ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької окружної прокуратури на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000776 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Краматорську Донецької області, українця, громадянина України, із середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

22 червня 2023 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п`ять 5 і 1 місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався. Строк відбуття покарання рахувати з 05 вересня 2023 року, зараховано в строк відбуття покарання період часу знаходження під вартою за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , достовірно розуміючи про встановлення на території держави воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2023 року, який було неодноразово продовжено, 08 липня 2023 року приблизно о 17 годині, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , де в кухні на холодильнику побачив мобільний телефон марки «LG v2064 gb». В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_8 . Реалізуючи злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, в період воєнного стану, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, викрав мобільний телефон марки «LG v2064 gb» належний ОСОБА_8 вартістю 3725 гривень.

Після чого, з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого потерпілій ОСОБА_8 було завдано матеріальні збитки на суму 3725 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, прокурор вказує, що у випадку призначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, відповідно до положень ст. 71 КК України така стадія як зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком не передбачена.

Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що під час судового розгляду даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно останнього не обирався, покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року обвинувачений не відбував, а був затриманий та знаходиться під вартою в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4) на підставі ухвали Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 серпня 2023 року в рамках іншого кримінального провадження, досудове розслідування у якому на даний час триває, а тому, всупереч ст. 71 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вказаним вироком, суд фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закон, який не підлягав застосуванню, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

При призначенні покарання відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, суд відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Покарання за сукупністю злочинів, у порядку ст. 71 КК України, призначається у випадку, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, при цьому суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, відповідно до п. 26 вищевказаної Постанови Пленуму, у тому числі, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, у випадку призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, складанню зі знову призначеним покаранням підлягає лише те покарання або його частина, яке ще не було відбуте засудженим за попереднім вироком.

При цьому, на відміну від призначення покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК України, у випадку призначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, відповідно до положень ст. 71 КК України така стадія як зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком не передбачена.

Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, суд першої інстанції вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлених судом першої інстанції даних щодо особи обвинуваченого, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі.

Злочин в даному кримінальному провадженні, № 0000776, за ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 08 липня 2023 року, тобто, після ухвалення попереднього вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року, але до повного його відбуття, тож, призначаючи остаточне покарання в даному провадженні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України - за сукупністю вироків.

В той же час, під час судового розгляду даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого не обирався, покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року ОСОБА_7 не відбував.

При цьому, ОСОБА_7 був затриманий та знаходиться в даний момент під вартою в ДУ Дніпровська установа виконання покарань (№4) на підставі ухвали Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 серпня 2023 року, тобто, в рамках зовсім іншого кримінального провадження, у якому досі триває досудове розслідування.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбування покарання в кримінальному провадженні №0000776, за ч. 4 ст. 185 КК України, частково відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року, що відповідно до ст. 71 КК України не передбачено, суд фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто, закон України про кримінальну відповідальність, який застосуванню не підлягав, що у відповідності до ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання та ухваленню в цій частині нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, із виключенням з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частково відбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідним нормам закону України про кримінальну відповідальність. В іншій частині вирок суду першої інстанції не оскаржується, а тому не є предметом апеляційного перегляду і підлягає залишенню без змін.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької окружної прокуратури задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2023 року.

В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Копію вироку вручити прокурору та направити ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4