Справа № 504/3997/17
Провадження № 1-кп/504/121/23
УХВАЛА
06.11.2023 смт. Доброслав Комінтернівський районний суд Одеської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
секретаря ОСОБА_2 ,-
за участі прокурора- ОСОБА_7 ,
обвинувачених- ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників- адвокатів - ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , -
ВСТАНОВИВ:
Справа перебуває у теперішній час на стадії судового розгляду.
В судовому засіданні адвокати ОСОБА_3 , ОСОБА_4 просили визнати негайно недопустимими доказами флеш носії з записами НСРД, які здійснені оперативним підрозділом Служби Безпеки України, а також про неможливість долучення таких доказів до матеріалів кримінального провадження (судового провадження).
Зокрема захисники вважали, що вказані відеозаписи не були відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування, оскільки запис на цих флеш носіях може відкриватись лише за допомогою спеціальної технічної програми, чим істотно порушено право обвинувачених на захист.
Захисник адвокат ОСОБА_8 також погодився з думкою адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Обвинувачені не заперечували.
Прокурор повністю заперечував проти клопотання сторони захисту, послався на практику ВС КК.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши сторони, суд дійшов до наступного висновку:
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК України).
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. (ст. 86 КПК України).
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст. 87 КПК України).
Частинами 1-10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування.
Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 зазначеної статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до протоколу доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) кримінального провадження від 06 червня 2018 року ОСОБА_5 та захиснику ОСОБА_9 надано доступ до томів 1-11 матеріалів досудового розслідування в тому числі до носіїв інформації та речових доказів кримінального провадження.
В цьому самому протоколі міститься зауваження, що у фотокопіюванні матеріалів та копіюванні електронних носів тому № 10 не вмотивовано відмовлено.
В судовому засіданні сторона захисту пояснила, що фактично флеш носії можуть бути відкриті за допомогою спеціальної програми. Тому сторона захисту не мала можливості дослідити відеозапис на стадії досудового розслідування, чим, на думку сторони захисту, істотно порушено право обвинувачених на захист.
Відповідно до ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів.
Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).
Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.
У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту.
Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що для відкриття певного запису потрібна спеціальна програма, але така програма відсутня у сторони захисту, і сторона захисту вважатиме за необхідне ознайомитися з цим записом, цілком очікувано розраховувати на те, що сторона захисту якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження, відтворення цих записів у судовому засіданні (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).
Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний запис (флеш носій) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей запис (флеш носій) так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
На виконання вимог ст. 22 КПК сторони самостійно визначали послідовність подання відповідних доказів для дослідження суду.
Сторона захисту як під час закінчення досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала і не вимагала у сторони обвинувачення надати можливість відтворити відеозапис на флеш носії (носіях), хоча не могла не знати, що запис не відтворюється.
Вказане підтвердили в судовому засіданні захисники.
Суд вважає, що ці флеш носії повинні бути відкриті (відтворені) стороні захисту під час судового розгляду, і ці документи мають бути досліджені судом.
Таким чином підстав для визнання цих доказів негайно недопустимими не вбачається.
Водночас, після відкриття (відтворення) стороні захисту відеозаписів з цих флеш носіїв, сторона захисту не позбавлена заявити аналогічне клопотання про визнання доказів недопустимими з тих чи інших підстав.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 65, 84, 86, 87, 89 КПК України, суд, -
Ухвала оскарженню не підлягає, проте заперечення на неї можуть бути подані разом із апеляційною скаргою на остаточний вирок суду.

Суддя ОСОБА_1