Справа № 464/4460/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/718/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 червня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, без місця реєстрації та проживання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.06.2023 року, та покарання за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 27 вересня 2022 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , 18.09.2022, близько 11:40 год., перебуваючи в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», що по АДРЕСА_2, де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_10 , в умовах воєнного стану, повторно, відкрито викрав із вказаного приміщення пляшку віскі «Шотл Ханкі Банністер бленд», «NEW DESIGN ORIGINAK», ємкістю 0,5 л., вартістю 356 грн. 90 коп. без ПДВ, яку взяв з полиці магазину та заховав під куртку, однак під час цього був виявлений працівником магазину, та незважаючи на це, втік з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном та в подальшому розпорядився таким на власний розсуд, заподіявши потерпілому ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 356 грн. 90 коп.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 червня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 6 червня 2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Зокрема, вказує, що суд, застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 ст. 69 КК України, не надав належної оцінки тому, що останній притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину проти власності за вироком Франківського районного суду м. Львова від 13 липня 2021 року, та, не відбувши покарання, знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності. Крім цього, на розгляді Франківського районного суду м. Львова знаходиться обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України. Наведене, на переконання прокурора, нівелює таку пом`якшуючу покарання обставину як щире каяття. При цьому значні матеріальні труднощі та складнощі з працевлаштуванням не можуть бути підставами для вчинення злочинів та не є підставами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого.

Як зазначає апелянт, застосування щодо ОСОБА_7 ст. 69 КК України є передчасним та не сприятиме виправленню засудженого. Окрім цього, у вироку немає даних про намір ОСОБА_7 , який є працездатною особою, знайти будь-які законні джерела доходу.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 заперечили проти апеляційних вимог, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, свого підтвердження не знайшли.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, той факт, що вартість викраденого майна є незначною, а предмет грабежу був проданий з метою одержання коштів для купівлі продуктів харчування, наслідки посягання, зокрема, те, що вартість майна була добровільно відшкодована, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, про що свідчить і відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої; особу обвинуваченого, який має середню спеціальну (професійно-технічну) освіту, не працевлаштований, періодично отримує доходи за роботу, виконану на підставі цивільно-правових договорів; без місця реєстрації та проживання, оскільки був знятий із реєстрації місця проживання 30 листопада 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 на підставі рішення суду; на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; раніше судимий, востаннє вироком Франківського районного суду м. Львова від 6 червня 2023 року за ч. 2 ст. 389 КК України до 4 місяців арешту; має тяжке матеріальне становище та труднощі в офіційному працевлаштуванні через наявність судимості; щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені вище дані, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України та призначив йому більш м`який вид основного покарання, не зазначеного у санкції ч. 4 ст. 186 КК України, у виді обмеження волі на строк 4 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 6 червня 2023 року, та покарання за цим вироком, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 4 місяців обмеження волі.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає, що, всупереч тверджень сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, відповідає вимогам закону та особі обвинуваченого.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, повністю визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Зазначені обставини у повній мірі знайшли своє відображення у вироку суду.

Зокрема, як установлено судом, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», що по АДРЕСА_2, відкрито викрав із вказаного приміщення пляшку віскі, яку взяв з полиці магазину та заховав під куртку, однак під час цього був виявлений працівником магазину, та незважаючи на це, втік з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном.

Під час допиту у суді першої інстанції ОСОБА_7 пояснив, що викрадену пляшку алкоголю продав за 150 гривень та купив собі на ці гроші продукти харчування. Крім того, зазначив, що є безхатьком, оскільки частку в належній йому на праві власності квартирі подарував родичам, які в подальшому вигнали його та зняли з реєстрації; перебуває у скрутному матеріальному становищі, оскільки втратив роботу та не може працевлаштуватись через наявність судимості.

Згідно з розпискою ФОП ОСОБА_10 від 6 січня 2023 року (а.с. 111), вона отримала грошові кошти в сумі 356 гривень 90 копійок як відшкодування за завдані їй збитки обвинуваченим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Претензій матеріального та морального характеру не має, з приводу покарання покладається на розсуд суду.

Зазначене дає колегії суддів підстави погодитись із правильністю висновків місцевого суду про те, що заподіяна протиправними діями ОСОБА_7 шкода відшкодована у повному обсязі, що свідчить про відсутність тяжких наслідків від вчиненого ним злочину.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що останній, хоч і є раніше судимим, однак знаходиться у процесі відбуття призначених судами покарань; згідно з висновком судово-психіатричного експерта №828 від 8 серпня 2023 року ОСОБА_7 психічним захворюванням не страждає і може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує; не має постійного місця реєстрації, проживання та місця праці; перебуває у скрутному матеріальному становищі; наявність пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття та добровільного відшкодування завданого збитку; відсутність обставин, що обтяжують покарання. Вказані обставини, за відсутності будь-яких претензій з боку потерпілої, у своїй сукупності є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що дало суду першої інстанції підстави для призначення останньому більш м`якого виду основного покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Водночас, апеляційний суд не бере до уваги доводи сторони обвинувачення щодо відсутності щирого каяття ОСОБА_7 з огляду на таке.

Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого та у прийнятті рішення не вчиняти кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд враховує ту обставину, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав, розкаявся у вчиненому, повністю відшкодував потерпілій заподіяні збитки. Крім цього, вказане кримінальне правопорушення він вчинив до ухвалення щодо нього вироку Франківського районного суду м. Львова від 6 червня 2023 року. Це кримінальне провадження, з огляду на позицію обвинуваченого, розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, ОСОБА_7 не ухилявся від явки до суду, надав показання по суті скоєного та відповідав на поставлені йому судом запитання, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до переконання, що у вказаному провадженні суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений у справі вирок щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4