У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000059, № 0000079, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Доманівка Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5

захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Доманівського районного суду від 09.07.2021 р. призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

За ч. 3 ст.186 КК України призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Доманівського районного суду від 09.07.2021 р. та остаточно призначено покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 08.08.2021 р., тобто з дня його фактичного затримання для відбування покарання за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 09.07.2021 р.

Ухвалено зарахувати в строк відбуття покарання період з дня його затримання (з 08.08.2021 р.) по день ухвалення вироку (13.07.2023 р.(включно)).

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні та розподілу процесуальних витрат.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання:

за ч. 1 ст. 162 КК України (епізод від 06.07.2021 р.) у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 09.07.2021 р. призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, поглинувши епізоди 03.06.2021 р. та 06.07.2021 р.

Визнати ОСОБА_5 винним за ч. 3 ст. 186 КК України (по епізоду від 08.08.2021 р.) та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Доманівського районного суду від 09.07.2021 р. та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт зазначає, що відповідно до вироку суду він вчинив три епізоди кримінальних правопорушень, а саме: 03.06.2021 р., який кваліфіковано за ч. 1 ст. 162 КК України; 06.07.2021 р, який кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України та 08.08.2021 р, який кваліфіковано за ч.3 ст. 186 КК України.

Відтак, на думку апелянта, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 09.07.2021 р. суд мав призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі поглинувши епізоди від 03.06.2021 р. та від 06.07.2021 р. Визнати винним ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 186 КК України по епізоду 08.08.2021 р. та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції до призначеного покарання мав частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Доманівського районного суду від 09.07.2021 р. та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяці позбавлення волі

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Неповнолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий 06.10.2020 р. Доманівським районним судом Миколаївської області за ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

03.06.2021 р., близько 02.30 год., у ОСОБА_5 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 . Реалізуючи задумане, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що він посягає на чужу власність, на яку не має ніякого права, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, 03.06.2021 р., близько 02.30 год., впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перепригнувши через паркан, проник до огородженої території домоволодіння ОСОБА_9 , де зняв скло з дверей житлового будинку, відчинив двері та проник до приміщення житлового будинку.

Після цього, ОСОБА_5 зайшов до спальні житлового будинку, де відпочивала ОСОБА_9 , побачив на комоді мобільний телефон марки «TECNO ВВ2 (POP3) 1/16 Gb Champagne», вартістю 1 232,50 грн., який викрав та поклав до кишені. В цей момент прокинулась ОСОБА_9 , побачила ОСОБА_5 та почала кричати, намагаючись припинити протиправні дії останнього. У ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення мобільного телефону, належного ОСОБА_9 . Усвідомлюючи, що його помітила ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, розуміючи, що його дії помічені потерпілою та вже переросли у відкритий характер, ігноруючи законні вимоги, щодо припинення його протиправних дій, ОСОБА_5 відкрито викрав мобільний телефон ОСОБА_9 , вибіг з житлового будинку та залишив територію домоволодіння ОСОБА_9 . У подальшому, ОСОБА_5 розпорядився викраденими майном за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 1 232,50 грн.

06.07.2021 р. близько 23.30 год., перебуваючи на АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 вирішив незаконно проникнути до приміщення житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, незаконно, всупереч волі власника, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканість володіння особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, проник на територію вказаного подвір`я, де проживає ОСОБА_10 , та в подальшому, незаконно, шляхом вільного доступу, через відчинені двері зайшов до житлового будинку. Перебуваючи у житловому будинку, ОСОБА_5 був помічений ОСОБА_10 , яка почала вимагати від останнього залишити приміщення будинку. ОСОБА_5 , розуміючи, що його дії були викриті, покинув дану територію домоволодіння.

08.08.2021 р. близько 01.30 год., у ОСОБА_5 , виник умисел на відкрите викрадення майна з території домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи задумане, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що він посягає на чужу власність, на яку не має ніякого права, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, 08.08.2021 р., близько 01.30 год., впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перестрибнув через паркан, проник до огородженої території домоволодіння ОСОБА_11 , де зняв з вікна житлового будинку москітну сітку та, за допомогою не встановленого у ході досудового розслідування предмету, відчинив металопластикове вікно та проник до середини приміщення житлового будинку. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 зайшов до спальної кімнати житлового будинку, де відпочивала ОСОБА_11 . Маючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_5 направився до ОСОБА_11 , де почав запитувати про місце зберігання грошових коштів. Не отримавши відповіді про місце зберігання грошових коштів, ОСОБА_5 завдав ОСОБА_11 близько трьох ударів дерев`яною палицею в область обличчя та кистей обох рук, у результаті чого ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження у вигляді синців груднини, підборіддя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Далі ОСОБА_11 разом з ОСОБА_5 попрямувала до іншої кімнати, де, на дерев`яному стільці, під килимом, зберігалися грошові кошти у сумі 3 200 грн. Після цього, ОСОБА_5 , розуміючи, що його дії носять відкритий характер та посягають на чужу власність, на яку не має ніякого права, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, в присутності ОСОБА_11 відкрито викрав грошові кошти в сумі 3 200 грн. та вийшов з житлового будинку ОСОБА_11 . У подальшому викраденими майном ОСОБА_5 розпорядився за власним розсудом, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 3 200 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла, за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло та за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який не вбачав підстав для задоволення скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 186 КК України та призначеного за них покарання апелянтом не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 з приводу призначення покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 , будучи неповнолітнім, раніше судимим за корисливі злочини вчинив умисні тяжкі злочини та кримінальний проступок, за місцем проживання характеризується посередньо, перебував на обліку служби у справах дітей, як дитина, що позбавлена батьківського піклування. Обставинами, які пом`якшують покарання є вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім та щире каяття. Обставинами, які обтяжують покарання є рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що, при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України та призначив за ч. 3 ст. 186 та ч. 1 ст. 162 КК України покарання, яке відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що обвинуваченим взагалі не обґрунтовано яким чином зменшення розміру покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, із 4 років 2 місяців позбавлення волі до 4 років позбавлення волі, а також остаточного покарання із 4 років 5 місяців позбавлення волі до 4 років 1 місяця позбавлення волі сприятиме кращому його виправленню.

Надаючи оцінку доводам обвинуваченого щодо неправильного призначення судом першої інстанції остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.

У ст. 33 КК України зазначено, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Норми ст. 71 КК України урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначені вище правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках їх самостійної кваліфікації як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції.

При цьому за окремими епізодами злочинної діяльності, які утворюють повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), тобто які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, покарання не призначається.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеного в постанові від 08 лютого 2021 року в справі №390/235/19 (провадження № 51-2177 кмо 20), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Вказаної позиції дотримався і Пленум Верховного Суду України в свої Постанові № 7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» де зазначено, що якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 засуджений 06.10.2020 р. Доманівським районним судом Миколаївської області за ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 02.03.2021 р. вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 06.10.2020 р. змінено в частині призначеного покарання. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до вказаного вироку, ОСОБА_5 кримінальні правопорушення вчиненні: 20.03.2020 р. (ч. 1 ст. 185 КК України), 01.04.2020 р. (ч. 3 ст. 185 КК України), 11.07.2020 р. (ч. 2 ст. 185 КК України).

Крім того, ОСОБА_5 раніше судимий 09.07.2021 р. Доманівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 06.10.2020 р., до остаточного покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

За вказаним вироком ОСОБА_5 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України вчинені останнім 12.10.2021 р. та 13.10.2020 р.

В межах даного кримінального провадження ОСОБА_5 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України 06.07.2021 р., тобто до ухвалення вироку Доманівським районним судом Миколаївської області 09.07.2021 р., а також двох епізодів відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаних з проникненням в житло, які кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, які вчинені ним 03.06.2021 р., тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку та 08.08.2021 р., вже після ухвалення вказаного вироку.

Призначаючи покарання, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень і ухвалених відносно нього вироків, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України) та не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 70 КК України).

Наведена невідповідність рішення суду може бути виправлена судом апеляційної інстанції шляхом скасування вироку в частині призначення покарання, із ухваленням в цій частині свого вироку, що буде наслідком погіршення становища обвинуваченого.

Але, відповідно до вимог ст. 421 КПК України, щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подає прокурор, потерпілий чи його представник.

Отже, виходячи з системного аналізу вищенаведених норм чинного кримінального процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості змінити вирок суду, про що просить обвинувачений в апеляційній скарзі, оскільки визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України погіршуватиме його становище.

Оскільки, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, апеляційна скарга обвинуваченого не може бути задоволена.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3