Номер провадження: 11-кп/813/403/24
Справа № 501/3693/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 на вирок Іллічівського міськсуду Одеської обл. 09.05.2023 у к/п №0000539 від 11.07.2020 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ (м. Чорноморськ) Одеської обл., громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 11 по 13.07.2020 із розрахунку відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк випробування визначено обчислювати з моменту проголошення вироку з 09.05.2023.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 112 156,49 грн. та вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 11.07.2020 близько 01 год. він знаходився біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , де зазнав злочинного посягання зі сторони групи чоловіків, серед яких був потерпілий ОСОБА_12 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння та з надуманих причин групою осіб порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю шляхом гучних та тривалих висловлювань на адресу обвинуваченого нецензурних образ, які принижували його гідність, та демонстрації агресивних намірів шляхом наближення до нього декількох осіб та спроби потерпілого завдати удар обвинуваченому.

ОСОБА_8 , діючи в стані необхідної оборони, з метою припинення посягання, керуючись непрямим умислом, свідомо припускаючи настання негативних наслідків у виді спричинення тяжкого тілесного ушкодження тому, хто посягає, наніс один удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя потерпілого ОСОБА_12 , в результаті якого той впав на асфальтобетонне покриття, втративши свідомість, та отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у формі: забою головного мозку, розриву аневризми лівої внутрішньої сонної артерії, двостороннього масивного субарахноїдального крововиливу, перелому передньої стінки правої верхньощелепної пазухи, середньої частини тіла та лівого виросткового відростку нижньої щелепи, забій м`яких тканин виличних областей. Така закрита черепно-мозкова травма була небезпечною для життя, оскільки спричинила розвиток загрозливого для життя явища коми, тому, згідно п.4.7 п. 2.1.3 «в», «г», «о» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995p.). відносяться до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень. Тобто ОСОБА_8 спричинив тому, хто посягає тяжку шкоду, яка явно не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту.

При цьому, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за кваліфікуючими ознаками умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з таких підстав:

- суд 1-ої інстанції зауважив, що обставини конфлікту з надуманих причин о 01 год. ночі на подвір`ї багатоквартирного будинку групи нетверезих чоловіків з незнайомим їм обвинуваченим ОСОБА_8 , що супроводжувалося поведінкою, що принижувала честь і гідність обвинуваченого, несла загрозу спричинення обвинуваченому тілесних ушкоджень, навпроти входу до під`їзду житла останнього, свідчать про те, що в діях вказаної групи осіб, серед яких був потерпілий ОСОБА_12 , наявні ознаки суспільно небезпечного посягання, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, а обвинувачений ОСОБА_8 перебував в стані необхідної оборони. Однак, з обставин вчиненого кримінального правопорушення вбачається, що з боку потерпілого ОСОБА_12 та його знайомого не вчинялися хуліганські дії, які б вказували на ознаку особливої зухвалості, і як наслідок ОСОБА_8 не перебував у стані необхідної оборони, так я к прости нього не вчинялося суспільно небезпечне посягання;

- з обставин справи вбачається, що між потерпілим ОСОБА_12 та його знайомим з одного боку та обвинуваченим ОСОБА_8 виникли неприязні стосунки, які супроводжувалися нецензурною лайкою. Свідкам ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вдалося на деякий час припинити цей конфлікт, зокрема ОСОБА_14 разом з обвинуваченим від місця конфлікту відійшли на метрів 20-30 та мали можливість зайти у під`їзд будинку, де розташована квартира, в якій вони мешкають. У цей час ОСОБА_8 почув на свою адресу образи та нецензурну лайку і вирішив повернутися до чоловіків, які перебували у стані алкогольного сп`яніння. За таких обставин, для обвинуваченого цілком очевидним було те, що таке повернення до місця конфлікту зумовить його продовження і у подальшому, з високою долею вірогідності переросте у бійку, що фактично і відбулося між потерпілим ОСОБА_12 , який начебто намагався завдати удар в обличчя обвинуваченому ОСОБА_8 , який будучи кандидатом в майстри спорту з боксу та володіючи відповідними навичками, ухилився від цього удару і у відповідь наніс потужний удар в голову потерпілому, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження;

- жодний дій з боку потерпілого ОСОБА_12 , які б свідчили про напад на обвинуваченого ОСОБА_8 не було, а тому ОСОБА_8 не перебував у стані необхідної оборони;

- обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що потерпілий ОСОБА_12 разом з двома знайомими почали його оточувати та в цей час ОСОБА_12 намагався його вдарити рукою в обличчя, але він ухилився. В той же час, під час судового розгляду свідок ОСОБА_13 зазначила, що вона стояла між обвинуваченим і потерпілим, при цьому, обличчям вона була повернута до обвинуваченого, а потерпілий та ще один хлопець ( ОСОБА_15 ) стояли у неї за спиною. ОСОБА_8 однією рукою відсторонив її у бік, а другою рукою наніс удар потерпілому.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок Іллічівського міськсуду Одеської обл. 09.05.2023 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винувати у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням строком 2 роки із покладенням відповідних обов`язків.

Окрім того, на вказаний вирок подана апеляційна скарга захисником ОСОБА_11 , в якій він, не оспорюючи фактичні обставини провадження вказує на те, що судом було неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 з огляду на наступне:

- обвинувачений захищався від суспільно небезпечного посягання з боку агресивної групи осіб у нетверезому стані, яка з хуліганських мотивів порушувала громадський порядок та висловлювала на адресу обвинуваченого нецензурні образи та погрози, а коли потерпілий проігнорував прохання обвинуваченого не підходити до нього, скоротив дистанцію та замахнувся на обвинуваченого, останній, з метою самозахисту, наніс один удар кулаком в область обличчя нападника, від чого потерпілий впав на асфальт на отримав тілесні ушкодження. ОСОБА_8 правомірно реалізував своє право на необхідну оборону, незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади;

- стороною обвинувачення не надано доказів того, що тяжке тілесне ушкодження є наслідком саме удару кулаком, оскільки потерпілий міг отримати його як результат падіння з висоти власного росту та удару головою об асфальт, тобто суд не взяв до уваги необережну форму вини щодо спричиненого тяжкого тілесного ушкодження, що виключає відповідальність за ст. 124 КК України;

- відповідно до висновку експерта №278 від 17.10.2020 не виключається спричинення наявної у потерпілого закритої черепно-мозкової травми як від удару рукою так і в результаті падіння з висоти власного росту, тобто за обставин, про які зазначили свідки та обвинувачений під час допиту;

- характер дій потерпілого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 124 КК України давав право обвинуваченому захищатися у спосіб та за обставин, що склалися, щоб захистити своє життя та здоров`я;

- дії ОСОБА_8 , зокрема кількість ударів, їх локалізація, свідчать про спрямованість на відвернення протиправних дій потерпілого, а спричинені тілесні ушкодження були заподіяні у стані необхідної оборони, що виключають відповідальність за ст. 124 КК України;

- потерпілий ОСОБА_12 отримав тілесне ушкодження в результаті падіння і удару головою об асфальт, тобто в результаті неумисних (необережних) дій обвинуваченого, тоді як із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 124 КК України може бути вчинений лише умисно;

За таких обставин, захисник ОСОБА_11 просить вирок Іллічівського міськсуду Одеської обл. від 09.05.2023 скасувати та закрити провадження на підставі п.2) ч.1 ст. 284 КПК України.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений повідомив, що погоджується з вироком суду 1-ої інстанції та водночас, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Разом з тим, прокурор ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала, при цьому потерпілий ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повідомив суду, що обвинувачений вживає заходи щодо відшкодування шкоди.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає.

Частина 1 ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, у судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що 11.07.2020 він не вживав алкоголь, разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_14 на подвір`ї будинку, де вони проживали, зустріли знайому ОСОБА_13 , у якої в той день був день народження, та яка перебувала в бесідці на подвір`ї в компанії чотирьох чоловіків та двох жінок, які розпивали алкогольні напої та голосно спілкувалися, вживаючи нецензурну лексику. Вони не приєдналися до компанії, а його співмешканка ОСОБА_14 спілкувалася з ОСОБА_13 на лавочці біля бесідки, а він залишався на іншій лавочці поряд, зауважень не робив та намагався навіть не дивитися в бік компанії. А потерпілий ОСОБА_12 , який був серед тієї компанії, підійшов до нього і почав зверхньо з ним розмовляти, давши зрозуміти, що якщо він зараз не піде, то його поб`ють, інші почали виходити з бесідки і почали ображати його. Сторонній чоловік, який побачив, що відбувається запропонував йому допомогу, а він попросив того побути ззаду нього.

Жінки почали відводити в різні боки його та чоловіків з тієї компанії. Він з ОСОБА_14 відійшли приблизно на 20-30 метрів, а компанія повернулася ближче до бесідки. Щоб зайти в свій під`їзд їм потрібно було або пройти повз цю компанію, або пройти вздовж будинку, що він і запропонував зробити співмешканці. Однак, коли він та співмешканка зупинилися через телефонну розмову, то з боку компанії почули на свою адресу принизливі вирази, погрози та заклики, щоб він повернувся закінчити розмову. Сусіди кричали з вікон, що викличуть поліцію, на що він сподівався.

Для нього ця ситуація була дуже принизливою, нецензурні вислови та поведінка осіб зачіпала почуття його власної чоловічої гідності, і він направився в бік тієї компанії, а йому назустріч вирушила група з трьох осіб, серед яких був потерпілий ОСОБА_12 , який наблизився до нього першим, а інші двоє намагалися його оточити. Він намагався зупинити потерпілого виставивши долоню руки перед собою, а потерпілий не зупинявся, а коли він опустив свою руку, то потерпілий зробив спробу завдати йому удар кулаком правої руки в область його щелепи. Він ухилився від удару і майже одночасно завдав удар в щелепу потерпілому кулаком своєї правої руки. Від удару потерпілий впав на спину і конфлікт припинився, інші не нападали і він їх не бив. Всі разом намагалися надати допомогу потерпілому, викликали швидку та поліцію.

З дитинства, до того, як йому виповнився двадцять один рік він займався боксом, має розряд кандидата в майстри спорту, брав участь в загальнодержавних змаганнях.

Окрім того, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст. 124 КК України послався на досліджені ним докази, а саме на:

- показання свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що перебувала у дворі будинку, де проживає по АДРЕСА_2 , разом з обвинуваченим ОСОБА_8 , а хлопці з компанії в бесідці, серед яких був ОСОБА_12 , ображали та чіплялися до ОСОБА_8 , а коли вони з обвинуваченим відійшли звідти, то хтось з тієї компанії вибіг і кричав ОСОБА_8 , що той злякався, на що ОСОБА_8 пішов до них і пропонував не продовжувати конфлікт, а зустрітися наступного дня, на що троє осіб, серед яких був ОСОБА_12 , перебували навкруги ОСОБА_8 та ображали його, в процесі чого ОСОБА_12 наблизився до обвинуваченого та намагався вдарити того, однак той ухилився і завдав удар, від якого потерпілий впав, ударившись головою об асфальт. Більше ударів ОСОБА_8 завдати не намагався, вживав дії щоб надати постраждалому допомогу.

- показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що 11.07.2020 він знаходився на вулиці Парковій, де спостерігав конфлікт обвинуваченого з групою осіб, які нецензурно ображали обвинуваченого, погрожували. Він запропонував обвинуваченому допомогу та перебував позаду того. До обвинуваченого наблизилися три чоловіки, один з яких намагався завдати удар ОСОБА_8 , однак не влучив, а ОСОБА_8 завдав удар у відповідь, в результаті чого той впав. ОСОБА_8 після цього зробив крок назад, не намагаючись продовжити бійку. Згодом ОСОБА_12 була надана допомога, ОСОБА_8 поїхав до лікарні разом із постраждалим. ОСОБА_8 був у тверезому стані.

- показання свідка ОСОБА_13 , яка в пояснила, що також проживає по АДРЕСА_2 . Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_9 є братами її чоловіка. 10 липня був день її народження та її друзі, серед яких був постраждалий ОСОБА_12 , святкували в бесідці у дворі. Коли вона з ОСОБА_14 перебували на лавочці неподалік, то розпочався словесний конфлікт з приводу зауваження ОСОБА_14 про галас від осіб в бесідці. Обвинувачений та хлопці з бесідки почали наближатися один до одного, а вони з ОСОБА_14 відтягували їх. Обвинувачений з дівчиною відійшли, а коли приблизно через 5-10 хвилин поверталися, то ОСОБА_14 знову зробила зауваження хлопцям, через що хлопці почали сваритися. На той момент зі всієї компанії залишилися двоє хлопців, серед яких був ОСОБА_12 та коли вони знаходилися поряд з ОСОБА_8 , останній завдав удар, від якого ОСОБА_12 впав назад і вдарився головою. Свідок ОСОБА_13 пояснила, що чоловіки, які перебували в бесідці були в стані алкогольного сп`яніння, нецензурно висловлювалися, на підвищених тонах. Події відбувалися після 24 год.. На її думку незрозуміло, чому ОСОБА_8 вдарив саме ОСОБА_12 , оскільки більш активно ОСОБА_8 ображав інший хлопець.

- показання потерпілого ОСОБА_17 , який повідомив, що він є рідним братом ОСОБА_12 10 липня він разом з братом були в компанії на святкуванні дня народження ОСОБА_13 . Вдень вони святкували на морі, вживали алкоголь, в тому числі його брат, після чого приблизно о 22:00 годині він пішов додому і тому не був очевидцем наступних подій, а інші, в тому числі його брат, направилися до будинку ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 продовжити святкування у дворі. Про події йому відомо зі слів ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_8 , який казав, що не був п`яний, випив пляшку пива. Його брат добрий, веселий, не конфліктний, під час розмови часто підходить близько до людини. Під час святкування він з братом відійшли в бік і жартома боролися. В минулому їхній дядько на ім`я ОСОБА_18 тероризував їхню сім`ю, і ОСОБА_12 побив того, від чого дядько помер. Брат відбував покарання за це. Зараз його брат (постраждалий) майже не пересувається, не всіх упізнає. Права рука не працює. Необхідно робити обстеження, проводити реабілітацію. Обвинувачений навідував постраждалого, допомагав фінансово та морально, приходив до постраждалого в лікарню і допомагав робити масаж.

- висновок судово-медичної експертизи № 278 від 17.10.2020, відповідно до якого у гр. ОСОБА_12 мала місце закрита черепно-мозкова травма. Це тілесне ушкодження виникло незадовго до надходження в медичний заклад, тобто може відноситись до подій 11.07.2020. Воно було спричинене від, щонайменше, одноразовою ударною дією тупого предмету, судити про конструктивні особливості якого не представляється можливим у зв`язку з відсутністю у наданій медичній документації детального опису зовнішніх ушкоджень (наявність, форма та розміри гематом, синців, саден, ран тощо), тому об`єктивних судово-медичних даних що дозволяли б встановити кратність, отже послідовність, спричинення ушкоджень в розпорядженні експерта немає. Не виключено, що таким тупим предметом могла бути стиснута в кулак кисть руки. ОСОБА_12 був орієнтований обличчям (передньою поверхнею голови) до контактуючої поверхні травмуючого предмету. Така закрита черепно-мозкова травма була небезпечною для життя, так як спричинила розвиток загрозливого для життя явища - коми, тому, згідно п.4.7 п.2.1.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.), відноситься до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень. Не виключене спричинення такої закритої черепно-мозкової травми в результаті падіння з висоти, "з висоти власного росту або близької до такої", а також прискореного падіння. Механізм утворення вищеописаної закритої черепно-мозкової травми, на який вказують під час допиту 11.07.2020 свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 підозрюваний ОСОБА_8 , може відповідати отриманим в ході проведення судово-медично експертизи даним (т. 2 а.с. 11-13).

- дані судово-токсилогічного дослідження, відповідно до якого в крові та сечі потерпілого ОСОБА_12 виявлений етиловий спирт в концентрації: в крові 1,92 ‰, в сечі 2,61‰ ;

- висновок судово-психіатричної експертизи № 367 від 12.08.2020, відповідно до якого ОСОБА_8 на період часу, що відноситься до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, на будь-яке хронічне психічне захворювання, недоумство не страждав, у тимчасовому розладі психічної діяльності, або у іншому хворобливому стані не перебував, тому був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. На момент винесення висновку підозрюваний ОСОБА_8 також здатний був повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (т. 2 а.с. 32-38).

За результатами безпосереднього дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність достатності та взаємопов`язаності, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України за кваліфікуючими ознаками умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи від 07.02.2003, з метою забезпечення правильного та однакового застосування законодавства при розгляді даної категорії справ, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що дії ОСОБА_19 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідальність за ст. 124 КК за заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони, настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 124 КК є перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця. Якщо буде встановлено, що винний не перебував у такій обстановці, вчинене ним за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 121 КК.

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів. При цьому слід мати на увазі, що для вирішення питання про кваліфікацію складу зазначеного злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання і акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

При цьому у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Що стосується посилання прокурора відносно того, для обвинуваченого цілком очевидним було те, що повернення до місця конфлікту зумовить його продовження і у подальшому, з високою долею вірогідності переросте у бійку, що фактично і відбулося між потерпілим ОСОБА_12 , який начебто намагався завдати удар в обличчя обвинуваченому ОСОБА_8 , який будучи кандидатом в майстри спорту з боксу та володіючи відповідними навичками, ухилився від цього удару і у відповідь наніс потужний удар в голову потерпілому, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, апеляційний суд наголошує на тому, що суд 1-ої інстанції, перекваліфікувавши дії обвинуваченого констатував завдані наслідки у виді умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Перевіряючи доводи прокурора відносно того, що всупереч висновкам суду 1-ої інстанції з боку потерпілого ОСОБА_12 та його знайомого не вчинялися хуліганські дії, які б вказували на ознаку особливої зухвалості, а тому відсутній в його діях склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України і як наслідок ОСОБА_8 не перебував у стані необхідної оборони, апеляційний суд наголошує на тому, що предметом судового розгляду в суді 1-ої інстанції є висунуте обвинувачення відносно ОСОБА_8 за результатами якого суду слід встановити винуватість або невинуватість обвинуваченої особи у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Таким чином, у вказаному випадку слід виходити не з наявності у діях потерпілого ознак складу кримінального правопорушення, а слід враховувати, що розмежування складів злочинів (за ст. 121 КК та ст. 124 КК) здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.

Відтак, враховуючи конкретні обставини справи, зокрема кількісну перевагу осіб, до числа яких входив потерпілий над обвинуваченим, перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння, стан обвинуваченого, який не перебував у стані сп`яніння, пояснення свідків, які повідомили, що потерпілий зі своїми знайомими нецензурно висловлювалися на адресу обвинуваченого та в подальшому наблизилися до ОСОБА_8 із наміром завдати йому удар, колегія суддів н вбачає в діях обвинуваченого бажання спричинити шкоду потерпілому та погоджується із висновками суду 1-ої інстанції відносно наявності у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого саме ст. 124 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Твердження захисника відносно того, що потерпілий отримав тілесне ушкодження в результаті падіння і удару головою об асфальт, тобто в результаті неумисних (необережних) дій обвинуваченого, тоді як із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 124 КК України може бути вчинений лише умисно, апеляційний суд зауважує що ВС у складі Третьої судової палати ККС у постанові від 15.11.2021 по справі №759/4424/19 зазначив, що відповідальність за ст. 124 КК України за заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони, настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Колегія суддів враховує фактичні обставини справи, ту обставину, що обвинувачений не перебував у стані алкогольного сп`яніння та професійно займався боксом, що безумовно свідчить про те, що він повинен був усвідомлювати можливі наслідки своїх дій, окрім того, апеляційний суд погоджується із висновками суду відносно того, що застосування фізичної сили особою, яка має спеціальні фізичну підготовку становить підвищену суспільну небезпеку порівняно із застосуванням фізичної сили особою, яка такої підготовки не має.

Таким чином, апеляційний суд критично оцінює посилання захисника відносно того, що дії ОСОБА_8 , зокрема кількість ударів, їх локалізація, свідчать про спрямованість на відвернення протиправних дій потерпілого, а спричинені тілесні ушкодження були заподіяні у стані необхідної оборони, що виключають відповідальність за ст. 124 КК України.

Що стосується аргументів захисника, відносно того, що потерпілий отримав тілесне ушкодження в результаті падіння і удару головою об асфальт, тобто в результаті неумисних (необережних) дій обвинуваченого, апеляційний суд зауважує, що відповідно до висновку експерта № 278 від 17.10.2020, у гр. ОСОБА_12 мала місце закрита черепно-мозкова травма, яка було спричинене від, щонайменше, одноразовою ударною дією тупого предмету. Не виключено, що таким тупим предметом могла бути стиснута в кулак кисть руки. ОСОБА_12 був орієнтований обличчям (передньою поверхнею голови) до контактуючої поверхні травмуючого предмету. Таким чином аналізуючи вказаний висновок можна дійти висновку про те, що падіння потерпілого сталося внаслідок завданого обвинуваченим удару.

Апеляційний суд критично оцінює посилання захисника щодо того, що характер дій потерпілого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 124 КК України давав право обвинуваченому захищатися у спосіб та за обставин, що склалися, щоб захистити своє життя та здоров`я, оскільки аналіз матеріалів провадження у їх сукупності свідчить про те, що завдане потерпілому тілесне ушкодження з урахуванням його поведінки явно не відповідало небезпечності посягання та обстановці захисту.

Окрім того, апеляційний суд враховує позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який повідомив про те, що погоджується із вироком суду 1-ої інстанції у повному обсязі.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом.

На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні судом 1-ої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 124 КК України вчинене і обвинувачений є винним у його вчинені.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскарженого вироку в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду 1-ої інстанції, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 625 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської обл. від 09.05.2023 яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3