ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 621/704/18 Номер провадження 11-кп/814/255/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000175 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 28 квітня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зміїв Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 03 липня 2015 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 20 липня 2017 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 30 днів,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 03 липня 2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано строк попереднього ув`язнення з 01 березня по 17 жовтня 2018 року, з 15 січня 2019 року по 13 квітня 2020 року у строк покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, арешту майна, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

25 лютого 2018 року, о 20 год. 50 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину за адресою: буд. 5, вул. Дружби, смт Слобожанське, Зміївський район, Харківська область, під час спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у ході сварки наніс ОСОБА_11 не менше двох ударів кулаком в область голови. У цей час у потерпілого ОСОБА_11 з кишені випав мобільний телефон та гаманець, після чого у ОСОБА_8 виник умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій намір, ОСОБА_8 наніс не менше п`яти ударів в область голови ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого, з корисливих мотивів, відкрито заволодів мобільним телефоном "Huawei" Y3II, вартістю 1 629 грн. 82 коп., з карткою пам`яті ТМ "Transcend" MicroSDHC, вартістю 152 грн. 76 к. та гаманцем з грошовими коштами: 100 доларів США (2670 грн.) та 600 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5 052 грн. 58 коп.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Просив взяти до уваги, що під час розгляду справи суд не взяв до уваги показання свідків про його невинуватість. Зазначає, що визнає вину в частині спричинення легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок відносно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що суд неправильно оцінив показання свідків та потерпілого які підтверджують невинуватість обвинуваченого. Зазначає, що кошти у іноземній валюті та мобільний телефон у ОСОБА_8 не було виявлено.

Вказує, що суд помилково визнав належними та допустимими доказами витяг з ЄРДР, оскільки він не є речовим доказом, та постанову слідчого від 26 лютого 2018 року про визнання вилучених грошових коштів речовими доказами, так як речові докази судом не досліджувалися у зв`язку з їх втратою потерпілим. Також вважав недопустимими доказами протоколи впізнання, оскільки ці слідчі дії проведені за фотознімками без належних до того підстав.

Крім того, вказує, що при здійсненні досудового розслідування захиснику не було відкрито матеріали кримінального провадження у відповідності до ст. 290 КПК України та порушено право ОСОБА_8 на захист.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку їх апеляційних скарг, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Факт спричинення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень за обставин, викладених у вироку, ніким із учасників провадження не оспорюється.

Щодо доводів ОСОБА_8 , що під час конфлікту з ОСОБА_11 він не заволодів телефоном та гаманцем потерпілого, то такі твердження спростовуються дослідженими місцевим судом належними та допустимими доказами.

Потерпілий ОСОБА_11 повідомив місцевому суду, що 25.02.2018 після спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_8 та його дружиною ОСОБА_10 , він розрахувався у магазині за спиртні напої. Після чого вийшов на подвір`я біля приміщення магазину, де обвинувачений наніс йому удари в область голови та тулубу, від яких потерпілий упав на землю. Під час падіння з кишені потерпілого випав мобільний телефон та гаманець з грошовими коштами у сумі 600 грн. та 100 доларів США, якими заволодів ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_12 , яка працює продавчинею у магазині, підтвердила спільне вживання спиртних напоїв обвинуваченим та потерпілим у магазині та повідомила, що після того, як зазначені особи залишили магазин, через деякий час повернувся ОСОБА_11 та повідомив, що його побили та викрали гаманець і мобільний телефон.

Зазначені показання узгоджуються між собою щодо спільного вживання спиртних напоїв, наявності конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, у ході якого ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження, та відсутності у обвинуваченого грошових коштів, оскільки потерпілий розраховувався за спільно вживані спиртні напої.

Винуватість ОСОБА_8 також підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження протоколом місяця події від 26.02.2018, з якого вбачається, що ОСОБА_8 добровільно видав грошові кошти у сумі 2 104 грн., протоколом огляду місця події від 27.02.2018, в ході якого ОСОБА_11 показав місце, де відбулася подія злочину, протоколами пред`явлення особи для впізнання від 05.03.2018, відповідно до яких потерпілий зазначив осіб, які були присутні на місці вчинення злочину, висновком експерта №30-3м/18 від 27.02.2018, яким у потерпілого ОСОБА_11 виявлено легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, які утворилися від дії тупих предметів, з обмеженою травмуючою поверхнею по механізму удару, можливо, в результаті нанесення ударів руками та взутими ногами нападаючих і могли бути отримані в строк та при обставинах, вказаних потерпілим.

Усі докази, які суд поклав у основу обвинувачення ОСОБА_8 , здобуті у передбачений законом спосіб, є належними та допустимими.

Всупереч доводам захисника, відсутність у ОСОБА_8 на момент огляду доларів США та мобільного телефону, не спростовує його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Щодо доводів захисника про те, що суд безпідставно послався у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 на витяг з ЄРДР та постанову слідчого від 26 лютого 2018 року про визнання вилучених грошових коштів речовими доказами, то такі доводи є також безпідставними. Так, відповідно до ст. 99 КПК України витяг та постанова є документами, які спеціально створені з метою збереження інформації, тобто відповідно до ч.2 ст.84 КПК України є процесуальними джерелами доказів. Тому, апеляційні вимоги захисника у цій частині є необґрунтованими.

Впізнання потерпілим обвинуваченого та його дружини за фотознімками здійснено згідно з положеннями ст.228 КПК України, протоколи за наслідками цих слідчих дій складено у відповідності до положень ст.231 КПК України, а тому підстави для визнання цих протоколів недопустимими доказами відсутні. Більше того, ніхто не оспорює факту спільного вживання алкогольних напоїв ОСОБА_11 з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 та конфлікту між обвинуваченим та потерпілим.

Доводи захисника, щодо невідкриття йому матеріалів провадження до початку судового розгляду, а отже у зв`язку з цим і недопустимістю всіх доказів цього провадження, суд вважає безпідставними. Захисник ОСОБА_9 був призначений для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_8 відповідно до Доручення для надання безоплатної правової допомоги від 01.03.2018. На підставі клопотання захисника від 27.04.2018 було відкладено судове засідання та надано час для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Протягом усього судового розгляду захисник не був позбавлений можливості ознайомитись з матеріалами провадження.

З Постанови ВС від 06.12.2018 у справі № 521/2542/14-к вбачається, що положення ч. 12 ст. 290 КПК України про наслідки недопущення судом відомостей, що містяться в них як докази, може мати місце лише у випадку саме невідкриття матеріалів провадження. Але щодо відкриття матеріалів тільки до початку проведення підготовчого судового засідання законодавцем нічого не зазначено. Тому не виключається, що таке відкриття вже може бути здійснено й тоді, коли судовий розгляд розпочався, наприклад, у разі залучення нового захисника або в інших випадках.

Враховуючи, що захисник після скасування вироку апеляційним судом не заперечував, що він ознайомлений з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, є підстави вважати, що обставини провадження йому були відомі.

Тому з урахуванням викладеного вище, колегія суддів у даному випадку порушень вимог ст. 290 КПК України не вбачає.

Всупереч апеляційним доводам обвинуваченого показання свідків ОСОБА_10 , яка є дружиною обвинуваченого, щодо провокації бійки потерпілим, та ОСОБА_13 , яка є його тещею, про відсутність у потерпілого тілесних ушкоджень, місцевий суд правильно оцінив критично. Вказані свідки є родичами ОСОБА_8 та мають зацікавленість у результаті розгляду справи, та їх показання суперечать наявним у матеріалах кримінального провадження доказам.

Причин не довіряти показанням потерпілого та свідка ОСОБА_12 колегія суддів не вбачає.

Підстав, передбачених ст. 415 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено і обвинувачений таких підстав у своїй апеляційній скарзі не зазначив.

Отже, підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження чи призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Разом з тим доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого є слушними.

Згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта від 31.03.2018 ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18.02.2019 яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України.

На вказаний вирок було подано апеляційні скарги обвинуваченим та його захисником, в яких вони вказували про безпідставне засудження обвинуваченого та наявність істотних порушень кримінального процесуального закону, а також прокурором, який вважав призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України м`яким.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 07.11.2019 вирок від 18.02.2019 скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Тобто, під час апеляційного перегляду вироку Зміївського районного суду від 18.02.2019 ні прокурором, ні потерпілим питання про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення не ставилось і скасування вироку не пов`язане з такою необхідністю.

Під час нового розгляду жодних нових обставин не встановлено. Змінюючи 21.03.2021 обвинувачення з ч.2 ст.186 на ч.1 ст.187 КК України, прокурор послався на той же висновок судово-медичної експертизи, що слідчий у обвинувальному акті від 31.08.2018.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к, частина 2 ст. 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

Враховуючи, що вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18.02.2019 було скасовано не з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 2 ст. 416 КПК України, безпідставно застосував при новому розгляді закон про більш тяжке кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_8 .

Отже, дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України як повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене за таких обставин.

25 лютого 2018 року, о 20 год. 50 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину за адресою: буд. 5, вул. Дружби, смт Слобожанське, Зміївський район, Харківська область, під час спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у ході сварки, наніс ОСОБА_11 не менше двох ударів кулаком в область голови. У цей час у потерпілого ОСОБА_11 з кишені випав мобільний телефон та гаманець.

Побачивши таке, у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_8 наніс не менше п`яти ударів в область голови ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження, після чого, з корисливих мотивів, відкрито заволодів мобільним телефоном "Huawei" Y3II, вартістю 1 629 грн. 82 коп., з карткою пам`яті ТМ "Transcend" MicroSDHC, вартістю 152 грн. 76 к. та гаманцем з грошовими коштами: 100 доларів США (2670 грн.) та 600 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5 052 грн. 58 коп.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, одружений, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, місцевий суд врахував, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 03.07.2015 та правильно призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і ніким із учасників провадження не оспорюється.

З огляду на викладене вище вирок місцевого суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушень вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 28 квітня 2021 року, щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання за вказаною статтею у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 03.07.2015 та призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4