Житомирський апеляційний суд
Справа №278/3102/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (дистанційно)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №№0000108 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Цюрюпинськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині застосування ст.75 КК України змінити. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. В решті вирок залишити без зміни. Вважає вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 07 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, перебуваючи на посаді курсанта 3 навчальної роти зведеного навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 07.01.2023 року близько 07 год. 00 хв. самовільно залишив місце розташування навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 , розташованого на території загальновійськового полігону поблизу АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 07.06.2023 року, коли добровільно прибув до другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР у м. Хмельницькому, чим закінчив вчинення злочину.

За час відсутності на військовій службі ОСОБА_8 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби та про вчинене ним самовільне залишення місця служби без поважних причин не повідомляв та проводив час на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився та клопотання про відкладення розгляду не подавав.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, з урахуванням думки прокурора, колегія суддів вважає можливим проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого, участь якого в апеляційному розгляді не є обов`язковою.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, шо апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КІ1К України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КГІК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у самовільному залишенні місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби) відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та з апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене судом за ч.5 ст. 407 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ніким з можливих апелянтів не оскаржується.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні ст.75 КК України та звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Однак з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, визначив умовою для невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосування, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Отже, суд першої інстанції застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді позбавлення волі неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що вказані зміни не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки фактично призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільненням останнього від призначеного покарання у виді позбавлення волі не оскаржується апелянтом, а лише невірно зазначено умову для такого звільнення, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині застосування ст.75 КК України.

Керуючись ст ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд. -

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ст.75 КК України.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

*

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: