Номер провадження: 11-кп/813/1752/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2023 року в рамках кримінального провадження № 0003321, внесеного до ЄРДР 24 червня 2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, українки, уродженки с. Старокозаче, Білгород-Дністровського район, Одеської області, не заміжньої, з неповною загальною освітою, маюча на утриманні трьох малолітніх дітей, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, українки, уродженки с. Старокозаче, Білгород-Дністровського район, Одеської області, не заміжньої, з загальною освітою, маюча на утриманні трьох малолітніх дітей, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 119 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення

Зазначеним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 24 червня 2019 року, тобто з моменту її фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 24 червня 2019 року, тобто з моменту її фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Також вироком суду вирішено цивільний позову ОСОБА_11 , а також вирішено долю речових доказів та заходів забезпечення.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 23.06.2019 року, приблизно о 16 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 разом з рідною сестрою ОСОБА_7 прибули до пляжу «Ланжерон» в м. Одесі, з метою знайомства з невідомими особами, для подальшого скоєння розбійного нападу і заволодіння грошовими коштами та майном.

23.06.2019 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись на літній площадці кафе-бару «Хінкальна-Грузинська», розташованого на території пляжу «Ланжерон» у м. Одеса, помітили двох чоловіків, які сиділи за столом та вживали спиртні напої, з якими вони вирішили познайомитись з метою вчинення розбійного нападу.

В подальшому, під приводом відпочинку, познайомились з громадянами ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з якими стали спільно вживати спиртні напої.

Приблизно о 21 годині 00 хвилин, під приводом подальшого відпочинку, направились до зеленої зони, яка знаходиться неподалік вищевказаного кафе на території пляжу «Ланжерон» в м. Одесі.

Заздалегідь розробленому плану, маючи при собі підготовлений для скоєння злочину медичний препарат «Азалептол», який вони планували застосувати до ОСОБА_13 та ОСОБА_12 без їх згоди, для втрачання ними свідомості та подальшого заволодіння їх майном.

По дорозі, ОСОБА_12 зайшов у магазин, де придбав пляшку вина, одну пляшку горілки та пляшку води «Coca cola», після чого вони продовжили розпивати спиртні напої, знаходячись в зеленій зоні на території пляжу «Ланжерон» в м. Одесі.

Приступивши до реалізації свого плану, направленого на заволодіння чужим майном, ОСОБА_14 стала відволікати увагу ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , а ОСОБА_15 під час сумісного розпивання напоїв підготувала медичний препарат «Азалептол» для подальшого його застосування із спиртними напоями.

ОСОБА_15 скориставшись тим, що ОСОБА_14 по домовленості відволікає потерпілих, діючи необережно, внаслідок злочинної недбалості, не передбачивши можливість настання наслідків свого діяння, хоча повинна була і могла їх передбачати, підсипала подріблений заздалегідь препарат «Азалептол» в одноразові стаканчики із спиртним напоєм, з метою того, щоб вони заснули. Через деякий час ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , після вживання алкогольного напою з медичним препаратом «Азалептол» почали втрачати свідомість.

В цей час, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , користуючись безпорадним станом ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , заволоділи їх особистими речами, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung Duos» в корпусі сірого кольору, загальною вартістю 2000,00 гривень, з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та «Лайфселл», які не мають вартості; грошовими коштами у розмірі 10000 гривень, які належать ОСОБА_12 ; грошовими коштами у розмірі 150 гривень, які належать ОСОБА_13 , тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 12000 гривень та потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 150 гривень. Всього на загальну суму 12150 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_7 розділили між собою викрадене особисте майно потерпілих та з яким з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, залишивши ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в безпорадному стані.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , направлених на заволодіння майном потерпілих, потерпілому ОСОБА_13 надано першу невідкладну медичну допомогу, а потерпілий ОСОБА_12 , не приходячи до тями, помер на місці вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 119 КК України, а саме вбивство, вчинене через необережність.

Вимоги апеляційної скарги

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу. У поданій апеляційній скарзі захисник ставиться питання про скасування вироку та постановлення нового виправдувального вироку. В обґрунтування скарг апелянт вказує наступне:

- у мотивованій частині вироку, суд першої інстанції посилається на ряд доказів, які вважає допустимими та належними, однак є незрозумілим, яким чином вони доводять винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинувачені. Звертає увагу, що потерпілий під час допиту підтвердив, що не бачив, як обвинувачені щось підмішували у напої, а посилання на показання обвинуваченої ОСОБА_9 , при проведенні слідчого експерименту, спростовуються її показаннями під час судового розгляду, в яких остання повідомила, що обмовила ОСОБА_16 ;

- судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду. Так, у судовому засіданні від 10.12.2019 року було встановлено порядок дослідження доказів в рамках вказаного кримінального провадження, а саме: допит потерпілих, дослідження письмових доказів, допит свідків та обвинувачених. Однак, жоден свідок сторони обвинувачення не був допитаний у ході судового розгляд, а відмови від їх допиту стороною обвинувачення заявлено не було. Натомість, свідками у вказаному провадженні є поняті, які приймали участь у проведенні слідчих дій під час досудового розслідування, отже допит цих свідків безпосередньо у судовому засіданні, може підтвердити або спростувати законність проведення слідчої дії та дотримання вимог КПК України;

- вирок суду було проголошено без участі обвинувачених, що призвело до порушення їх прав.

Не погоджуючись із вказаним вироком, до суду із апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , в якій зазначено, що вирок суду є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне:

- у справі відсутні докази причетності обвинуваченої ОСОБА_9 до інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки згідно пояснень потерпілого обвинуваченні постійно перебували у полі зору потерпілого та останні нікуди не відлучались та окремо між собою ні про що не розмовляли. Крім того, згідно висновку експерта, на пляшках та стаканчиках сильнодіючих та отрутних лікарських засобів не виявлено. Ніяких дій з телефоном потерпілого, який випадково опинився у ОСОБА_9 , з метою його приховання обвинуваченні не здійснювали, оскільки мали намір повернути його;

- судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки під час судового розгляду не було допитано жодного свідка по справі;

- висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки 08.07.2019 року під час проведення слідчого експерименту обвинувачена ОСОБА_14 не повідомила, що їй сестра щось підсипала потерпілим у напої.

На підставі наведеного захисник ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачені та захисники підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор частково підтримала апеляційні скарги сторони захисту, просила скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд, оскільки місцевий суд здійснив судовий розгляд кримінального провадження з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме порушив незмінність складу суду, а також вирок суду не підписаний всіма суддями колегії.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження № 0003321, внесеного до ЄРДР 24 червня 2019 року, і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 суд першої інстанції не дотримався та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Виходячи з положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування суду, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватися, а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ у справах «Посохов проти Росії», «Бускаріні та інші проти Сан-Марино»).

Згідно з ч. 2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів (в редакції Закону на момент авторозподілу вказаного кримінального провадження, до змін внесених Законом № 817-IX від 21.07.2020).

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Частина 2 ст. 319 КПК України передбачає, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після надходження обвинувального акта у кримінальному проваджені № 0003321, внесеноиу до ЄРДР 24 червня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст.119 КК України, до Приморського районного суду м. Одеси було визначено колегію суддів для його розгляду: головуючий суддя - ОСОБА_1 , судді ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2019 року) (а.с.33 т.1). У цьому складі колегії суддів 21.08.2019 року було проведено підготовче судове засідання, за результатами якого призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта (а.с.57-59 т.1).

Далі, відповідно до службової записки судді-доповідача ОСОБА_1 на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси, головуючий попросив замінити суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_18 у зв`язку із перебуванням останньої у відрядженні (а.с. 81 т.1).

Після чого, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2019 року, суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_18 замінили на суддю ОСОБА_19 (а.с.79 т.1).

Надалі, у судовому засіданні 17.10.2019 року було оголошено склад суду ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , розглянуто клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинувачених та оголошено перерву у судовому засіданні (а.с.90-92 т.1). У зазначеному складі колегії суддів 10.12.2019 року розпочато судовий розгляд кримінального провадження № 0003321, внесеного до ЄРДР 24 червня 2019 року. Зокрема прокурор оголосив обвинувальний акт, а потерпілим цивільний позов (частини 2, 3 ст. 347 КПК України), суд встановив особу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та роз`яснив обвинуваченим суть пред`явленого обвинувачення (ст. 348 КПК України), а також визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження (ст. 349 КПК України), проведено допит потерпілого ОСОБА_13 у порядку ст. 353 КПК України, після чого оголошено перерву( а.с. 98-101 т. 1). У подальшому, вищезазначений склад суду ухвалами від 07.02.2020 року та 27.03.2020 року продовжив дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених (а.с.107-109, 119-121 т.1).

Після цього, відповідно до службової записки судді-доповідача ОСОБА_1 на ім`я керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси, головуючий попросив замінити суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_19 у зв`язку із перебуванням останнього у відпустці (а.с. 125 т.1).

На підставі вказаної доповідної записки, 25.05.2020 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, вилучено суддю ОСОБА_19 та призначено нового суддю ОСОБА_20 ( а.с. 124 т.1).

Після чого, 25.05.2020 року колегією суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 продовжено судовий розгляд вказаного кримінального провадження. Натомість, згідно журналу судового засідання учасникам судового провадження не повідомлено про зміни в складі колегії, а саме про те, що замість судді ОСОБА_19 призначено суддю ОСОБА_20 . Тобто, судом першої інстанції не було виконано вимог ч. 2 ст. 319 КПК України, якими передбачено імперативний обов`язок суду виносити ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій. Разом з тим, суд першої інстанції навіть не ставив дане питання на обговорення у судовому засіданні. У свою чергу, в зазначеному судовому засіданні було продовжено обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою та оголошено перерву (а.с.126-128 т.1).

Далі, 07.07.2020 року, суд у складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , не дотримавшись вимог ч. 2 ст. 319 КПК України, продовжив судовий розгляд

вказаного кримінального провадження, а саме: здійснив допит потерпілого ОСОБА_11 у порядку ст. 353 КПК України; продовжив обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою та оголосив перерву ( а.с.131-134 т.1).

Згодом, на підставі службової записки судді-доповідача ОСОБА_1 на ім`я керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси, головуючий попросив замінити суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_20 у зв`язку із перебуванням останнього у відпустці (а.с. 140 т.1).

26.08.2020 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_20 замінили на суддю ОСОБА_21 (а.с.141 т.1).

У подальшому, 04.09.2020 року призначено повторний авторозподіл справи у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_21 у нарадчій кімнаті (а.с.148-149 т.1).

04.09.2020 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_21 замінили на суддю ОСОБА_22 (а.с.150 т.1).

Так, 04.09.2020 року, суд у складі: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_22 , в установленому порядку процесуальне рішення у формі ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, не приймає, та продовжує судовий розгляд вказаного кримінального провадження, у тому числі продовжив обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою (а.с.151-153 т.1).

Далі, відповідно до службової записки судді ОСОБА_1 , на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси, з урахуванням того, що суддя-учасник колегії суддів ОСОБА_20 знаходився на робочому місці, головуючий суддя просив замінити суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_22 та повернути кримінальне провадження попередньому складу суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 (а.с.157 т.1).

Протоколом передачі раніше визначеному складу суду від 25.09.2020 року кримінальне провадження, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , передану складу суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 (а.с.158 т.1).

Відповідно до службової записки судді ОСОБА_1 , на ім`я керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси, головуючий суддя повторно попросив замінити суддів-учасника колегії суддів ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , у зв`язку з перебуванням останніх на лікарняному (а.с.160 т.1).

29.10.2020 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддів-учасника колегії суддів ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , замінили на суддів ОСОБА_19 та ОСОБА_21 (а.с.161 т.1).

Надалі, 29.10.2020 року, суд у складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , не виконав приписи ст.319 КПК України та продовжив судовий розгляд кримінального провадження, у тому числі продовжив обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою та оголосив перерву (а.с.175-177 т.1).

В подальшому, відповідно до службової записки судді ОСОБА_1 , на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси, з урахуванням того, що судді-учасник колегії суддів ОСОБА_17 та ОСОБА_20 приступили до виконання своїх обов`язків, головуючий суддя просив замінити суддів-учасника колегії суддів ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , та повернути кримінальне провадження попередньому складу суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 (а.с.179 т.1).

Після чого, протоколом передачі раніше визначеному складу суду від 23.12.2020 року кримінальне провадження, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , передану складу суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 (а.с.180 т.1).

Цього ж дня, у зазначеному складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 продовжено судовий розгляд, однак, в установленому порядку процесуальне рішення у формі ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, колегією суддів не приймалось. Натомість, суд продовжив обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою та оголосив перерву у судовому засіданні (а.с. 181-183 т.1). Разом з тим, у зазначеному складі колегії суддів 08.02.2021 року

було продовжено судовий розгляд. Зокрема, судом було розпочато дослідження письмових доказів, продовжено обвинуваченим запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та оголошено перерву до 26.03.2021 року (а.с.191-193 т.1).

Після цього, відповідно до службової записки судді ОСОБА_1 , на ім`я керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси від 26.03.2021 року, головуючий суддя повторно попросив замінити суддю учасника колегії суддю ОСОБА_17 у зв`язку з перебуванням останнього на лікарняному (а.с.197 т.1).

26.03.2021 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_17 замінили на суддю ОСОБА_23 (а.с.199 т.1).

Цього ж дня, 26.03.2021 року, призначено повторний авторозподіл справи у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_23 у нарадчій кімнаті (а.с.200-202 т.1).

Після чого, 26.03.2021 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_23 замінили на суддю ОСОБА_24 (а.с.203 т.1).

26.03.2021 року, суд у складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_19 та ОСОБА_24 , не виконав приписи ст.319 КПК України та продовжив судовий розгляд кримінального провадження, в тому числі продовжив обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою та оголосив перерву (а.с.204-206 т.1).

Згодом, відповідно до службової записки судді ОСОБА_1 , на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси, з урахуванням того, що суддя-учасник колегії суддів ОСОБА_17 приступив до виконання своїх обов`язків, головуючий суддя просив замінити суддю-учасника колегії суддів ОСОБА_24 , та повернути кримінальне провадження попередньому складу суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 (а.с.209 т.1).

Протоколом передачі раніше визначеному складу суду від 17.05.2021 року кримінальне провадження, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , передано складу суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 (а.с.211 т.1).

17.05.2020 року, суд у складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , не виконав приписи ст.319 КПК України та продовжив судовий розгляд кримінального провадження, у тому числі продовжив обвинуваченим запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та оголосив перерву (а.с.212-214 т.1).

Далі, відповідно до службової записки судді ОСОБА_1 , на ім`я заступника голови Приморського районного суду м. Одеси, урахуванням того, що суддя-учасник колегії суддів ОСОБА_18 , згідно первинного протоколу автоматичного розподілу справи між суддями, приступила до виконання своїх обов`язків, головуючий суддя просив замінити суддю-учасника колегії суддів та повернути кримінальне провадження первинному складу суду для розгляду по суті (а.с.218 т.1).

Протоколом передачі раніше визначеному складу суду від 19.05.2021 року кримінальне провадження, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , передано складу суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (а.с.220 т.1).

Так, у судовому засіданні 02.07.2021 року колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 продовжила судовий розгляд вказаного кримінального провадження. Натомість, згідно журналу судового засідання учасникам судового провадження не повідомлено про зміни у складі колегії, а саме про те, що замість судді ОСОБА_20 призначено суддю ОСОБА_18 . Тобто, судом першої інстанції не було виконано вимоги ч. 2 ст. 319 КПК України, якими передбачено імперативний обов`язок суду виносити ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій. При цьому, суд першої інстанції навіть не ставив дане питання на обговорення. У свою чергу, в зазначеному судовому засіданні було продовжено дослідження письмових доказів, яке бцло розпочато у судовому засіданні 08.02.2021 року у складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , після чого оголошено перерву (а.с.224-225 т.1).

У подальшому колегією суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 призначались судові засідання на 09.07.2021 року, 07.09.2021 року, 04.11.2021 року, 29.12.2021 року, 25.02.2022 року,26.04.2022 року, 14.06.2022 року, 05.08.2022 року, 13.09.2022 року, 31.10.2022 року, 23.12.2022 року, 15.02.2023 року, 21.02.2023 року, в яких вирішувалось питання про продовження дії запобіжного заходу відносно обвинувачених та в подальшому які відкладались з різних причин, зокрема з метою забезпечення явки свідків сторони обвинувачення (а.с.229-231,237-239, 242-245,250-252 т.1; а.с.3-4, а.с.14-15, 23, 26-27, 30-34, 42-43,48-51,80-84,87-88 т.2). Водночас, у судовому засіданні 05.08.2022 року було здійснено допит обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Після чого, 31.03.2023 року колегія суддів постановила про закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами та відкрила судові дебати (а.с.89-90 т.2), у судовому засіданні 23.05.2023 року обвинуваченим надано останнє слово. Після чого суд видалився до нарадчої кімнати та 24.05.2023 року повернувся для оголошення оскаржуваного вироку.(а.с.98-99 т.2).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження №0003321, внесеного до ЄРДР 24.06.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст.119 КК України, не виконав вимоги ст. 319 КПК України, оскільки після неодноразових замін складу колегії суддів, судовий розгляд не розпочинався з спочатку, та судом не виносились вмотивовані ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни суддів.

Отже, процесуальні дії, які проведені під час судового розгляду у кримінальному провадженні №0003321, внесеному до ЄРДР 24.06.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст.119 КК України у судових засіданнях від 10.12.2019 року (оголошення обвинувального акта та цивільного позову (частини 2 та 3 ст. 347 КПК України), роз`яснення обвинуваченим суті обвинувачення (ст. 348 КПК України), визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження (ст.349 КПК України), допит потерпілого ОСОБА_13 у порядку ст. 353 КПК України; від 07.07.2020 року допит потерпілого ОСОБА_11 у порядку ст. 353 КПК України; від 08.02.2021 року дослідження письмових доказів; повторно не здійснювалися після 19.05.2021 року (дата авторозподілу справи на склад суду, який ухвалили оскаржуваний вирок), натомість у подальшому вони були використані для обґрунтування оскаржуваного вироку, як такі що досліджені судом.

Апеляційний суд наголошує, що принцип безпосередності дослідження доказів є основоположним для кримінального провадження, що передбачає можливість для сторін проводити допити потерпілих та свідків, а також досліджувати інші докази перед суддею, який прийматиме рішення.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд констатує, що місцевий суд усупереч вимогам процесуального закону здійснив розгляд кримінального провадження з істотним порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії. Наведене вказує на порушення принципу диспозитивності як загальної засади кримінального провадження, відповідно до якої суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ст. 26 КПК), і недотримання належної правової процедури (ст. 2 КПК), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури апеляційного перегляду означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Дотримання належної правової процедури здійснення судового розгляду має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

За наведених обставин, у зв`язку із встановленням під час апеляційного розгляду порушень судом першої інстанції вимог ст. 319 КПК України, апеляційний суд констатує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалений незаконним складом суду, і з огляду на положення пункту п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Також, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що статтею 369 КПК України передбачено дві форми судових рішень: судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку ; судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Вирок або ухвала оформлюється письмово і підписується у нарадчій кімнаті суддею, а у разі колегіального розгляду - суддями, суддею та присяжними, які розглядали справу.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що в матеріалах вказаного кримінального провадження міститься друкований текст вироку Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2023 року, у кримінальному провадженні №0003321, внесеному до ЄРДР 24.06.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст.119 КК України, який ухвалений колегією суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , однак підписаний лише головуючим суддею (а.с.100-106 т.2).

Крім того, в матеріалах вказаного кримінального провадження наявні ухвали, які були постановлені у період з 20.08.2019 року по 15.03.2023 року, одна які не підписані суддями, які розглядали справи, зокрема: ухвала про призначення справи до підготовчого судового розгляду від 20.08.2019 року (а.с.34 т.1); ухвала про призначення судового розгляду від 21.08.2019 року (а.с.59 т.1); ухвали про продовження строку тримання під вартою обвинувачених від 17.10.2019 року, 10.12.2019 року,07.02.2020 року, від 27.03.2020 року, від 25.05.2020 року, 07.07.2020 року, 04.09.2020 року, 29.10.2020 року, 23.12.2020 року, 08.02.2021 року, 26.03.2021 року, 17.05.2021 року, 09.07.2021 року, 07.09.2021 року, 29.12.2021 року, 21.06.2022 року, 05.08.2022 року, 13.09.2022 року, 15.02.2023 року(а.с.92,104,109,121,128, 134, 153, 177, 183, 206 193, 214,231,239, 251-252, т.1; а.с. 27, 43,84, т.2, ); ухвали про залучення захисника від 25.03.2020 року, від 27.08.2020 року, 01.09.2020, 29.10.2020 року,17.05.2021 (а.с.112, 142,145,164, 215т.1); ухвала про привід від 15.02.2023 року (а.с.83 т.2).

Вказані обставини свідчать про допущені істотні порушення суддями- членами колегії таємниці нарадчої кімнати, оскільки судове рішення підписується колегією суддів у нарадчій кімнаті. Натомість, ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті служить забезпеченню його законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно п. 20) ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами.

Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України.

У частині 5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

При перевірці матеріалів кримінального провадження №0003321, внесеного до ЄРДР 24.06.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст.119 КК України, апеляційним судом встановлена відсутність технічного носія інформації, на якому мав бути зафіксований перебіг судового розгляду від 16.10.2019 року,17.10.2019 року, 10.12.2019 року, 07.02.2020 року,27.03.2020 року, 25.05.2020 року,07.07.2020 року, 04.09.2020 року, зокрема під час яких, відповідно до журналу судового засідання, допитувались потерпілі.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення принципу повного фіксування судового провадження, що суперечить вимогам закону щодо здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч.4 ст.107 КПК України.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду кримінального провадження №0003321, внесеного до ЄРДР 24.06.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст.119 КК України, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно із положеннями п.3 ч.1 ст.409 КПК є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. І такі порушення не можуть бути усунені при апеляційному розгляді цього кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового провадження, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України та Конституції України.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не входить в обговорення наведених доводів апеляційних скарг сторони захисту.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2023 року, у кримінальному провадженні №0003321, внесеному до ЄРДР 24.06.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст.119 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0003321, внесеному до ЄРДР 24.06.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст.119 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити строк запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою на 60 діб.

Продовжити строк запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою на 60 діб.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4