Дата документу 03.10.2023 Справа № 335/1470/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/931/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/1470/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 04 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

01.12.2019 року ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа, знаходячись біля арт бару «Podium», що розташований по пр.Маяковського, 11 в м.Запоріжжя, вступили між собою в злочинну змову, направлену на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Приблизно о 06 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , маючи при собі газовий балончик, та невстановлена в ході досудового слідства особа, яка мала при собі предмет, схожий на ніж, знаходячись на вулиці біля входу до вищезазначеного закладу, з метою реалізації раніше вказаного злочинного наміру, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, побачили та направились у бік потерпілої ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , які в цей час вийшли з арт бару «Podium».

Підійшовши до потерпілої ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , невстановлена в ході досудового слідства особа почала словесно відволікати та чіплятися до ОСОБА_10 . Далі, невстановлена в ході слідства особа дістала з кишені предмет, схожий на ніж, та, утримуючи його у руках та розмахуючи ним, демонструвала можливість застосування даного ножа до потерпілого ОСОБА_10 та наказала останньому віддати його цінні речі та грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_10 , переживаючи за своє життя та здоров`я, сприйнявши погрози невстановленої в ході досудового слідства особи як реальні, підкорився вимогам останнього та передав йому грошові кошти в сумі 95 грн.

В цей час ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, підійшов зі спини до потерпілої ОСОБА_9 та став з правої сторони від останньої в безпосередній близькості. Далі ОСОБА_8 дістав газовий балончик, який тримав при собі, та діючи умисно з корисливих мотивів, не очікувано для потерпілої, застосував зазначений газовий балончик, а саме розпилив газ в бік обличчя та шиї потерпілої, від чого потерпіла ОСОБА_11 відчула гостру біль в області очей та отримала хімічний опік кон`юктиви обох очей, що кваліфікується як легкі тілесні ушкодження. Скориставшись станом потерпілої ОСОБА_12 та усвідомлюючи, що остання не буде чинити супротив, ОСОБА_8 штовхнув потерпілу рукою в область тулуба, від чого остання впала на землю, вдарившись спиною, та водночас з цим зірвав з правого плеча потерпілої ОСОБА_12 сумку з її особистим майном та тим самим заволодів майном потерпілої. В подальшому ОСОБА_8 , діючи спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з метою зникнення з місця скоєння злочину сіли в автомобіль в кузові сірого кольору «ЗАЗ-Lanos», д/н НОМЕР_1 та зникли у невідомому напрямку, після чого були затримані співробітниками поліції за адресою: м.Запоріжжя, вул.Запорізька, 3-А.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб. Йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Вирішено питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, початок строку відбування покарання, скасування арешту майна та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом при призначенні покарання не було належним чином враховано дані про особу обвинуваченого, який є особою, яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності, неодружений, не працює, вину свою не визнав. Також суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів, наслідки, які настали від вчиненого злочину, а також думку потерпілих, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому надто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Свої вимоги мотивував тим, що з обвинувачення є незрозумілим, в яку саме злочинну змову вступили співучасники, на кого конкретно повинен бути здійснений напад з метою заволодіння чужим майном, які функції повинен був виконувати він, а які невстановлена особа. Тобто обвинувачення не містить обґрунтування домовленості щодо спільного вчинення злочину з попереднім узгодженням дій кожного співучасника. Матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу стосовно того, що він вступив у будь-яку злочинну змову з невстановленою особою з метою скоєння злочину. Також з обвинувачення не зрозуміло, чи є погроза насильством, яке застосувала невстановлена особа щодо потерпілого ОСОБА_10 , небезпечною для життя та здоров`я потерпілого, чи охоплено його усвідомленням те, що невстановлена особа застосовує будь-яку погрозу насильством із застосуванням предмету, схожого на ніж, та чи розумів він наслідки реалізації такої погрози. Окрім цього, суд не мотивував, чому застосування перцевого балончику, який було у нього вилучено, є насильством небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_12 в момент застосування. Адже відповідно до висновку експерта №1096 хімічний опік кон`юктиви обох очей у потерпілої кваліфікується як легкі тілесні ушкодження. Зазначене насильство не є небезпечним для життя чи здоров`я особи в момент заподіяння, а тому не є складовою частиною об`єктивної сторони розбійного нападу. Також в обвинуваченні відсутнє обґрунтування того, чи усвідомлювала невстановлена особа факт застосування ним перцевого балончика, яким чином такі дії були заздалегідь узгоджені між ним та невстановленою особою. Крім того, суд дійшов помилкового висновку про те, що саме він зірвав з правого плеча потерпілої сумку з її особистим майном та тим самим заволодів ним. Зазначена обставина не підтверджується показаннями потерпілих та повністю спростовується протоколом огляду від 15.12.2019 року та доданим до нього диском. При цьому якщо суд дійшов висновку, що саме він заволодів сумкою потерпілої, обвинувачення не містить обґрунтування того, яким чином такі його дії були узгоджені з діями невстановленої особи, та як сумка опинилась у цієї особи. Крім того, з обвинувачення також є незрозумілим, яким чином розпорядилися співучасники злочину викраденим майном та не відповідає дійсності та обставина, що його з невстановленою особою було затримано співробітниками поліції за адресою: м.Запоріжжя, вул.Запорізька, 3-А. Зазначене свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, яке, в свою чергу, є порушенням його права на захист.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти скарги прокурора; прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та при цьому просила відмовити в задоволенні скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд в цілому надав належну правову оцінку.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов такого висновку на підставі аналізу:

- показів потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що о 3-4 годині ночі 01.12.2019 року вона зі своїм знайомим ОСОБА_13 прийшли до нічного клубу «Подіум». Близько 6 години ранку вони вийшли з клубу та чекали таксі. Біля нічного клубу до них підійшли два раніше невідомих чоловіка, один з яких ОСОБА_8 . Невідомий хлопець підійшов до ОСОБА_14 та почав його смикати, штовхати та відводити в сторону. В свою чергу ОСОБА_8 почав відволікати її увагу від ОСОБА_14 та невідомого хлопця. Вона намагалася втрутитися в конфлікт між ОСОБА_13 та невідомим хлопцем. ОСОБА_8 заважав їй в цьому та не надавав можливості піти в їх сторону. Далі ОСОБА_8 підійшов до неї ззаду та розпилив їй в обличчя газ з балончику та вирвав у неї жіночу сумку, яка висіла у неї на правому плечі та штовхнув протерпілу;

- показів потерпілого ОСОБА_10 , який підтвердив, що приблизно о 3-4 годині ночі 01.12.2019 року вони разом з ОСОБА_12 прийшли до нічного клубу «Подіум», де відпочивали приблизно до 6-ї години ранку. Після закриття нічного клубу вони разом з ОСОБА_12 вийшли на вулицю та чекали таксі. До нього підійшов невідомий хлопець « ОСОБА_15 » та почав відводити його на розмову в сторону. ОСОБА_12 в цей час стояла неподалік від нього. Поруч з нею стояв та розмовляв інший раніше не відомий йому хлопець, як потім з`ясувалося - ОСОБА_8 . Коли вони відійшли, «ОСОБА_15» почав в нього вимагати грошові кошти, потім дістав ніж та почав розмахувати ним, при цьому порізав йому куртку в районі рукава. Далі хлопець сказав віддати йому все, що є у кишенях. Побоюючись за своє життя та здоров`я, він дістав з кишені приблизно 95 грн., які були в нього та віддав хлопцю. В цей час до них підбігла ОСОБА_12 та намагалась втрутитися в конфлікт. Однак ОСОБА_8 , який перебував поруч з ОСОБА_12 , розпилив газовим балоном в їх бік. Обернувшись в бік ОСОБА_12 , він побачив, що остання лежить на землі, а вказані хлопці разом уходять в сторону, сумку ОСОБА_12 він бачив в руках одного з цих хлопців;

