ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/3885/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1497/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000968 від 12.05.2023, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньою освітою, який проживає однією сім`єю з ОСОБА_10 без реєстрації шлюбу, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, який обіймав посаду номера обслуги гранатометного взводу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу статті 89 КК України не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України та призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, призваним під час мобілізації, перебуваючи на посаді номера обслуги гранатометного взводу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення статтей 17, 65 Конституції України, статтей 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, статтей 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без дозволу командування, 27.03.2023 приблизно о 08:00 ( більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) самовільно залишив місце служби в районі АДРЕСА_2 в умовах воєнного стану, незаконно, постійно перебував поза межами місця служби, проводячи час на власний розсуд та 28.06.2023 ОСОБА_7 добровільно з`явився до другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР у м. Полтаві, чим вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Так, відповідно до вимог статтей 17, 65 Конституції України, статтей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», положень Військової присяги, статтей 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканість державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати він них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові.

Захист суверенітету і територіальної цілісності України є справою всього Українського народу.

Згідно зі статтями 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитися у розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Положеннями пунктів 1, 3 частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Вищевказані дії вчинені ОСОБА_7 під час воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України від 24.02.2022р. «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022р. №133/2022, від 18.04.2022р. №259/2022, від 17.05.2022р. №341/2022, від 12.08.2022р. №573/2022, від 07.11.2022р. №757/2022, від 06.02.2023р. №58/2023, від 01.05.2023р. №254/2023, які затверджені відповідними Законами України. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 407 КК України, тобто самовільне залишення місця служби без поважних причин, вчинене військовослужбовцем в умовах воєнного стану. Не погоджуючись із вироком, обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить застосувати статтю 75 КК України або зменшити міру покарання. Зазначає, що він є єдиним годувальником в родині, має на утриманні 4 неповнолітніх дітей та дружину, яка потребує термінового хірургічного втручання. Вказує, що він також має незадовільний стан здоров`я, через перенесений інфаркт.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього відповідних обов`язків або призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. В обгрунтування апеляційних вимог захисник посилається на дані, що характеризують особу обвинуваченого, який має середню освіту, за місцем проходження військової служби характеризується позитивно, має зареєстроване місце проживання в м. Харкові, утримує 4х неповнолітніх дітей. Вважає, що судом безпідставно не застосовано статтю 75 КК України. Звертає увагу на обставини, у зв`язку із якими ОСОБА_7 певний період часу залишався поза межами місця несення військової служби. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечували проти задоволення апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне. Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_8 та відмовився від послуг адвоката ОСОБА_9 . В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 підтримала апеляційні вимоги обвинуваченого. В даному провадженні висновки суду відносно фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого апелянтами не заперечуються, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції на підставі частини 1 статті 404 КПК України переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг. Призначаючи обвинуваченому покарання за частиною 5 статті 407 КПК України суд першої інстанції врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, має середню освіту, за місцем проходження військової служби характеризується виключно позитивно, має зареєстроване місце проживання у м. Харкові, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, проживає однією сім`єю без реєстрації шлюбу з ОСОБА_10 та утримує чотирьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Судом першої інстанції було допитано у судовому засіданні ОСОБА_10 , яка пояснила, що з 2015 року проживає разом з ОСОБА_7 однією сім`єю без реєстрації шлюбу. Вони мають спільних дітей Також ОСОБА_7 допомагає їй виховувати та утримувати її дітей від першого шлюбу. ОСОБА_7 є дуже люблячим та турботливим батьком.

Обставинами, які згідно статті 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне прибуття до правоохоронного органу, наявність на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, а також позитивну характеристику з місця проходження військової служби.

Обставин, які відповідно до статті 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати при призначенні обвинуваченому покарання положення статті 69 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Суд апеляційної інстанції не надає оцінку обгрунтованості застосування судом при призначенні покарання положень статті 69 КК України за відсутності відповідного процесуального приводу щодо погіршення становища обвинуваченого. Враховуючи, що судом першої інстанції вже призначено покарання нижче найнижчої межі, встановленої в санкції статті, з огляду на положення частини 1 статті 69 КК України в редакції внесених змін Законом України № 2839-IX від 13.12.2022, підстави для його додаткового зменшення або призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, відсутні. Обвинувачений суду апеляційної інстанції пояснив, у зв`язку із чим він був змушений залишити місце служби, надав пояснення про стан здоров`я дружини, незадовільний стан його здоров`я, наявність на утриманні чотирьох дітей.

Відповідно частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Згідно статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Щодо можливості застосування положень статті 75 КК України суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим, було розпочато 27.03.2023, приблизно о 08:00 ( більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) самовільно залишив місце служби в районі н.п. Московка Куп`янського району Харківської області в умовах воєнного стану, незаконно, постійно перебував поза межами місця служби, проводячи час на власний розсуд та 28.06.2023 ОСОБА_7 добровільно з`явився до другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР у м. Полтаві, чим вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану. Законом України № 2839-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27.01.2023 року, внесено зміни до частини 1 статті 75 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень частини 1 статті 75 КК України, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці. Враховуючи, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим, вчинене ним після набрання чинності наведеними положеннями частини 1 статті 75 КК України, застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування покарання є неможливим. З огляду на наведене, підстави для задоволення апеляційних вимог сторони захисту щодо пом`якшення покарання чи звільнення від його відбування з іспитовим строком відсутні.

Керуючись статтями 405, 407, 418, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення. Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2023 - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Головуючий:

Судді: