У Х В А Л А

08.01.2024 р.

Слідчий суддя Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_1

із участю: секретаря ОСОБА_2 ,

слідчого ОСОБА_3 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Жмеринка клопотання заступника начальника СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 про проведення обшуку житла,

ВСТАНОВИВ:

05.01.2024 року заступник начальника СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 , за погодженням з прокурором Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_4 звернувся до Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області з даним клопотанням, вказавши, що слідчим відділенням Жмеринського районного відділу поліції здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, відомості про яке на підставі рапорту старшого оперуповноваженого СКП Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 внесені 05.10.2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000498, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за фактом того, що громадянин ОСОБА_6 за місцем свого проживання зберігає та здійснює збут наркотичного засобу "канабіс".

Досудовим слідством встановлено, що до вказаного вище злочину причетний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 .

У подальшому, під час досудового розслідування даного кримінального провадження, на підставі постанови прокурора від 25.12.2023 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої (оперативної) закупки (в порядку ст.271 КПК України), 26.12.2023 року було проведено вказану НСРД, під час якої було вилучено два прозорих полімерних згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, який поміщено до полімерного пакету Національна поліція України PSP 1417026.

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів речовин та виробів №СЕ-19/102-23/22344-НЗПРАП від 28.12.2023 року, надані на експертне дослідження речовини рослинного походження, що містяться у двох полімерних згортках, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом; маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить: 1,19 г та 2,14 г.

Окрім того, під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження, на підставі постанови прокурора від 02.01.2024 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої (оперативної) закупки (в порядку ст.271 КПК України), 03.01.2024 року проведено вказану НСРД, під час якої вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, який поміщено до полімерного пакету Національна поліція України WAR 0059318.

За цим фактом 04.01.2024 року відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000020, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

04.01.2024 року матеріали вказаних кримінальних проваджень об`єднані в одне кримінальне провадження за №0000498.

Зауважив, що під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні отримано достеменні дані про те, що вказані вище наркотичні засоби ОСОБА_7 зберігає та збуває за своїм постійним місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де також можуть зберігатись грошові кошти отриманні від їх реалізації, у тому числі і грошові купюри, які були використанні під час проведення оперативної закупки.

Також було встановлено, що ОСОБА_7 користується сім-картками операторів мобільного зв`язку "Київстар" НОМЕР_1 , та "Водафон" НОМЕР_2 , які використовує для збуту наркотичних засобів, що підтверджується протоколами про результати здійснення НСРД.

Згідно довідки КП "Вінницьке обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації" від 01.01.2024 року №11/1/01-5/24, відповідно до матеріалів інвентаризаційної справи №2941, станом на 31.12.2012 року, право власності на житловий будинок АДРЕСА_1 зареєстровано в цілому за ОСОБА_8 .

На підставі вказаних обставин вважає, що ОСОБА_7 вчиняючи кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, усвідомлює усю відповідальність за вчинення таких злочинів, а тому поводить себе обережно, намагаючись уникнути викриття та притягнення до кримінальної відповідальності. При цьому, надмірна зацікавленість з боку оперативних співробітників до особи ОСОБА_7 , або ж осіб з кола його оточення, забезпечить поінформованість останнього та надасть реальну можливість вчинити дії, направлені на знищення доказів злочинної діяльності та уникнення кримінальної відповідальності.

Слідчий просив надати йому, а також начальнику СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 , старшим слідчим СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , слідчим СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 дозвіл на проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , яке належить ОСОБА_8 , з метою відшукання наркотичного засобу "канабіс", грошових коштів, що набуті кримінально-протиправним шляхом, зокрема грошових купюр номіналом 200 (двісті) гривень, серія ДЄ 4627983, сім-карток операторів мобільного зв`язку "Київстар" НОМЕР_1 , та "Водафон" НОМЕР_2 , мобільних телефонів.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 підтримав клопотання та просив його задоволити з викладених в ньому обгрунтувань. Пояснив, що зафіксовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину протиправні дії ОСОБА_7 щодо незаконного збуту наркотичних засобів становлять онаки самостійних кримінальних правопорушень та не охоплювались єдиним умислом отаннього. Додатково уточнив вимогу надання заявленого обшуку в частині відшукання грошових коштів потребою відшукання грошових купюр, які були використані під час здійснення оперативних закупок в межах проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину.

Заслухавши пояснення слідчого, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя доходить наступних висновків.

Згідно вимог ст.30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Відповідно до ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, яка передбачає, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.1,2 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Клопотання слідчого має відповідати вимогам ч.3 ст.234 КПК України, зокрема в ньому мають бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Згідно з ч.5 ст.234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Так, в судовому засіданні з обсягу доданих до клопотання сторони обвинувачення матеріалів кримінального провадження №0000498 встановлено, що первісно внесені щодо нього відомості до ЄРДР на підставі рапорту старшого оперуповноваженого СКП Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 05.10.2023 року за фактом того, що громадянин ОСОБА_6 за місцем свого проживання зберігає та здійснює збут наркотичного засобу "канабіс" вочевидь не охолюють та заздалегідь не можуть охоплювати відомості щодо події, яка сталася 26.12.2023 року при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої (оперативної) закупки наркотичного засобу "канабіс" у ОСОБА_7 згідно протоколу про її проведення від 26.12.2023 року, надто при тому, що розмір збутого наркотичного засобу не має значення для кваліфікації суспільно небезпечних дій за відповідною частиною статті 307 КК України.

Згідно правового висновку, викладенго у постанові Верховного Суду від 22.03.2023 року в справі №161/1921/20, проведення НСРД - контроль за вчиненням повторного злочину без внесення відомостей до ЄРДР щодо розслідування кожного самостійного одиничного кримінального правопорушення за наявності розірваної повторності тотожних злочинів у кримінальному провадженні, де до ЄРДР внесено відомості лише про перший із послідовно вчинених злочинів, є здійсненням досудового розслідування другого і наступних злочинів до внесення відомостей до ЄРДР, що тягне за собою правові наслідки, передбачені ч.2 ст.86, ч.3 ст.214 КПК.

Суд, вирішуючи питання про недопустимість як доказів указаних вище матеріалів НСРД, не має підстав наводити додаткові мотиви, які спираються на обґрунтування відповідних аспектів застосування положень ст.87 вказаного Кодексу.

Посилання судом на такі докази під час ухвалення судового рішення призводить до порушення прав і свобод людини, зокрема права на захист і справедливий суд, що суперечить положенням статей 19, 62 Конституції України, статей 2, 8, 9, 17, 30 КПК.

У відповідності до вимог ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно положень ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду). Для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути:

1) відібрано пояснення;

2) проведено медичне освідування;

3) отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису;

4) вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей.

У разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, досудове розслідування розпочинається негайно, відомості про нього вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань за першої можливості.

З урахуванням даного правового висновку касаційного суду, слідчим суддею на виконання застережень, встановлених ч.2 ст.86, ч.3 ст.214 КПК України, визнається неможливим використання при ухваленні даного судового рішення протоколу огляду грошових купюр від 26.12.2023 року з додатком до нього, протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 26.12.2023 року, протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26.12.2023 року, показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 від 26.12.2023 року, постанови про призначння судової експертизи матеріалів, речовин і виробів від 26.12.2023 року та висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/102-23/22344-НЗПРАП від 28.12.2023 року, оскільки перелічені процесуальні дії не здійснювались для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку, а надто процесуальне рішення про призначення вказаної судової експертизи та експертне дослідження становлять фактично здійснення досудового розслідування нового самостійного одиничного кримінального правопорушення за наявності розірваної повторності тотожних злочинів у кримінальному провадженні, де до ЄРДР під №0000498 від 05.10.2023 року внесено відомості лише про перший із послідовно вчинених злочинів саме за фактом його вчинення, тобто щодо події, яка відбулася до 05.10.2023 року включно.

Відтак, враховуючи зміст клопотання та решту доданих до нього матеріалів, слідчий суддя приходить до висновку, що стороною обвинувачення належно не доведено наявності достатніх підстав вважати, що у вказаному домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_7 знаходяться заявлені до відшукання наркотичні засоби та отримані внаслідок їх незаконного збуту грошові кошти. Протоколи про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 09.09.2023 року та від 07.12.2023 року не містять безсумнівних відомостей стосовно вчинення ОСОБА_7 незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, у тому числі у великих розмірах чи особливо небезпечних наркотичних засобів, за ознаками чого здійснюється досудове рослідування у даному кримінальному провадженні.

Протокол допиту свідка ОСОБА_16 від 07.12.2023 року фактично становить повідомлення зі слів чоловіка на ім`я ОСОБА_19 , тобто з чужих слів про те, що речовина, яку даний свідок з власної ініціативи придбала у вказаного чоловіка поблизу будинку останнього, є наркотичним засобом "канабіс". При цьому особисто свідок даної речовини не вживала, викинувши її на смітник дочасно власного звернення до працівників поліції та повідомлення про дані обставини, а слідчим під час її допиту належно не з`ясовано за якими характерними індивідуальними ознаками вона особисто визначила, що придбана нею речовина є відповідним наркотичним засобом. Отже висновки свідка ОСОБА_16 щодо даної обставини базуються на її власних припущеннях. У зв`язку з цим відповідно до вимог вимог ч.6 ст.97 КПК України показання даного свідка з чужих слів не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані сторною обвинувачення, відтак не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення, оскільки інших об`єктивних відомостей на підтвердження перебування у домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_7 відповідних наркотичних засобів або здійснення ним їх збуту в матеріалах клопотання не представлено. Власне до таких відомостей слідчим суддею не враховується рапорт оперуповноваженого Є.Гайдури від 05.10.2023 року, що містить посилання на оперативну інформацію, яка заздалегідь не визначає того, що її здобуто у спосіб того, що останній був беспосереднім очевидцем відповідних подій. Разом з тим, доведення такої інформації з чужих слів працівником оперативного підрозділу поліції під час здійснення ним кримінального провадження згідно положень ч.7 ст.97 КПК України також не можуть бути визнані допустимими доказами у будь-якому разі.

Також за відсутності об`єктивних документальних відомостей щодо визначення певним наркотичним засобом придбаної під час проведення 03.01.2024 року негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої (оперативної) закупки речовини рослинного походження слідчим суддею визнається недоведення стороною обвинувачення обов`язкових обставин, передбачених вимогами п.2,4 ч.5 ст.234 КПК України.

За сукупності наведених обставин, що процесуальним законом передбачають обов`язок слідчого судді відмовити у задоволенні клопотання про обшук, останнє задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, керуючись ст.233, 234, 237, 309 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ :

У задовленні клопотання заступника начальника СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення в межах кримінального провадження №0000498 від 05.10.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у житловому будинку, власником якого значиться ОСОБА_8 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1