- протоколу перегляду відеозапису від 15.12.2019 року з камер, розташованих з верхнього лівого та верхнього правого боку від центрального входу до арт бару «Подіум», відповідно до якого встановлено, що 01.12.2019 року о 06:10:28 з приміщення виходить потерпіла ОСОБА_12 , далі о 06:22:03, 06:22:28 і 06:23:46 правою камерою відеоспостереження зафіксовано три невдалі спроби ОСОБА_12 і ОСОБА_10 сісти в таксі в присутності ОСОБА_8 і з 06:23:01 в присутності його поплічника, які бачать, що потерпілі перебувають в стані алкогольного сп`яніння. Після третьої невдалої спроби сісти в таксі ОСОБА_12 і ОСОБА_10 йдуть геть ліворуч від входу в арт бар і зникають з поля зору камер відеоспостереження, після чого 06:24:22 ОСОБА_8 спільно з невстановленою у справі особою цілеспрямовано рушають в їх бік і також зникають з поля зору. Через 7 хвилин ОСОБА_8 спільно з невстановленою у справі особою, який в лівій руці вже несе сумку ОСОБА_12 , повертаються до входу в приміщення арт бару, біля якого припарковано автомобіль ОСОБА_8 , мерщій сідають до нього і їдуть геть;

- протоколу від 01.12.2019 року затримання ОСОБА_8 , відповідно до якого о 07:30 01.12.2019 року у м.Запоріжжі по вул.Запорізька, 3-А, був затриманий ОСОБА_8 та в ході його особистого обшуку було вилучено газовий балончик із перцевою сумішшю, в тому числі належні потерпілій три грошові купюри номіналом по 100 доларів США, коричневий гаманець, паспорт громадянки України на ім`я потерпілої ОСОБА_12 , належні їй зарядний пристрій, навушники, трубка «Айкос». Під час даного затримання і складання протоколу в присутності захисника ОСОБА_8 не зазначав про те, що вилучені у нього речі, які належать потерпілій, були йому підкинуті тощо;

- протоколу обшуку належного обвинуваченому ОСОБА_8 транспортного засобу «ЗАЗ-Lanos» д/н НОМЕР_1 в кузові сірого кольору, розташованого біля буд. АДРЕСА_2 , відповідно до якого під час даного обшуку було вилучено, в тому числі, речі, які належать потерпілій ОСОБА_12 ;

- протоколу огляду предметів, вилучених під час обшуку автомобіля ЗАЗ «Ланос» д.н.з. НОМЕР_1 від 01.12.2019 року, відповідно до якого оглянуто належні ОСОБА_12 жіночу сумку чорного кольору, мобільний телефон «Айфон 8 +» в корпусі білого кольору в червоному чохлі, з сім картою оператора Київстар НОМЕР_2 , жіночий гаманець світло коричневого кольору, карта «Приват банка»;

- протоколу огляду предметів від 15.12.2019 року, в якому зафіксовано огляд належних ОСОБА_12 речей, вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_8 ;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.12.2019 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка розпилила газ в її обличчя з газового балончику та протиправно відкрито заволоділа її сумкою;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.12.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав в ОСОБА_8 чоловіка, який розпилив газ в обличчя ОСОБА_12 з газового балончику та відкрито заволодів її сумкою.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Об`єктивних підстав недовіряти показанням потерпілих, свідків та відомостям, що містяться в письмових доказах, у суду першої інстанції не було.

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, викладаючи формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , визнане судом доведеним, зазначив, що ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа вступили між собою в злочинну змову, направлену на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Проте, описуючи у вироку дії невстановленої особи (у повній відповідності до змісту обвинувального акту), суд зазначив, що ця особа дістала з кишені предмет схожий на ніж, та, утримуючи його у руках і розмахуючи ним, демонструвала можливість застосування даного ножа до потерпілого ОСОБА_10 та наказала останньому віддати його цінні речі та грошові кошти. Тобто, фактично описані в такий спосіб дії невстановленої особи свідчать про те, що розбій було вчинено не із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а лише із погрозою застосування такого насильства.

Крім того, з вироку суду вбачається, що суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Але при цьому у формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного доведеним, суд не зазначив про те, що ОСОБА_8 під час здійснення розбійного нападу на потерпілу застосував до неї насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а лише зазначив про те, що ОСОБА_8 застосував газовий балончик, а саме розпилив газ в бік обличчя та шиї потерпілої.

Між тим, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.187 КК, є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч.2 ст.186 КК або за відповідною частиною ст.187 КК.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (постанова Верховного Суду від 17 вересня 2020 року справа №686/10404/17, провадження №51-776км20).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування було проведено судово-медичну експертизу потерпілої ОСОБА_12 та відповідно до висновку експерта №1096 хімічний опік кон`юнктиви обох очей у ОСОБА_12 самі за собою кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Проте у висновку експерта не зазначено, що дані легкі тілесні ушкодження спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілої або незначну втрату працездатності, або ж бо могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що є обов`язковою ознакою насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, у разі кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 187 КК. Судово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, який було застосовано під час злочину, під час досудового розслідування не проводилась.

Відтак, в даному випадку застосування ОСОБА_8 газового балончику до потерпілої ОСОБА_12 під час вчинення розбійного нападу не може бути розцінено як застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, або могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Між тим, враховуючи, що дії ОСОБА_8 були об`єднані єдиним умислом з іншим співвиконавцем розбійного нападу - невстановленою особою, яка погрожувала потерпілому ОСОБА_10 застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, дії обвинуваченого ОСОБА_8 повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, але за кваліфікуючою ознакою не застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, а погрози застосування такого насильства.

За наведених обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині формулювання обвинувачення і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 . При цьому колегія суддів не надає зібраним у кримінальному провадженні доказам іншої оцінки, ніж та, яку дав суд першої інстанції, що, з огляду на вимоги кримінального процесуального закону, не зумовлює необхідності безпосереднього дослідження таких доказів апеляційним судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність в його діях попередньої змови з невстановленою особою на вчинення злочину, то вони були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано, з наведенням детальних мотивів, були визнані безпідставними. З такими висновками суду погоджується і колегія суддів виходячи з такого.

Співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного з учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення кримінального правопорушення є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження видно, що поведінка невстановленої особи та обвинуваченого ОСОБА_8 під час скоєння кримінального правопорушення була узгодженою, оперативною та послідовною, а обопільність їх умислу підтверджується характером їх дій.

Зокрема ОСОБА_8 та невстановлена особа, відповідно до змісту відеозаписів з камери відеоспостереження арт бару «Podium» у двох разом цілеспрямовано без будь-якої іншої мети, ніж мети нападу, пішли в бік потерпілих, які вийшли із закладу. Обвинувачений разом із невстановленою особою разом підійшли до потерпілих. Із показів потерпілих було встановлено, що невстановлена особа одразу підійшла до потерпілого ОСОБА_10 , а ОСОБА_8 підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та став відволікати її увагу і блокувати її від іншого потерпілого і іншого нападника з метою унеможливити вчинення нею перешкод спланованому розбійному нападу, що безумовно свідчить про попереднє узгодження дій невстановленої особи та ОСОБА_8 . Під час розбійного нападу невстановлена особа здійснила заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , а обвинувачений ОСОБА_8 здійснив дії з відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 . Після вчинення злочину невстановлена особа та ОСОБА_8 разом одразу після нападу пішли геть з місця вчинення злочину та цілеспрямовано направилися до автомобіля ОСОБА_8 , в який одразу після нападу разом сіли і поїхали з метою унеможливлення їх викриття і затримання на місці вчинення злочину. На відеозаписові видно, що не дивлячись на те, що сумку ОСОБА_12 вилучив безпосередньо ОСОБА_8 , на відеозаписові через декілька десятків секунд зафіксовано, що дану сумку в руках прямуючи до автомобіля несла вже невстановлена у справі особа, яка раніше здійснила напад на потерпілого ОСОБА_10 . Згодом частина викраденого у потерпілих майна була вилучена у ОСОБА_8 , що свідчить про те, що співучасники злочину через деякий час поділили викрадене у потерпілих майно. У результаті таких дій невстановленої особи та ОСОБА_8 з урахуванням спрямування зусиль кожного співучасника був досягнутий взаємообумовлений результат злочину, а саме розбійний напад, метою якого було заволодіння майном потерпілих.

Отже на підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, встановлених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що діям невстановленої особи та обвинуваченого ОСОБА_8 притаманні ознаки попередньої змови, адже дії нападників охоплювалися єдиним умислом, вони діяли злагоджено та узгоджено відповідно до відведеної кожному нападнику ролі.

До заперечень апеляційної скарги обвинуваченого про те, що з пред`явленого обвинувачення є незрозумілим чи є погроза насильством, яке застосувала невстановлена особа щодо потерпілого ОСОБА_10 , небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого, колегія суддів ставиться критично. При цьому колегія суддів виходить з того, що погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючись в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Відтак, на переконання колегії суддів, демонстрація невстановленою особою предмета, схожого на ніж, під час якої було порізано куртку потерпілого в районі рукава, безумовно свідчить про погрозу застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , яку потерпілий сприйняв реально та, побоюючись за своє життя та здоров`я, віддав невстановленій особі наявні у нього приблизно 95 грн.

При цьому колегія суддів зауважує, що обвинувачений ОСОБА_8 , з огляду на властивості предмету, схожого на ніж, яким розмахувала невстановлена особа, перебуваючи поруч не міг не усвідомлювати того, що ця особа погрожує потерпілому застосуванням саме насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, а тому в цій частині доводи обвинуваченого також є безпідставними.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про помилковість висновку суду про те, що саме він зірвав з правого плеча потерпілої її сумку з майном та заволодів ним. Адже потерпіла ОСОБА_12 під час допиту впевнено зазначила, що саме ОСОБА_8 вирвав у неї її сумку. Під час проведення пред`явлення особи для впізнання як потерпіла ОСОБА_12 , так і потерпілий ОСОБА_10 впізнали в ОСОБА_8 чоловіка, який розпилив газ в обличчя ОСОБА_12 та відкрито заволодів її сумкою.

У колегії суддів, як і у суду першої інстанції, не має підстав не довіряти потерпілим. Адже потерпілі, на відміну від обвинуваченого, були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, їх покази впродовж всього кримінального провадження були послідовними та повністю узгоджуються із рештою зібраних у справі доказів.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений також стверджував про те, що у справі не встановлено яким чином сумка потерпілої ОСОБА_12 опинилась у невстановленої особи. Проте колегія суддів вважає, що в даному випадку зазначена обставина не має жодного правового значення, адже, діючи у співучасті з невстановленою особою, ОСОБА_8 міг передати невстановленій особі сумку після заволодіння нею з огляду на те, що саме обвинувачений після нападу мав сідати за кермо свого автомобіля. При цьому встановлено, що під час затримання ОСОБА_8 у нього було вилучено частину належного потерпілій майна, що свідчить про те, що співучасники злочину розділили між собою майно, яким вони заволоділи та додатково підтверджує вчинення ними злочину за попередньою змовою між собою.

Та обставина, що в обвинуваченні не зазначено яким чином співучасники злочину розпорядилися викраденим майном, ні на висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , ні на кваліфікацію його дій не впливає, оскільки розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Безпідставними є і твердження обвинуваченого про невідповідність дійсності тієї обставини, що його було затримано у м.Запоріжжі по вул.Запорізькій 3-А. Адже з протоколу затримання ОСОБА_8 вбачається, що в ньому зазначено фактичний час та місце його затримання. Зазначений протокол було складено в присутності захисника ОСОБА_8 . Даний протокол, із детальним зазначенням вилучених у ОСОБА_8 речей, без будь-яких зауважень чи заперечень був підписаний самим ОСОБА_8 та його захисником.

Твердження обвинуваченого щодо пред`явлення йому неконкретного обвинувачення, внаслідок чого було порушено його право на захист, є неспроможними. При цьому колегія суддів виходить з того, що фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції з дотриманням вимог процесуального закону у мотивувальній частині свого рішення з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час та спосіб вчинення кримінального правопорушення, а також повною мірою виклав усі фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому протиправного діяння. Судом також у вироку зазначено, що злочин ОСОБА_8 вчинено за попередньою змовою з невстановленою особою, при цьому суд повно та детально описав роль кожного зі співучасників.

Усвідомлення чи неусвідомлення невстановленою особою факту застосування обвинуваченим ОСОБА_8 газового балончику по відношенню до потерпілої на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 не впливає, оскільки в даному випадку кваліфікація дій ОСОБА_8 визначається узгодженістю його дій і дій невстановленої особи, яка безпосередньо погрожувала потерпілому ОСОБА_10 застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи обвинуваченого про відсутність в обвинуваченні обґрунтування домовленості щодо спільного вчинення злочину з попереднім узгодженням дій кожного співучасника. Адже єдина для спільників мета та узгодженість їхніх дій од самого початку вчинення розбійного нападу поза розумним сумнівом свідчать про попередню домовленість ОСОБА_8 та невстановленої особи на вчинення такого нападу. З матеріалів кримінального провадження і досліджених судом доказів ексцесу виконавця на вчинення розбійного нападу в діях невстановленої у справі особи не вбачається.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні саме розбійного нападу.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно із ч.2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виправлення, як мета покарання, це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.

Суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 покарання дотримався наведених вимог закону.

Так, районний суд, обираючи ОСОБА_8 захід примусу, дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК є тяжким злочином, узяв до уваги обставини його вчинення. Зважив суд і на відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин. Врахував суд і дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК не судимий, не одружений, не працює, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, районний суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, з урахуванням характеру та обсягу протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , призначив йому основне покарання за ч.2 ст.187 КК у виді 7 років позбавлення волі, тобто в межах санкції закону.

Усі наведені прокурором в апеляційній скарзі обставини належним чином були враховані судом першої інстанції, проте такі обставини, на переконання колегії суддів, не є достатніми для висновку про необхідність посилення покарання, призначеного обвинуваченому.

Зважив суд першої інстанції і на думку потерпілих, які до того ж не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання. А тому доводи прокурора в цій частині також не є спроможними.

Крім того, колегія суддів зазначає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Однак наведені прокурором в скарзі аргументи в цій частині не можна визнати переконливими, достатніми та такими, які би доводили необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання, ніж визначив суд першої інстанції. Апеляційна скарга не містить в собі переконливих доводів, які би доводили істотну диспропорцію та неадекватність між визначеним судом розміром покарання та розміром покарання, яке вимагав призначити прокурор. При цьому прокурор не зазначив, чому, на його переконання, основне покарання у виді 8 років буде достатнім для виправлення обвинуваченого, а 7 років позбавлення волі - ні.

Отже беручи до уваги те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів вважає, що призначене вироком районного суду обвинуваченому покарання є достатнім для того, щоб обвинувачений довів своє виправлення. У зв`язку з чим підстав вважати його занадто м`яким і недостатнім для досягнення його мети колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині формулювання обвинувачення і кваліфікації його дій змінити.

Вважати, що ОСОБА_8 і невстановлена у справі особа вступили між собою в злочинну змову, направлену на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Виключити у вироку суду з обвинувачення ОСОБА_8 посилання про його намір на застосування до ОСОБА_12 насильства і застосування до неї насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4