Номер провадження: 11-кп/813/1953/23
Справа № 522/5875/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 22 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000133 від 09 березня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянка України, не працює, не одружена, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 02.02.2022 року Суворовським районним судом за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, вирок змінений ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.08.2022 року, призначено покарання у виді 30 годин громадських робіт;

- 27.03.2023 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190 КК України, на підставі ст.71 КК України, до позбавлення волі на строк 1 рік 3 дні;

- 26.05.2023 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22 червня 2023 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В силу ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, приєднано частково 1 (один) місяць позбавлення волі з невідбутого нею покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26 травня 2023 року, та остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання відраховується з 09 березня 2023 року.

Зараховано в строк призначеного ОСОБА_8 покарання строк її попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, в період з 09 березня 2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 подали апеляційній скарги.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити, визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити їй покарання в межах санкції даної статті.

Захисник вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 були неправильно кваліфіковані за ч.4 ст.186 КК України, оскільки її дії повністю охоплюються диспозицією ч.2 ст.190 КК України.

Будь-яких ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України про формулюванні судом обвинувачення у вироку не наведено.

Обвинувачена в своїй апеляційній скарзі виклала вимоги аналогічні вимогам апеляційної скарги її захисника, проте просила до покарання, яке апеляційний суд призначить їй за ч.2 ст.190 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за попереднім вироком.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 подав заяву про відвід судді ОСОБА_4 від розгляду даного кримінального провадження.

Свою заяву обґрунтував тим, що вирок відносно його підзахисної ОСОБА_8 був ухвалений суддею Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , яка тривалий час працювала на посаді помічника судді учасника колегії ОСОБА_4 .

Крім того, на теперішній час, рідна донька судді ОСОБА_1 працює на посаді помічника судді ОСОБА_4 .

Викладені обставини викликають сумніви у сторони захисту в неупередженості судді ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Згідно з ч.3 вказаної норми права при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою заяву про відвід, обвинувачену ОСОБА_8 , яка підтримала позицію свого захисника, вислухавши думку прокурора ОСОБА_6 , який вважав заявлений відвід безпідставним, обговоривши доводи заявленого відводу, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Положеннями ст.75 КПК України визначений вичерпний перелік підстав за яких суддя не може приймати участь у кримінальному провадженні та з яких сторона провадження може заявити відвід судді.

Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У своїй заяві про відвід судді ОСОБА_4 захисник ОСОБА_7 не наводить жодних обставин, передбачених ст.75 КПК України для її задоволення.

Разом з тим, відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст.21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Враховуючи прецедентну практику Європейського суду з прав людини, з метою недопущення сумнівів у учасників кримінального провадження, а також безпосередньо у захисника ОСОБА_7 , в об`єктивності, безсторонності та неупередженості судді ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву захисника про відвід судді ОСОБА_4 .

Згідно з абз.5 підпункту 2.3.25 пункту 2.3 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30 у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне передати матеріали кримінального провадження №0000133 за обвинуваченням ОСОБА_8 до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст.35 КПК України.

Керуючись статтями 75, 80, 81, 82, 376, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Задовольнити заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_4 .

Відвести суддю ОСОБА_4 від апеляційного розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000133 від 09 березня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000133 від 09 березня 2023 року передати до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу, в порядку ст.35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4