ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000422 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 30 травня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 14.01.2008 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 28.02.2008 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 31.03.2009 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 14.06.2013 року за відбуттям строку покарання;

- 11.11.2014 року Бердянським міським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 27.10.2017 за відбуттям строку покарання;

- 15.02.2018 року Бердянським міським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 05.10.2018 року за відбуттям строку покарання;

- 24.06.2020р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст.70 КК України. Звільнений 22.03.2021р. за відбуттям строку покарання

який ніде не зареєстрований, проживає за адресами: АДРЕСА_1

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 , скасувати в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарання за цим вироком та вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.06.2020р., яким обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та зарахувати у строк покарання, відбуте засудженим за попереднім вироком, згідно з правилами, передбаченими ст.72 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та призначенням іспитового строку терміном на 1 (один) рік. Покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду в частині призначення покарання та звільнення від його відбування є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зауважує, що судом належним чином не оцінено, що ОСОБА_6 вже шість разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів (крадіжок та грабежів), до нього вже двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, також він відбував покарання реально, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, він не робив належних висновків та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний злочин.

Звертає увагу, що обставини, які визнані судом пом`якшуючими покарання, а відповідно й підставами для звільнення від відбування покарання, не підтверджені матеріалами провадження й не вмотивовані у вироку. Натомість матеріали справи доводять стійкість формованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливі кримінальні правопорушення. Звертає увагу, що ОСОБА_6 ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо. На думку прокурора, вищенаведене свідчить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення в його діях такої ознаки як щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування шкоди.

Вказує, що про необхідність призначення більш суворого покарання особам, що мають кілька не знятих та непогашених судимостей наголошено у Постанові Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду від 26.01.2021р. у справі №487/8114/19, якою визнано, що призначення за ч.3 ст.185 КК України покарання у розмірі 3 років 2 місяців позбавлення волі особі, що має 7 судимостей, відбував покарання в установах виконання покарань, проте не зробив для себе належних висновків і знову вчинив декілька епізодів крадіжок чужого майна, суперечить принципам справедливості, не відповідає його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. При призначенні покарання ОСОБА_6 суд не вмотивував у вироку, яким чином пом`якшуюча обставина та дані про особу обвинуваченого знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави суду для призначення йому покарання у виді обмеження волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є таким, що хоча і не виходить за межі вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм видом та розміром з огляду на особу обвинуваченого, форму вини і мотиви вчинення кримінального правопорушення, є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, зауважує, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Пояснює, що судом першої інстанції не враховано, що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винним, вчинено ним до ухвалення вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.06.2020р., яким обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі. Відтак, необхідно було на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити остаточно покарання за сукупністю злочинів та зарахувати у строк покарання, відбуте засудженим за попереднім вироком, згідно з правилами передбаченими ст.72 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що, 19.07.2019 року у вечірній час (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений), ОСОБА_6 , перебував з дозволу ОСОБА_9 у його квартирі АДРЕСА_2 , де вживали спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_9 попросив ОСОБА_6 піти до магазину, придбати алкогольні напої, продукти харчування та розрахуватись банківською платіжною карткою «Приватбанка», при цьому повідомив пін-код від своєї картки. ОСОБА_6 погодився, узяв картку, придбав спиртні напої та продукти, які відніс ОСОБА_9 .. В той же час банківську картку не віддав, а вирішив заволодіти коштами, які були на рахунку, для чого поїхав до м. Миколаєва. Так, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, 19.07.2019 року з 23:00 до 23:25 годин шляхом вільного доступу, знімав з банківської картки, належної ОСОБА_9 гроші, всього на суму 4000 гривень та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши останньому матеріальний збиток на суму 4000 гривень.

Крім того, 19.07.2019 року у нічний час, приблизно в 23:50 годин, знаходячись по вул.Адмірала Макарова,5/1 у м. Миколаєві, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що на карті ОСОБА_9 маються гроші, умисно, шляхом вільного доступу, розрахувався карткою ОСОБА_9 за свою покупку на суму 692 гривень 07 копійок, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

20.07.2019 року ОСОБА_9 , маючи намір розрахуватися своєю банківською карткою в магазині взнав, що вона заблокована, тому звернувся до відділення AT КБ «ПриватБанк», де йому видали іншу банківську картку з іншим номером.

23.07.2019 року ОСОБА_6 в черговий раз попросив скористатися карткою ОСОБА_9 для придбання продуктів, отримав її і поїхав в м. Миколаїв. Умисно, шляхом вільного доступу, знаходячись на проспекті Центральному,26/б у м. Миколаєві, ОСОБА_6 23.07.2019 року біля 14:00 годин підійшов до банкомату AT КБ «ПриватБанк», набрав пін-код та зняв з картки, належної ОСОБА_9 гроші в сумі 200 гривень, після чого розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 гривень.

26.07.2019 року близько в 12:00 години, ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 ОСОБА_9 , розташованій в будинку АДРЕСА_4 , взявши у того банківську картку, умисно з метою заволодіння грошима, через IVR меню, без відома останнього, переказав з картки гроші в сумі 3002 гривні на свою карту та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

26.07.2019 року приблизно в 12:10 годин, ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 ОСОБА_9 , розташованій в будинку АДРЕСА_4 , взявши у того банківську картку, умисно з метою заволодіння грошима, через IVR меню, без відома останнього, переказав з картки гроші в сумі 5002 гривні на свою карту та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

28.07.2019 року приблизно в 15:00 годин, ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 ОСОБА_9 , розташованій в будинку АДРЕСА_4 , взявши у того банківську картку, умисно з метою заволодіння грошима, через IVR меню, без відома останнього, переказав гроші в сумі 452 гривні на свою карту та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, є правильною і апелянтом не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Суд першої інстанції не дотримався в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 , та призначив покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про обраний вид та розмір покарання та можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів призначеного покарання у виді обмеження волі, наближеного до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України та можливості виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції у вироку зазначив, що ним у відповідності до вимог ст. 65, 66, 67 КК України, ураховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України (в редакції Закону, чинному на день скоєння злочину) відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який неодружений, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується нейтрально на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. А також врахувавши щире каяття ОСОБА_6 , його активне сприяння розкриттю злочину, ставлення обвинуваченого до скоєного, який шкодує про те, що сталося, прийшов до висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, без ізоляції від суспільства, та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Проте, така позиція суду першої інстанції не відповідає встановленим обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого. Так, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 вже шість разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів (крадіжок та грабежів), до нього вже двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, також він відбував покарання реально, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний злочин.

Крім того, матеріали справи доводять стійкість формованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив декілька епізодів крадіжок.

Суд апеляційної інстанції вважає посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме щире каяття, слушним.

Відповідно до пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Натомість , матеріали провадження спростовують висновки суду про наявність щирого каяття у обвинуваченого. Так, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення в тому числі і тяжких корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, вчинив декілька епізодів крадіжки грошових коштів у свого знайомого. Будь яких заходів до відшкодування спричинених збитків не приймав.

На думку апеляційного суду, також відсутня така пом`якшуюча покарання обставина, як активне сприяння розкриттю злочину.

Як зазначено у Постанові Верховного Суду від 11.04.2019 у справі № 308/7582/17, активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Проте, вирок суду першої інстанції не містить жодного обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого цієї обставини, що пом`якшує покарання, й не зазначено у розкритті яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин він активно сприяв.

ОСОБА_6 ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо. Вищенаведене свідчить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення в його діях такої ознаки як щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування шкоди.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не вмотивував у вироку, яким чином, встановлені ним обставини та дані про особу обвинуваченого, суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави суду для призначення йому покарання у виді обмеження волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає призначене ОСОБА_6 судом покарання таким, що хоча і не виходить за межі вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм видом та розміром з огляду на особу обвинуваченого, форму вини й мотиви вчинення кримінального правопорушення, явно несправедливим через м якість.

Обираючи вид та розмір покарання, суд апеляційної інстанції враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України (в редакції Закону, чинному на день скоєння злочину) відноситься до злочинів середньої тяжкості, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше шість разів засуджувався за вчинення, в тому числі і тяжких корисливих злочинів, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставиною, що обтяжує покарання, апеляційний суд вважає рецидив злочину.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає можливим призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції зазначеної норми закону. Суд апеляційної інстанції, зважаючи на фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, кількість епізодів кримінальної діяльності, особу обвинуваченого, дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також слід зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 р. у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не виявлено.

Встановлені судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства. А тому, призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, йому слід відбути реально.

На думку апеляційного суду, за встановлених обставин таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Отже, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону, оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню. з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Так, судом першої інстанції не враховано, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винним за оскаржуваним вироком, вчинено ним до ухвалення вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.06.2020р., яким обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі і яке він відбув в березні 2021 року.

Відтак, суд повинен був на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів та зарахувати у строк покарання, відбуте засудженим покарання за попереднім вироком, згідно з правилами передбаченими ст.72 КК України.

Відповідно до п.4 ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_11 , підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення ОСОБА_6 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України із ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 30 травня 2023 року, в частині призначення ОСОБА_6 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарання за цим вироком та вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.06.2020р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зарахувати у строк покарання, відбуте засудженим покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.06.2020р., у виді 2 років обмеження волі.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з дня затримання ОСОБА_6 .

В іншій частині, оскаржуваний вирок, залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді