ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року

м. Київ

Справа № 127/20725/21

Провадження № 51-3866км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого (відеоконференція) ОСОБА_6 ,

законного представника (відеоконференція) ОСОБА_7 ,

захисників (відеоконференція) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 зі змінами в інтересах засудженої ОСОБА_11 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_11 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000619 за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286-1 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 грудня 2022 року ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 286-1 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 8 років.

Відповідно до положень частини 5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_11 у строк покарання період її тримання під вартою під час досудового розслідування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 24.05.2021 по 27.05.2021 включно, тобто по дату звільнення з Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№ 1)» у зв`язку з внесенням застави. Вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Позовну заяву ОСОБА_7 , подану в інтересах неповнолітнього ОСОБА_10 в частині стягнення з ОСОБА_11 матеріальної шкоди в розмірі 37 850 грн залишено без розгляду у зв`язку з відшкодуванням ОСОБА_11 всієї суми заявленої матеріальної шкоди.

Позовну заяву ОСОБА_7 , подану в інтересах неповнолітнього ОСОБА_10 , в частині стягнення з ОСОБА_11 моральної шкоди в розмірі 2 638 000 грн. задоволено частково, оскільки ОСОБА_11 добровільно сплачено кошти в розмірі 170 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 330 000 грн.

Згідно з вироком ОСОБА_11 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 24 травня 2021 о 09:20 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно-справним автомобілем марки «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по вулиці І. Богуна у місті Вінниці, зі сторони вулиці О. Кобилянської, в районі будинку № 198, під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху не врахувала дорожню обстановку, а саме наявність спуску та заокруглення проїзної частини, внаслідок чого виїхала на зустрічний тротуар, де допустила наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який рухався цим тротуаром по ходу руху автомобіля. Після наїзду на пішохода відбувся наїзд на паркани домоволодінь № 196 та АДРЕСА_2 . Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року вирок місцевого суду змінено. Дії ОСОБА_11 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 286-1 КК України на ч. 2 ст. 286 КК України й із застосуванням положень ст. 69 КК України їй було призначено основне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Відповідно до положень ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано період перебування під вартою з 24.05.2021 по 27.05.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі. В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої внаслідок м`якості з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Посилається на те, що апеляційний суд, визнаючи недопустимими доказами протокол відбору зразків для дослідження від 24.05.2021 та висновок експерта від 24.05.2021 № 1513, в ухвалі не виклав належного мотивування про те, що ОСОБА_11 не перебувала у стані алкогольного сп`яніння та безпідставно не взяв до уваги інші докази, які підтверджували факт перебування засудженої в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, вказує, що судом апеляційної інстанції істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки надано іншу оцінку доказам, зазначеним у вироку суду першої інстанції, без проведення їх безпосереднього дослідження, а саме показанням свідка ОСОБА_12 та відеозаписам з портативних нагрудних камер працівників поліції.

Вважає, що апеляційний суд безпідставно застосував щодо засудженої ОСОБА_11 положення ст. 69 КК України та не навів переконливих мотивів для застосування цих положень закону.

У касаційній скарзі представник потерпілого просить ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Вважає, що апеляційний суд безпідставно визнав недопустимими доказами протокол відбору зразків для дослідження від 24.05.2021 та висновок експерта від 24.05.2021 № 1513, оскільки відбирання біологічних зразків у особи без участі понятих або не зазначення повних їх анкетних даних, не вказує на порушення вимог ч. 3 ст. 245 та ст. 241 КПК України у їх взаємозв`язку.

Також посилається на те, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку про визнання недопустимим доказом протоколу відбору зразків для дослідження від 24.05.2021, оскільки інструкціями або медичними рекомендаціями не визначено обов`язковість зазначення у протоколі відбору зразків для дослідження кількості шприців, їх розміри, в яких було відібрано кров, а також зазначення про те, якою речовиною обробляють місце збору крові.

При цьому суд апеляційної інстанції не звернув уваги на отриману прокурором відповідь № 33-22-368 від 13.03.2023, в якій вказувалося, що місце збору крові ОСОБА_11 оброблялося не речовиною, в якій є спирт, а пероксидом водню.

Також не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що протокол був підписаний особою з вказівкою прізвища « ОСОБА_13 », а не « ОСОБА_14 », вбачаючи, що ці неточності не можуть впливати на висновок експерта № 1513 від 24.05.2021.

Вважає, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах кримінального провадження достатньо доказів її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286-1 КК України, які було обґрунтовано покладено судом першої інстанції в основу вироку.

Не погоджується із рішенням апеляційного суду в частині застосування до основного покарання засудженій положень ст. 69 КК України. Наголошує про відсутності у ОСОБА_11 обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття.

Зазначає, що незастосування до ОСОБА_11 основного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, не сприяє досягненню мети покарання, яка передбачена положеннями ст. 50 КК України.

У касаційній скарзі захисник вважає ухвалу апеляційного суду незаконною та просить її змінити через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу.

Вважає, що призначене ОСОБА_11 основне покарання із урахуванням положень ст. 69 КК України у виді обмеження волі є надто суворим, а тому, оскільки ОСОБА_11 працевлаштована, їй доцільно призначити покарання у виді виправних робіт. У зв`язку з цим просить ухвалу апеляційного суду змінити та призначити ОСОБА_11 основне покарання у виді виправних робіт строком на 2 роки із відрахуванням в дохід держави 20 % від суми заробітку.

У змінах до касаційної скарги захисник ОСОБА_8 , посилаючись на ряд захворювань його підзахисної ОСОБА_11 , зазначає про неможливість відбуття нею основного покарання у виді у виді обмеження волі, яке призначено судом апеляційної інстанції, а тому просить ухвалу апеляційного суду змінити та звільнити ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на три роки.

У запереченні захисник просить касаційні скарги представника потерпілого та прокурора залишити без задоволення.

У запереченні адвокат ОСОБА_6 просить залишити без задоволення змінену касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового провадження

Прокурор, представник потерпілого, законний представник підтримали касаційні скарги зі сторони обвинувачення й заперечили проти задоволення касаційної скарги зі змінами захисника ОСОБА_8 .

Захисники заперечили проти задоволення касаційних скарг прокурора та представника потерпілого й підтримали касаційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_8 .

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви Суду

Як передбачено положеннями ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини є предметом перевірки апеляційного суду.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає

на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але

з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За вимогами ст.419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, із яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Однак суд апеляційної інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

У поданих касаційних скаргах прокурор та представник потерпілого не погоджуються із рішенням апеляційного суду щодо визнання недопустимими доказами протоколу відбору зразків для дослідження від 24.05.2021 та висновку експерта від 24.05.2021 № 1513.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про визнання недопустимими доказами протоколу відбору зразків для дослідження від 24.05.2021 та висновку експерта від 24.05.2021 № 1513, оскільки є невідповідності у протоколі та у висновку експерта щодо кількості відібраної у ОСОБА_11 крові, щодо кількості медичних шприців, в які відбирали кров, та не співпадіння часу відбору зразків крові із часом, коли кров ОСОБА_11 була отримана експертом на дослідження.

Окрім того, апеляційний суд, визнаючи недопустимим доказом протокол відбору зразків для дослідження, вказав, що в цьому протоколі анкетні дані понятих зазначені неповно, що є порушенням ст. 104 КПК України, а один із понятих має таке ж прізвище як і потерпілий, однак не було встановлено, чи не перебуває понята ОСОБА_15 в родинних стосунках з потерпілим. Також не зазначено, куди саме відбиралися зразки крові (кількість шприців та їх розміри), а також, які застосовувалися речовини при відборі зразків крові.

Однак колегія суддів Верховного Суду з такими висновками не може погодитися, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Враховуючи це, для визнання певного доказу недопустимим суд має навести мотиви, які свідчать про порушення конкретних норм КПК України в ході отримання такого доказу. Натомість недоліки, на які вказав апеляційний суд як на підстави визнання протоколу відбору зразків та висновку експерта недопустимими, зводяться до сумнівів у достовірності результатів цих дій, а не до порушень конкретних норм процесуального закону в ході їх проведення.

Зокрема, кримінальний процесуальний кодекс чітко розмежовує такі слідчі дії як освідування особи (ст. 241 КПК України) та отримання зразків (у тому числі біологічних) для експертизи (ст. 245 цього Кодексу).

Положеннями ч. 3 ст. 245 КПК України визначено, що відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 цього Кодексу, яка, у свою чергу, не містить вимог щодо обов`язкової участі понятих під час такої слідчої дії, адже ч. 7 ст. 223 КПК України передбачено обов`язкову участь понятих саме при освідуванні особи, а не під час відбору біологічних зразків у особи.

Аналогічний підхід було застосовано в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року (провадження № 51-10384км18) та в постанові Верховного Суду від 14 липня 2020 року ( провадження № 51-138км20).

Тому виходячи з того, що положеннями КПК України взагалі не передбачено обов`язкової участі понятих при відборі зразків у особи, доводи, пов`язані з аспектами їх залучення, оформлення тощо не можуть ставити під сумнів законність цієї процесуальної дії.

Окрім того, нормативним актом в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння, є Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 за № 1413/27858.

В ухвалі апеляційного суду відсутні конкретні посилання на порушення вимог вказаної інструкції з обов`язковим аналізом аспектів впливу таких порушень на результати як самої процесуальної дії щодо відбору біологічних зразків, так і на висновки експерта щодо їх дослідження.

Суд апеляційної інстанції не дав відповідної оцінки даним відповіді начальника Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Вінницькій області» № 33-22-368 від 13.03.2023, в якій вказується, що місце збору крові ОСОБА_11 оброблялося не речовиною, в якій є спирт, а пероксидом водню згідно Медичними рекомендаціями МОЗ від 18.01.2011 (т. 4 а.п. 4).

Крім цього, на думку колегії суддів Верховного Суду, певні розбіжності у протоколі відбору зразків та у висновку експерта щодо об`єму відібраної у ОСОБА_11 крові, щодо кількості медичних шприців, в які відбирали кров, не співпадіння часу відбору зразків крові із часом, коли кров ОСОБА_11 була отримана експертом на дослідження, в контексті можливих сумнівів у достовірності їх результатів самі по собі без конкретних обґрунтованих доводів щодо можливого відбору зразків у іншої особи, можливого їх спотворення, можливого надходження на експертизу іншого зразка крові, ніж той, що був відібраний у ОСОБА_11 тощо, й без належної перевірки та підтвердження таких доводів у порядку, передбаченому положеннями КПК України, не можуть відірвано від конкретних обставин цього провадження обґрунтовано ставити під сумнів достовірність даних у протоколі відбору зразків та у висновку експерта.

З цих же мотивів й доводи про те, що протокол був підписаний особою з указанням прізвища « ОСОБА_13 », а не « ОСОБА_14 », не можуть мати істотного впливу на зміст вказаного протоколу.

У зв`язку з цим колегія суддів Верховного Суду вважає, що висновок апеляційного суду про визнання недопустимими доказами протоколу відбору зразків для дослідження від 24.05.2021 та висновку експерта від 24.05.2021 № 1513 не можна вважати належно вмотивованим, а тому цей висновок є передчасним.

Також доводи прокурора про допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки він надав іншу оцінку окремим доказам порівняно з їх оцінкою місцевим судом без їх безпосереднього дослідження є обґрунтованими в певній частині.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки

зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження,допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 вказала, що у ОСОБА_11 за візуальними ознаками були наявні очевидні ознаки алкогольного сп`яніння. Апеляційний суд щодо показів цього свідка в ухвалі зазначив, що ОСОБА_11 перебувала в стані шоку, за візуальними ознаками в обличчі були наявні очевидні ознаки алкогольного сп`яніння, проте, які це саме ознаки, не зазначено. З огляду на це апеляційний суд вказав, що показання в тому числі й цього свідка не є однозначними (т. 4 а.с. 35).

Таким чином, фактично апеляційний суд, не висловивши жодних претензій щодо належності, допустимості чи достовірності показань вказаного свідка в аспекті підтвердження факту перебування ОСОБА_11 у стані сп`яніння, а саме так це було оцінено місцевим судом, не допитавши цього свідка безпосередньо в ході апеляційного провадження, надав іншу оцінку показанням цього свідка порівняно з оцінкою місцевого суду, що є порушенням вимог ст. 23 КПК України.

Щодо доводів касаційної скарги захисника зі змінами колегія суддів вбачає, що ця скарга не підлягає задоволенню, адже у ній ставиться питання про доцільність застосування до засудженої положень ст. 75 КК України щодо покарання, яке було призначене за санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, тоді як попереднього належного з`ясування потребують аспекти правильної кваліфікації інкримінованого особі діяння.

Тому колегія суддів вбачає, що ухвала апеляційного суду має бути скасована з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону призвело до передчасного висновку про необхідність перекваліфікації інкримінованого особі діяння, що в контексті встановлених місцевим судом фактичних обставин вчиненого діяння є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В цьому ж контексті неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом вбачається також застосування до призначеного покарання положень 69 КК України, оскільки належне застосування цих положень потребує наведення судом конкретних мотивів про те, яким чином характер встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення, про що в оскаржуваній ухвалі апеляційного суду не йдеться.

З огляду на це, оскільки в касаційних скаргах зі сторони обвинувачення висловлювалися доводи не тільки щодо аспектів призначення покарання та/чи звільнення від його відбування, як це має місце в зміненій касаційній скарзі захисника, касаційні скарги прокурора та представника потерпілого мають бути задоволені частково, а касаційна скарга захисника має бути залишена без задоволення.

Керуючись статтями 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 зі змінами залишити без задоволення.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3