Номер провадження: 11-кп/813/1671/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 09.05.2023 у к/п №0000221 від 26.05.2015 та №0000328 від 28.01.2023 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на дітей 1994, 2006 р.н., одна із яких є дитиною-інвалідом, працюючого столяром, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 3 (три) роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

До вступу вироку у законну силу застосовано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 25.05.2015, приблизно о 20 год. 20 хв., він, спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_1 (матеріали відносно якої виділені судом в окреме провадження), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою відкритого викрадення чужого майна, прибули на станцію «Одеса-Східна», де побачили ОСОБА_10 , майно якого визначили об`єктом свого злочинного умислу. Далі, ОСОБА_11 та ОСОБА_1 з метою реалізації свого злочинного умислу, підійшли до ОСОБА_10 і застосувавши до нього фізичне насильство, що не є небезпечним для його життя і здоров`я, яке виразилось в нанесені двох ударів по голові та в ударені головою у бетонну бічну частину сходинок платформи станції, відкрито викрали належне останньому майно: портфель вартістю 200 грн., всередині якого був інструмент загальною вартістю 120 грн., мобільний телефон марки «Самсунг» - 400 грн., портмоне - 180 грн. із грошовими коштами в розмірі 89 грн., а всього на загальну суму 980 грн. Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_1 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 980 грн.

Окрім того, повторно, 22.01.2017 приблизно о 17 год. ОСОБА_11 з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись біля другої парадної буд. №130, розташованого по пр-кт Добровольського в м. Одесі, побачив ОСОБА_12 , майно якого, визнав об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_11 підійшовши ззаду до потерпілого ОСОБА_12 , діючи умисно та протиправно, реалізуючи свій злочинний намір, обхватив потерпілого руками за корпус тіла та відкрито викрав із кармана куртки, належний останньому мобільний телефон марки "Lenovo Р70" вартістю 5000 грн. із сім-картою «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить. Після чого, ОСОБА_11 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, завдавши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 5000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 вказує на те, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження у зв`язку з чим просив:

Скасувати вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 09.05.2023 та ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини посилання на щире каяття як на обставину, що пом`якшує покарання; виключити посилання на вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як на обставину, що обтяжує покарання.

У третьому абзаці мотивувальної частині вироку зазначити кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 186 КК України, а саме - грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб; грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У подальшому, 04.10.2023 на адресу апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких прокурор ОСОБА_8 просить змінити вирок Суворовського райсуду м. Одеси віл 09.05.2023, із мотивувальної частини вироку виключити посилання на обтяжуючу обставину - вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння. В іншій частині вирок залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, водночас захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі не оспорюється кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок та констатує, що дії обвинувачені правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинений повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують та які пом`якшують покарання.

Обставиною, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття, повне визнання вини, відсутність заподіяної матеріальної шкоди, що обумовлено поверненням майна потерпілому.

Обставинами, що обтяжують покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої інстанції було визнано вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що суд при встановленні обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого вийшов за межі обвинувачення та допустив порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на такі обставини.

Так, згідно із ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Приписами п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України передбачено, що суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

В той же час, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд 1-ої інстанції визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Зазначена обставина також не була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання відповідно до п. 6) ч. 2 ст. 291 КПК України.

За таких обставин, на думку колегії суддів, визнання вказаних обставин такими, що обтяжують покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується із висновками, викладеними в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 15.02.2022 у справі № 699/434/19.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами п. 3) ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 09.05.2023, яким ОСОБА_9 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 - вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3