ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/2183/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/1416/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.436-2 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Красноградської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04.08.2023 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 436-2 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000532 від 31.08.2022, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 18 травня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Керч АР Крим, українця, громадянина України, розлученого, працюючого сторожем в ТОВ "Агропромислова компанія "Докучаєвські чорноземи", який має середньо-спеціальну освіту, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , відповідно до статті 89 КК України вважається таким, що не має судимості,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 436-2 КК України, та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Згідно вироку, статтями 1, 2 III Конвенції про відкриття воєнних дій від 18.10.1907, яка вступила в дію 26.01.1910 та 07.03.1955 визнана СРСР, правонаступником якого є рф, передбачено, що військові дії між державами не повинні починатися без попереднього та недвозначного попередження у формі або мотивованому оголошенню війни, або ультиматуму з умовним оголошенням війни. Про створення стану війни має бути без зволікання оповіщено нейтральним державам, і він матиме для них дійсну силу лише після отримання оповіщення.

У преамбулі Декларації про державний суверенітет України від 16.07.1990 (далі - Декларація) зазначено, що Верховна Рада УРСР проголошує державний суверенітет України як верховенство, самостійність, повноту і неподільність влади Республіки в її межах та незалежність і рівноправність у зовнішніх зносинах.

Відповідно до розділу V Декларації територія України в існуючих кордонах є недоторканною і не може бути змінена та використана без її згоди.

24.08.1991 Верховною Радою УРСР схвалено Акт проголошення незалежності України, яким урочисто проголошено незалежність України та створення самостійної української держави - України. Відповідно до вказаного документу територія України є неподільною та недоторканною.

Незалежність України визнали держави світу, серед яких і рф.

Згідно пунктів 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.94 рф, Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії та США підтвердили свої зобов`язання України згідно з принципами Заключного акта Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.75 поважати незалежність і суверенітет та існуючі кордони України, зобов`язувалися утримуватися від загрози сили чи її використання проти територіальної цілісності чи політичної незалежності України, і що ніяка їхня зброя ніколи не буде використовуватися проти України, крім цілей самооборони або будь-яким іншим чином відповідно до Статуту ООН.

Відповідно до пунктів 3, 8 Меморандуму про підтримку миру та стабільності в Співдружності Незалежних Держав від 10.02.95, що укладених між державами СНД, серед яких Україна та рф, держави підтвердили непорушність існуючих кордонів одного та зобов`язувалися виступати проти будь-яких дій, що підривають їхню непорушність, а також вирішують усі оголошення, що виробляються з питань кордонів і території, тільки мирними засобами. Держави зобов`язувалися також не підтримувати на території інших держав-учасниць сепаратистські рухи, а також сепаратистські режими, якщо такі виникнуть; не встановлювати з ними політичних, економічних та інших зв`язків; не допускати використання ними територій і комунікацій держав-учасниць Співдружності; не надавати їм економічної, фінансової, військової та іншої допомоги.

31.05.1997 відповідно до положення Статуту ООН і зобов`язань згідно із Заключним актом Наради з безпеки і співробітництва в Європі Україна та рф виклали Договір про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і рф (ратифікований Законом України від 14.01.98 № 13/ 98-ВР та федеральним законом рф від 02.03.1999 № 42-ФЗ) відповідно до статей 2, 3 додаткового Договору рф зобов`язувалася поважати територіальну цілісність України, підтвердила непорушність існуючих між ними кордонів та зобов`язувалася будувати відносини одна з одною на основі принципів взаємної поваги, суверенної рівності, територіальної цілісності, непорушності кордонів, мирного врегулювання спорів, незастосування сили або погрози силою, в тому числі економічні та інші способи тиску, права народів вільно розпоряджатися своєю долею, невтручання у внутрішні справи, дотримання прав людини та основних свобод, співробітництва між державами, сумлінного виконання взятих міжнародних зобов`язань, а також інших загальновизнаних норм міжнародного права.

Відповідно до опису і карти державного кордону, які є додатками до Договору між Україною та рф про українсько-російський державний кордон від 28.01.2003 (ратифікований рф 22.04.2004), територія Автономної Республіки Крим, м. Севастополя, Донецької та Луганської областей відноситься до території України.

Статтями 1, 2 Конституції України визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах зовнішнього кордону є цілісною і недоторканною.

Відповідно до статті 5 Конституції України носієм суверенітету та єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами.

Відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Статтею 73 Конституції України визначено, що завдяки всеукраїнському референдуму вирішуються питання про зміну території України.

Відповідно зі статтями 132-134 Конституції України територіальний устрій України обґрунтовується на засадах єдності та цілісності державної території. До складу України входять: Автономна Республіка Крим, Вінницька, Волинська, Дніпропетровська, Донецька, Житомирська, Закарпатська, Запорізька, Івано-Франківська, Київська, Кіровоградська, Луганська, Львівська, Миколаївська, Одеська, Полтавська, Рівненська, Сумська, Тернопільська, Харківська, Херсонська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька, Чернігівська область, міста Київ та Севастополь. Місто Севастополь має особливий статус, Автономна Республіка Крим є невід`ємною складовою частиною України і в межах повноважень, визначених Конституцією України , вирішує питання, віднесені до її відання.

Всупереч вказаним нормам президент рф путін в.в., а також інші невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади, всупереч вимогам пунктів 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, принципам Заключного акта Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 та вимогам частини 1 статті 4 статті 2 Статут ООН і Декларації Генеральної Асамблеї ООН від 09.12.81 № 36/103, від 16.12.70 № 2734 (XXV), від 21.12.1965 № 2131 (XX), від 14.12.74 № 3314 (XXIX) планували, підготували і розв`язали агресивну війну та воєнний конфлікт проти України, а саме: віддали наказ на вторгнення підрозділів Збройних сил рф на територію України.

22.02.2022 президент рф, реалізуючи злочинний план, направив до ради федерації звернення про використання збройних сил рф за межами рф, яке було задоволено.

24.02.2022 о 5-й годині президент рф оголосив про рішення розпочати військову операцію в Україні.

У подальшому на виконання вищевказаного наказу військовослужбовці збройних сил рф шляхом збройної агресії, із застосуванням зброї незаконно вторглися на територію України через державні кордони України в Автономній Республіці Крим, Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, житлові масиви та інші цивільні об`єкти та здійснили окупацію частини території України, чим вчинили дії з застосування змін території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що продовжується в теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 64/2022, який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції РНБО України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан з 05:30 24.02.2022 строком на 30 діб і в подальшому продовжено.

ОСОБА_8 визнаний виним в тому, що будучи проросійсько налаштованою особою, підтримував агресивну політику рф, з метою схиляння інших осіб до своєї проросійської позиції, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, 31.08.2022 близько о 09-й годині 50 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину за адресою АДРЕСА_2 , в присутності громадян, які знаходилися в магазині, розпочав, та в подальшому публічно виказував заклики до підтримки збройної агресії проти України державою агресором - російською федерацією, виправдовував збройну агресію російської федерації, називаючи її вимушеною та необхідною, та такою, що піде на благо українському народу, схвалював рішення та дії керівництва російської федерації, направлені на ведення війни проти українського народу, висловлюючи підтримку знищення українських міст та населення, публічно закликав до встановлення правління російської федерації на території України та висловлював образи щодо військовослужбовців Збройних Сил України.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор Красноградської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04.08.2023 скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим призначенням покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці, що потягло невідповідність міри та ступеню покарання кримінальному правопорушенню та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за частиною 1 статті 436-2 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається, що судом першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_8 покарання порушено загальні вимоги призначення покарання, з огляду на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, у зв`язку з чим, призначення законного та достатнього покарання за частиною 1 статті 436-2 КК України є актуальним питанням в період воєнного стану країни.

Апелянт звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не забезпечено інтерес держави щодо підвищення ефективності призначеного винним особам відчутного, необхідного і достатнього покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 436-2 КК України, що в конкретному випадку негативно вплине на мету покарання.

На думку прокурора, виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, може мати місце лише у випадку, коли вона усвідомлює негативний характер наслідків вчиненого діяння не лише особисто для себе (як загрозу покарання), але й для суспільства в цілому. З метою виправлення, така особа вживає певних заходів та змінює свою поведінку на таку, що відповідає вимогам Закону.

Поміж з цим, виходячи с положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, внаслідок м`якості. На його думку, виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин судового провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно статті 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

З огляду на статтю 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає із статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно статтей 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в частині 1 статті 1 КК України, статті 2 КПК України.

Також, визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за частиною 1 статті 436-2 КК України у виді арешту на строк 3 місяців, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, позицію сторін, висловлену під час судових дебатів.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до статтей 66,67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

За злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , відповідно до санкції частини 1 статті 436-2 КК України передбачено покарання у виді виправних робіт на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до частини 1 статті 60 КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

На думку суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_8 покарання у виді арешту не можна вважати таким, що не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України внаслідок м`якості, оскільки такий вид покарання не є мінімальним, відповідно до санкції частини 1 статті 436-2 КК України.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції частково погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо розміру покарання призначеного судом першої інстанції, та вважає вирок суду у відповідній частині не відповідає вимогам статті 370 КПК України.

Відповідно до статтей 414, 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині розміру призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати і ухвалити свій вирок у відповідній частині.

При призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів у відповідності положень статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, який офіційно працевлаштований, на спеціалізованих обліках не перебуває.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, відповідно до статей 66, 67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді арешту на строк шість місяців, яке буде відповідати вимогам статтей 50,65 КК України, і на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 13 червня 2023 року по дату набуття вироком законної сили, з співвідношенням: один день тримання під вартою відповідає одному дню арешту.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04.08.2023 стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за частиною 1 статті 436 - 2 КК України покарання у виді 6 місяців арешту.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 13 червня 2023 року по дату набуття вироком законної сили, з співвідношенням: один день тримання під вартою відповідає одному дню арешту.

В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04.08.2023 стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: