ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1786/23 Справа № 210/6977/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження та реєстрації: АДРЕСА_1 , громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 13 квітня 2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.3 КК України, до покарання у вигляді 03 років 03 місяців позбавлення волі. 26 травня 2021 року звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до остаточно покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

Згідно вироку суду, відповідно до положень ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» №62/95-ВР від 15 лютого 1995 року, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

ОСОБА_8 , діючи в порушення вказаних вимог закону, 13 вересня 2021 року, перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту «Схід» в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов пластикові трубочки у кількості 10 (десять) одиниць з психотропною речовиною, а саме метамфетаміном. Після цього ОСОБА_8 діючи умисно, розуміючи, що у вказаних трубочках знаходиться психотропна речовина обіг якої обмежено, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на незаконне придбання психотропної речовини для особистого вживання без мети збуту, поклав вищезазначені десять трубочок до правої кишені своїх штанів для майбутнього особистого вживання, таким чином незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати при собі вказані психотропні речовини без мети збуту.

В подальшому, в той же день, ОСОБА_8 був зупинений працівником поліції, який викликав слідчо-оперативну групу Відділення поліції №2 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, та в період часу з 13 години 00 хвилин по 13 годину 31 хвилину біля будинку №53 по вулиці Соборності у Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, старшим слідчим СВ ВП №2 Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , із застосуванням відеофіксації, у присутності двох понятих: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проведено огляд місця події, в ході якого, у ОСОБА_8 у правій кишені штанів було виявлено та вилучено 10 (десять) пластикових трубочок, які згідно висновку експерта №19/104-21/29038-НЗПРАП від 13 жовтня 2021 року містять метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, вагою: 0,0279г; 0,0279г; 0,0308г; 0,0271г; 0,0338г; 0,0275г; 0,0327г; 0,0316г; 0,0333г; 0,0315г.

Відповідно до затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (таблиця II, список №2) метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав, незаконно зберігав психотропну речовину, обіг якої обмежено, загальною вагою 0,3041г, без мети збуту, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01 серпня 2000 року, є більше ніж невеликий розмір.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 ч.1 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 , раніше вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, 06 жовтня 2021 року, з прямим умислом, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці та у невстановлений в ході досудового розслідування час та обставинах, але не пізніше ніж 10 години 55 хвилин, незаконно придбав достатню кількість для подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, який знаходився у розфасованих та готових для продажу сліп-пакетах з фіксаторами «Zip-lock», у кількості не менше ніж 100 (сто) штук. Реалізуючи прямий умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, про що свідчить, спосіб упакування та розфасування особливо небезпечного наркотичного засобу, поведінка суб`єкта злочину, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №16 від 18 грудня 2009 року «Про судову практику в справах про злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», помістив вищезазначені 100 (сто) сліп-пакетів з фіксаторами «Zip-lock» із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, у свою сумку, яку тримав при собі.

Після цього, ОСОБА_8 направився в місце найбільш ймовірного незаконного збуту вище зазначених речовин та пошуку наркозалежних осіб, які могли б його придбати в районі вулиці Віталія Матусевича, що в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Надалі, 06 жовтня 2021 року у ОСОБА_8 , який oб 11 годині 30 хвилин був затриманий в порядку ст.208 КПК України слідчим СВ ВП №2 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , проведено особистий обшук в ході проведення якого, у сумці, яка була одягнена на плечі ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 100 (сто) сліп-пакетів з фіксаторами «Zip-lock», із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та один паперовий згорток із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-21/30859-НЗПРАП від 07 жовтня 2021 року, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 2,220г, вилучена та упакована в спеціальний пакет Національної поліції України №SUD2081536, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,928г.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-21/32362-НЗПРАП від 09 листопада 2021 року, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,069г, що вилучена та упакована в спеціальний пакет Національної поліції України №SUD2081402, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину масою 0,054г.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-21/32359-НЗПРАП від 17 листопада 2021 року, надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 37,93г, що вилучені та упаковані в спеціальний пакет Національної поліції України №SUD2081401, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину загальною масою 34,573г.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-21/32353-НЗПРАП від 17 листопада 2021 року, надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 38,569г, що вилучені та упаковані в спеціальний пакет Національної поліції України №SUD2081535, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину загальною масою 34,987г.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-21/32337-НЗПРАП від 11 листопада 2021 року, надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 35,423г, що вилучені та упаковані в спеціальний пакет Національної поліції України №SUD2081532, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину загальною масою 33,833г.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-21/32355-НЗПРАП від 15 листопада 2021 року, надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 40,83г, що вилучені та упаковані в спеціальний пакет Національної поліції України №SUD2081534, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину загальною масою 36,147г.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-21/32339-НЗПРАП від 09 листопада 2021 року, надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 42,775г, що вилучені та упаковані в спеціальний пакет Національної поліції України №SUD2081533, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину загальною масою 38,319г.

Таким чином, вилучені 06 жовтня 2021 року у ОСОБА_8 речовини є канабісом, які віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, відповідно до таблиці №1 списку №1 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, та в загальній масі у перерахунку на суху речовину складає 179,841г, яку незаконно придбав та незаконно зберігав, з метою збуту.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

На вказане судове рішення були подані апеляційні скарги

-обвинуваченим ОСОБА_8 в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати, направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою розгляду справи, невідповідністю висновків викладених у рішенні фактичним обставинам справи, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, суд належним чином не перевірив доводи захисника з приводу провокації вчинення злочину ОСОБА_8 . Також стороною захисту наголошувалось на тому, що матеріали кримінального провадження не містять інформації щодо відомостей, що обвинувачений збуває наркотичні засоби іншим особам.

-Захисником ОСОБА_7 , в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати, виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, за ст. 309 КК України призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України. Наголошує, що судом взяти до уваги одні докази, а не взяті інші. Захисник наголошує, що обвинуваченому ОСОБА_8 наркотичні засоби були підкинуті робітниками поліції. Затримання обвинуваченого ОСОБА_8 було незаконним. В матеріалах справи відсутні відомості про збут ОСОБА_8 наркотичних засобів. Допит залегендованого свідка ОСОБА_13 проведений з порушенням законодавства. Вважає покази наркозалежних свідків сумнівними, оскільки вони утримуються під вартою та на них міг бути застосований психологічний тиск з боку правоохоронних органів.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 в судовому засіданні факт незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту за ч. 1 ст. 309 КК України, визнав в повному обсязі, тому кваліфікація його дій за даним епізодом апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КК України не перевіряється.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, при викладених у вироку обставинах, підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів, перевірених судом та докладно наведених у вироку.

В судовому засіданні був допитаний легедований свідок ОСОБА_14 , який пояснив, що особисто з обвинуваченим знайомий, вони спілкувались з ним, після того як останній вийшов з тюрми почав займатись розповсюдженням наркотичних речовин. Він вживає канабіс. З обвинуваченим він зв`язувався по телефону за номером НОМЕР_1 , вони зустрічались, ОСОБА_8 віддавав йому канабіс в поліетиленовому пакеті, а він йому 100 гривень. Останні рази він пам`ятає, що це відбувалось десь в серпні-вересні місяці 2021 року в Металургійному районі міста Кривий Ріг.

Також були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 які пояснили, що особисто з обвинуваченим не знайомі, були запрошені як поняті під час обшуку ОСОБА_8 , сталось це десь в жовтні 2021 року. Обшук почався після приїзду адвоката. При обшуку в ОСОБА_8 знайшли сліп-пакети з рослинною речовиною, десь 60-80 штук, яку було в подальшому опечатано. Зауважень до протоколу не було.

Згідно висновків судових експертиз, 100 сліп-пакетів, які були вилучені в обвинуваченого ОСОБА_8 , містять речовину рослинного походження зеленого кольору - канабіс, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Наведені вище докази та інші, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, були проаналізовані та оцінені судом першої інстанції, який обґрунтовано врахував їх допустимість, достовірність та достатність для доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині за ч. 2 ст. 307 КК України.

Стосовно доводів апелянтів про провокації зі сторони робітників поліції, колегія суддів зазначає наступне.

Всі досліджені в судовому засіданні першої інстанції докази, показання свідків, протоколи свідчать про відсутність провокації злочину, на думку колегії суддів, робітники поліції не вчиняли жодних дій, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним кримінального правопорушення.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації»).

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агентперед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).

Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Як вбачається з матеріалів справи, суд належно перевірив ґрунтовність розпочатого правоохоронними органами переслідування, що є суттєвим при вирішенні питання про наявність чи відсутність провокації, у контексті позицій ЄСПЛ, та встановили, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 06.10.2021 року про незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, з метою збуту,якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України.

Також, колегія суддів, зазначає, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №16 від 18 грудня 2009 року «Про судову практику в справах про злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», в діях ОСОБА_8 вбачається прямий умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, про що безумовно свідчить кількість, спосіб упакування та розфасування особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме 100 (сто) сліп-пакетів з фіксаторами «Zip-lock» із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, які він тримав у своїй сумці.

Обговорюючи доводи захисника з приводу незаконного допиту легендованого свідка ОСОБА_13 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог п. «а» ч.1 ст. 2 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, зазначених у ст.ст.1,7 цього Закону, за наявності відповідних підстав має особа, яка заявила до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення або в іншій формі брала участь чи сприяла виявленню, попередженню, припиненню або розкриттю кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 9 ст. 352 КПК України, у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобов`язаний з`ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною.

Пунктом «ж» ст. 7 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», заходами забезпечення безпеки є забезпечення конфіденційності відомостей про особу.

Вказані вище вимоги повністю були дотримані судом першої інстанції, а тому порушень законодавства в допиті свідка колегія суддів при вивченні матеріалів справи не знайшла.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою суду першої інстанції від 13 жовтня 2022 року було надано судове доручення Директору ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві, щодо застосування до ОСОБА_17 недозволених методів ведення досудового розслідування, а саме те, що наркотичні засоби останньому були підкинуті саме робітниками поліції.

На виконання надійшла постанова про закриття кримінального провадження, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, в зв`язку з відсутністю в діях службових осіб ВП №2 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області складу вказаного кримінального правопорушення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що огляд ОСОБА_17 проводився в присутності адвоката та свідків, що зазначено в протоколі затримання, тобто всі дії були вчиненні відповідно до КПК України, тому доводи апелянтів не є слушними та не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Жодних заяв та зауважень від сторони захисту з цього приводу не надходило.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції виніс законне, обґрунтоване рішення згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК та КК України. Рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому як за ч. 1 ст. 309 КК України так і за ч. 2 ст. 307 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, колегія суддів, підстав для його скасування або зміни, передбачених ст. 409 КПК України, не вбачає, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді