Номер провадження: 11-кп/813/246/24
Справа № 511/1306/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000233 від 09 червня 2022 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Каланчак Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,-

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Звільнений з-під варти у залі суду.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що, у зв`язку з військову агресією Збройних Сил Російської Федерації, на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, на всій території України з 24 лютого 2022 року запроваджено воєнний стан, який на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» 2119-ІХ від 18.03.2022, продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, та на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2263-ІХ від 22.05.2022, продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

09 червня 2022 приблизно о 15 годинні у ОСОБА_8 , який знаходився по вул. Дружби с. Володимирівка Роздільнянського району Одеської області, усвідомлюючи, що на території України діє воєнний стан, будучи у стані алкогольного сп`яніння, виник корисливий мотив та умисел на заволодіння чужим майном у вигляді велосипеду чорно-зеленого кольору марки «AMULET DISCOVERY», який знаходився біля воріт будинку під АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 того ж часу, перебуваючи біля будинку № 4 по вул. Дружби, с. Володимирівка Роздільнянського району, діючи умисно, з корисливих мотивів та метою незаконного власного збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до воріт огорожі вказаного будинку, де шляхом вільного доступу заволодів чужим велосипедом чорно-зеленого кольору марки «AMULET DISCOVERY»: сів на нього та почав здійснювати рух у бік міста Роздільна Одеської області. В той же час, ОСОБА_10 почала кликати ОСОБА_11 , який на її крики належним чином не відреагував та зник з місця події злочину й від потерпілої та розпорядився пограбованим чужим майном на власний розсуд.

Своїми навмисними протиправними діями, направленими на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_10 у вигляді велосипеду чорно-зеленого кольору марки «AMULET DISCOVERY», вартість якого на момент вчинення злочину становила 3606 гривень 67 копійок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що судом першої інстанції невірно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якость.

Прокурор вважає, що суд незаконно та необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України.

Прокурор зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що обвинувачений відшкодував завдану потерпілій шкоду, шляхом повернення майна, оскільки велосипед, на теперішній час знаходиться у камері схову речових доказів.

Також судом не врахована обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, застосовуючи до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на ті ж самі обставини, що врахував при визначенню виду та розміру покарання ОСОБА_8 та застосуванні ст.69 КК України.

Крім того, суд не врахував, що вчинений ОСОБА_8 злочин був викритий завдяки діям працівників поліції, в свою чергу обвинувачений жодним чином не відреагував на заклики потерпілої повернути її майно.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що обвинувачений має постійне місце проживання, працевлаштований, має брата та відшкодував задану шкоду.

Прокурор просив врахувати, що обвинувачений ОСОБА_8 за пів року до вчинення злочину притягувався до адміністративної відповідальності за розпивання алкогольних напоїв в громадському місці та куріння тютюнових виробів у заборонених місцях.

Захисник ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначив, що вона є необ`єктивною та необґрунтованою.

Захисник зазначив, що обвинувачений, рухаючись на викраденому велосипеді, почувши крик потерпілої, залишив велосипед біля лісосмуги, сподіваючись на те, що потерпіла його забере. Знаходження велосипеда на зберіганні у відділі поліції, свідчить про відсутність завданої шкоди.

При цьому потерпіла, під час судового розгляду не наполягала на призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд був проведений судом першої інстанції без дослідження доказів, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи, у зв`язку з чим, призначив обвинуваченому покарання, яке за розміром є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до положень ст.12 КК України, вчинений ОСОБА_8 злочин відноситься до тяжкого злочину.

Суд першої інстанції у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого врахував його щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілій під час досудового слідства, шляхом повернення вкраденого.

Оцінюючи викладене, апеляційний суд вважає, що встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , за своєю суттю та соціальної вагомістю є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину, та є підставами для застосування ст.69 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає обґрунтованим застосування статті 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Водночас, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи, у зв`язку з чим, призначив обвинуваченому покарання, яке за розміром є явно несправедливим через суворість.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліку не перебуває, вважається раніше не судимою особою в силу ст.89 КК України.

Крім того, під час судового розгляду потерпіла не наполягала на призначенні ОСОБА_8 надто суворого покарання.

Апеляційний суд приймає до уваги відношення обвинуваченого до вчиненого, викрадене майно вилучено працівниками поліції, а отже відсутні матеріальні збитки завдані потерпілій злочином, висловлювання жалю до скоєного.

При цьому, апеляційний суд враховує обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст.69 КК України, однак у меншому розмірі, ніж призначив суд першої інстанції, що на думку апеляційного суду буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, апеляційний суд визнає обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченої від відбування покарання.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, судом формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст. 75 КК України.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_8 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням зазначив, що він у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліку не перебуває, вважається раніше не судимою особою в силу ст.89 КК України, офіційно не працевлаштований, але має доходи з тимчасових заробітків, також має місце реєстрації та проживання, не одружений, але після смерті батьків у нього залишився брат 16-річного віку, сприятливу позицію потерпілої, яка не наполягала на призначенні реального покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, відсутність збитків внаслідок вчиненого злочину, висловлювання жалю до скоєного.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що обвинувачений має постійне місце проживання, працевлаштований, має брата.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 за пів року до вчинення злочину притягувався до адміністративної відповідальності за розпивання алкогольних напоїв в громадському місці та куріння тютюнових виробів у заборонених місцях, що характеризує його з негативної сторони.

Також, судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимостей.

В свою чергу апеляційний суд зазначає про те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину проти власності, що характеризує його з негативної сторони та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_8 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що, хоча обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, але призначення іспитового терміну на максимальний строк, на думку суду, буде сприяти меті призначення покарання та буде відповідати особі винного.

Апеляційний суд не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння посилює рівень суспільної небезпечності особи, яка вчинила злочин.

Апеляційний суд зазначає, що особи, які вживають алкоголь, утворюють групу кримінального ризику, оскільки підвищена агресивність, знижений поріг самокритики і розширення кола дозволеного, що супроводжують вживання алкоголю, не обов`язково, але з великим ступенем імовірності штовхають людину до порушення закону.

Та обставина, що потерпіла не наполягала на призначенні реального покарання ОСОБА_8 , на думку апеляційного суду не є такою, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.08.2019 року у справі №682/956/17 зауважила про те, що позиції потерпілих стосовно призначення покарання, у справах цієї категорії не є обов`язковою для суду, однак вона ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і не має над ними пріоритету.

Наявність в обвинуваченого ОСОБА_8 постійного місця проживання, як підстави застосування ст.75 КК України, апеляційний суд взагалі вважає неспроможною, оскільки ОСОБА_8 , незважаючи на те, що оскарженим вироком на нього був покладений обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, останній змінив своє місце проживання, на виклики до Одеського апеляційного суду не з`являвся, в зв`язку з чим був оголошений в розшук.

На думку апеляційного суду, враховані судом першої інстанції підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, що свідчить про відсутність достатніх мотивів для обґрунтування висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, вчинений ОСОБА_8 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Між тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на ці обставини, в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченої, апеляційний суд вважає неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченого ОСОБА_8 є покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

За таких обставин висновок суду про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України, покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.69 КК України, яке він має відбути реально.

Враховуючи те, що в період часу з 10 червня 2022 року по 27 липня 2022 року обвинувачений ОСОБА_8 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання даного вироку, апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_8 в залі суду, взяти її під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 16 січня 2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 червня 2022 року по 27 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4