Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3383/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000569 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06.07.2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Андрушівка, Житомирської області, громадянки України, українки, з середньо-спеціальною освітою, одруженою, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючої, раніше не судимої, яка зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі заступник керівника Житомирської обласної прокуратури прокурор ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України (в редакції станом на момент вчинення кримінального правопорушення) у виді штрафу в сумі 850 грн; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити їй іспитовий строк 1 рік. Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, в решті вирок залишити без змін. Зазначає, що судом не враховано, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2011 року народження. Водночас, відповідно до ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років, у зв`язку з чим, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.07.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо вона не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї судом обов`язки протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Позови представників потерпілих ТОВ «РУШ» та ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» про відшкодування матеріальної шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в сумі 263 грн. 20 коп.

Стягнутио з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в сумі 394 грн. 72 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду в сумі 309 грн. 92 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 10.02.2020 о 16 год. 51 хв. ОСОБА_7 знаходилася в приміщенні магазину «Єва» №709 ТОВ «РУШ», що по вул. Вітрука, 13 в м. Житомирі, де в торговому залі, серед стелажів з косметикою помітила туш для вій чорна ТМ «Буржуа», що належить ТОВ «РУШ».

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вищевказаного майна, що належить ТОВ «РУШ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, підійшовши до стелажу з косметикою взяла з полиці туш для вій чорна ТМ «Буржуа», код товару 530723, вартістю 263 грн. 20 коп. (без ПДВ).

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , зірвавши захисні стікери з вищевказаного товару, поклала викрадену туш до жіночої сумочки, яку утримувала при собі та місце вчинення кримінального правопорушення залишила, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 завдала ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на загальну суму 263 грн. 20 коп.

Крім цього, 10.02.2020 о 17 год. 46 хв. ОСОБА_7 знаходилась в приміщенні магазину «ЄВА №791 ТОВ «РУШ», що по вул. Домбровська, 3 в м. Житомирі, де в торговому залі, серед стелажів з косметичними товарами помітила тіні для очей ТМ «Буржуа» та палетку тіней для повік ТМ «Буржуа», що належить ТОВ «РУШ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, підійшовши до стелажу з косметикою, взяла з полиці наступний товар:

- тіні для очей ТМ «Буржуа», код товару 408488, вартістю 160 грн. 72 коп. (без ПДВ);

- палетку тіней для повік ТМ «Буржуа», код товару 485685, вартістю 234 грн. (без ПДВ), та всього на загальну суму 394 грн. 71 коп. (без ПДВ).

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , зірвавши захисні стікери з вищевказаного товару, поклала викрадені речі до кишені куртки, в яку була одягнена.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишила, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 завдала ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на загальну суму 394 грн. 72 коп.

Крім цього, 10.02.2020 о 17 год. 52 хв. ОСОБА_7 знаходилася в приміщенні магазину «Продукти-1277» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», що по вул. Домбровська, 3 в м. Житомирі, де в торговому залі серед стелажів з алкогольними напоями помітила лікер ТМ «Sheridans» об`ємом 0,5л, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ».

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення вищевказаного майна, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, підійшовши до стелажу з алкогольними напоями, взяла з полиці наступний товар:

- лікер ТМ «Sheridans» 15,5% об. ск/бут., об`ємом 0,5л, код товару 20790, вартістю 309 грн. 92 коп. (без ПДВ).

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 поклала викрадений товар до поліетиленового пакету, який утримувала при собі.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишила та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 завдала ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальної шкоди на загальну суму 309 грн. 92 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальбні правопорушення, передбачені ч.1 ст.185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та ч.2 ст.185 КК України, а саме : таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В судове засідання апеляційного суду представники потерпілих ТОВ «Руш» та ТОВ «АТБ-Маркет» не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду. Клопотань про відкладення апеляційного розгляду не надходило. З урахуванням вимог ч.4 ст.405 КПК України та думки сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченої, яка покладалася на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироці суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 в умисних діях, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) та в умисних діях, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом враховано, що відповідно до ст.12 КК України обвинувачене вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України та нетяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Пом`якшуючими покарання обвинуваченої ОСОБА_7 обставинами, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої відповідно до ст.67 КК України судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, одружена, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але, з 02.04.2019 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади, внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, щиро кається у вчиненому та дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкції частини статей, які їй інкримінуються, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.76,76 КК України.

Проте, суд першої інстанції не звернув увагу на вимоги ч.3 ст.61 КК України, якою обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, санкцією ч.1 ст.185 КК України (в редакції станом на момент вчинення кримінального правопорушення 10.02.2020) передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України (в редакції станом на момент вчинення кримінального правопорушення 10.02.2020) передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, а саме копій свідоцтв про народження, обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.п.129-130).

З урахуванням наведеного, покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 не може бути призначене, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було встановлено підстави для призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75,76 КК України.

Прокурором в апеляційній скарзі також не оспорюється застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст.ст.75, 76 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді зокрема позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, враховуючи ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком ( ч.1 ст.185 КК України) та нетяжким кримінальним правопорушенням (ч.2 ст.185 КК України), того, що обвинувачена раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, одружена, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 02.04.2019 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади, внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, щиро кається у вчиненому, наявності пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу за ч.1 ст.185 КК України та позбавлення волі за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.75,76 КК України.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде відповідати ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, та буде достатнім для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06.07.2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання :

-за ч.1 ст.185 КК України (в редакції станом на момент вчинення кримінального правопорушення) у виді штрафу в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.;

-за ч.2 ст.185 КК України (в редакції станом на момент вчинення кримінального правопорушення) у виді позбавлення волі 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: