КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №372/2925/23Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4997/2023
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001289, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Українка Обухівського району Київської обл., є громадянином України, офіційно не працює, не одружений, з базовою середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 03 червня 2022 року Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном на 2 роки;

- 19 червня 2023 року Обухівським районним судом Київської області за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком шість років один місяць,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 липня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 18 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

На підставі ст.71 КК України приєднано ОСОБА_7 частину не відбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 19 червня 2023 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 травня 2023 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

По справі вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26 травня 2023 року о 17 год. 57 хв., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою особистого збагачення, маючи умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, взяв з торгівельних полиць продукти, а саме: снек «Морські риба-тригла» вартістю 40 грн., 2 снеки «Морські янтарна з перцем» загальною вартістю 77,60 грн., 2 снеки «Морські путасу» загальною вартістю 78,00 грн., снек «Морські кільця кальмарів» вартістю 39,19 грн., сухарики «Flint CRAFT» вартістю 24,88 грн., чіабата з куркою «ГАМА» вартістю 39 грн., поклав їх до сумки та пішов разом з викраденим майном до виходу з магазину «Круїз», не реагуючи на вимогу продавця вищевказаного магазину ОСОБА_9 про необхідність сплати грошових коштів за придбаний ним товар. В подальшому ОСОБА_7 почав тікати з приміщення магазину, тим самим відкрито, повторно заволодів чужим майном, та з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.71 КК України.

Як зазначає прокурор, суд залишив поза увагою той факт, що призначення покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України застосовується у тих випадках, коли засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. В той же час кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив у травні 2023 року, тобто до ухвалення 19 червня 2023 року вироку Обухівського районного суду Київської області. Тому в даному випадку при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів. На думку прокурора, застосування судом положень ст.71 КК України в даному випадку є неправильним.

Крім цього, за доводами апелянта, суд не врахував те, що ОСОБА_7 раніше судимий 03 червня 2022 року Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України та Обухівським районним судом Київської області за ч.4 ст.185, ст.15 ч.4 ст.185 КК України.

На момент вчинення кримінального правопорушення за новим вироком ОСОБА_7 мав не зняту та не погашену судимість, а тому вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення передбачає можливість застосування обставини, що обтяжує покарання, у виді рецидиву злочину.

Проте, судом першої інстанції в порушення вимог ст.67 КК України вказано про відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 .

За наслідками апеляційного розгляду прокурор просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 липня 2023 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.4 ст.186 КК України та з урахуванням обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, призначити йому за ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень визначити, шляхом часткового складання призначеного покарання за новим вироком та покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 18 липня 2023 року, у виді позбавлення волі строком 7 років і 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, та просила її задовольнити шляхом зміни вироку, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень статті 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Колегія суддів переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, яка стосується неправильного призначення покарання.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ст.71 КК України, тобто неправильно застосував кримінальний закону.

Так, відповідно до положень ст.71 КК України призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Обухівським районним судом Київської області від 19 червня 2023 року за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком шість років і один місяць.

За новим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненнікримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, яке ним було вчинене 26 травня 2023 року, тобто до постановлення вироку вироком Обухівським районним судом Київської області від 19 червня 2023 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки в даному випадку суд при призначенні ОСОБА_7 покарання повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.,

Наведена невідповідність рішення суду підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.

Доводи прокурора про те, що суд необґрунтовано не врахував при призначенні покарання обвинуваченому таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є і обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання. Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Однак на досудовому розслідуванні обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, встановлено не було, ця обставина не була і предметом доказування прокурором в суді першої інстанції при розгляді кримінального провадження, а тому суд обґрунтовано вказав у вироку, що обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Відповідно до вимог, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип складання покарань та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги прокурора задовольнити частково та змінити вирок суду в порядку ст. 409 КПК України в частині призначення покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Обухівським районним судом Київської області від 19 червня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за новим вироком, що відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі винного.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень статті 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Обухівського районного суду Київської області від 19 червня 2023 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4