ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02.06.2023 року по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , судимого вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22.06.2018 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Камчатський, Російської Федерації, проживаючу в АДРЕСА_2 , не судимої, у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 червня 2023 року визнано винуватими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України і призначено покарання:

ОСОБА_6 :

- за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 14 квітня 2022 року.

ОСОБА_9 :

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

- за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ЄУНСС 720/856/22 НП №11кп/822/290/23 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10 .

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, якщо вона не вчинить протягом цього строку нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в рівних частках на користь держави судові витрати на проведення експертиз в сумі 8409 грн. 38 коп.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, належних висновків для себе не зробив та знову став на шлях вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом психотропних речовин.

Так, в квітні 2022 року він вступив в попередню змову з ОСОБА_9 , чітко розподіливши ролі між собою, діючи спільно загальними й об`єднаними зусиллями, направленими для досягнення спільної мети, спрямованої на отримання прибутку від незаконної реалізації психотропних речовин, умисно, протиправно, з метою подальшого збуту, купив через Інтернет магазин за допомогою програмного забезпечення для смартфонів, планшетів та ПК «Telegram сайт «Адмін» психотропні речовини у формі порошкодібних речовин, амфетамін та метамфетамін, у формі таблеток - МДМА (3,4 - метилендіоксиамфетамін), у формі кристалоподібної речовини - PVP, що були розфасовані у різнокольорових пластикових контейнерах (пластикових-кришках від пляшок), у згортках в залежності від виду психотропної речовини, які 14.04.2022 року близько 08 години, знаходячись на одній з вулиць в м. Чернівці, частину залишив при собі, а частину передав ОСОБА_9 , яка пакунок з наркотичними засобами помістила у сумку та разом на громадському транспорті прибули до м. Новоселиця з метою ставити закладки (клад) з пакунками наркотиків для не встановлених слідством покупців, у раніше визначених місцях за допомогою геолокації, яка була відома лише ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 в м. Чернівці 89 одиниць упакувань різних психотропних речовин, а саме 40 ємностей круглої форми та 9 згортків, що були обмотані липкою стрічкою зеленого та білого кольору, які містять у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 21,7715 г та 40 ємностей круглої форми, обмотані жовтою та червоною липкою стрічкою, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, загальною масою 23,7678 г. При цьому ОСОБА_6 мав при собі 6 одиниць упакувань, а саме 4 пластикових контейнери, обмотаних липкою стрічкою, в яких знаходились особливо небезпечні психотропні речовини - МДМА 5.4 - метилендіоксиамфетамін, вагою 1,0724 г та кристалічні речовини жовтого кольору, що містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 0,2396, що була розфасована в 2-і пластикові ємності та обмотана чорною липкою стрічкою, які були виявлені 14.04.2022 року приблизно об 11 годині 05 хвилин працівниками СРПП відділення поліції №6 м. Новоселиця у ОСОБА_6 та ОСОБА_9 під час їх затримання біля господарства по АДРЕСА_3 . Вказані псмихотропні речовини ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , в порушення вимог Закону України від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року №406-VII), а також Закону України від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року №406-VII), зберігали при собі з метою подальшого збуту.

На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий з правильною кваліфікацією і направити справу на додаткове розслідування.

На обґрунтування своїх вимог вказував, що немає доказів того, що саме він придбав наркотичні засоби і розфасовував їх. Свідки вказували, що саме ОСОБА_9 придбала наркотичні засоби. Прокурор підмовив ОСОБА_9 , щоб вона дала такі показання, обіцявши їй призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням. Відсутні докази того, що він передав ОСОБА_9 наркотичні засоби. Вони з Цуркан ішли з с. Маршинці в м. Новоселиця, але не приїхали разом. Коли вилучали у нього мобільний телефон і паспорт, ці речі не були упаковані, відсутній відеозапис вилучення цих речей. Зазначав, що його звинувачують у вчиненні злочинів за різними частинами однієї статті. Але це, на його думку, є порушенням, оскільки за один злочин його двічі покарали. Його дії мають розглядатись як зберігання наркотичних засобів. Також суд першої інстанції на врахував, що жоден цифровий доказ немає електронного підпису, немає всіх відеозаписів, а саме його затримання та упакування його особистих речей. В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений також просив повторно допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та допитати свідка ОСОБА_14 , який має відношення до СМС повідомлення, яке було виявлено в його телефоні і на яке опирається суд у вироку.

Адвокат ОСОБА_7 в своїй скарзі просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_6 і ОСОБА_9 з ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України на ст.309 КК України і призначити обвинуваченим покарання за цим законом.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначав, що висновки суду про наявність умислу у ОСОБА_6 і ОСОБА_9 на збут наркотичних і психотропних речовин гуртуються на тому, що у них вилучено особливо великий розмір відповідних речовин, способом їх упакування та розфасування, а також, що обвинувачені вживають наркотичні засоби, але придбані ними наркотичні засоби об`єктивно перевищують їх потреби у власному вживанні, вжиття обвинуваченими додаткових заходів конспірації своєї діяльності, тобто збут наркотичних засобів шляхом залишення закладок з послідуючим визначенням їх місцезнаходження за рахунок геолокації, спосіб та засоби оплати за наркотичні засоби шляхом перерахування коштів на банківську картку.

Така позиція суду, на думку апелянта, є хибною, оскільки сам по собі факт виявлення великого чи особливо великого розміру наркотичних або психотропних речовин не доводить умислу на їх збут. При цьому посилався на рішення Верховного Суду від 07.04.2021року у справі №203/337/19.

Зазначав, що ОСОБА_6 винним себе в судовому засіданні не визнав, змінював свої показання та на останнє показав, що діючи за попередньою змовою за бонус, тобто за винагороду у виді дози наркотичних засобів від ОСОБА_9 , погодився їхати з нею разом до м. Новоселиця, де вона мала забрати наркотичні засоби, про місця знаходження яких знала лише вона. Він їхав з ОСОБА_9 біля двох разів за наркотичними засобами. Вилучені в нього наркотичні засоби він отримав від ОСОБА_9 як бонус, наміру продавати наркотичні засоби в нього не було.

Також захисник вказував, що при проведенні огляду місця події та проведенні слідчого експерименту проводився відеозапис вказаних слідчих дій, який здійснювався не слідчим, а спеціалістом. А тому вважає, що ці відеозаписи мають бути підписані електронним цифровим підписом. Оскільки ці відеозаписи не підписані цифровим електронним підписом, зафіксована на них інформація не є належним і допустимим доказом. Вказував, що виявлення та вилучення у ОСОБА_6 та ОСОБА_9 наркотичних та психотропних засобів в великих розмірах не може бути підставою для кваліфікації їхніх дій за ст.307 КК України, оскільки, на його думку, відсутні належні і допустимі докази на підтвердження факту здійснення ОСОБА_6 дій, спрямованих на збут наркотичних засобів. Також зазначав, що саме у ОСОБА_9 було вилучено значну кількість наркотичних засобів, а допитані в суді свідки лише підтвердили факт виявлення в обвинувачених пстхотропних речовин і жоден з них не підтвердив збут наркотичних засобів обвинуваченими. Вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати зі ст.307 ч.3 на ст.309 ч.3 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини, що наведені в них, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог апелянтів, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи обвинуваченого і захисника, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Оскільки в поданих апеляційних скаргах не оспорюється факт виявлення та вилучення в обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 під час їх затримання 14.04.2022р. в АДРЕСА_4 та 6 одиниць упакувань різних психотропних речовин, в тому числі особливо небезпечної психотропної речовини МДМА, обіг якої заборонено, небезпечної психотропної речовини РVР, обіг якої заборонено, психотропної речовини амфетамін, обіг якої обмежено та психотропної речовини метамфетамін, обіг якої обмежено, які були розфасовані в пластикових ємностях в кількостях, що зазначені у вироку суду, а також виявлення по місцю проживання ОСОБА_9 особливо небезпечних наркотичних засобів: екстракту канабісу загальною масою 0,242гр. та канабісу загальною масою 0,045гр., колегія суддів не наводить в цій ухвалі докази на підтвердження тих висновків суду, які ніким не оспорено.

Також колегія суддів зазначає, що оскільки обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , згідно обвинувального акту (т.3 а.с3.-14), не ставилось в провину про придбання ними та зберігання з метою збуту, чи без такої мети, наркотичних засобів, а також у вироку суду відсутні посилання на це, твердження апелянтів на те, що в обвинувачених не було мети на збут наркотичних засобів, є недоречним.

Що стосується тверджень апелянтів про відсутність в обвинувачених умислу на збут виявлених у них психотропних речовин, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтовані.

Так, суд першої інстанції вірно вказав, шо загальна кількість виявлених в обвинувачених психотропних речовин, а саме особливо великі їх розміри, а також форма фасування та упакування свідчать про наявність умислу в обвинувачених на збут вказаних психотропних речовин.

Крім того, з показань обвинуваченої ОСОБА_9 , даних нею в суді першої інстанції, вбачається, що вона раніше перебувала в близьких стосунках з ОСОБА_6 і їй відомо про те, що останній займався збутом наркотичних засобів та психотропних речовин, попередньо закуповуючи їх через мережу «Інтернет». Збут наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_6 здійснював шляхом розміщення «закладок» в різних місцевостях. Останній раз 14.04.2022року ОСОБА_6 передав їй в м. Чернівці частину розфасованих психотропних речовин, які вона поклала собі в сумку, після чого вони вдвох поїхали в с. Маршинці Новоселицького району розставляти «закладки» - розфасовані психотропні речовини. Місця закладок знав лише ОСОБА_6 через програмне забезпечення «геолокація». Там же в с.Маршинці їх затримали працівники поліції та вилучили наявні в них психотропні речовини. Вона допомагала ОСОБА_6 збувати психотропні речовини, розставляючи «закладки», а він їй за це давав дозу наркотичних засобів, оскільки вона є наркозалежною особою.

Про наявність в ОСОБА_6 умислу на збут психотропних речовин, які були вилучені в обвинувачених, свідчать і дані протоколу огляду мобільного телефону, який було вилучено в обвинуваченого, з якого вбачається, що в ньому наявна переписка з абонентом на ім`я ОСОБА_15 , який просить відкласти йому половину і що він розрахується, перерахувавши гроші на картку, або при зустрічі дасть в руки (т.1 а.с.168-169).

Отже, про наявність умислу в обвинувачених на збут психотропних речовин свідчить не лише особливо великий розмір психотропних речовин, які було вилучено в обвинувачених, а і показання обвинуваченої ОСОБА_9 , зміст переписки з абонентом « ОСОБА_15 », а також те, що всі вилучені в обвинувачених психотропні речовини були розфасовані в 89 та 6 упакувань, а саме в пластикові ємності, які були обмотані липкою стрічкою та в полімерних згортках.

Посилання апелянтів на те, що саме ОСОБА_9 запропонувала ОСОБА_6 поїхати з нею і забрати в с. Маршинці психотропні речовини у виді закладок, і що остання знала місця закладом та в якості плати (бонусу) передала ОСОБА_6 частину психотропних речовин, які було виявлено у нього при затриманні, не відповідає дійсності та спростовується дослідженими по справі доказами, які наведено у вироку суду та в цій ухвалі.

Посилання обвинуваченого на те, що ОСОБА_9 змінила показання під впливом прокурора в обмін на призначення їй меншого покарання та звільнення від його відбування, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вирок щодо ОСОБА_9 не було ухвалено на підставі угоди між прокурором та обвинуваченою про визнання останньою своєї винуватості.

Також не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого на те, що в матеріалах провадження відсутні показання свідків про те, що саме він передав ОСОБА_9 психотропні речовини, а також відсутні його відбитки рук на упакуваннях з психотропними речовинами, які були вилучені у нього та в ОСОБА_9 . Той факт, що під час передачі обвинуваченим ОСОБА_9 психотропних речовин не були присутні свідки, а також те, що на вилучених в обвинувачених упаковках з психотропними речовинами не виявлено відбитків рук обвинувачених, ніяким чином не спростовує винуватість останніх у вчиненні ними дій, які їм інкриміновано.

Що стосується тверджень апелянтів про недопустимість доказів у виді відеозаписів, що містяться в матеріалах справи, а саме відеозапис під час проведення огляду місця події та проведення слідчого експерименту, необхідно зазначити, що діючим КПК України не передбачено підписувати електронним цифровим ключом відеозаписи, які здійснюються під час проведення певних слідчих дій. Суд у вироку детально мотивував які саме електронні документи підлягають підпису цифровим електронним ключем. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і не вбачає необхідності в цій ухвалі ще повторно наводити аргументи на спростування тверджень обвинуваченого та адвоката в цій частині.

Отже, твердження апелянтів про відсутність в обвинувачених умислу на збут психотропних речовин є необґрунтовані.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність повторного допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими при проведенні окремих слідчих дій та необхідність допитати свідка ОСОБА_14 , який, як зазначає обвинувачений, має відношення до виявленого в його телефоні СМС повідомлення, є безпідставним і спрямованим на затягування судового розгляду.

Так, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були допитані в суді першої інстанції і їх показання, які викладено у вироку, ніким не оспорено. Що ж стосується особи на ім`я ОСОБА_14 , то необхідно зазначити, що ні на досудовому слідстві, ні в суді першої інстанції клопотань про допит цієї особи сторонами не заявлявся. А тому заявлене клопотання обвинуваченого про допит цих осіб в суді апеляційної є безпідставним.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про безпідставність кваліфікації його дій ще і за ч.2 ст.307 КК України, є обґрунтовані.

При цьому колегія суддів вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 повністю охоплюються диспозицією ч.3 ст.307 КК України, оскільки вони, діючи за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6 ще й як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, незаконно придбали з метою збуту та зберігали з метою збуту особливо небезпечні психотропні речовини в особливо великих розмірах.

А тому кваліфікація дій обвинувачених ще й за ч.2 ст.307 КК України є зайвою.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченій ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені обвинуваченому, якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, є вичерпним.

Оскільки суд прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, призначення їй додаткового покарання у виді конфіскації майна, є безпідставним.

А тому вирок і в частині призначення ОСОБА_16 додаткового покарання у виді конфіскації майна необхідно змінити та виключити з резолютивної його частини вказівку про призначення обвинуваченій такого покарання.

На підставі наведеного та керуючись ст. 403, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 червня 2023року по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України в частині кваліфікації дій обвинувачених та в частині призначення додаткового покарання обвинуваченій ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини суду вказівку про визнання винуватими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначення їм покарання за цим законом, а також вказівку суду про призначення обвинуваченим покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Виключити також з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_9 додаткового покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді конфіскації майна.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Вважати засудженою ОСОБА_9 за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом трьох річного іспитового строку вона не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки.

Зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя