ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 642/136/18 Номер провадження 11-кп/814/592/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001381 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_11 на ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2020 року,

встановила:

Цією ухвалою задоволено клопотання захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та закрито провадження у справі за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Черкаська Лозова Харківської області, громадянки України, із середньою освітою, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Решетилівка Полтавської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, в зв`язку набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене діяння.

Вказаною ухвалою встановлено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Так, у жовтні 2016 року невстановлена особа, будучи обізнаною з правилами азартної ігри «Покер», обрав джерелом свого прибутку протиправну діяльність - зайняття гральним бізнесом. Реалізуючи свій умисел, направлений на створення злочинної групи, невстановлена особа, усвідомлюючи, що успішна реалізація злочинного плану та досягнення кінцевої мети вчинення злочину, а саме отримання прибутку без залучення інших осіб будуть неможливими, залучила ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та інших невстановлених осіб у якості співробітників грального закладу, які надали згоду брати участь у злочинній діяльності групи на постійній основі.

При цьому, невстановлена особа, як організатор та активний учасник злочинної групи, будучи обізнаним про злочинну діяльність інших учасників групи розподіляв функції кожного учасника злочинної групи підшукала приміщення, придбала та облаштувала його спеціальним гральним обладнанням - столами, гральними картами, фішками та іншими атрибутами; залучила ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та інших невстановлених осіб до участі в злочинній діяльності.

ОСОБА_10 як активний учасник злочинної групи, будучи обізнаним про злочинну діяльність інших учасників групи, виконуючи функції адміністратора грального закладу, забезпечував доставку продуктів харчування та напоїв для відвідувачів грального закладу, вів графіки виходу на роботу найманих працівників, нарахування заробітної плати та плати у вигляді «чайових», контролював здійснення пропускного режиму до приміщення закладу.

ОСОБА_9 , як активний учасник злочинної групи, будучи обізнаною про злочинну діяльність інших учасників групи, виконуючи функції касира грального закладу, забезпечувала отримання та зберігання грошових коштів, наданих гравцями для участі у грі в покер, їх обмін на спеціальні фішки для гри, вела облік виплати заробітної плати персоналу, підрахунки та розподіл отриманого прибутку.

ОСОБА_12 , як активний учасник злочинної групи, будучи обізнаним про злочинну діяльність інших учасників групи, виконуючи функції дилера грального закладу, проводив карткову гру в покер за конкретним гральним столом, розкладав карти, приймав ставки, керував діями гравців та слідкував за ними, визначав переможця гри за столом відповідно до правил.

Невстановлена особа, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та інші невстановлені особи, усвідомлювали, необхідність дотримання заходів конспірації, зокрема: проводити азартні ігри тільки у нічний час, використовувати засоби відеоспостереження на вході у гральний зал, залучати лише перевірених гравців, які попередньо повинні були зареєструватись надавши всі особисті данні та отримати картку члена клубу і яким особисто повідомлялось про гру шляхом використання мобільного зв`язку, направлення СМС повідомлень тощо, щоб таким чином приховати свої злочинні дії, направлені на здійснення незаконного грального бізнесу. Для реалізації злочинного задуму невстановлена особа, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в жовтні 2016 року на ім`я підставної особи, якій про злочинні наміри останнього нічого відомо не було, орендував нежитлове приміщення першого поверху розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де обладнав гральний зал, призначений для проведення картонних ігор, розмістив спеціальне гральне обладнання - столи призначені для проведення одночасно 21 сеансу картонної гри з гравцями в кількості не менше чотирьох чоловік за участю дилера, що виступає як учасник чи спостерігач та під час гри, здійснює заміну грошової одиниці - гривні на фішку, що є атрибутом азартної карткової гри. В жовтні 2016 року для забезпечення умов конспірації та унеможливлення викриття своєї злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, невстановлена в ході досудового розслідування особа з метою забезпечення контрольно пропускного режиму до приміщення грального закладу, встановив на вході та у гральному залі відеокамери візуального спостереження, зображення з яких транслювалося на монітор, розташований в окремій кімнаті менеджера. З метою додаткового залучення клієнтів шляхом створення привабливих умов відпочинку, та якомога тривалішого перебування гравців в гральному закладі, невстановленою особою, в приміщенні грального закладу було встановлено телевізійні екрани, м`які меблі, столи, забезпечено бездротовий доступ до мережі Інтернет (Wi-Fi), влаштовано бар та кухню для відвідувачів.

31 січня 2017 року, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні зазначеного грального закладу, діючи згідного розподілених функцій учасників злочинної групи, виконуючи обов`язки касира отримала від громадянина ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 200 грн., видавши йому для гри в «Покер» гральні фішки на відповідну суму. Після цього, ОСОБА_13 , здійснюючи ставки за ігровим столом, разом із іншими учасниками грав у картонну гру - покер. 03 лютого 2017 року, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні грального закладу розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , отримала від громадянина ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 300 грн., видала йому для гри в «Покер» гральні фішки на відповідну суму. Після цього, ОСОБА_13 , здійснюючи ставки за ігровим столом, разом із іншими учасниками грав у картонну гру - покер. Тієї ж доби, працівниками поліції у приміщенні грального закладу був проведений обшук, під час якого було виявлено та вилучено спеціальне гральне обладнання - столи та карти для гри в покер, фішки, персональні комп`ютери, засоби відеоконтролю, грошові кошти в сумі 111 820 гривень, 600 доларів США та 100 ЄВРО, які використовувались учасниками злочинної групи в складі невстановленої особи, ОСОБА_10 ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та інших невстановлених осіб, для зайняття гральним бізнесом та отримання прибутків від злочинної діяльності.

У апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що з прийняттям Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», №768-ІХ від 14.07.2020 декриміналізація ст. 203-2 КК України не відбулася, а було лише змінено її редакцію, що не виключає відповідальність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за проведення азартних ігор без офіційної реєстрації суб`єкта господарювання, дозвільних документів та сертифікованого обладнання.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисників, які просили ухвалу суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Доводи прокурора про неправильне застосування норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду у суді першої інстанції є слушними.

У постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 18.11.2020 у справі №715/190/18 зазначено, що зі вступом у дію Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» №768-ІХ від 14.07.2020, декриміналізація ст. 203-2 КК України не відбулася, статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому неправомірність певних дій, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, визначається і в новому законі.

Однак, місцевий суд при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , обвинувачених за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України не дотримався вказаних вимог закону та закрив кримінальне провадження, посилаючись на Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» №768-ІХ від 14.07.2020, зазначаючи, що положеннями закону №768-ІХ декриміналізовано ст. 203-2 КК України, у зв`язку з чим виключено можливість притягнення до кримінальної відповідальності особи за діяння, що вчинені під час безумовної заборони грального бізнесу, так як Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 втратив чинність.

Відповідно ч. 1 ст. 409 КПК України суд може скасувати або змінити судове рішення у разі встановлення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема , неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи положення ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив ухвалу з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно врахувати наведене, повністю всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2020 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001381 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4