Дата документу 09.01.2024 Справа № 335/3636/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/3636/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/341/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Горінчево, Хустський район, Закарпатська область, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.409 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Захисник-адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 06 липня2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.409 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`яти) років.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання 07 червня 2022 року.

Цивільний позов не заявлявся.

Витрати на залучення експертів відсутні.

Речові докази відсутні.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_6 до набрання вироком суду законної сили, залишено без змін.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за відсутністю у його діях події та складу інкримінованого йому, кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 отримав бойову фізичну травму, що супроводжувалася постійним різким больовим синдромом, що наростав. Письмовими доказами у справі лікарями був підтверджений діагноз, який був поставлений у обвинуваченого, та зазначено, що він отримував виключно «консервативне» лікування, тобто медикаментозне лікування, яке знімало на певний час симптоми болю, однак не виліковувало саму хворобу. В сукупності з несприятливими умовами несення служби, в тому числі відсутності сну, голод, спрага, неналежність матеріально-технічного забезпечення, перебування під постійним вогневим ураженням, безперервність бойових дій в особливих та екстремальних умовах, відсутність надання командуванням будь-якого відпочинку для можливості відновлення морально-психологічних і фізичних сил, переживання з приводу помилок у бойовій роботі, існування постійної загрози життю, емоційна виснаженість та слабкість нервової системи ОСОБА_6 , призвели до виникнення у нього бойового стресу, який через свою надмірність за силою та тривалістю неминуче призвів до виникнення у нього бойової психічної травми. В подальшому бойова психічна травма супроводжувалась з бойовим посттравматичним синдромом. Таким чином, складання обвинуваченим зброї було наслідком його неспроможності нести службу, що не визначається як кримінально караний вчинок особи.

Суд обґрунтував вину обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі одного єдиного прямого доказу - показань свідка ОСОБА_9 , який з його свідчень наданих у судовому засіданні, був присутній у момент, коли ОСОБА_6 здавав зброю та боєприпаси до неї ОСОБА_10 , а саме 02 червня 2022 року близько 15 год. 00 хв.

Зміст пояснень інших допитаних у справі свідків - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не може вважатись належним доказом, адже вони переказують події, що мали місце 02 червня 2022 року, з чужих слів, безпосередньо на місці 02 червня 2022 року не були, особисто цих подій не бачили. Свідчення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 щодо поведінки ОСОБА_6 стосуються подій після 02 червня 2022 року (події з 03 червня до 07 червня 2022 року) та складу злочину, передбаченого ст.409 КК України,в них не убачається, адже предметом дослідження у даній справі виступає подія злочину - а саме, відмова від несення обов`язків військової служби, що може виражатись виключно як одномоментна дія та не може бути розтягнутою у часі. Дані твердження підтверджуюся змістом вироку суду, який відокремив дану подію як одномоменту - вказавши конкретне місце її вчинення, дату її вчинення та чіткий час її вчинення.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 після факту, що розцінювався судом та стороною обвинувачення як відмова від несення служби до моменту відкриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 по цій справі (07 червня 2022 року) носять триваючий характер (розтягнуті у часі та просторі), а тому можуть містити об`єктивні ознаки іншого кримінального правопорушення у вигляді ухилення від виконання обов`язку зі служби (статті 407, 408 КК України). Таким чином, аналіз дій обвинуваченого після моменту відмови не може вкладатись у предмет доказування у цій судовій справі, так як до інкримінованої кваліфікації злочину не входять.

Крім того, зміст показань свідка ОСОБА_9 викликає сумніви у їх достовірності.

Суд мотивував своє рішення письмовими доказами у справі, а саме письмовими поясненнями командира мотопіхотної роти ОСОБА_10 від 03 червня 2022 року, заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення ОСОБА_9 від 03 червня 2022 року, штаб сержанта ОСОБА_12 від 03 червня 2022 року та солдата ОСОБА_13 від 02 червня 2022 року. Дані письмові пояснення не можуть вважатись письмовими доказами, бо по-перше, письмові пояснення від свідків були відібрані до початку досудового розслідування. По-друге, відповідно до статті 95 КПК України пояснення не є джерелом доказів. З огляду на це, пояснення всіх цих трьох свідків є недопустимими.

Вказані письмові пояснення за змістом суперечать процесуальним вимогам форми їх збирання та фіксації фактичних даних. Окрім того, вказані особи під час надання пояснень не були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень, а тому таке джерело доказів не є допустимим у доказуванні по цій справі та не могло прийматись судом.

Отже, на думку захисника, в матеріалах провадження відсутні достовірні прямі докази відмови ОСОБА_6 від несення служби.

Суд у вироку зазначає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого правопорушення підтверджується також іншими письмовими доказами, однак жодним чином не визначає, якими саме та що саме ці докази підтверджують.

Тим самим, судом порушено вимоги процесуального закону щодо вмотивованості вироку суду, адже суд зобов`язаний надати у своєму судовому рішенні оцінку кожному доказу окремо, якщо він містить інформацію щодо встановлених судом обставин. Відсутність обов`язку суду посилатись на конкретний доказ у справі виникає тоді, коли такий доказ не містить жодних відомостей про обставини, що підлягають доказуванню у справі. З огляду на це, вирок суду не можна вважати обґрунтованим та законним, бо було порушено вимоги ч.3 ст. 374 КПК України.

Крім того, захисник зазначає, що алгоритм дій командування після факту здачі ОСОБА_6 зброї, що підтвердилось у формі свідомого уникнення від діагностики наявності або відсутності у ОСОБА_6 бойової психічної травми, свідомого уникнення від обов`язку з надання йому психологічної допомоги, не відповідало вимогам рекомендацій фахівців-науковців, не відповідало вимогам Статуту та Інструкції.

Це призвело до переростання у ОСОБА_6 бойової психічної травми у бойовий посттравматичний синдром.

Суд на зазначені обставини уваги не звернув.

Таким чином, суд під час розгляду справи допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно ст.409 КПК України є підставою для перегляду судового рішення апеляційним судом.

Згідно з вироком суду, 01 березня 2022 року відповідно до наказу командира військової частини від 01 березня 2022 року молодший сержант ОСОБА_6 був залучений для проходження військової служби в ЗСУ за призовом під час мобілізації та зарахований до особового складу військової частини на посаду 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону цієї ж військової частини.

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», від 15 березня 2022 року № 2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, молодший сержант ОСОБА_6 , згідно з вимогами ст. ст. 3, 9, 11, 16, 28, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до вимог ст. ст. 28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення та віддавати накази, забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. Командир (начальник) має право віддавати підлеглому накази, а підлеглий зобов`язаний їх виконати сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

В свою чергу, молодший сержант ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за таких обставин.

Так, 02 червня 2022 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, перебуваючи на бойових позиціях у Пологівському районі, Запорізької області, ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в присутності командира 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини капітана ОСОБА_10 , відмовився від несення будь-яких обов`язків військової служби, здав табельну вогнепальну зброю автомат АК 74, та у подальшому, в період часу з 02 червня 2022 року по 07 червня 2022 року, перебуваючи у місці тимчасової дислокації ВЧ, в умовах воєнного стану, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з несенням військової служби та виконанням обов`язків військової служби, хоча об`єктивно міг та зобов`язаний був їх виконувати.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не в повній мірі з огляду на таке.

ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.409 КК України, а саме - у відмові від несення обов`язків військової служби, вчиненій в умовах воєнного стану.

З об`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не вживаючи обман, усно, письмово чи іншим способом виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов`язки і фактично припиняє їх виконання.

Відмова можлива в двох формах. По-перше, у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов`язків по ній. При цьому сама лише така заява, хоч якою категоричною вона була, не може розглядатися як відмова від несення обов`язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання. По-друге, у формі явного, фактичного припинення виконання обов`язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов`язків, ігнорує вимоги командира нести службу).

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується прямим умислом.

Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не визнав та вказав про те, що він є військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, командиром 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону ВЧ, молодшим сержантом. Він законослухняний громадянин, патріот, доброволець, не може погодитись із необґрунтованим звинуваченням. Необґрунтоване звинувачення полягає в тому, що коли у нього відбиралися пояснення, то обставини і події, які примусили його скласти зброю не вказані. Він регулярно повідомляв та звертався щодо свого психічного та фізіологічного стану, який погіршувався, вага знижувалась. Постійне безсоння та вживання знеболювального робило його не тільки не боєздатним. Перебуваючи із зброєю в руках, він був вже не взірцем для особового складу, а тягарем, можливо навіть суспільно небезпечною особою. Він становив загрозу для суспільства, будучи зі зброєю в руках. В той момент, коли його побратими на передовій помирали за основи європейських цінностей, за права і свободу, він, перебуваючи під вартою, а не в госпіталі, для проходження військово-лікарняного обстеження та виявлення захворювання, з метою притягнути його до відповідальності за симуляцію. Конфлікт, який вплинув на його перебування під вартою, конфлікт між ним та офіцерами, вказав на наявність приховання ряду злочинів. Він хоче донести те, що є не винним, оскільки тлумачення обвинувачень та показання свідків суперечать один одному. Він добровільно, за призовом під час мобілізації 01 березня 2022 року виявив бажання проходити військову службу. Без будь-яких обстежень, з мобілізованих взяли розписки про те, що вони бажають йти на передову. Їх перевезли на територію ВЧ у місто Мукачево. На третій день видали військове вбрання, зброю і вони виїхали у невідомому напрямку. Через дві доби вони висадились у місті Запоріжжя. Там їх повідомили, що добровольці з Австрії їм подарували бронежилети. Пізніше вони виїхали в сторону Гуляйполя. 08 березня почалось формування особового складу. Тоді він вперше відмовився виконати злочинний наказ. Йому було вказано набрати особовий склад на власний розсуд та рухатись в напрямку певної ферми. Він відмовився засилятись у будь-якому приміщенні, а лише в лісосмузі. Його одразу підтримало 14 осіб. 11 березня вони попали під перший обстріл, приблизно о 9-й ранку. Так як вони були без рукавичок, балаклав, теплої їжі, летів липкий сніг з вітром, вночі було мінус 16, вони замерзали у прямому сенсі. Він зробив велику помилку, коли надав дозвіл розвести вогнище,чим навів розвідку на себе. Почувши вибухи, він побіг до своєї вогневої точки, яка ще була не облаштована, заскочив до неї руками вперед і приземлився на лікті обох рук, впавши на землю, відчув нестерпний біль у лікті правої руки, та у лівому передпліччі, яке раніше було проопероване. Згорнувшись у клубок, він переховувався. Коли настала тиша, він, зібравши свій особовий склад, повідомив про отримані травми. 12 березня до нього на позицію прийшов командир взводу і ще один невідомий йому боєць. Він доповів командиру про травму та останній повідомив де знайти медика. Знайшовши його на першому посту, розповів про травму. Його було обстежено та видано ОСОБА_14 і ще якійсь ліки. 15 березня він подзвонив своєму товаришу, який працює в СБУ на Закарпатті, і повідомив його про те, що їх не годують, взагалі нічим не забезпечують, на 11 осіб йому дали дві лопати. Через два тижні він знову поїхав до начмеда, який його переконував, що це забій, а плече болить через навантаження бронежилету. Нестерпний біль не зникав ні в день, ні вночі. Час йшов, йому до болю в руках додавався головний біль. Він цілодобово копав окопи і йому здавалось, що вже почав марити. Через 10 днів він побачив командира та повідомив, що якщо йому не дадуть медичну допомогу, а саме більш детальне обстеження, то він вимушений буде скласти зброю, тому що він не боєздатний боєць. Він може бути тягарем для особового складу, так як у нього вже була дуже складна відповідальна служба: цілодобова охорона особового складу та прилеглих територій, цілодобове спостереження за пересуванням бойової техніки противника, перешкоджання проникненню групам ДРГ углиб наших позицій. Попри того, що він ще стояв на постах, був начштабом кожні три години, і десь три тижні не спав, їв таблетки. Того ж дня його було доставлено в медсанчастину у місто Гуляйполе. Медпрацівник дуже зухвало себе поводив, переконував, що плече болить через постійне навантаження, а лікоть взагалі здоровий. Він надав таблетки червоного кольору і сказав, що вони його зцілять. Днів через п`ять, він, попавши в окоп, знову вразив праве плече і нестерпний біль повернувся. Його почало бентежити байдужість медика, командирів, і він знову звернувся до командира взводу вивезти його знову у м. Гуляйполе. В лікарні його знову обстежили так само, перебував там три доби, зробили по два уколи. Коли ліки перестали діяти, він знову залишився з нестерпним болем наодинці. Особовий склад на той час, так само як і він, був незадоволений станом забезпечення, що за 90 діб немає часу помитися, що вони знаходились під постійними обстрілами, а це стресова ситуація, немає заміни, це не відповідає ставленню до захисників Батьківщини, про що він і доповів, коли знову побачив командира взводу 01 липня, а також повідомив, що якщо завтра рука не перестане боліти, то нехай назначить зустріч з офіцерським складом, нехай повідомить вище керівництво штабу, що відбувається незадоволення особового складу, і вони домовились про зустріч на 02 липня. Повернувшись на позицію, він призначив старшого у випадках його відсутності для підтримки дисципліни. 02 липня в умовному квадраті вони зустрілися у командира роти ОСОБА_15 , де він познайомився із замполітом роти ОСОБА_9 та ще одним офіцером, який несе відповідальність за особовий склад. В присутності п`яти осіб він доповів ОСОБА_9 про стан особового складу, про свій особистий стан. Після чого ОСОБА_9 відібрав в нього АК-704, розрядив. Те, що коли він прибув, зброя була складена, не відповідає дійсності. Також, повідомив ОСОБА_9 , що він давно вже не знає, що таке сон та їжа, що їх забезпечують рідні посилками по середам та четвергам. Після чого він запитав у ОСОБА_9 , що таке ротація, оскільки має сумнів, що за 90 днів він не має права на заміну чи відпочинок, та отримав відповідь, що ротація це його видумка, за статутом, відпочинку не передбачається, що він повинен митися серветками в окопах, що він зобов`язаний повернутися на позицію та очікувати наказ Президента про демобілізацію. Ця розмова відбувалась з використанням нецензурної лексики з принижуваннями. Тоді він запросив його повернутися на позицію разом із ним (обвинуваченим) і повідомити цю новину всьому підрозділу. ОСОБА_9 ще раз наказав повернутися на позицію в присутності 5 офіцерів. Він сказав, що посадить на 7 років за те, що він налаштовує особовий склад до негативних наслідків, та ще раз дав йому команду повернутись на позицію. Він передав ОСОБА_9 ним же розряджений автомат та повідомив, що потребує обстеження правої руки, та отримав відповідь, що його обстежать. Того ж дня через деякий час його доставили до медичної частини якогось села, та він повідомив тих, хто там знаходився, що він заарештований, йому не можна ні з ким розмовляти, поселили в складському приміщенні. Через дві доби за ним приїхали ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .. По дорозі в Новомиколаївку ОСОБА_12 провокував його, принижуючи честь та гідність. Він неодноразово зазначав йому, що має незадовільний психоемоційний стан. Після перебування у комендатурі знову сіли в мікроавтобус. Під час поїздки ОСОБА_12 продовжував його ображати. Він почав записувати образи на телефон, проте ОСОБА_12 телефон вилучив та стер аудіозаписи. По прибуттю у певний населений пункт його поселили в школі, повідомили присутніх про заборону спілкування з ним, та заборону виходити за територію школи. 05 липня його було доставлено в СБУ, а наступного дня в ДБР, де проведено допит та призначено захисника. На питання прокурора він повідомив, що відмовився нести службу тому, що психоемоційний стан не задовільний.

На питання прокурора обвинувачений ОСОБА_6 відповів, що він складав рапорт про направлення на військово-лікарську комісію, але вони викинули рапорт, другий примірник не зберігся. Він тричі звертався до медичної частини слідчого ізолятора, його вилікували. В розташуванні підрозділу з 02 червня по 07 червня він спав в закритих приміщеннях. Після перебування в тиші та спокої кілька днів, 07 червня він не захотів повертатися до свого підрозділу, тому що там прикривалися злочини, він вимагав вивезти його на рентген, тому що перебував у замерзлій землі із розривами в суглобах, у нього була відірвана кістка, ключиця на лівому плечі була також відірвана. Він два місяці з відірваними суглобами копав замерзлі окопи. Його командування не давало мобільний телефон для зв`язку з вищим командуванням і надання свого звернення. Він побоявся дзвонити до Міністерства оборони, до волонтерів тощо, щоб не надавати розголосу цій ситуації. По сьогоднішній день вважає свій психоемоційний стан неврівноваженим.

Захисник обвинуваченого послідовно вказував на необхідність ретельної перевірки доводів обвинуваченого, висловлюючи окрім іншого сумніви щодо осудності останнього як на момент відмови від служби так і на час розгляду провадження судом першої інстанції. Захисник посилався на результати медичного обстеження обвинуваченого ОСОБА_6 та вважав, що ці результати вказують на обґрунтованість версії сторони захисту про те, що обвинувачений фізично та психічно не здатний був нести службу станом на 02-07 червня 2022 року.

В тому числі захисником було подано до суду першої інстанції клопотання про призначення у провадженні комплексної судово-медичної, психологічної, психіатричної експертизи з метою визначення стану здоров`я обвинуваченого; витребування з військової частини всієї наявної медичної документації щодо ОСОБА_6 для можливості її дослідження експертами, а також про доручення закладу, у якому перебуває обвинувачений, забезпечити можливість експертам проведення оцінки його психо-фізичного стану.

Клопотання захисника судом були залишені без задоволення.

Під час своєї промови у судових дебатах захисник також наголошував на необхідності дослідження та перевірки стану здоров`я обвинуваченого, як фізичного, так і психічного, оскільки, на його думку, саме через свій хворобливий стан ОСОБА_6 неспроможний був надалі нести службу та не мав жодного умислу на вчинення інкримінованого йому злочину.

Проте, як убачається з матеріалів провадження та з оскаржуваного вироку, доводи сторони захисту судом першої інстанції належним чином не перевірені, не спростовані та у вироку на них переконливої відповіді немає.

В свою чергу, з матеріалів провадження убачається, що на виконання ухвали Запорізького апеляційного суду від 22 серпня 2022 року, філією ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області було організовано перевірку стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 та складено відповідну медичну довідку.

Суд у вироку вказав на те, що доводи обвинуваченого щодо його хворобливого стану та психо-фізичної неспроможності несення ним служби, як підставу відмови від несення обов`язків військової служби, не доведено стороною захисту жодним належним та допустимим доказом, в тому числі наданою стороною захисту медичною довідкою, складеною філією ЦОЗ ДКВС України за наслідками перевірки стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 на виконання ухвали Запорізького апеляційного суду від 22 серпня 2022 року.

Водночас, суд не звернув уваги на те, що згідно з цією довідкою, серед іншого, ОСОБА_6 неодноразово був оглянутий лікарем психіатром - 30 грудня 2022 року, 11 січня 2023 року, 16 березня 2023 року, який надав висновки про те, що ОСОБА_6 має певні психічні розлади.

Згідно з цією довідкою, за результатом зазначених оглядів обвинуваченому було призначено лікування, де, серед іншого, призначено приймати певний медичний препарат, який, згідно з інструкцією до нього (яка є загальнодоступною) показаний для лікування в т.ч. тяжких психічних розладів.

Вказані дані, на думку колегії суддів, можуть викликати сумніви щодо осудності чи обмеженої осудності обвинуваченого, на що обґрунтовано звертав увагу захисник під час розгляду провадження судом першої інстанції.

Проте, в матеріалах провадження відсутній висновок судової психіатричної експертизи, проведення якої у цьому випадку, відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.242 УПУ України, на думку колегії суддів є обов`язковим.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною в Постанові Верховного Суду від 06 квітня 2023 року в справі №495/1872/22, провадження №51-3776 км22.

Крім цього, згідно з вищевказаною довідкою, ОСОБА_6 був оглянутий терапевтом 28 червня 2022 року, який надав висновок про те, що останній хворіє на артроз правого ліктьового суглобу.

Зазначені відомості узгоджуються з доводами сторони захисту та підлягали ретельній перевірці, в т.ч. шляхом призначення відповідних експертиз, оскільки, на думку колегії суддів, для з`ясування обставин, що мають значення для цього кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Проте, суд на вказані обставини належної уваги не звернув та їх не перевірив у встановленому законом порядку, як наслідок не перевірив належним чином і суб`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення.

При цьому, як зазначено вище, суд вказав у вироку на те, що доводи сторони захисту щодо стану здоров`я обвинуваченого, в т.ч. психічного, є недоведеними.

На викладене обґрунтовано звертає увагу захисник, зазначаючи, що саме на підтвердження позиці сторони захисту і були заявлені клопотання про призначення відповідних експертиз.

В свою чергу, однією із фундаментальних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведене винуватість особи поза розумним сумнівом (ст.129 Конституції України, п.10 ч.1 ст.7, ст.17 КПК України).

В цьому випадку, доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, належним чином не перевірені та не спростовані у вироку, у зв`язку з чим судовий розгляд цього провадження в цілому не може бути визнаний справедливим.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст. 407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від сторін не надходило.

Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження, перевірити належним чином всі доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення мають ретельно перевірятися судом першої інстанції в ході нового розгляду.

Враховуючи, що обставини, які стали підставою для застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, на цей час не змінились, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, призначаючи новий розгляд провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк дії вказаного запобіжного заходу щодо обвинуваченого на 60 днів.

При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу має вирішуватися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 410, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 06 липня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.409 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 на 60 днів, а саме до 08 березня 2024 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4