсязі, зокрема підтвердження виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти. Внаслідок чого проведено опалу за виконані роботи за договором.

Крім того водонапірна башта не була готова для встановлення, не виготовлена в повному обсязі, а саме не нанесене покриття зовні.

Наявність недоробленої водонапірної башти не вказує на належне виконання умов договору, яким передбачено, як виготовлення такої конструкції так і її встановлення, що виконано не було, при цьому ОСОБА_8 затверджено акт про повне виконання робіт.

Суб`єктивна сторона зловживання службовим становищем характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності (див. загальні положення до цього розділу). У цілому злочин визнається умисним. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб. Корисливі мотиви полягають у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди. Інші особисті інтереси виявляються у прагненні шляхом використання службового становища здобути різноманітні вигоди нематеріального характеру (просунутися за службою, одержати нагороду, уникнути відповідальності за недоліки в роботі тощо). Особисті інтереси можуть бути обумовлені такими спонуканнями, як кар`єризм, протекціонізм, помста, заздрість, пихатість тощо. Інтереси третіх осіб можуть мати як матеріальний, так і нематеріальний характер і полягають, наприклад, у прагненні догодити начальству, надати переваги, пільги та привілеї або звільнити від обов`язків родичів, членів сім`ї, знайомих та інших осіб. Третіми особами, в інтересах яких особа зловживає своїм службовим становищем, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

При кваліфікації діяння за ст. 364 КК України достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів. Можливе і поєднання різних мотивів при вчиненні цього злочину.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, характеризується активною поведінкою - діями, які полягають у перекручуванні винним істини в офіційних документах чи у видачі неправдивих офіційних документів шляхом використання для цього свого службового становища. За частиною 1 ст. 366 КК карається злочин із формальним складом, який визнається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з таких альтернативно передбачених у диспозиції дій, як: а) складання неправдивого офіційного документа; б) видача неправдивого офіційного документа; в) внесення до офіційного документа неправдивих відомостей; г) інше підроблення офіційного документа.

Отже, колегія суддів зазначає, що досліджені показання обвинуваченого, представника потерпілого, свідків та письмові докази, які є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та беззаперечно вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України за ознаками - зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам та ч. 1 ст. 364 КК України несення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а тому доводи апеляційної скарги щодо оспорювання фактичних обставин є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження та визнаються колегією суддів, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Разом з цим, доводи апеляційної прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання його особі та тяжкості злочину, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Так, при вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи конкретних обставин кримінального провадження, вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, враховуючи спосіб вчинення умисного та корисливого кримінального правопорушення, беззаперечного усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання ОСОБА_8 , будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Твердження прокурора про відсутність відомостей щодо перебування на утриманні обвинуваченого будь-яких осіб не є підставою для призначення більш тяжкого основного та додаткового покарання.

Отже, рішення суду першої інстанції є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого та доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000964 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді