ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3656/23 Справа № 190/1671/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2023 року, якою засудженому було відмовлено в зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2023 року засудженому ОСОБА_7 було відмовлено у задоволенні його клопотання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, вказаною ухвалою було зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року, час його затримання без ухвали слідчого судді з 19 травня 2021 року до 22 травня 2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як встановлено судом, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 19 травня 2021 року, - ОСОБА_7 був затриманий о 17.15 год. 19.05.2021 року, в порядку ст.208 КПК України.

Згідно ухвали слідчого судді Центрально-міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2021 року, - стосовно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР 05 березня 2021 року за №0000064.

Вироком Довгінцевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 22 травня 2021 року. Згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, - вирок Довгінцевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року, набрав законної сили 18 жовтня 2021 року.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано покарання невідбуте за вироком Довгінцевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року, та призначити остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 22 травня 2021 року.

Вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 березня 2022 року, вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2021 року скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Довгінцевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року, більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднати покарання за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін. Згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, - вирок Дніпровського апеляційного суду від 17 березня 2022 року набрав законної сили 17 березня 2022 року.

Вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 березня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 22 травня 2021 року.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року, вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року змінено в частині призначеного покарання; ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 березня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Таким чином судом встановлено, що до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 22 травня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Центрально-міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.05.2021 року, і на час застосування до ОСОБА_7 попереднього ув`язнення, ч. 5 ст. 72 КК України діяла в редакції закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року, а відтак клопотання засудженого ОСОБА_7 із розрахунку день за два задоволенню не підлягає. Водночас, враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку день за день.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Засуджений в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2023 року скасувати та постановити нову, якою задовольнити його клопотання та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 22 травня 2021 року по 03 березня 2023 року, мотивуючи такі вимоги тим, що місцевий суд необ`єктивно переглянув кримінальну справу за злочинами вчиненими у 2017 році за ч. 3 ст. 185 КК України та не врахував того, що Закон не має зворотньої дії у часі.

Позиції учасників судового провадження.

Засуджений свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги засудженого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Так, 26 листопада 2015 року було прийнято Закон №838-VIII. Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для … участі у судовому розгляді кримінального провадження.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України. Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.

Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Як вбачається із встановлених судом першої інстанції обставин ОСОБА_7 , як підозрюваний, в порядку ст. 208 КПК України, був затриманий 19 травня 2021 року.

Згідно ухвали слідчого судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР 05 березня 2021 року за №0000064.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано покарання невідбуте за вироком Довгінцевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року, та призначено остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 22 травня 2021 року.

Вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 березня 2022 року, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2021 року скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року, більш суворим за даним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін. Згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, - вирок Дніпровського апеляційного суду від 17 березня 2022 року набрав законної сили 17 березня 2022 року.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 , як підозрюваний, в порядку ст. 208 КПК України, був затриманий 19 травня 2021 року, а 22 травня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, і до обрання йому вказаною ухвалою запобіжного заходу засуджений під вартою не перебував, тобто, фактично його попереднє ув`язнення розпочалось з 2021 року, то в даному випадку, судом першої інстанції обґрунтовано було обрано положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, яка діяла на момент обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу.

Посилання засудженого в апеляційній скарзі на те, що злочини ним були вчинені в 2017 році, колегія суддів оцінює критично та не приймає до уваги, оскільки запобіжний захід засудженому у виді тримання під вартою в рамках кримінального провадження №0000064 було обрано 22 травня 2021 року за злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, вчинені засудженим в 2021 році, тобто, після втрати чинності Законом №838-VIII, яким передбачалось зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2023 року, якою засудженому було відмовлено в зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4