Провадження 11-кп/824/977/2023 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року,-

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він, у невстановлений час, місці та спосіб, без передбаченого законом дозволу придбав револьвер Франкотта № 915 калібру 7,65 мм «Browning» та боєприпаси, в кількості 41 шт., які в подальшому став зберігати за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , які було виявлено та вилучено під час проведення обшуку 22.09.2017.

Ухвалюючи виправдувальний вирок із мотивів недоведеності вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення суд першої інстанції указав на те, що у ході досудового розслідування, під час проведення слідчих дій були допущені такі порушення кримінального процесуального закону, які призвели до недопустимості усіх зібраних у справі доказів.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, що висновки судді про відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення були надані беззаперечні докази вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, серед яких: протокол обшуку від 22.09.2017, складений у присутності понятих, відповідно до ст. 234 КПК України. Вважав, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 22.09.2017, так як обшук проведений санкціоновано на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 12.09.2017, відповідно до норм ст. 234 КПК України з метою відшукання і вилучення вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин. На думку прокурора, проведення обшуку законно доручено працівникам ВКП Дарницького УП ГУ НП у м. Києві в межах ст. 40 КПК України та виконано відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України. Апелянт зазначив, що протокол обшуку від 22.09.2017 є допустимим доказом в розумінні ст. 86 КПК України, і що в доктрині «плодів отруйного дерева» належними доказами є і висновки експертних досліджень, оскільки є похідними від протоколу обшуку. Прокурор звернув увагу, що очевидна необ`єктивна позиція суду щодо вибіркового дослідження доказів та неправильної їх оцінки і без зазначення підстав відхилення призвела до виправдування ОСОБА_9 . Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, підтвердив доводи цієї скарги і просив її задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора вважали не обґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без змін;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

У відповідності до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється у випадку коли вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена зібраними у кримінальному провадженні доказами. За змістом ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням при ухваленні вироку повинен оцінити кожен доказ з точки зору його допустимості, тобто встановлення та констатації того, що цей доказ отриманий в порядку, встановленому КПК України (ст. 86 КПК України).

Аналіз положень ст. 86 і ст. 87 КПК України у їх сукупності приводить колегію суддів до переконання про те, що у випадку вирішення питання про допустимість доказу, необхідно перевіряти увесь передбачений КПК України порядок їх отримання зокрема те, чи із належних джерел цей доказ був отриманий (ч.2 ст. 84 КПК), чи отриманий він належним суб`єктом (п.п. 41, 17 ч.1 ст.3, ст. 38, ст.ст. 214, 216, 218 КПК), чи дотримана належна процесуальна форма збирання доказів (ст. 93 КПК), чи здійснена належна процедура фіксації доказів (ст. 103-107 КПК). У випадку порушення вимог КПК України які визначають хоча би одну із указаних складових, відповідний доказ повинен визнаватись не допустимим.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, першочерговими фактичними обставинами, які на думку сторони обвинувачення указували на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення стали обставини, які були встановлені внаслідок проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого зокрема на ділянці АДРЕСА_3 та зафіксовані протоколом обшуку від 22.09.2017 року. Відповідно до цього протоколу, за місцем проживання обвинуваченого були виявлені боєприпаси та вогнепальна зброя. У ході дослідження цього протоколу судом першої інстанції були встановлені такі порушення вимог КПК України які вплинули на вирішення судом рішення про визнання недопустимими фактичних обставин, встановлених у ході проведення даного обшуку. Колегія суддів із таким висновком суду першої інстанції погоджується.

Відповідно до ч.1 ст. 236 КПК України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку житла покладається на слідчого чи прокурора. Виконання такої ухвали іншими особами не допускається. Цією нормою закону передбачено те, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження, а також слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Між тим, у ході судового розгляду встановлено те, що фактично обшук проводився, що саме по собі є виконанням ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку співробітниками оперативного підрозділу. Ця обставина у ході судового розгляду була встановлена як із показань обвинуваченого, так і із показань свідка ОСОБА_11 , співробітника оперативного підрозділу який, за змістом його показань виконував дії, які є необхідними про проведення обшуку. Окрім того, ця обставина вбачається також із показань свідків ОСОБА_12 - власника домоволодіння та ОСОБА_13 - одного із понятих, залучених у ході проведення обшуку. Доказів, які би спростовували ці показання стороною обвинувачення у ході судового розгляду не надано. Колегія суддів звертає увагу на те, що співробітники оперативного підрозділу не відносяться до учасників кримінального провадження відповідно до п. 25 ч.1 ст. 3 КПК України, не відносяться до числа спеціалістів, відповідно до ст. 71 КПК України та не можуть виконувати ухвалу про надання дозволу на обшук житла на підставі доручення слідчого, прокурора, наданого в порядку ст. 41 КПК України з огляду на імперативну норму в частині суб`єктів виконання ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук житла, що закріплена в ч. 1 ст. 236 КПК України. Наведене дає підстави стверджувати про відсутність підстав для участі співробітників оперативних підрозділів у проведенні обшуку у будь-якій формі їх участі, а також про категоричну заборону на проведення обшуку цими співробітниками. На думку колегії суддів, зазначені вище обставини, які були встановлені у ході судового розгляду судом першої інстанції, указують на наявність порушень вимог КПК України у ході проведення зазначеної слідчої дії що є підставою для визнання фактичних обставин встановлених у ході її проведення недопустимими доказами.

Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Відповідно до п.25 ч.1 ст. 3 КПК України, понятий є учасником кримінального провадження. Аналіз положень КПК України, які регламентують участь понятих у проведенні слідчих дій, у поєднанні із положеннями КПК України які регламентують основні засади кримінального провадження у тому числі і забезпечення законності у ході кримінального провадження, визначають предмет доказування у кримінальному провадженні, належність і допустимість доказів та регламентують оцінку доказів дають підстави стверджувати про те, що завданням участі понятого під час проведення слідчої дії є створення умов для найбільш об`єктивного і правильного проведення слідчих дій. Участь понятого є важливою процесуального гарантією забезпечення прав та законних інтересів учасників судового провадження. Функція понятого полягає у засвідченні факту, процедури і змісту результатів слідчих (розшукових) дій під час яких він був присутнім для чого передбачена можливість допиту понятого у якості свідка. Як вбачається із протоколу обшуку від 22.09.2017 року, показань ОСОБА_11 та одного із понятих, який приймав участь у проведення обшуку - ОСОБА_13 , обшук проводився декількома групами. Згідно із показаннями свідка ОСОБА_13 , зброя та боєприпаси були виявлені у гаражі, а понятий у цей час перебував у будинку і не бачив факту виявлення цих предметів, тобто він не брав участі у проведенні обшуку у приміщенні гаража та не бачив як і де саме працівники поліції відшукали указані речі. Наведене дає підстави стверджувати те, що зброя та боєприпаси були відшукані співробітниками оперативного підрозділу у відсутності понятого, що є порушенням вимог ч.7 ст. 223 КПК України і указує на недопустимість тих фактичних обставин, які були встановлені у ході проведення цієї слідчої дії. При цьому, колегія суддів звертає увагу на відсутність підстав для визнання цих показань неправдивими та піддавати сумніву їх достовірність.

Судом першої інстанції встановлено те, що підчас проведення обшуку було допущено порушення права ОСОБА_14 на захист.

Відповідно до ст. 42 КПК України - підозрюваним є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Відповідно до протоколу обшуку від 22.09.2017 року вбачається, що даний обшук був розпочатий 22.09.2017 року о 08 год. 50 хв. Відповідно до ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 25.09.2017 рок у справі № 753/17476/17 ОСОБА_9 фактично був затриманий 22.09.2017 року о 08 год. 50 хв. в порядку п.1 ч.1 ст. 208 КПК України. Таким чином, ОСОБА_9 під час проведення обшуку перебував в статусі підозрюваної особи, та йому не були роз`яснені відповідні процесуальні права, зокрема право мати захисника, який би міг контролювати хід проведення обшуку, надавати підозрюваному необхідну правову допомогу. Частиною першою ст. 236 КПК України передбачено, що незалежно від стадії обшуку слідчий, прокурор, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу. Набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного, його участь у проведенні обшуку не роз`яснення йому права на захист та не забезпечення його захисником указує на порушення права ОСОБА_9 на захист у ході проведення зазначеної вище слідчої дії. Із урахуванням вимог 2 ст. 87 КПК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав це порушення права особи на захист істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, що у свою чергу потягнуло визнання тих фактичних обставин, які були встановлені у ході проведення обшуку недопустимими доказами.

Наведені обставини дають підстави стверджувати про те, що у ході слідчих дій пов`язаних із виявленням та вилученням боєприпасів та вогнепальної зброї були допущені такі порушення вимог КПК України, які указують на необхідність визнання недопустимими доказами усі фактичні обставини, які встановлені у результаті проведення цих слідчий дій, про що судом першої інстанції був зроблений обґрунтований висновок і прийняте у цій частині рішення, яке відповідає вимогам закону.

Аналіз наведених вище обставин указує також на обґрунтованість висновків суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами фактичних обставин, які встановлюються із висновків експертних досліджень № 8-5/1507 від 22.09.2017 року, № 8-5/1510 від 02.10.2017 року, № 8-5/1512 від 21.11.2017 року, № 8-5/1723 від 17.11.2017 року, № 8-5/1721 від 26.10.2017 року, № 8-5/1726 від 03.11.2017 року, № 8-5/1725 від 17.11.2017 року, № 8-5/1724 від 17.11.2017 року, № 17-442 від 07.11.2017 року. Так, ці докази є похідними від протоколу обшуку від 22.09.2017 року, який судом першої інстанції визнаний недопустимим доказом. При цьому, колегія суддів вважає, що при ухваленні даного рішення судом першої інстанції обґрунтовано застосовна доктрина «плодів отруєного дерева», що задекларована ЄСПЛ у справах «Гефген проти Німеччини», «Шабельник проти України» та інших, які є джерелом права відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Врахувавши сукупність указаних вище обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що у ході досудового розслідування не здобуто належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України у зв`язку з чим ухвалив рішення про виправдування ОСОБА_9 з підстав недоведеності вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, належним чином його мотивувавши.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.

Посилання прокурора на те, що стороною обвинувачення було надано беззаперечні докази винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки зазначені докази обґрунтовано судом першої інстанції визнані недопустимими доказами із мотивів, наведених вище. Посилання прокурора на те, що проведення обшуку було доручене працівниками оперативного підрозділу відповідно до положень ст. 40 КПК України не ґрунтується на вимогах закону, оскільки статтею 40 КПК України не регламентується об`єм повноважень співробітника оперативного підрозділу у кримінальному провадженні. Колегія суддів повторно звертає увагу на те, що відповідно до положень ч.1 ст. 236 КПК України виконання ухвали про обшук здійснюється виключно слідчим чи прокурором, надання доручення на проведення цієї слідчої дії співробітнику оперативного підрозділу законом не передбачено.

Фактично у апеляційній скарзі прокурором не спростовані доводи суду першої інстанції про визнання доказів не допустимими. Натомість прокурор у апеляційній скарзі обмежився загальними фразами про допустимість усіх зібраних про справі доказів не обґрунтувавши своїх доводів.

Щодо посилань прокурора на наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке проявилось у відсутності в матеріалах кримінального провадження записів двох судових засідань у ході яких було допитано свідків, то колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором у апеляційній скарзі не робилось посилань на такі порушення кримінального процесуального закону, як на підставу для скасування судового рішення. Доповнень до апеляційної скарги прокурором до початку апеляційного розгляду подано не було. Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України вирок переглядається у межах апеляційної скарги. Вихід за межі апеляційної скарги допускається тільки у випадку коли цим не погіршується становище обвинуваченого. Наведене указує на неможливість врахування зазначених вище порушень КПК України при вирішенні питання про можливість чи необхідність скасування виправдувального вироку. Окрім того, із урахуванням сутності порушень кримінального процесуального закону які були допущені у ході досудового розслідування і які стали підставою для визнання доказів не допустимими, відсутність записів двох судових засідань не перешкодило і не могло перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. У зв`язку із наведеним, зазначені прокурором порушення вимог КПК України не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

СУДДІ

_____________________ __________________________ _________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4