Провадження №: 1-кс/755/4157/23
І. Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається
До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання дізнавача, котре погоджене з прокурором групи прокурорів прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до документів у межах цього провадження, у зв`язку необхідністю встановлення обставин визначених ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України при наявності на те передумов передбачених ст. 132, 163 вказаного Кодексу.
ІІ. Встановлені органом досудового розслідування обставини та наведені відомості щодо потреби застосування заходу забезпечення кримінального провадження
Дніпровським УП ГУ НП у місті Києві здійснюється досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні за ознаками наведеного кримінального правопорушення.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 26.11.2023 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , взявши до рук свій мобільний телефон з номером телефону НОМЕР_1 , в мережі Інтернет розмістив оголошення про пошук авто для перевезення вантажу, в подальшому заявнику зателефонували з мобільного номеру НОМЕР_2 , представився як ОСОБА_6 , та повідомив про те, що готовий взяти замовлення. 27.11.2023 зателефонувала особа на ім`я ОСОБА_6 та повідомив, що вантаж отримано та потрібно здійснити оплату за перевезення на банківську карту у розмірі 5000 грн, на що ОСОБА_5 погодився.
Після чого, останній, через додаток « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на своєму мобільному телефоні, самостійно перерахував зі своєї банківської картки " ІНФОРМАЦІЯ_2 " № НОМЕР_3 на банківську карту невідомої особи банку " ІНФОРМАЦІЯ_2 " № НОМЕР_4 грошові кошти в вказаному розмірі. В подальшому виявилось, що замовлену роботу виконано не було. До теперішнього часу роботу не виконано та грошові кошти заявнику досудовим розслідуванням особа, шляхом обману заволоділа грошовими коштами повернуто не було.
У силу чого виникла потреба в доступі до інформації про рух коштів згідно банківської карту " ІНФОРМАЦІЯ_2 " № НОМЕР_4 .
Іншим способом, ніж розкрити банківську таємницю, отримати інформацію та копії документів, що мають доказове значення у кримінальному проваджені, неможливо.
ІІІ. Позиції сторін
Слідчим суддею, на підставі положень ст. 22, 26, 163 КПК України, визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі представника особи у володінні, якої знаходяться речі і документи та сторони обвинувачення.
IV. Правове регулювання питання тимчасового доступу до речей і документів
Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення його дієвості (п. 5 ч. 2 ст. 131, ч. 1 ст. 132 КПК України), та полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (ч. 1 ст. 159 КПК України).
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді (ч. 2 ст. 159 КПК України).
Враховуючи загальні для всіх заходів забезпечення правила їх застосування (ч. 3, 4 ст. 132 КПК України), а також специфічні саме для цього заходу забезпечення підстави (ч. 5, 6 ст. 163 КПК України), сторона, яка подає клопотання, має довести наступні обставини: 1) потреби розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні; 2) може бути виконане завдання, для виконання якого звертаються із клопотанням; 4) без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, неможливо; 5) ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 6) вони самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 7) при цьому вони не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю або, у протилежному випадку: (і) є можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах; (іі) неможливо іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
V. Мотиви, з яких виходила слідчий суддя при постановленні ухвали
Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України, проаналізувавши наведені в ньому доводи, приходить до наступного.
З положень ст. 160 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
З урахуванням того, що у постанові від 04 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказала, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
У постанові від 03 травня 2022 року в справі № 696/99/21 Верховний Суд зауважив, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
В постанові від 22 лютого 2021 року в справі № 754/7061/15 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказала, що така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.
В даній ситуації, до клопотання додано у копії постанову про групу дізнавачів від 28 листопада 2023 року без підпису ініціатора її прийняття.
Тим самим, не можливо говорити про те, що дізнавач ОСОБА_3 підтвердила свої повноваження у цьому кримінальному провадженні.
Щодо витягу з ЄРДР та наявних у ньому даних, то слід указати, що у судовому рішенні в справі № 754/7061/15ВС указав, що згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298 (далі - Положення), Реєстр - створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом. Відповідно до п. 1 глави 2 Положення до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво. Витяг з Реєстру - з генерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).
Отже, на бачення слідчого судді в цій справі, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу про призначення (визначення) дізнавача або їх групи, які здійснюватимуть повноваження у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Відповідно ж до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування належної процедури « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (у європейській системі), « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.
А тому, слідчий суддя констатує, що у провадженні не є дотриманими вимоги ст. 160 КПК, а саме відсутні дані, що з клопотанням про тимчасовий доступ звернулася сторона вказаного кримінального провадження дізнавач ОСОБА_3
Дії слідчого судді у разі, коли клопотання складене, у порядку ст. 132, 159 КПК, особою, яка не підтвердила свої повноваження не регламентуються, тож, слідчий суддя, беручи до уваги положення ч. 6 ст. 9 цього Кодексу, яка передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, та враховуючи загальні засади кримінального провадження вважає доречним провадження у справі закрити.
Адже, на перший погляд, у світлі норм п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України, клопотання підлягало б поверненню ініціатору, бо саме такий підхід законодавець застосовує, для прикладу, у разі коли скарга, у порядку ст. 303 даного Кодексу, подана особою, яка не має права її подавати.
Однак є дійсним факт, що у цій справі призначався судовий розгляд.
Аналогічний підхід був застосований Великою Палатою Верховного Суду, яка вважала за необхідне закрити касаційне провадження, відкрите за скаргою на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню (постанова від 23 січня 2019 року у справі № 738/1482/16-к).
Згідно ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Тому, слушним буде, з урахуванням норм ст. 7, 9 КПК, та окресленої практики ВС у подібних, хоча і не тотожних ситуаціях, постановити ухвалу (судове рішення) про закриття провадження, оскільки є установленими після призначення судового засідання, що воно подано особою дізнавачем, котрий не підтвердив своїй повноваження визначені ст. 40-1 КПК України в цьому кримінальному провадженні.
Також слід зауважити, що в постанові від 31 травня 2021 року в справі № 646/3986/19 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у т.ч. вказала, що «серед усіх рішень слідчого судді, можливість ухвалення яких прямо не передбачена КПК у межах відповідних регламентованих цим Кодексом процедур, слід виокремлювати дві групи рішень: ухвалені поза межами процедури, передбаченої КПК (з питань, процедура вирішення яких слідчим суддею не передбачена КПК); ухвалені в межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. При вирішенні питання щодо апеляційного оскарження рішень слідчого судді, ухвалених у межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, слід виходити насамперед із сутнісного критерію, визначально закладеного законодавцем при визначенні кола ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню. З огляду на те, що постановлення слідчим суддею ухвали про повернення клопотання слідчого про арешт майна у зв`язку з недотриманням при поданні такого клопотання вимог ч. 2 ст. 132 КПК(якщо воно не підлягає розгляду в цьому суді) не призводить ні до встановлення обмежень конституційних прав особи, ні до неможливості оскарження вже встановлених правообмежень, ані до перешкоджання здійсненню ефективного досудового розслідування чи кримінального провадження в цілому, така ухвала не підлягає оскарженню в апеляційному порядку під час досудового розслідування».
Відповідно, це судове рішення ухвалене в межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. А тому, виходячи із сутнісного критерію, визначально закладеного законодавцем при визначенні кола ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню, та з огляду на те, що постановлення слідчим суддею ухвали про закриття провадження, у зв`язку з недотриманням при поданні такого клопотання вимог ст. 160 КПК (складене і підписане особою, котра не підтвердила свої повноваження) не призводить ні до встановлення обмежень конституційних прав особи, ані до перешкоджання здійсненню ефективного досудового розслідування чи кримінального провадження в цілому, то така ухвала не підлягає оскарженню в апеляційному порядку під час досудового розслідування.
З цих підстав Суд, керуючись ст. 7, 9, 131-132, 159-166, 369-372, 376 КПК України, постановив :
закрити провадження у справі.
Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Слідчий суддя ОСОБА_7