УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 504/834/20

провадження № 51-5193 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від

08 лютого 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 05 липня 2023 року щодо останнього,

встановив:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року

ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 8 років з конфіскацією належного йому майна;

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 14 років із конфіскацією належного йому майна.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією належного майна.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від

31 липня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією належного йому майна.

Цивільні позови ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до ОСОБА_8 - законного представника обвинуваченого задоволено частково, стягнуто з останньої на користь: ОСОБА_6 матеріальні збитки в розмірі 74 800 грн та моральну шкоду у розмірі 500 000 грн; ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 500 000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 02 листопада 2019 року, в період часу з 13 год до 16 год, разом із компанією хлопців та дівчат, серед яких була і неповнолітня ОСОБА_9 , знаходились у лісосмузі, розташованій в

с. Фонтанка Лиманського району Одеської області, де разом відпочивали та вживали алкогольні напої. В подальшому, приблизно о 16 год, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 відійшли від відпочиваючих та направились до лісосмуги, розташованої поруч із

вул. Східний спуск та вул. Горіховою в с. Фонтанка Лиманського району, де обвинувачений помітив у ОСОБА_9 мобільний телефон «XIAOMI Redme», після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілої, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також вчинення вбивства останньої з корисливих мотивів.

В той же день, в період часу з 16 год 45 хв. до 20 год 10 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, з метою реалізації свого злочинного умислу, з корисливих мотивів, почав наносити численні удари руками та ногами по обличчю та тулубу ОСОБА_9 , чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді травми голови, шиї та грудної клітини, що включає в себе закриту черепно-лицьову травму у вигляді сукупності ушкоджень, закриту травму грудної клітини та закриту травму шиї. Сукупність ушкоджень які складають комплекс закритої травми шиї мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень; сукупність ушкоджень які складають комплекс закритої черепно-лицьової травми - ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості, інші ушкодження - ознаки легких тілесних ушкоджень.

Після чого, ОСОБА_5 впевнившись, що ОСОБА_9 не виявляє ознак життя, незаконно заволодів належним їй майном, а саме мобільним телефоном «XIAOMI Redme», з яким з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3 000 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05 липня 2023 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його законного представника ОСОБА_8 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінено.

Призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 8 років, за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 14 років.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від

31 липня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

В решті вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування зазначає, що на його думку, дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що підтверджують корисливий мотив, на підтвердження чого надає власну оцінку доказів, відмінну від оцінки наданої судами. Стверджує про не надання апеляційним судом оцінки показанням свідків

ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які, на його переконання, по іншому розкривають обставини кримінального правопорушення. Вказує, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою дані протоколу огляду місця події від

03 листопада 2019 року з додатками, на яких зображено фото руки загиблої, на пальці якої знаходиться кільце, що у сукупності із показаннями свідків спростовує наявність корисливого мотиву у засудженого. Окрім цього, зазначає про проведення апеляційного розгляду незаконним складом суду, ним було заявлено відвід судді ОСОБА_13 , у задоволенні якого безпідставно відмовлено. Відвід мотивований тим, що вказаний суддя брав участь у складі іншої колегії суддів при розгляді подання Комінтернівського районного суду м. Одеси про зміну територіальної підсудності вказаного кримінального провадження. Посилаючись на повторну участь суддів у кримінальному провадженні, вважає, що у судді ОСОБА_13 могло утворитися внутрішнє негативне відношення щодо ОСОБА_5 , тому він не міг бути об`єктивним при ухваленні судового рішення.

Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для перегляду судового рішення в касаційному порядку.

При розгляді скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, при цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Таким чином, Верховний Суд не перевіряє доводи касаційної скарги, які стосуються невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження.

Неспроможними є доводи захисника щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України з посиланням, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що підтверджують корисливий мотив, з наступних підстав.

Дії винної особи кваліфікуються, як умисне вбивство, вчинене з корисливих мотивів, відповідальність за яке передбачено п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187 КК України).

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.

Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні даних кримінальних правопорушень зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України, на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Так, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, на підставі сукупності доказів, детальний зміст яких наведено у вироку, зокрема:

- показань потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які повідомили суду обставини зникнення, самостійного пошуку та звернення до правоохоронних органів з приводу зникнення доньки ОСОБА_9 ;

- показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожен з яких окремо надав суду свідчення про обставини, які передували події кримінальних правопорушень, а саме про відпочинок компанії на природі в «Лісках» та зникнення з місця відпочинку ОСОБА_5 разом з ОСОБА_9 ;

- показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які повідомили суду, що увечорі вони разом з друзями поруч зі школою зустріли ОСОБА_5 , який був у брудному одязі, зі слідами крові на руках і одежі та повідомив, що на нього з ОСОБА_9 напали цигани, ОСОБА_18 змогла втекти, а він з ними бився, тому в нього кров. Під час бійки він відібрав у циган телефон, який відразу ж показав свідками, при цьому свідок ОСОБА_16 впізнала вказаний телефон, як телефон ОСОБА_9 ;

- показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які надали аналогічні показання, зокрема, повідомили обставини їх зустрічі з обвинуваченим, на тілі і одежі якого були сліди крові, при цьому ОСОБА_5 розповідав про бійку та запропонував здати наявний в нього мобільний телефон «XIAOMI» у лобмард, а на отримані гроші в розмірі 3 000 грн придбали продукти харчування, які вони вживали всі разом вдома у ОСОБА_21 , до моменту їх затримання працівниками поліції;

- заяви ОСОБА_22 від 03 листопада 2019 року, згідно якої остання добровільно надала працівникам поліції належний ОСОБА_5 мобільний телефон;

- протоколу огляду предмету від 04 листопада 2019 року, яким зафіксовано огляд вказаного мобільного телефону;

- протоколів огляду речей та документів від 05 листопада 2019 року, відповідно до яких об`єктом огляду є відеозаписи з камер спостереження ЖК «Авторський» та

ТЦ «Рів`єра», на яких зображені особи зовні схожі на ОСОБА_5 та ОСОБА_9 ;

- протоколу огляду місця події від 03 листопада 2019 року з фототаблицею до нього, а саме оглянуто місце виявлення трупу потерпілої;

- протоколу обшуку від 03 листопада 2019 року, згідно якого в квартирі АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені кофта з капюшоном сірого кольору зі слідами бурого кольору;

- протоколу обшуку від 03 листопада 2019 року, з якого слідує, що працівниками поліції в ломбарді «Скарбничка», розташованому на просп. Добровольського, 75-а в

м. Одесі, виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Xiaomi Redmе»;

- протоколу огляду трупа від 03 листопада 2019 року;

- протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 04 листопада 2019 року, з якого слідує, що ОСОБА_7 впізнав свою доньку ОСОБА_9 ;

- протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 000658 від 04 листопада 2019 року, відповідно до якого обвинувачений знаходиться в стані наркотичного сп`яніння, викликаному вживанням канабіноідів та метамфитамінів;

- висновків експерта № 837 від 27 листопада 2019 року щодо походження крові на светрі, шкарпетці, фрагменті гілки, вилучених з місця події; № 878 від 28 листопада 2019 року щодо походження крові на трусах ОСОБА_5 ; № 1191 від 16 березня 2020 року щодо аналізу піднігтьового вмісту зрізів нігтьових пластин з правої та лівої руки ОСОБА_5 , змивів з правої та лівої руки обвинуваченого, піднігтьового вмісту зрізів нігтьових пластин з правої руки потерпілої ОСОБА_9 , а також виявленої на речах ОСОБА_5 крові людини,

- висновку експерта №19-334/2019, відповідно до якого, при дослідженні трупа ОСОБА_9 виявлена поєднана травма голови, шиї та грудної клітки, яка включає до себе закриту черепно-лицьову травму у вигляді сукупності ушкоджень, закриту травму грудної клітини та закриту травму шиї. Сукупність ушкоджень які складають комплекс закритої травми шиї мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень; сукупність ушкоджень які складають комплекс закритої черепно-лицьової травми - ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості, інші ушкодження - ознаки легких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_9 настала відразу після отримання тілесних ушкоджень, можливість самостійного здійснення нею будь-яких дій після отримання ушкоджень виключається;

- висновку експертів № 507 від 26 листопада 2019 року, відповідно до якого

ОСОБА_5 на час скоєння кримінального правопорушення будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав, ознак будь-якого тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, а виявив клінічні ознаки «Соціалізованого розладу поведінки», який за глибиною та ступенем виразності не позбавляв його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; на час скоєння інкримінованого йому правопорушення був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; за своїм психічним станом застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

За результатами оцінки доказів, досліджених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень доведена повністю, його дії підлягають кваліфікації за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство), з корисливих мотивів.

Мотивуючи своє рішення в частині кваліфікації дій обвинуваченого, місцевий суд вказав, що враховуючи характер та послідовність дій ОСОБА_5 , які обумовлені метою заволодіння чужим майном, спосіб нанесення тілесних ушкоджень, який супроводжувався нанесенням численних ударів у життєво важливі органи (голову, шию та грудну клітини), що спричинили ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, та настання її смерті, а також подальші дії обвинуваченого із заволодіння майном потерпілої, поза розумним сумнівом свідчать про наявність умислу ОСОБА_5 , спрямованого саме на вчинення розбійного нападу, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та на умисне вбивство, вчинене з корисливих мотивів.

Питання кваліфікації дій обвинуваченого було предметом оцінки суду апеляційної інстанції, який за наслідками апеляційного розгляду погодився із висновками місцевого суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 187 та

п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, при цьому проаналізував доводи апеляційних скарг сторони захисту, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і суд касаційної інстанції. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Доводи захисника про не надання апеляційним судом оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та даним протоколу огляду місця події від

03 листопада 2019 року з додатками, на спростування наявності корисливого мотиву в діях ОСОБА_5 не є слушними, оскільки спростовуються змістом оскаржуваної ухвали, при цьому обставини заволодіння обвинуваченим під час нападу лише мобільним телефоном ОСОБА_9 , а не усім її майном, за встановлених судами фактичних обставин, жодним чином не впливає на кваліфікацію дій засудженого.

Неспроможним є посилання захисника на порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у розгляді апеляційної скарги захисника

ОСОБА_10 , від якої відмовився засуджений, оскільки відповідно до висновку про застосування норми права, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у справі № 481/1754/18 (провадження № 51-1579 кмо 20), право відмови від апеляційної чи касаційної скарги захисника, поданої в інтересах підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, належить виключно тій особі, яка її подала, тобто захиснику. Підозрюваний, обвинувачений, засуджений не мають права відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги захисника.

Безпідставними є доводи касаційної скарги щодо необґрунтованої відмови у задоволенні відводу судді ОСОБА_13 та, як наслідок, постановлення ухвали апеляційного суду незаконним складом суду з наступних підстав.

Нормами статей 75 і 76 КПК України передбачено обставини, що виключають участь судді в розгляді справи.

Відповідно до ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Разом з цим, входження судді до складу колегії суддів, яка вирішувала питання про направлення кримінального провадження в порядку ст. 34 КПК України до іншого суду, не є повторною участю судді, який бере участь у цьому провадженні під час апеляційного розгляду у розумінні ст. 76 КПК України, оскільки при вирішенні вказаного питання суддя не розглядає кримінальне провадження по суті та не здійснює апеляційний перегляд судового рішення у цьому провадженні.

З огляду на наведене, у даному провадженні відсутні підстави стверджувати про повторну участь судді ОСОБА_13 у кримінальному провадженні, відповідно судом апеляційної інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні заяви про його відвід.

Вказане узгоджується із усталеною практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема, висновках про застосування норми права, викладених у постановах від 03 червня 2020 року у справі № 722/28/17 (провадження

№ 51-302 км 20), від 14 липня 2020 року у справі № 748/376/18 (провадження

№ 51-1709 км 20), від 02 грудня 2020 року у справі № 525/564/17 (провадження

№ 51-6304 км 19).

Підсумовуючи наведене, Судом не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, узв`язку з чим відсутні підстави для задоволення касаційної скарги.

З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 05 липня 2023 року щодо останнього.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3